Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Свободная трибуна

служивания оборудования). Абонентским договором может быть установлен верхний предел объема исполнения, который может быть затребован абонентом».

Комментарий71

1.Комментируемый пункт повторяет легальную дефиницию абонентского договора, данную в ГК РФ. Вместе с тем следует иметь в виду, что конструкция абонентского договора может использоваться не только при оказании услуг, но и в иных случаях. Абонентским может быть и договор подряда, и договор аренды — важно лишь их соответствие указанной дефиниции.

2.Верховный Суд РФ также отмечает возможность определения верхних пределов объема требуемого исполнения. Стороны могут изначально установить в договоре максимальный уровень объема исполнения, ограничивающий пределы требования в односторонней заявке (например, количество подлежащего ремонту оборудования, размер предоставляемого трафика, количество юридических документов на разработку). Это условие будет исключать общее правило об обязанности исполнителя оказать услуги именно в таком количестве, в каком запросил абонент, поскольку исполнителю может не хватать экономических возможностей и ресурсов оказывать услуги в неограниченном объеме.

В отсутствие согласованных максимальных пределов исполнения абонент ограничен лишь принципами добросовестности и недопустимости злоупотребления правом (п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ), что позволяет абоненту требовать исполнения по своему усмотрению, но в границах разумных потребностей, которые могут быть установлены непосредственно в договоре либо основываться на знании абонента о возможностях исполнителя.

Представляется, что в силу принципа свободы договора (п. 4 ст. 421 ГК РФ) стороны свободны в согласовании и нижних (минимальных) пределов объема исполнения. Такие условия могут быть необходимы исполнителю, когда оказание услуг или поставка товара в несущественном для определенного вида деятельности количестве экономически невыгодны и сопутствующие расходы на исполнение (оплата транспорта, перевозка оборудования и т. д.) будут несопоставимы с малым объемом работ. Само по себе согласование минимальных объемов не стоит отождествлять с распространенной в коммерческой практике моделью «бери или плати» (take or pay). Данная конструкция предусматривает обязанность одной стороны принять и оплатить товар (услугу) в минимальных количествах (минимальном объеме), а при нарушении пределов исполнения другая сторона вправе требовать выплаты неустойки и убытков, в то время как в абонентском договоре абонентская плата установлена заранее и уплачивается в фиксированном размере.

«33. В силу пунктов 1 и 2 статьи 429.4 ГК РФ плата по абонентскому договору может как устанавливаться в виде фиксированного платежа, в том числе периодического, так и заклю-

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

чаться в ином предоставлении (например, отгрузка товара), которое не зависит от объема запрошенного от другой стороны (исполнителя) исполнения.

Несовершение абонентом действий по получению исполнения (ненаправление требования исполнителю, неиспользование предоставленной возможности непосредственного получения исполнения и т.д.) или направление требования исполнения в объеме меньшем, чем это предусмотрено­ абонентским договором, по общему правилу, не освобождает абонента от обязанности осуществлять платежи по абонентскому договору. Иное может быть предусмотрено законом или договором, а также следовать из существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (пункт 2 статьи 429.4 ГК РФ).

По смыслу статьи 431 ГК РФ в случае неясности того, является ли договор абонентским, положения статьи 429.4 ГК РФ не подлежат применению».

Комментарий72

1.Определяющим признаком конструкции абонентского договора является периодическое внесение заранее оговоренной платы или иное заранее определенное предоставление за право требовать исполнения обязательства. Абонентская модель отличается от иных договоров с исполнением по заявкам моментом согласования платы (предоставления) за оказываемые услуги (товары, работы), которая заранее фиксируется при заключении договора. Эта плата вносится абонентом не только за само оказание услуг, проведение работ, поставку товара, но и за право абонента в любой срок требовать исполнения соответствующих действий.

2.Верховный Суд в настоящем пункте постановления напоминает о том, что обязанность претерпевания постоянной готовности исполнить свою обязанность по заявке абонента (которой может и не быть) отчасти определяет природу абонентского платежа. Сущность абонентского договора обусловливает и судьбу платежа: подача абонентом заявки на исполнение в меньшем объеме, чем установлено в договоре, или отсутствие требования не прекращают обязанность вносить абонентскую плату.

