Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Комментарии

Коллегия в комментируемом деле Попова Р.А. Закон об ипотеке, как отмечалось выше (см. п. 2), не дает оснований для столь существенных различий в правовом режиме заложенного имущества.

Примечательно, что даже в случае, когда незалоговые кредиторы получат приоритет перед опоздавшим залогодержателем, оказавшимся «за реестром», последний сохраняет шансы на хотя бы частичное удовлетворение своих требований, если предмет залога войдет в конкурсную массу. Если же единственное заложенное жилье гражданина из конкурсной массы исключить, то залогодержатель, пропустивший срок для включения своего требования в реестр, рискует не получить никакого удовлетворения — все зависит от того, прекратится ли залог.

8.В случае, когда требования залогового кредитора должника не включаются в реестр, разрывается материально-правовая связь между залогодержателем, его требованием и предметом залога. Прекращение залога происходит по сугубо формальным процессуальным основаниям, а пропуск процессуального срока, установленного Законом о банкротстве, возлагает бремя неблагоприятных последствий на залогового кредитора.

Если заложенное имущество (не единственное жилье гражданина) включается в конкурсную массу при отсутствии требования залогового кредитора в реестре (разрыве связи), то все-таки можно говорить о соблюдении условной процедуры обращения взыскания по правилам Закона о банкротстве, рассматривая ее как юридическую фикцию, создающую основание для прекращения залога.

В ситуациях, когда предмет залога — это единственное жилье гражданина и оно не включается в конкурсную массу в связи с отсутствием требования залогового кредитора либо его попаданием «за реестр», ни о какой процедуре обращения взыскания говорить нельзя даже как об условности или юридической фикции. Залог, однако, может прекратиться и без обращения взыскания на имущество — основанием для прекращения станет пропуск залогодержателем процессуального срока, предусмотренного Законом о банкротстве. Формально ст. 352 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня оснований прекращения залога (подп. 10 п. 1 ст. 352 ГК РФ допускает «иные случаи, предусмотренные законом»), но ни Закон об ипотеке, ни Закон о банкротстве не содержат прямого указания на прекращение залога как последствие пропуска залогодержателем процессуального срока.

9.Если заложенное единственное жилье гражданина не включается в конкурсную массу из-за отсутствия залогового кредитора в реестре, то право залога на это имущество прекращается не автоматически, а «после завершения процедуры реализации имущества при условии освобождения должника от дальнейшего исполнения обязательств (пункт 3 статьи 213.28 Закона о банкротстве, статья 352 Гражданского кодекса Российской Федерации)» (п. 5 постановления № 48).

Залог, таким образом, сохраняется в течение всей процедуры реализации имущества гражданина вплоть до ее завершения. При этом имущество, находясь в залоге, все равно не подлежит обращению взыскания — ни в рамках дела о банкротстве (не включается в конкурсную массу), ни вне рамок этого дела. Теоретически ситуация выглядит так, что материальное залоговое правоотношение сохраняется, но права залогодержателя не могут быть реализованы в силу публично-правовых за-

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

претов. Можно сказать, что речь идет о публично-правовой санкции в отношении залогодержателя, пропустившего процессуальный срок. Важно отметить, что такая санкция не является универсальной: ее применение зависит от специфики предмета ипотеки — единственного жилого помещения гражданина. Это ставит залогодержателей в заведомо неравные условия, зависящие от вида заложенного имущества.

При завершении процедуры банкротства гражданина прекращение залога единственного жилья, не включенного в конкурсную массу, ставится в зависимость от списания с гражданина долгов, оставшихся непогашенными, т.е., по сути, от добросовестности должника (основания для отказа в освобождении гражданина от обязательств предусмотрены в п. 4 ст. 213.28 Закона о банкротстве). В данной ситуации, вероятно, можно было бы говорить о прекращении залога в связи с прекращением обеспеченного им обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), однако, как указывалось выше, по делу Ярового Д.Г. Коллегия такой вывод не сделала (см. п. 3). Постановление № 48 также не приводит подобных аргументов. Об обращении взыскания на предмет залога (даже как о юридической фикции) и «очистке» имущества на публичных торгах в случае с единственным жильем речь тоже не идет. Получается, что возникает специальное основание для прекращения залога единственного жилья, прямо законодательством не предусмотренное?

