Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Свободная трибуна

которое ее проявляет. Если в пределах срока предварительного договора действия, направленные на заключение основного договора, будут совершены стороной, имеющей право требовать заключения договора, предварительный договор сохранит свою силу. Но если обязанная сторона инициирует заключение основного договора, а контрагент не ответит ей до истечения срока предварительного договора, то последний прекратится. Никакие действия со стороны обязанного лица не сохранят предварительный договор по истечении срока его действия при отсутствии реакции со стороны управомоченного лица в пределах этого срока.

Односторонне обязывающий предварительный договор отчасти напоминает опцион на заключение договора. Однако существенное отличие состоит в механизме заключения основного договора. В случае с предварительным договором необходимо волеизъявление обеих сторон (оферта управомоченной стороны и акцепт обязанной стороны). В случае же с опционом для заключения основного договора достаточно одного волеизъявления, которым управомоченная сторона реализует секундарное право на заключение договора.

Соответственно, если в рамках предварительного договора обязанная сторона отказывается заключать основной договор по требованию контрагента, то для вступления в силу основного договора требуется вынесение судом решения о принудительном заключении договора, а при нежелании ответчика исполнять уже заключенный основной договор понадобится инициировать новый судебный процесс для защиты прав по основному договору. В случае же с опционом вступление в силу основного договора не требует обращения в суд для фиксации факта попадания сторон в рамки правоотношений по основному договору, поэтому механизм опциона более удобен.

1.2.Верховный Суд указывает на то, что перечень типов основных договоров, заключение которых может быть содержанием обязанности из предварительного договора, не является исчерпывающим. Подобное разъяснение очевидно следует из места расположения в ГК РФ правил о предварительном договоре и принципа свободы договора.

Следует отметить, что невозможность понуждения к исполнению обязательств по основному договору в натуре сама по себе не блокирует допустимость принудительного заключения основного договора19. Поэтому предметом предварительного договора может стать обязанность заключить такой основной договор, к исполнению которого в натуре невозможно понудить в судебном порядке в силу его существа, условий или указаний закона. Если в таком случае основной договор будет заключен посредством судебного принуждения, но ответчик впоследствии уклонится от его исполнения, истец сможет защищать свои права по основному договору только посредством взыскания убытков или неустойки.

Однако возникает и другой вопрос: возможно ли заключение предварительного договора, обязывающего заключить императивно реальный основной договор

19См., напр.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб., 2001. С. 187–188, 190.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

(например, предварительный договор займа, по которому заимодавцем является гражданин, не являющийся коммерсантом)?

Содной стороны, в случае понуждения к заключению основного договора в судебном порядке договор по общему правилу считается заключенным с момента вступления в силу судебного решения и не требует дополнительных действий сторон (см. п. 42 постановления и комментарий к нему20). Однако таким преобразовательным решением суд не может понудить сторону к передаче имущества или его принятию (п. 2 ст. 433 ГК РФ), поэтому заключение реального договора в судебном порядке в этом случае будет заблокировано.

Сдругой стороны, аргумента о недоступности иска о понуждении к заключению договора недостаточно, чтобы признать недопустимым использование конструкции предварительного договора для заключения основного реального договора. Вполне можно себе представить следующий подход: предварительный договор на заключение основного реального договора не дает право на понуждение к такому заключению и взыскание убытков по модели защиты позитивного договорного интереса по ст. 393–393.1 ГК РФ (иначе данная конструкция станет способом обхода императивной реальности договора), но будет давать право на взыскание убытков по модели негативного интереса. Такой подход реализовывался применительно к предварительному договору на заключение императивно реального договора займа в ст. 1898–1899 Проекта гражданского уложения Российской империи в редакции 1910 г. Допускали заключение предварительного договора, обязывающего к заключению договора займа, положения ст. 218–219 ГК РСФСР 1922 г. Эта модель предполагает взыскание убытков по модели защиты негативного договорного интереса, как и в случае недобросовестного выхода из переговоров по заключению договора в рамках ст. 434.1 ГК РФ о преддоговорной ответственности. Как представляется, подобное решение является оптимальным.

