Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Свободная трибуна

3.В третьем абзаце комментируемого пункта Верховный Суд РФ называет примеры договоров, которые не являются публичными, — кредитный договор и договор добровольного имущественного страхования.

Позицию Верховного Суда следует поддержать, поскольку личность и кредитоспособность заемщика имеет для кредитной организации принципиальное значение. Закон не может обязывать банки кредитовать всех желающих. В принципе эту идею можно было бы генерализировать: при прочих равных не должен признаваться публичным договор, предполагающий любую форму кредитования (в том числе коммерческого).

Вопрос с договором добровольного имущественного страхования является более дискуссионным. С одной стороны, такой договор предполагает индивидуальную оценку страховых рисков и не может быть заключен на одинаковых условиях с каждым лицом, а потому вывод о том, что он не является публичным, выглядит вполне оправданным. С другой стороны, та же аргументация может быть применена и в отношении договора личного страхования, который, однако, прямо квалифицирован в качестве публичного (п. 1 ст. 927 ГК РФ). Представляется, что этот пример в очередной раз подтверждает абсолютную случайность решений законодателя.

«16. К лицам, обязанным заключить публичный договор, исходя из положений пункта 1 статьи 426 ГК РФ относятся коммерческая организация, некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, а равно индивидуальный предприниматель, которые по характеру своей деятельности обязаны продавать товары, выполнять работы и/или оказывать услуги в отношении каждого, кто к ним обратится (потребителя).

Для целей применения статьи 426 ГК РФ потребителями признаются физические лица, на которых распространяется действие законодательства о защите прав потребителей, а также индивидуальные предприниматели, юридические лица различных организационно-правовых форм, например, потребителями по договору оказания услуг универсальной связи являются как физические, так и юридические лица (подпункт 30 статьи 2, статья 44 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи»).

Комментарий10

1.Верховный Суд РФ справедливо указывает, что круг лиц, обязанных к заключению публичного договора, не ограничен только коммерческими организациями, как было предусмотрено в прежней редакции ст. 426 ГК РФ. Обязанными лицами могут выступать как некоммерческие юридические лица, так и индивидуальные предприниматели.

2.Второй абзац комментируемого пункта раскрывает круг лиц, выступающих в качестве другой стороны публичного договора — «потребителя». Потребителями для целей применения правил о публичном договоре являются не только физические, но и юридические лица, а также индивидуальные предприниматели.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Термин «потребитель» для целей публичного договора не тождествен термину «потребитель», который используется в Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Верховный Суд РФ прямо подчеркивает, что потребителями в публичном договоре могут быть не только граждане, действующие с потребительской целью (т.е. приобретающие имущество, заказывающие услуги или работы для личных, семейных или домашних нужд), но и юридические лица.

Помимо упомянутого Верховным Судом договора оказания услуг связи, публичным является договор, по которому юридическое лицо приобретает электроэнергию для обеспечения своей деятельности (ст. 3, абз. 2 п. 5 ст. 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»). Также публичный характер имеет договор водоснабжения, заключаемый с юридическим лицом (п. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»).

«17. В силу пункта 2 статьи 426 ГК РФ в публичном договоре цена товаров, работ или услуг может различаться для потребителей разных категорий, например для учащихся, пенсионеров, многодетных семей. Категории потребителей могут быть установлены законом, иным правовым актом или определены лицом, обязанным заключить публичный договор, например правилами программы лояльности, исходя из объективных критериев, в том числе связанных с личными характеристиками потребителей, если названные критерии не противоречат закону.

Если категории потребителей определены лицом, обязанным заключить договор, то соответствующая информация должна быть доступна для потребителей, например размещена на официальном сайте такого лица».

Комментарий11

1.Комментируемый пункт прямо подтверждает, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг может различаться для разных категорий «потребителей». При этом соответствующая дифференциация на категории может устанавливаться не только нормативными актами, но и самим обязанным лицом.

Однако для того, чтобы признать дифференциацию, произведенную обязанным лицом, допустимой, необходимо ее соответствие ряду требований.

Во-первых, критерии ранжирования должны быть объективными, т.е. не зависеть от произвольных установок обязанного лица. Иными словами, предоставление преимуществ конкретному лицу исходя из личных предпочтений обязанного лица будет противоречить сути конструкции публичного договора.

Верховный Суд РФ справедливо указывает, что критерии дифференциации могут быть связаны с личными характеристиками «потребителей». Например, нет никаких оснований запрещать обязанному лицу предоставлять дополнительные скид-

150

Свободная трибуна

ки своим работникам или музею предоставлять скидки пенсионерам или детям. Пленум ВС РФ называет в числе допустимых критериев дифференциации статус учащегося или члена многодетной семьи и возраст «потребителя».