10.Добросовестность должника становится ключевым моментом в делах о банкротстве граждан, единственное жилье которых находится в залоге. Закон о банкротстве допускает в делах о банкротстве граждан восстановление срока, пропущенного кредитором для предъявления требований (п. 2 ст. 213.8, п. 4 ст. 213.24), но только при наличии уважительной причины. Такой причиной, очевидно, может стать недобросовестное поведение гражданина — например, сокрытие от суда и финансового управляющего информации о кредиторах либо своем статусе, «банкротный туризм»8. Эти же обстоятельства могут стать основанием для последующего отказа в освобождении гражданина от обязательств9.

Недобросовестность можно искать также в ситуациях, когда статус единственного придается жилому помещению гражданина искусственно. В комментируемом деле Коллегия обратила внимание на обстоятельства, которые могут свидетельствовать об отсутствии у спорной квартиры признаков единственного жилья. В практике ВС РФ уже есть дела, в которых граждане инициировали процесс банкротства с целью установления исполнительского иммунитета на квартиру, являвшуюся предметом спора и подлежавшую обращению взыскания. Коллегия разрешила их не в пользу граждан10.

11.Создание конструкции, при которой прекращение залога на единственное жилье гражданина может зависеть от его добросовестности, требует противовесов — ме-

8«Банкротный туризм» — это «создание искусственных условий для изменения территориальной подсудности дела о банкротстве посредством формальной смены регистрационного учета, не сопровождаемой фактическим переездом, для целей затруднения кредиторам реализации принадлежащих им прав на получение с должника причитающегося исполнения в процессе несостоятельности» (определение ВС РФ от 21.03.2019 № 308-ЭС18-25635). См. также: определения ВС РФ 25.02.2019 № 305-ЭС18-16327 и № 305-ЭС18-16329.

9См., напр.: определение ВС РФ от 25.01.2018 № 310-ЭС17-14013.

10См.: определения ВС РФ от 29.11.2018 № 305-ЭС18-15724 и от 04.02.2019 № 305-ЭС18-13822.

20

Комментарии

ханизмов защиты залогодержателей, права которых могут быть ущемлены. Такими противовесами являются (а) проверка статуса жилого помещения и (б) отказ в освобождении гражданина от обязательств.

Практика ВС РФ может способствовать отказу в списании долгов с граждан, имеющих заложенное единственное жилье, чтобы не прекращать залог. Отказ в списании долгов может стать ординарной мерой. Иное означало бы защиту недобросовестных должников, поскольку добросовестный гражданин, который в случае банкротства сообщил полную и достоверную информацию о кредиторах, скорее всего, единственного заложенного жилья лишится: кредитор сможет своевременно заявить свои требования в реестр, а жилье войдет в конкурсную массу и будет реализовано. Ситуации, когда залогодержатель не заявит свои требования или заявит с опозданием исключительно по своей вине или по своей воле, встречаться могут крайне редко.

Отказ списать с гражданина долги приведет к тому, что дело о банкротстве завершится, а единственное заложенное жилье у гражданина останется. Залог сохранится, и залогодержатель получит возможность обратить на него взыскание в обычном порядке, претендуя на максимально полное удовлетворение своих требований (включая право обратить взыскание на незаложенное имущество должника в случае, если выручки от реализации предмета залога окажется недостаточно, — п. 3 ст. 334 ГК РФ). Таким образом, залогодержатель окажется в лучшем положении, чем залоговый кредитор в деле о банкротстве.

12.В качестве основных проблем, связанных с судьбой единственного заложенного жилья гражданина в деле о банкротстве, можно выделить три.

Первая — создание двух разных правовых режимов заложенного имущества, зависящих исключительно от его вида. Заложенное жилое помещение гражданина, не являющееся единственным, подчиняется общему режиму, установленному законодательством о залоге и банкротстве. Если же в залоге находится единственное жилое помещение гражданина, то ВС РФ установил для него специальный режим, прямо не вытекающий из положений Закона об ипотеке и Закона о банкротстве, включая специальные основания для прекращения залога. Различия в правовых режимах можно наглядно представить в виде таблицы:

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Две другие проблемы вытекают из исполнительского иммунитета единственного жилого помещения гражданина и особого правового режима, созданного для единственного заложенного жилья в делах о банкротстве граждан:

–искусственное придание жилому помещению признаков единственного жилья, пригодного для проживания;

–предпосылки к отказу в освобождении гражданина от обязательств во избежание прекращения залога. В последнем случае процесс банкротства не будет достигать цели социальной реабилитации гражданина, а залогодержатель может оказаться в лучшем положении, чем оказался бы в процессе банкротства.

13.Решать проблемы необходимо в двух направлениях:

–доктрина залога в процессе банкротства;

–установление пределов исполнительского иммунитета единственного жилья гражданина и социальная защита ипотечных заемщиков, лишающихся единственного жилья.