При этом данное правило является диспозитивным. Стороны могут предусмотреть иной принцип оплаты услуг. Однако необходимо учитывать, что такое изменение может повлиять на правовую квалификацию договора. Так, если договор строится по модели исполнения по требованию, но в нем содержится условие об исполнении абонентом своей обязанности только при наличии востребования или о возможности полного возврата абонентской платы в отсутствие востребования (что отдано на согласование сторонам в диспозитивных нормах п. 2 ст. 429.4 ГК РФ), то такой договор можно рассматривать как опционный или рамочный договор с исполнением по заявкам.

3.Действительно, как указано в комментируемом пункте, применяя правило ч. 2 ст. 431 ГК РФ в случае неясности договора, следует смотреть на его общий смысл.

190

191

Обзор

практики

Денис Александрович Доротенко

ведущий юрисконсульт ООО «ЯНДЕКС»

Такие разные доменные споры.

Окомпенсациях1

Встатье анализируется российская судебная практика по доменным спорам касательно размеров компенсаций, присуждаемых судами в пользу истцов в целях устранения допущенных ответчиками нарушений. Приведены примеры факторов, которые напрямую влияют на размеры указанных компенсаций, судебных дел, в рамках которых суды уменьшали первоначальные требования истцов о компенсациях. В статье говорится о частоте привлечения в качестве ответчиков физических лиц — администраторов доменных имен. На основе анализа автор ведет речь и о шагах, которые позволят сделать судебную практику в сфере доменных споров более унифицированной и предсказуемой, сохраняя при этом индивидуальный подход к рассмотрению каждого подобного дела.

Ключевые слова: судебная практика, доменные споры, доменные имена, товарные знаки, фирменные наименования, компенсации, Kardamon

192

Обзор практики

Denis Dorotenko

Senior Legal Counsel at Yandex LLC

So Different Domain Disputes. On Compensations

This article contains an analysis of Russian judicial practice regarding domain disputes as it pertains to the amount of compensation awarded by the courts in favor of plaintiffs in order to eliminate the violations committed by defendants. It also contains a list of examples of the factors that directly affect the amounts of such compensations and examples of court cases in which the courts decreased the amounts of initial claims of the plaintiffs for compensation. In addition, the article discusses the frequency of the involvement of individual administrators of domain names as defendants. Based on the analysis, the author talks about steps that will make judicial practice more unified and predictable in this area while still maintaining an individual approach to the consideration of each such dispute.

Keywords: court practice, domain disputes, domain names, trademarks, firm names, compensations, Kardamon

Введение

На сегодня накопилось уже огромное количество судебных споров, объектом которых стали доменные имена. Многие из этих дел завершились удовлетворением исковых требований полностью или в части, а также подписанием мировых соглашений, одним из условий которых стали обязательства владельцев доменных имен выплатить компенсации истцам.

Большое число упомянутых дел самим фактом своего существования вызывает интерес к целому ряду вопросов: какой максимальной компенсации по доменному спору удавалось добиться в суде истцам? Какие аргументы и факты принимались судами во внимание при утверждении компенсации в том или ином размере? Удавалось ли ответчикам снизить размеры таких компенсаций в последующих инстанциях?

Получение ответов на них позволит более глубоко и объемно взглянуть на картину

вцелом: определить «средний чек» для истцов в подобных делах, удостовериться

вгипотезах (например, что регистраторов привлекают как соответчиков гораздо реже, чем физических лиц), обнаружить изначально неизвестные корреляции (например, что при нарушении прав на общеизвестный товарный знак удается добиться компенсаций в разы больше, чем при нарушении прав на товарный знак). Чтобы это сделать, естественно, требуется найти значительное число дел и надлежащим образом их проанализировать. К счастью для автора, на момент написания настоящей статьи в его распоряжении уже был необходимый инструмент с релевантной информацией — разработанная им база данных Kardamon.Dm2, благодаря которой удалось существенно снизить время на обработку материала и получить интересные статистические данные.

2Kardamon.Dm., версия 1.6. Подробнее о базе см.: https://github.com/xCounsel/kardamon/tree/master/ Russian/premium. Далее по тексту источником всех статистических данных, если иное прямо не сказано автором, является именно эта база данных.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

При проведении исследования в целях подготовки настоящей статьи автор изучил более 150 судебных дел в отношении не менее 250 доменных имен, которые охватывают период более чем в 10 лет. Все эти дела были рассмотрены арбитражными судами. Споры, рассмотренные судами общей юрисдикции, не анализировались, поэтому выводы по ним могут отличаться от приведенных в настоящей статье.