Определение критериев через личные характеристики «потребителей» — не единственно возможный вариант. Привилегии отдельным категориям лиц могут устанавливаться с учетом их членства в программах лояльности, покупки определенного количества товаров, использования специального оборудования (например, транспондера для оплаты проезда по платным дорогам).

Во-вторых, правопорядок не должен допускать такое дифференцирование, которое противоречило бы закону, о чем говорит Верховный Суд.

К сожалению, ВС РФ прямо не указывает на основы нравственности и правопорядка, но нет никаких сомнений, что критерии дифференциации категорий потребителей, которые устанавливает обязанная сторона, не должны их нарушать. Очевидно, что обязанное лицо не может выстраивать критерии по расовому, религиозному или национальному, а в большинстве случаев и половому признакам. Такие различия в правовом положении «потребителей» представляли бы собой уже не дифференциацию, а дискриминацию.

Граница между приемлемой дифференциацией и откровенной антисоциальной дискриминацией может вызывать споры. Например, различные цены на билеты в театр для мужчин и женщин вряд ли можно признать соответствующей основам нравственности и правопорядка практикой. Но что если кафе объявляет скидки девушкам в честь праздника 8 Марта? На наш взгляд, нет никаких оснований запрещать такую практику. Предоставление подобных привилегий не считается в обществе дискриминацией по отношению к мужчинам (или женщинам), а следовательно, не требует борьбы с такими условиями.

В-третьих, если дифференциация условий осуществляется по воле обязанного лица, то оно должно опубликовать критерии выделения категорий «потребителей». Такая прозрачность гарантирует, что преимущества имеет не конкретный субъект, а вся категория лиц.

2.Комментируемый пункт говорит лишь о возможности дифференциации в отношении цены. Но те же правила применимы и к другим условиям приобретения товаров (изменение комплектности, бесплатная доставка, вторая вещь в подарок и т.д.). Многие компании устанавливают разные неценовые условия (например, в отношении порядка оплаты) для потребителей-граждан и коммерческих клиентов. К сожалению, ВС РФ на это прямого указания не делает. Но, честно говоря, иное прочтение закона (допустимость ценовой дифференциации и жесткий запрет дифференциации неценовых условий для разных категорий потребителей) просто нелепо.

«18. Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктом 2 статьи 426 ГК РФ, а также действующим в момент заключения публичного договора

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

обязательным правилам, утвержденным Правительством Российской Федерации или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, являются ничтожными в части, ухудшающей положение потребителей (пункты 4, 5 статьи 426 ГК РФ)».

Комментарий12

1.В комментируемом пункте Верховный Суд повторяет положения п. 5 ст. 426 ГК РФ и указывает, что являются ничтожными те условия публичного договора, которые ухудшают правовое положение отдельных «потребителей» внутри одной категории. Аналогичное последствие предусматривается и в случае нарушения публичным договором обязательных правил, которые устанавливаются властными субъектами.

2.При этом если такое нарушение, наоборот, приводит к улучшению положения «потребителей», то нет никаких оснований признавать соответствующие условия договора ничтожными. Верховный Суд справедливо применяет такую логику. Смысл всех ограничений свободы определения условий договора, которые устанавливает законодатель, заключается в недопущении ущемления прав «потребителей». Однако вызывает вопросы применение данного разъяснения в ситуации нарушения обязанным лицом п. 2 ст. 426 ГК РФ, т.е. в тех ситуациях, когда ранжирование производится по потребителям внутри определенной категории. Например, в случае если большая скидка предоставляется стройным блондинкам (в то время как прочие женщины платят стандартную цену).

По сути, любое дискриминационное условие улучшает положение одних «потребителей» по сравнению с другими. Буквальное толкование данного пункта привело бы к тому, что условия договора, нарушающие п. 2 ст. 426 ГК РФ, в принципе нельзя было бы признать ничтожными.

По-видимому, комментируемый пункт надлежит понимать ограничительно. Условия, улучшающие положение отдельных «потребителей», не могут быть признаны ничтожными только в случае, если они не являются дискриминирующими по отношению к другим «потребителям» той же категории. Соответственно, если условие хотя и предоставляет преимущество отдельным «потребителям», но приводит к дискриминации внутри категории, то существуют все основания для применения нормы п. 5 ст. 426 ГК РФ.