22

Комментарии

Законодательство о банкротстве (а теперь и его разъяснения Пленумом ВС РФ) исходит скорее из практических целей регулирования отношений, связанных с залогом имущества должника, нежели из теоретических конструкций. Основных моделей две: залог либо сохраняется как частноправовой институт, либо прекращается, а кредиторы взамен получают особый статус и привилегии процессуального характера. Закон РФ от 19.11.1992 № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» основывался на первой модели: залогодержатели не признавались конкурсными кредиторами, а заложенное имущество не входило в конкурсную массу. В 1998 г. при принятии нового банкротного законодательства от этой модели отказались: заложенное имущество стало включаться в конкурсную массу, залогодержатели получили статус залоговых кредиторов с определенным набором прав и приоритетным положением в реестре требований кредиторов. В действующем Законе о банкротстве этот подход в целом сохранился, при этом правила об основаниях и моменте прекращения залога не являются четкими и полными (см. п. 3).

Корень проблем — особый социальный статус единственного жилья гражданина и исполнительский иммунитет, не ограниченный качественными и стоимостными характеристиками жилого помещения. Для решения проблемы, очевидно, необходимо исполнить решение Конституционного Суда РФ, вынесенное в 2012 г.11: определить на законодательном уровне пределы действия исполнительского иммунитета единственного жилого помещения гражданина, исходя из необходимости обеспечить баланс интересов должника и кредиторов. В качестве ориентира Конституционный Суд РФ указал, что жилое помещение должно иметь «уровень, достаточный для удовлетворения разумной потребности гражданина-должника и членов его семьи в жилище». Кроме того, нужно «предусмотреть для таких лиц гарантии сохранения жилищных условий, необходимых для нормального существования». Следует отметить, что сейчас такие гарантии для граждан — ипотечных заемщиков, лишающихся единственного жилья (в процессе банкротства либо при обращении взыскания), не созданы. Это заставляет суды искать социальные механизмы, которые прямо не вытекают из законодательства, не имеют весомого теоретического обоснования и могут привести к рискованным последствиям.

References

Egorov A.V. Pledge and Bankruptcy: Current Issues [Zalog i bankrotstvo: aktualnye voprosy], in: Vitryanskiy V.V., ed. Insolvency (Вankruptcy): A Theoretical and Practical Commentary on Legal Innovations and the Practice of Their Application [Nesostoyatelnost’ (bankrotstvo): nauch.-prakt. kommentariy novell zakonodatelstva i praktiki ego primeneniya]. Moscow, Statut, 2010. P. 27–85.

Information about the author

Olga Pleshanova — Head of the Analytical Department at the Infralex Law Firm, Master of Private Law (123112 Russia, Moscow, Presnenskaya nab., 8, b. 1, «Capital City» Tower; e-mail: olga.pleshanova@infralex.ru).

11См.: постановление КС РФ от 14.05.2012 № 11-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова».

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Айнур Ильшатович Шайдуллин

консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, магистр юриспруденции (РШЧП)

Модель понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц в России:

в поисках оптимального регулирования1

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031

Автор рассматривает основные модели понижения в очередности займов участников юридического лица и приходит к выводу, что оптимальным является автоматическое понижение в очередности всех займов участников юридического лица вне зависимости от дополнительных критериев. Вместе с тем следует предусмотреть определенные исключения, как минимум в виде законодательно определенного порога миноритарности и привилегии санирования. Кроме того, автор объясняет, что главным аргументом в пользу субординации (понижения в очередности) является то, что лицо, совмещающее корпоративный контроль и возможности извлечения из бизнеса неограниченной прибыли, не может конкурировать наравне с кредиторами, не имеющими таких возможностей.

Ключевые слова: банкротство, субординация займов участников юридического лица, способы финансирования общества

1В настоящей публикации мы будем пользоваться для удобства термином «субординация», которая предполагает помещение требования по займам участников в отдельную очередность (например, как в Германии, США). Однако это не вполне точно применительно к действующей судебной практике в России, поскольку ВС РФ пока не сформировал отдельную очередность для таких требований — они либо не включаются в реестр, либо переквалифицируются во вклад в уставный капитал (что реже).