Определение доменных споров как отдельной категории споров было в свое время дано в том числе двумя постановлениями Президиума Суда по интеллектуальным правам (СИП):

1)доменным спором признается дело о правомерности использования доменного имени, сходного с результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, принадлежащим заявителю, в которых заявлено требование о понуждении к совершению либо о воспрещении каких-либо действий, подлежащее принудительному исполнению3;

2)под доменными спорами понимаются споры по использованию доменных имен, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками или иными средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий4.

В целом в своей совокупности они достаточно емко и полно отражают характерные признаки споров подобного рода, поэтому в рамках статьи будем ориентироваться именно на них, ведя речь о доменных спорах.

О компенсациях по доменным спорам

Судебная практика по делам о доменных именах в части компенсаций истцам складывается таким образом, что утверждение судами компенсаций именно в тех размерах, что изначально требовались истцами в своих исковых требованиях к ответчикам, – не такое частое явление, как это может казаться на первый взгляд.

Например, в делах, приведенных в табл. 1, суды удовлетворяли финансовые аппетиты истцов в части компенсаций в полном объеме.

3См.: постановление Президиума СИП РФ от 15.10.2013 № СП-23/3 «Об утверждении справки о некоторых вопросах, связанных с процессуальным порядком применения обеспечительных мер по доменному спору».

4См.: постановление Президиума СИП РФ от 28.03.2014 № СП-21/4 «Об утверждении справки по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров».

194

Обзор практики

Таблица 1

Примеры дел, в которых суды утверждали требуемую истцами компенсацию в полном объеме

*Имеются в виду суммы, затребованные истцами в качестве компенсаций за нарушение их прав и утвержденные судами, судебные или иные расходы не учитывались.

Как можно судить, суды утверждали исковые требования не только по делам о защите прав на товарные знаки, но и по другим типам нарушений прав истцов.

В то же время в очень большом количестве споров суды все-таки снижали размеры компенсаций, присуждаемых истцам по делам о доменных именах. Причем такие снижения могли быть самыми различными: и в два раза, и в 10–15 раз, и даже больше (табл. 2).

Таблица 2

Примеры дел, в которых суды снижали размеры компенсаций по сравнению с изначальными требованиями истцов

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

*Суммы, затребованные истцами в качестве компенсаций за нарушение их прав (судебные или иные расходы не учитывались).

**Итоговые утвержденные судами размеры компенсаций.

***Во сколько раз в итоге судами были уменьшены первоначальные требования истцов о затребованных ими компенсациях.

Интересно, что в деле по домену kamazland.ru истец изначально заявил о 200 000 руб. компенсации, суд первой инстанции уменьшил ее размер до 20 000 руб., но суд следующей инстанции пересмотрел в этой части решение суда первой инстанции и утвердил ее итоговый размер в 100 000 руб.5

Также примечательным выглядит случай и с компенсацией по домену сesab.ru6. Компания «Чесаб Каррелли Елеватори С.П.А.» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ответчика компенсации за незаконное использование товарного знака CESAB в доменном имени cesab.ru в размере 3 510 000 руб.

5См.: решение АС Тверской области от 29.01.2016 и постановление Четырнадцатого ААС от 27.04.2016 по делу № А66-11774/2015.

6См.: постановление ФАС Московского округа от 15.04.2009 № КГ-А40/12852-08 по делу № А40- 13688/08-110-27.

196

Обзор практики

(с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ). Решением от 26.05.2008 Арбитражного суда г. Москвы иск был удовлетворен частично: суд обязал ответчика прекратить использование товарного знака истца в доменном имени cesab.ru и взыскал с него компенсацию в размере 500 000 руб. Однако постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008 № 09АП-8392/2008-ГК это решение было отменено, так как суд первой инстанции принял решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Поэтому, когда был принят очередной судебный документ по этому делу7, суд взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию уже в другом размере — 300 000 руб. Мотивировка суда о том, какие именно обстоятельства были приняты им во внимание при определении итогового размера компенсации, будут приведены ниже в настоящей статье.