Таким образом, если допустить заключение предварительного договора, обязывающего к заключению основного строго реального договора, то при нарушении предварительного договора стороны в реалиях отечественной практики могут в лучшем случае рассчитывать на возмещение убытков по модели негативного интереса.

2.Третий абзац комментируемого пункта подтверждает закрепившееся в судебной практике правило о переквалификации предварительного договора в основной при наличии обязанности выплатить существенную часть цены до заключения основного договора.

Данное разъяснение следует позиции, которая возникла благодаря п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 и была воспринята в практике Верховного Суда21. Подход был выработан только применительно к объектам недвижимости, однако Пленум ВС РФ распространил его на любое имущество.

20Эта часть комментария будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 11 за 2019 г.

21См., напр.: определения ВС РФ от 10.11.2015 № 78-КГ15-29, от 08.12.2015 № 5-КГ15-165, от 10.05.2016 № 78-КГ16-13, от 09.08.2016 № 55-КГ16-7.

160

Свободная трибуна

2.1.Концепция переквалификации изначально вводилась в практику для борьбы со злоупотреблениями со стороны застройщиков, которые заключали предварительные договоры купли-продажи, чтобы обойти специальное регулирование долевого строительства22.

Переквалификация имеет ряд преимуществ, которые позволяют дополнительно защитить слабую сторону предварительного договора (чаще всего покупателя по договору купли-продажи).

Во-первых, исключается прекращение договора по истечении срока, определяемого по правилам п. 4 ст. 429 ГК РФ. Предварительный договор прекращается автоматически с истечением этого срока, если не будет заключен основной договор либо одна из сторон не направит другой стороне предложение его заключить (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

На практике часто встречаются ситуации, когда стороны заключают предварительный договор купли-продажи недвижимости с условием об уплате существенной части цены, но при этом не пытаются заключить в срок основной договор. По правилам о предварительном договоре по истечении данного срока обязательства должны прекратиться. Однако в этот момент объект недвижимости может находиться в процессе строительства или, наоборот, может быть уже построен и передан покупателю без заключения основного договора в надлежащей форме23.

Переквалификация помогает избежать прекращения всех обязательств между сторонами в таких ситуациях, тем самым предоставляя покупателю возможность требовать передачи объекта вместо того, чтобы требовать возврата уплаченной цены. Таким образом, стороны при защите своих прав будут ограничены только сроком исковой давности.

Во-вторых, идея переквалификации полезна при решении проблемы перехода прав и обязанностей по предварительному договору в порядке универсального правопреемства. Существует мнение, что организационный характер предварительного договора и тесная связь обязательств из него с личностью блокируют такое правопреемство24. Но если в результате толкования договора суд придет к выводу о том, что его следует считать основным, а не предварительным, то передача прав и обязанностей в порядке универсального правопреемства возможна при условии, что трансферабельно обязательство из основного договора.

22См.: Бевзенко Р.С. Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3. С. 99.

23В случае передачи вещи и уплаты цены договор в силу несоблюдения формы будет считаться ничтожным, а не незаключенным, однако для целей применения п. 6 ст. 429 ГК РФ не следует различать данные категории.

24См., напр.: кассационные определения Оренбургского областного суда от 11.08.2010 по делу № 334450/2010; Мурманского областного суда от 07.12.2011 по делу № 33-3367

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Вместе с тем это преимущество несколько нивелируется, если признать правомерной практику, допускающую возможность перехода прав и обязанностей по предварительному договору в порядке универсального правопреемства25. Суды аргументируют подобный подход имущественным характером обязанностей, вытекающих из предварительного договора. Но отнесение организационных обязанностей по заключению основного договора к имущественным как минимум дискуссионно. Кроме того, вопрос о допустимости перехода прав и обязанностей в порядке универсального правопреемства не должен решаться исходя из квалификации обязательства как имущественного или неимущественного, поскольку граница между данными категориями крайне размыта. Более подходящим критерием является значение личности контрагента для конкретного обязательства26.