24

Комментарии

Ainur Shaydullin

Consultant at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, PhD Student at the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

A Model for Reducing the Priority (Subordination) of Loans of Participants in Legal Entities in Russia: Seeking Optimal Regulation

Case Comment on the Judgement of the Chamber for Commercial Disputes of the RF SC № 304-ЭС18-14031, 4 February 2019

The author considers the main models for reducing the priority of the loans of participants in legal entities and arrives at the conclusion that the optimal solution is to automatically reduce the priority of all loans of the participants of a legal entity, regardless of additional criteria. However, certain exceptions should be provided for, at least in the form of a statutory threshold of minority and a sanation privilege. Moreover, the author explains that the main arguments in support of subordination (the reduction of priority) is the fact that an entity combining corporate control and opportunities to gain unlimited profit from its business cannot compete with creditors that do not have such opportunities on equal terms.

Keywords: bankruptcy, subordination of loans of participants in legal entities, ways of financing the legal entity

1. Введение

Анализируемое дело на фоне складывающейся практики Верховного Суда РФ небезосновательно подавало надежды на то, что будет внесена ясность по вопросу об основаниях и пределах допустимости понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц. Большинство дел, которые передавались на рассмотрение во второй кассации (Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ) после августа 2017 г. (первого дела, в котором впервые была сформулирована позиция Верховного Суда о необходимости субординации займов), были неутешительными для участников и контролирующих лиц — их требования понижались в очередности (т.е. им отказывали во включении в реестр либо переквалифицировали их требования во вклад в капитал). Однако формулировки правовых позиций Верховного Суда по этим делам оставляли шанс, что могут быть случаи, когда они не будут понижаться в очередности (субординироваться). В частности, почти в каждом из них ВС РФ повторял дежурную фразу о том, что «сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства». Это спровоцировало в юридическом сообществе споры о том, является ли существующая модель субординации в России жесткой (все займы участников и юридических лиц понижаются фактически автоматически) либо мягкой (субординация происходит при наличии дополнительных условий)2. Представляется, что ответ напрямую за-

2См., напр.: Егоров А.В. Субординация аффилированных кредиторов при банкротстве: актуальный вызов времени // Экономика и жизнь. 2018. 4 окт. URL: https://www.eg-online.ru/article/382191/; Шайдуллин А.И. Субординация займов в банкротстве: жесткая или мягкая модель? К вопросу об обосновании необходимости субординации займов участников (акционеров) юридического лица // Закон.ру. 2019. 3 янв. URL: https://zakon.ru/blog/2019/1/3/subordinaciya_zajmov_v_bankrotstve_zhestkaya_ili_myagkaya_ model_k_voprosu_ob_obosnovanii_neobhodimos.

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

висит от того, какой подход будет принят правопорядком касательно допустимости субординации требований участников.

Врамках настоящего комментария рассмотрим, внес ли ясность Верховный Суд РФ в обозначенные вопросы.

2.Обстоятельства дела

Врамках дела о банкротстве ООО «Анкор Девелопмент» (далее — общество, должник), заявление о признании банкротом которого было подано ООО «Анкор» (его генеральным директором является Плешков С.В.), также с заявлением об установлении своих требований обратился участник, владеющий 70% долей в обществе (Плешков С.В.; далее также — участник).

Вобоснование заявленных требований Плешков С.В. сослался на заключение им с ООО «Анкор Девелопмент» договора беспроцентного займа (далее также — заем № 1), а в качестве индивидуального предпринимателя — договора процентного займа (далее также — заем № 2).

Кроме того, требование было основано и на договоре новации, по условиям которого сумма, поступившая на счет должника в качестве оплаты взноса в уставный капитал ООО «Анкор Девелопмент», новирована в заем в силу того, что увеличение уставного капитала не состоялось (далее также — заем № 3).

Возражения относительно этих требований были поданы ООО «НефтеСервис» (правопреемник — ПАО «Сбербанк»; далее также — банк).

3. Позиции судов

Суд первой инстанции отказал во включении требований Плешкова С.В. в реестр требований кредиторов, объяснив это, в частности, так: «В рассматриваемом случае заемные отношения имеют следующие особенности:

–заем предоставлен участником, обладающим 70% долей участия в обществе, т.е. контролирующим общество участником;

–заем предоставлен под минимальный (символический) процент — 0,1%;

–договор займа является бессрочным, и кредитором не предъявлялось требования о возврате займа до момента возбуждения в отношении должника дела о несостоятельности (банкротстве).

Совокупность указанных обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что за формально заемными отношениями скрыты отношения по увеличению капитализа-

26

Комментарии

ции должника в обход процедуры внесения вклада в уставный капитал должника со стороны кредитора».

Суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции и включил требования участника в реестр требований кредиторов. В пользу такого решения было приведено четыре аргумента.