«19. Изменение положений закона, правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (пункт 4 статьи 426 ГК РФ), после заключения публичного договора не влечет изменения условий договора, в частности, о порядке исполнения, сроках действия, существенных условиях, за исключением случаев, когда закон распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (пункты 1 и 2 статьи 422 ГК РФ)».

Комментарий13

152

Свободная трибуна

«20. Отказ лица, обязанного заключить публичный договор, от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ). Бремя доказывания отсутствия возможности передать товары, выполнить соответствующие работы, оказать услуги возложено на лицо, обязанное заключить публичный договор (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ)».

Комментарий14

1.Одним из базовых начал в области гражданского права является свобода вступления в договорные правоотношения и определения их условий. Конструкция публичного договора представляет собой исключение из обоих правил.

Ограничению свободы сторон по определению условий договора были посвящены п. 17–18 постановления (см. также комментарии к ним).

В рамках комментируемого пункта Верховный Суд рассматривает вопрос об ограничении свободы на вступление в договорные правоотношения и, повторяя положения отечественной кодификации, указывает, что обязанное лицо не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности его исполнения. В случае необоснованного отказа обязанной стороны «потребитель» вправе воспользоваться механизмом ст. 445 ГК РФ и потребовать заключения договора в судебном порядке или/и взыскать причиненные убытки.

Обязательность заключения публичного договора является основным средством, с помощью которого законодатель гарантирует получение «потребителями» базовых благ, по поводу которых заключается публичный договор.

Вто же время если обязанное лицо докажет, что оно не имеет возможности предоставить необходимый товар (работу, услугу), то требование «потребителя», основанное на ст. 445 ГК РФ, не подлежит удовлетворению.

2.Категория отсутствия возможности нуждается в дополнительном раскрытии. Сомнительно, что под отсутствием возможности предоставить товар Верховный Суд понимает объективную невозможность исполнения в смысле ст. 416 ГК РФ.

Вбольшинстве случаев публичный договор опосредует передачу не уникальных, а родовых вещей или выполнение обязанным лицом распространенных работ или услуг, а потому говорить об объективной невозможности исполнения нет никаких оснований — у обязанного лица всегда будет возможность исполнить договор. Маловероятно, что в мире в один миг пропадут все продукты, все парикмахеры потеряют возможность делать прически, а телефонные компании не смогут подключать новых абонентов.

По всей видимости, под термином «отсутствие возможности» Верховный Суд РФ подразумевал не невозможность исполнения в полном смысле этого термина,

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

а невозможность приступить к исполнению своими силами сразу после заключения договора с «потребителем».

Такая позиция представляется далеко не однозначной. Сомнительно, что «потребитель» должен нести риски отсутствия у обязанной стороны возможности предоставить товар (работу, услугу). Если лицо осуществляет деятельность, которая предполагает заключение и исполнение договора в отношении каждого, кто обратится, то именно оно должно нести риски невозможности исполнения договора. Нет никаких оснований освобождать такое лицо от денежной ответственности за отказ от заключения договора, если своим поведением оно ранее демонстрировало возможность такого заключения. Иной ответ, по-видимому, должен быть дан в ситуации, когда обязанное лицо явно и недвусмысленно манифестировало третьим лицам о невозможности заключения договора.

Как бы то ни было, Пленум ВС РФ избирает другой вариант регулирования.

3.Комментируемый пункт повторяет позицию, изложенную еще в п. 55 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, и указывает, что бремя доказывания невозможности исполнения лежит на обязанной стороне.

Такой подход следует поддержать.

Во-первых, «потребитель» в силу своего внешнего положения по отношению к обязанному лицу не может обладать информацией о наличии у последнего возможности исполнить договор. Подобные обстоятельства являются труднодоказуемыми, и с точки зрения интересов процесса бремя доказывания должно быть перенесено на того, кому легче доказать данный факт (т.е. на обязанное лицо).

Во-вторых, поскольку чаще всего публичный договор опосредует предоставление распространенных товаров (работ, услуг), есть все основания говорить о фактической презумпции наличия у обязанного лица предмета будущего договора / организационных возможностей исполнить такой договор. А раз так, то обязанность по опровержению этой презумпции должна быть также возложена на лицо, против которого она действует.

Иное толкование приводило бы к тому, что интересы «потребителя» оказывались бы существенно нарушены тем, что ему бы вменялась заведомо неисполнимая обязанность доказать невозможность исполнения публичного договора.

«21. По смыслу пункта 2 статьи 310, пункта 3 статьи 426, статьи 450.1 ГК РФ не связанный с нарушением со стороны потребителя односторонний отказ лица, обязанного заключить публичный договор, от исполнения публичного договора не допускается, в том числе в случаях, предусмотренных правилами об отдельных видах договоров, например статьей 782 ГК РФ.