В-третьих, благодаря переквалификации лицу, которое уплатило существенную часть цены по предварительному договору, доступен гораздо более широкий спектр способов защиты. Правила о предварительном договоре предполагают лишь иск о понуждении к заключению основного договора и возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения, или расторжение предварительного договора и возмещение убытков, вызванных его неисполнением. Идея переквалификации позволяет стороне сразу обратиться с требованием о понуждении к исполнению основного договора (например, о передаче имущества в натуре), а также использовать все иные способы защиты, предусмотренные законом для конкретного договорного типа, под который подпадает основной договор. Кроме того, при расторжении рассматриваемого договора сторона сможет взыскать убытки по модели позитивного интереса в соответствии с общими правилами ст. 393–393.1 ГК РФ, в то время как вопрос о допустимости взыскания убытков по модели позитивного интереса при уклонении от заключения основного договора может вызывать дискуссии27.

2.2.Однако неслучайно Пленум ВС РФ не приводит абстрактное правило о переквалификации, а ограничивается конкретным примером, который послужил поводом к формированию подобной практики, и практически не меняет формулировку ВАС РФ семилетней давности. Подход с переквалификацией имеет достаточно узкую сферу применения.

Переквалификация неуместна в случае, если в предварительном договоре стороны не согласовали все существенные условия основного договора. В то время, когда подход с переквалификацией был предложен ВАС РФ и подхвачен ВС РФ и нижестоящими судами, действовала прежняя редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ, обязывавшая стороны предварительного договора согласовывать в нем все существенные условия основного договора. При таком регулировании не могло возникнуть проблем

25См., напр.: определение Приморского краевого суда от 25.01.2016 по делу № 33-451/2016; апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 12.04.2016 по делу № 2-4780/2015; Верховного суда Республики Северная Осетия — Алания от 27.01.2016 № 33-85/2016.

26Подобный критерий используется и при решении вопроса о возможности перехода права на акцепт: по общему правилу стороне сделки небезразлично, с кем заключать договор. См. подробнее комментарий к п. 11 постановления (эта часть комментария опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 9 за 2019 г. С. 109–115).

27Позицию относительно применения абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ к убыткам, взыскиваемым по предварительному договору, см. в определении ВС РФ от 18.12.2018 № 305-ЭС18-12143.

162

Свободная трибуна

сотсутствием необходимых условий для того, чтобы считать основной договор заключенным. Однако с 01.06.2015 вступила в силу новая редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ, которая допускает заключение предварительного договора без согласования иных существенных условий, кроме предмета. Их отсутствие восполняется судом

сучетом воли сторон при рассмотрении требования о понуждении к заключению основного договора (см. п. 39, 42 Постановления и комментарии к ним28). Очевидно, что возможность переквалификации блокируется при отсутствии хотя бы одного существенного условия в предварительном договоре.

При обсуждении проекта Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 в качестве препятствия для переквалификации называлось наличие в предварительном договоре условия, обязывающего совершить платеж с обеспечительной каузой. Критерий существенности размера уплаченных сумм был рассчитан на возможность применения в предварительном договоре обеспечительного платежа, составляющего несущественную сумму по отношению к цене договора, без риска переквалификации29.

Обеспечительная цель платежа действительно может блокировать переквалификацию, если платеж вносится для покрытия возможных обязательств по уплате штрафа или возмещения убытков на случай срыва предварительного договора, а также в счет возможных дополнительных денежных обязательств, которые могут возникнуть при заключении основного договора (например, по возмещению потерь или расходов).

Однако обозначение сторонами обеспечительной цели такой выплаты не всегда должно препятствовать применению концепции переквалификации30. В большинстве случаев на практике обеспечительные суммы, выплачиваемые в рамках предварительного договора, реализуют свою платежную функцию по денежному обязательству в рамках основного договора при его заключении (т.е. фактически выполняют функцию аванса по основному договору). Разница состоит лишь в том, что обеспечительный платеж вносится в счет обязательства по уплате цены основного договора, относительно которого неизвестно, возникнет оно или нет. В таких ситуациях ничто не мешает применить концепцию переквалификации, поскольку стороны фактически согласовали внесение цены по основному договору до его заключения.

Следует отметить, что в связи с переквалификацией предварительного договора, содержащего условия об обеспечениях, возникает проблема сохранения этих условий для целей основного договора. Например, суд переквалифицировал предварительный договор, по которому за уклонение от заключения основного договора предусмотрен возврат внесенного задатка в двойном размере или выплата неустойки. Возможно ли после переквалификации признать эти условия ничтожными или

28Эта часть комментария будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 11 за 2019 г.