Во-первых, участнику не удалось увеличить уставный капитал по независящим от него причинам — решение об увеличении уставного капитала было успешно оспорено другим участником, владеющим 30% в обществе. Так, суд отмечает, что «отсутствие возможности осуществлять инвестирование строительства МРТЦ «Солнечный» через корпоративные процедуры обусловливает наличие у заявителя разумных экономических мотивов выбора в отношениях с должником конструкций займов и новации внесенных в качестве оплаты взноса в уставный капитал

ООО «Анкор Девелопмент» денежных средств в заем».

Во-вторых, общество осуществляло свою деятельность (строительство МРТЦ «Солнечный») за счет кредитных денежных средств, полученных от ПАО «Сбербанк». При этом в договор об открытии невозобновляемой кредитной линии было включено большое количество кредитных ковенантов (помимо прочего, существенная часть активов была заложена в пользу банка), в силу которых возможности по привлечению финансирования от третьих лиц были существенно ограничены. В частности, были предусмотрены следующие ковенанты:

–обязанность согласовывать с кредитором любое заимствование денежных средств от кредитных учреждений (т.е. получение кредитов и иных форм привлечения денежных средств на возвратной и возмездной основе) и/или предоставление поручительств/гарантий;

–обязанность обеспечить по консолидированному балансу (без учета внутригрупповых заимствовании) соотношение чистого долга к прибыли до вычета процентов к уплате, налогов и амортизации (EBITDA) не более 3,0 без учета инвестиционных проектов, а также обеспечить положительное значение чистый долг / EBITDA (за исключением случая, в котором показатель долга принимает отрицательное значение);

–обязанность обеспечить субординацию займов по вновь привлекаемым займам (за исключением внутригрупповых займов группы компаний «Анкор»);

–обязанность не заключать без письменного согласия кредитора сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением или невозможностью отчуждения прямо или косвенно имущества, если балансовая стоимость такого имущества (суммарная балансовая стоимость при заключении нескольких взаимосвязанных сделок) составляет более 50 млн руб. в соответствии с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату;

–обязанность не заключать без письменного согласия кредитора сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с обременением залогом имущественных активов, принадлежащих заемщику, балансовая стоимость которых в со-

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

ответствии с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату превышает 50 млн руб., по своим обязательствам перед третьими лицами или обязательствам третьих лиц;

–обязанность до полного исполнения обязательств по договору перед кредитором не распределять собственную чистую прибыль между участниками заемщика без письменного согласования с кредитором; и проч.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции заключает: «Возможность получения ООО «Анкор Девелопмент» при наличии соответствующих ограничений (ковенантов) финансирования от иных независимых кредиторов из материалов настоящего обособленного спора не усматривается».

В-третьих, суд использовал аргумент об отсутствии кризиса в момент предоставления займа Плешковым С.В. Договор об открытии невозобновляемой кредитной линии был заключен 27.04.2012. При этом заем № 2 участником был предоставлен 29.07.2011. Следовательно, как отмечает суд, поскольку «обычной практикой предоставления банками кредитов является проверка финансового состояния юридического лица, испрашивающего предоставление кредитных средств», никакого кризиса на момент предоставления займа не было, так как «наличие кризисных факторов в деятельности должника являлось бы препятствием в выдаче банком кредитов».

Более того, имея возможность оперативно отслеживать финансовые показатели общества, в случае их ухудшения банк имел право в соответствии с условиями договора тут же потребовать досрочного возврата кредита. Банк предъявил такое требование только 08.12.2016. Из этого суд приходит к выводу, что «признаки кризисной ситуации возникли только в 2016 году, значительно позднее предоставления заемных денежных средств Плешковым С.В.» (т.е. позже предоставления в том числе займа № 1 и займа № 3).

В-четвертых, банк не выполнил условие договора в части расторжения договора залога ТРЦ «Гудзон», принадлежащего обществу, что «воспрепятствовало осуществить продажу указанных объектов и погасить возникшую у должника задолженность» и в том числе способствовало возникновению кризисной ситуации. На основании этого суд апелляционной инстанции отмечает, что непогашение кредиторской задолженности и возникновение кризисной ситуации вызваны не только исключительно негативными действиями должника и аффилированных лиц.

Суд кассационной инстанции, не опровергнув явным образом все аргументы апелляционной инстанции, отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил решение суда первой инстанции в силе.

Верховный Суд РФ отменил решения первой и кассационной инстанций, оставив в силе постановление апелляционной инстанции.

Далее подробнее обсудим основные аргументы ВС РФ и суда апелляционной инстанции.

28