Односторонний отказ от исполнения публичного договора, связанный с нарушением со стороны потребителя, допускается, если право на такой отказ предусмотрено законом для договоров данного вида, например пунктом 2 статьи 896 ГК РФ.

154

Свободная трибуна

Если односторонний отказ от исполнения публичного договора совершен в нарушение указанных требований закона, то он не влечет юридических последствий, на которые был направлен.

Правила статьи 426 ГК РФ не ограничивают право потребителя на односторонний отказ от публичного договора в случае непредоставления или неполного предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства (статья 328 ГК РФ) или при утрате кредитором вследствие просрочки должника интереса в получении исполнения (статья 405 ГК РФ)».

Комментарий15

1.По общему правилу немотивированный односторонний выход стороны из договора не допускается (п. 1 ст. 310 ГК РФ). Это обусловлено стремлением законодателя гарантировать стабильность договорных правоотношений и не допустить нарушения разумных ожиданий стороны. При этом если сторона готова предоставить контрагенту такое право, то в условиях равенства сторон нет никаких оснований запрещать подобную договоренность.

Вряде случаев законодатель, беря в расчет те или иные политико-правовые соображения, допускает возможность немотивированного отказа от договора под условием компенсации убытков. Самым показательным примером подобного решения является норма п. 2 ст. 782 ГК РФ, предусматривающая возможность немотивированного одностороннего отказа исполнителя от договора возмездного оказания услуг.

Вконтексте публичного договора такое правило, очевидно, должно быть ограничено. Как уже говорилось ранее, основное свойство публичного договора заключается в невозможности обязанного лица отказаться от его заключения, в обязательности его заключения для лица, осуществляющего соответствующую деятельность, с любым, кто этого потребует. Если допустить, что обязанное лицо может выйти из правоотношения сразу же после его возникновения, то ценность такого строгого регулирования публичного договора оказывается фактически нивелирована. Обязанное лицо может формально заключить договор, исполнить вмененную законом обязанность, а затем моментально выйти из правоотношения.

Проблему не решает даже обязанность возмещения убытков, причиненных таким отказом. Как правило, цель «потребителя» — получить то благо, передачу которого опосредует публичный договор. Он заинтересован не в получении денежной компенсации, а в исполнении обязанности в натуре.

Верховный Суд РФ приходит к аналогичным выводам и ограничивает право обязанной стороны выйти из договорного правоотношения.

При этом такая позиция не является новой — Конституционный Суд РФ в определении от 06.06.2002 № 115-О указал, что обязательность заключения публич-

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

ного договора при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишается какого бы то ни было смысла и правового значения.

Эта позиция была отражена и в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 № 9548/09, в котором высшая судебная инстанция указала, что обязательность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить соответствующие услуги связи означает и недопустимость произвольного одностороннего отказа обязанного лица (оператора связи) от исполнения договора.

1.1.При этом Верховный Суд РФ прямо не повторяет высказываемую ранее позицию о допустимости отказа в случае, если обязанное лицо не имеет возможности предоставить «потребителю» соответствующие услуги.

Думается, что такая позиция является оправданной. Сомнительно, что на «потребителя» следует возлагать риски отсутствия у обязанного лица возможности исполнить договор. Давать такому лицу возможность одностороннего отказа — значит фактически наделить его правом легально не исполнять взятые на себя обязательства, что явно не соответствует смыслу публичного договора.

2. Однако сказанное выше не распространяется на ситуации, когда отказ от договора обусловлен нарушением со стороны «потребителя». Нет никаких оснований запрещать обязанной стороне, которая столкнулась с ненадлежащим исполнением «потребителем» своих обязанностей, использовать право на отказ от договора в качестве способа защиты. Обстоятельства, которые обусловливали вывод в отношении регулятивного права на отказ (нарушение разумных ожиданий «потребителя», дестабилизация договорных связей), в данном случае отсутствуют.

А раз так, то следует согласиться с Верховным Судом РФ в том, что в такой ситуации осуществление права на отказ обязанной стороной является правомерным.

Например, обязанное лицо может отказаться от договора розничной купли-про- дажи, если «потребитель» не оплачивает предоставляемый ему товар (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Аналогичным образом нет никаких оснований блокировать право обязанного лица на односторонний отказ от договора подряда в связи с неисполнением «потребителем» обязанности по предоставлению материалов (п. 2 ст. 719 ГК РФ). Последствием неправомерного осуществления права на отказ от договора является ничтожность соответствующего волеизъявления. Верховный Суд РФ подтверждает высказанную им ранее в п. 50 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 позицию о ничтожности односторонних сделок, совершенных с нарушением закона.