29См.: обсуждение данного разъяснения на заседании Президиума ВАС РФ от 30.06.2011. URL: https:// youtu.be/1XccfgVNWdQ?t=167.

30См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.10.2016 по делу № А46-15388/2015 (дело о задатке), от 07.03.2017 по делу № А27-11187/2016 (дело об обеспечительном платеже).

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

надлежит считать, что теперь задаток и неустойка обеспечивают исполнение основного договора? Если задаток по предварительному договору не выполнял платежную функцию31, то появится ли она при переносе задатка в основной договор? Эти вопросы остаются неразрешенными.

Представляется, что идея переквалификации носит патерналистский характер, и

всвязи с этим должна использоваться в качестве исключительной меры, направленной на защиту интересов одной из сторон32. Суд может защитить сторону предварительного договора, уплатившую существенную часть цены и полагавшую, что таким образом она обеспечивает себе получение встречного предоставления. Однако в иных случаях толкование подобного предварительного договора не должно приводить к появлению полноценных правовых связей вместо желаемых сторонами предварительных.

2.3.Единственный критерий, которым предлагает руководствоваться Пленум ВС РФ при решении вопроса о переквалификации предварительного договора — наличие

внем условия об обязанности до заключения основного договора уплатить цену имущества или существенную ее часть.

Между тем для оборота было бы крайне полезно разъяснение того, как определить существенность суммы, которая вносится до заключения основного договора. Отсутствие определенности в данном вопросе порождает непредсказуемость судебной практики. Суды могут посчитать существенной частью цены сумму, составляющую как половину стоимости33, так и 14%34.

При использовании подхода переквалификации следует руководствоваться правилами ст. 431 ГК РФ и соответствующими разъяснениями Верховного Суда РФ (см. п. 43–46 постановления и комментарии к ним35). В частности, нужно буквально истолковать условия договора и выяснить действительную направленность воли сторон (на создание предварительного обязательства заключить договор или же полноценного основного обязательства). При этом существенность суммы, уплачиваемой в рамках предварительного договора, является лишь одним из возможных маркеров, обозначающих направленность воли сторон на заключение основного договора.

«24. В силу пункта 2 статьи 429 ГК РФ не допускается заключение предварительного договора в устной форме. Предварительный договор заключается в форме, установленной для ос-

31О платежной функции задатка по предварительному договору см. п. 2 комментария к п. 26 постанов­ ления.

32При наличии умысла обеих сторон на использование конструкции предварительного договора с целью обхода правил, установленных для основного договора, подобная сделка должна признаваться ничтожной как притворная / совершенная в обход закона с противоправной целью.

33См., напр.: постановление Восьмого ААС от 21.02.2019 по делу № А75-4050/2016.

34См., напр.: постановление АС Московского округа от 31.05.2017 по делу № А40-132425/16.

35Эта часть комментария будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 11 за 2019 г.

164

Свободная трибуна

новного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Предварительный договор, по условиям которого стороны обязуются заключить договор, требующий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации (статьи 158, 164, пункт 2 статьи 429 ГК РФ)».

Комментарий36

1.В первом абзаце комментируемого пункта Пленум ВС РФ воспроизводит норму п. 2 ст. 429 ГК РФ. Единственное нововведение — указание на недопустимость заключения предварительного договора в устной форме. Эта идея прямо следует из ст. 159 и п. 1 ст. 434 ГК РФ. Коль скоро законодатель в качестве последствия несоблюдения письменной формы предварительного договора установил его недействительность, устная форма недопустима.

Отметим, что в целом установление конститутивной письменной формы для предварительного договора представляется оправданным ввиду специфики его предмета. Поскольку какое-либо овеществленное предоставление по договору, которое могло бы засвидетельствовать его заключение, по общему правилу отсутствует, а у сторон возникают организационные обязанности, существует потребность в том, чтобы их отношения были достаточно определенны. Устная форма такой определенности достичь не позволяет.