Другой пример — дело по доменным именам yitcitystroy.ru, юитситистрой.рф и yitcorporation.com. Здесь суд, учитывая характер нарушения, степень вины нарушителя, недоказанность вероятных убытков правообладателем, а также исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, посчитал возможным уменьшить сумму компенсации с 500 000 руб. (изначально затребованных истцом с каждого соответчика) до 50 000 руб. Однако, по мнению апелляции, суд первой инстанции, признавая 50 000 руб. компенсации соразмерными допущенному нарушению, не обосновал такое снижение вопреки разъяснениям, данным в п. 43, 43.2, 43.3 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 5/29). Со своей стороны, суд апелляционной инстанции утвердил взыскание в пользу истца компенсации в размере 500 000 руб., а также дополнительно возмещение убытков, причиненных распространением сведений, порочащих деловую репутацию истца, в размере 500 000 руб., признав это разумным и справедливым, учитывая принятие мер к устранению нарушения ответчиками8.

Таким образом, даже если суд первой инстанции сильно снизит размер компенсации по сравнению с первоначальными требованиями, последующие судебные инстанции вполне могут не поддержать это решение, и размер компенсации опять будет увеличен.

Об утверждении и снижении первоначальных требований о компенсациях

Анализ данных из табл. 1 и 2 наводит на следующий вопрос: почему все-таки в одних делах истцам удавалось добиться компенсаций значительного размера, а в других их существенно снижали?

7См.: постановление Девятого ААС от 09.10.2008 № 09АП-8392/2008-ГК.

8См.: решение АС г. Москвы от 03.11.2016 и постановление Девятого ААС от 27.01.2017 № 09АП64709/2016 по делу № А40-124407/16.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Следует сразу отметить, что далеко не каждое решение, которое присуждает компенсацию в пользу истца, содержит наглядные и прозрачные аргументы, которые суды принимали во внимание при утверждении или снижении размеров компенсаций.

Например, Арбитражный суд г. Москвы в деле по домену xboxone.ru указывает: «Истцом также правомерно заявлено требование к ответчику о взыскании компенсации за нарушение прав на товарный знак, поскольку именно ответчиком нарушено исключительное право истца на товарный знак. Суд удовлетворяет иск в размере 50 000 рублей, что является соразмерным допущенному ответчиком нарушению и разумным с учетом представленных доказательств. Взыскание компенсации соответствует ст. 1515 ГК РФ»9. Очевидно, что суд здесь не утруждал себя детальным разъяснением относительно того, какие в действительности обстоятельства он принял во внимание, ограничившись только частью тех, что перечислены в постановлении № 5/29.

Однако суды нередко ясно и наглядно прописывают, какие именно факторы (обстоятельства и иные аргументы) повлияли на их решение в части компенсаций. Можно привести ряд примеров:

–постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2011 по делу № А51-5935/2011: «Принимая во внимание длительность незаконного использования доменного имени, а также объем реализованного с использованием доменного имени товара, судебная коллегия считает, что требования истца о взыскании компенсации в размере 5 000 000 рублей являются обоснованными и подлежат удовлетворению»;

–решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2012 по делу № А40-90845/2012: «Учитывая факт нахождения на сайте ONEGAMED.RU (согласно протоколу осмотра) предложения о продаже аппарата омега, который согласно пояснениям истца является контрафактным в связи с отсутствием его поставок соответствующему продавцу от единственного производителя (заявителя), а также принимая во внимание, что спорный сайт был зарегистрирован ответчиком в 2009 году и все указанное время являлся действующим, суд не находит оснований для снижения компенсации до минимального размера 10 000 руб.»;

–решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2012 по делу № А40-90845/2012: «Снижая сумму компенсации до указанного размера, суд принимает во внимание, что ответчик является физическим лицом»;

–постановление ФАС Московского округа от 15.04.2009 по делу № А40-13688/08- 110-27: «Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что в отношении исковых требований в части взыскания с ответчика компенсации за незаконное использование товарного знака «CESAB» в доменном имени cesab.ru разумной и справедливой компенсацией с учетом характера и длительности нарушения, изменения переадресации с доменного имени cesab.ru на сайт истца и иных обстоя-

198