3.Верховный Суд подтверждает, что, в отличие от обязанной стороны, «потребитель» может осуществлять право на отказ от договора в тех случаях, когда оно пре­ дусмотрено законом.

Хотя в комментируемом пункте отсутствует указание на это, думается, что договором также может быть предусмотрено право «потребителя» отказаться от до-

156

Свободная трибуна

говора. Закон по общему правилу прямо допускает эту возможность, а оправдать какими-либо политико-правовыми соображениями запрет такой формулировки в контексте публичного договора невозможно. Если обязанное лицо предоставляет публичным договором право отказаться от него, то, следовательно, оно готово смириться с тем, что договорное правоотношение может прекратиться в любой момент.

«22. Если при заключении публичного договора, сторонами которого являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в договор включено право на односторонний отказ от договора, такое право может быть предоставлено договором только той стороне, для которой заключение этого договора не было обязательным (пункт 1 статьи 6, пункт 2 статьи 310, статья 426 ГК РФ)».

Комментарий16

Вкомментируемом пункте Верховный Суд РФ развивает положения п. 21 настоящего постановления и подтверждает, что договором обязанному лицу не может быть предоставлено право на односторонний отказ.

Врамках этого пункта Суд указывает, что такой отказ не может быть предоставлен даже в том случае, если обе стороны являются лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, тем самым формулируя исключение из общего правила абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ.

По всей видимости, политико-правовым основанием для такого решения послужил фактический статус контрагента обязанного лица как более слабой стороны договора, которая нуждается в защите. Несмотря на то, что обе стороны являются формально равными предпринимателями, фактически их неравенство приводит к необходимости распространить на их правоотношения действие нормы абз. 2 п. 2 ст. 310 ГК РФ.

В то же время такая позиция Верховного Суда никак не ограничивает возможность предоставления права на односторонний отказ от договора «потребителю» (см. комментарий к п. 21).

«23. В силу положений пункта 1 статьи 429 ГК РФ по предварительному договору стороны или одна из них обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ, об оказании услуг и т.п. (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Отсутствие на момент заключения предварительного или основного договора возможности передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, являющихся предметом будущего договора, не может служить препятствием к заключению предварительного договора. Например, не требуется, чтобы товар, являющийся предметом будущего договора, имелся в на-

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

личии у продавца в момент заключения предварительного или основного договора; договор также может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретена продавцом в будущем. Иное может быть установлено законом или вытекать из характера товара (пункт 2 статьи 455 ГК РФ).

Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются, например, заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже имущества, которое будет создано или приобретено в дальнейшем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате. Правила статьи 429 ГК РФ к такому договору не применяются».

Комментарий17

1.В первом абзаце комментируемого пункта Пленум ВС РФ расширительно толкует норму п. 1 ст. 429 ГК РФ, дополняя положения закона двумя деталями.

1.1.Первая из них — указание на возможность заключения так называемого односторонне обязывающего предварительного договора. Такое обязательство лишает свободы принятия решения о заключении основного договора только одну из сторон. Применительно к подобному соглашению правила ст. 429 ГК РФ и соответствующие разъяснения ВС РФ, ориентированные на классический (двусторонне обязывающий) предварительный договор, модифицируются с учетом односторонней специфики правоотношения.

В частности, применение мер ответственности за незаключение основного договора и понуждение к его заключению в судебном порядке доступно только по отношению к обязанной стороне. Вместе с тем, несмотря на отсутствие у обязанной стороны возможности применить механизм ст. 445 ГК РФ, она вправе привлечь своего контрагента к преддоговорной ответственности по правилам ст. 434.1 ГК РФ при наличии к тому оснований. Отсутствие у одной из сторон обязанности заключить основной договор не означает, что она может неоправданно прекращать переговоры при таких обстоятельствах, при которых обязанная сторона предварительного договора не могла разумно этого ожидать.

Иным образом применяются правила о прекращении предварительного договора вследствие утраты интереса в соответствии с п. 6 ст. 429 ГК РФ. Классический (двусторонне обязывающий) предварительный договор не прекращается, если хотя бы одна из сторон реализовала свое право требования в течение срока его действия (совершила действия, направленные на заключение договора18). Однако для применения п. 6 ст. 429 ГК РФ к односторонне обязывающему предварительному договору важно установить не только факт проявления инициативы, но и лицо,

17Автор комментария — Е.Д. Автонова.

18О действиях, направленных на заключение договора, см. п. 27–28 постановления и комментарий к ним.

158