При этом если закон устанавливает специальные требования к форме основного договора (например, нотариальную форму или составление в форме одного документа, подписанного сторонами), то они распространяются и на предварительный договор. Такое правило обусловлено тем, что предварительный договор порождает обязанность сторон заключить основной договор на условиях, установленных в первом (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Условия основного договора согласовываются сторонами в предварительном (по крайней мере частично), а значит, их воля должна быть зафиксирована в предписанной законодателем для основного договора форме.

Из сказанного также логично следует, что форма предварительного договора, если стороны прямо не предусмотрели в нем иное, не предопределяет форму основного договора.

2.Во втором абзаце Пленум ВС воспроизводит позицию, которая уже давно была выработана в судебной практике37 и недвусмысленно следует из положений ГК РФ: законодательное требование государственной регистрации основного договора не распространяется на предварительный договор.

36Автор комментария — А.С. Никулушкина.

37См.: п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59; постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 6616/12; п. 3 раздела «Судебная практика по гражданским делам» Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за III квартал 2010 г.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Эта позиция не только формально, но и по существу представляется верной. Конечная цель государственной регистрации договоров — внесение в реестр записи о правах на имущество, возникающих из такого договора. Так, государственная регистрация договора долгосрочной аренды недвижимости (п. 2 ст. 651 ГК РФ) опосредует регистрацию права аренды; государственная регистрация лицензионного договора (абз. 2 п. 2 ст. 1234, ст. 1232 ГК РФ) — права использования результата интеллектуальной деятельности. Поскольку из предварительного договора в принципе не могут непосредственно возникнуть какие-либо права на имущество, то его государственная регистрация была бы излишней.

Однако если предварительный договор подлежит переквалификации в основной (см. комментарий к п. 23 постановления), то правила о государственной регистрации на него распространяются в полной мере, при условии, конечно, что основной договор подлежит государственной регистрации (например, когда речь идет о долгосрочной аренде недвижимости). Отсутствие такой регистрации будет влечь предусмотренные законом последствия (п. 3 ст. 433, п. 1 ст. 164 ГК РФ).

«25. Для признания предварительного договора заключенным достаточно установить предмет основного договора или условия, позволяющие его определить (пункт 3 статьи 429 ГК РФ). Например, если по условиям будущего договора сторона обязана продать другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в предварительный договор должно быть включено условие, описывающее порядок идентификации такой вещи на момент наступления срока исполнения обязательства по ее передаче.

Отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий основного договора само по себе не свидетельствует о незаключенности предварительного договора. Например, если в предварительном договоре указано здание, которое будет передано в аренду, однако не указан размер арендной платы, то такой предварительный договор считается заключенным. Недостающие условия могут быть дополнительно согласованы сторонами при заключении основного договора, а при возникновении разногласий подлежат установлению решением суда (пункт 5 статьи 429, статьи 445 и 446 ГК РФ)».

Комментарий38

1.В первом абзаце комментируемого пункта Пленум ВС РФ толкует положения ГК РФ, определяющие круг существенных условий предварительного договора. Несмотря на то, что Верховный Суд для признания предварительного договора заключенным признает достаточным согласование только условия о предмете основного договора, представляется, что это разъяснение нужно воспринимать в неразрывном единстве с положениями п. 3 ст. 429 и абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ: существенным является не только условие о предмете основного договора, но и любое условие, относительно которого по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

2.Пленум ВС РФ также указывает, что условие о предмете основного договора будет считаться согласованным, не только когда предмет точно определен сторонами,

166

Свободная трибуна

но и когда он является определимым на момент наступления срока исполнения соответствующей договорной обязанности. Эта идея сама по себе не является новой. Ранее она была выработана в судебной практике в отношении договоров куп- ли-продажи будущих вещей39 и уже применялась к предварительным договорам40. Например, в предварительном договоре купли-продажи здания, которое еще находится в стадии строительства, невозможно идентифицировать предмет путем указания его кадастрового номера, ведь здание еще не возведено и не принято в эксплуатацию. Поэтому достаточно зафиксировать такие характеристики, которые позволят к моменту заключения основного договора или исполнения соответствующего обязательства по нему определить объект недвижимости, подлежащий передаче.

3.Абзац второй комментируемого пункта раскрывает суть новой редакции п. 3 ст. 429 ГК РФ, которая устранила необходимость согласовывать в предварительном договоре все существенные условия основного договора и сделала этот договорный инструмент более гибким. Прежняя редакция вызывала вопросы с точки зрения целесообразности конструкции предварительного договора: если стороны могут согласовать все существенные условия основного договора, зачем вообще заключать предварительный договор, обременяя свои отношения дополнительными сложностями и издержками, вызванными риском последующего уклонения одной из сторон от заключения основного договора? Почему сразу не облечь свои отношения в основной договор, предусмотрев в нем при необходимости отлагательное условие?41

Это особенно странно, когда судебная практика допускает заключение основного договора в отношении объекта, который еще не существует на момент заключения договора или еще не принадлежит соответствующей стороне. Раньше конструкция предварительного договора использовалась участниками оборота в целях оформления отношений по поводу будущей недвижимости (например, купли-продажи или аренды). Законодательство и правоприменительная практика требовали максимально точной идентификации недвижимой вещи в договоре, в частности путем указания на ее кадастровый номер, и это препятствовало сторонам сразу заключить основной договор. Теперь же, с изменением позиции судебной практики, нужда в таких предварительных договорах отпала.

Другое дело, если стороны еще не готовы согласовать все существенные условия основного договора, но хотят связать себя обязательствами по его заключению, установить определенность в своих отношениях в той степени, которая им пока доступна. Прежняя редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ была слишком жесткой и не позволяла использовать предварительный договор для этих целей: она требовала согласования в предварительном договоре всех существенных условий основного договора.

39См.: п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54.

40См.: определение ВС РФ от 16.06.2015 № 4-КГ15-21.

41На эту проблему обращал внимание, в частности, М.И. Брагинский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М., 2001. С. 235).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Новая редакция этой нормы пытается наполнить конструкцию предварительного договора определенным смыслом. Те существенные условия, которые не были согласованы в предварительном договоре, подлежат согласованию при заключении основного договора. Но это касается только тех условий, которые не характеризуют предмет договора и существенность которых вытекает из прямого указания в законе. Отсутствие такого условия в предварительном договоре, по мысли законодателя, не ставит под сомнение действительность и заключенность предварительного договора: стороны могут договориться по такому условию при заключении основного договора. Очевидно, что когда речь идет об отсутствии согласования предмета основного договора, предварительный договор не заключен.

При этом последствия возникновения разногласий в отношении таких прямо указанных в законе в качестве существенных, но не характеризующих предмет договора условий, довольно специфические: абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ, а также разъяснения Пленума указывают на то, что эти условия, если стороны по ним не договорились при заключении основного договора, должны быть установлены судом.

Здесь особенно остро встает вопрос о том, чем должен руководствоваться суд при установлении таких существенных условий. Применительно к примеру, приведенному в комментируемом разъяснении, неясно, как должен действовать суд, если одна сторона предлагает размер арендной платы существенно больший, чем готова принять другая, или вовсе просит установить часть арендной платы в натуральной форме, в то время как другая сторона настаивает на денежном предоставлении. Может ли суд обратиться для разрешения разногласий сторон к ценам, взимаемым при сравнимых обстоятельствах (п. 3 ст. 424 ГК РФ)? Зачастую иного выхода у суда просто не будет.

Такое законодательное решение вызывает некоторые сомнения.

С одной стороны, если условие признано прямым указанием закона существенным, значит, оно, на взгляд законодателя, принципиально не может быть адекватно восполнено и решающее значение для его установления имеет воля сторон. Тем не менее в случае заключения основного договора во исполнение предварительного допускается подмена воли сторон решением суда в части определения существенных условий основного договора42.

Сама по себе способность суда адекватно восполнить существенные в силу закона условия договора достаточно сомнительна. На практике при заключении обычного контракта невозможность прийти к соглашению по существенным условиям означает, что договор, видимо, никогда не будет заключен, поскольку принципиально противоречит интересам или позициям сторон. С учетом того, что суд, разрешая спор о понуждении к заключению основного договора и разногласия по

42А.Г. Карапетов, в частности, считает, что законодатель исходил из идеи о том, что стороны в рассматриваемой ситуации имплицитно соглашаются на признание за судом компетенции по урегулированию разногласий по таким условиям (см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 890 (автор комментария к ст. 429 ГК РФ — А.Г. Карапетов)).

168