Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Condicio iuris

ние, что интересы контрагента начинают доминировать над интересами конкурсной массы. Однако это не совсем так.

Тотальное очищение актива (в том числе от обременения из бездоговорного владения недвижимым имуществом) происходит лишь при его продаже с торгов. Сдерживание полного разрыва договорных отношений ориентировано, видимо, на успешное проведение реабилитационных процедур. Если же восстановительные мероприятия не приносят положительного результата, то сохранившиеся обременения проходят через второй фильтрационный барьер в виде очищающей продажи

(free and clear sale).

Здесь в очередной раз следует отметить отсутствие ratio в части дифференцированного подхода отечественного права к модели освобождения нематериальных активов, обремененных коммерческой концессией. Американская концепция конкурсного отказа предполагает ее универсальное применение как ко всем вещам, так и к объектам интеллектуальной собственности (ст. 365 (n) Кодекса США о банкротстве). На этом фоне автоматическое прекращение отношений в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 1037 ГК РФ, вызывает вопросы.

Рассматриваемая ситуация во многом сходна с проблемой банкротных оговорок. Как отмечает А.И. Шайдуллин, запрет на такие условия оправдан в первую очередь необходимостью сохранения у арбитражного управляющего возможности выбора — продолжить или прекратить договорные отношения в интересах конкурсной массы83. В свете сказанного закрепление подобного положения на уровне закона должно отличаться весомой (даже неопровержимой) политико-правовой аргументацией. На этом фоне сакральный смысл автоматического прекращения отношений из коммерческой концессии остается загадкой.

Убытки от применения механизма конкурсного отказа. Как мы отмечали выше, при банкротстве арендодателя целью конкурсного отказа от договоров аренды является максимизация удовлетворения требований кредиторов. Экономическая выгода заключается в ожидаемой разности между стоимостью продажи обремененного и освобожденного от бремени имущества. Поэтому, казалось бы, в случае успешного прохождения очищающей процедуры положительный результат неизбежно будет достигнут. Но такое восприятие ситуации лишь усыпляет бдительность, поскольку здесь конкурсную массу ожидает другой неприятный сюрприз — необходимость компенсации убытков бывшему контрагенту.

Соответствующее положение прямо закреплено в п. 4 ст. 102 Закона о банкротстве, согласно которому сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных таким отказом.

Возникает вопрос: может ли размер убытков превысить величину ожидаемой экономической выгоды от конкурсного отказа (т.е. разность между стоимостью об-

83См.: Шайдуллин А.И. Допустимость оговорок о прекращении договора в случае наступления несостоятельности (банкротных оговорок). Предисловие к решению Верховного суда Германии от 15.11.2012 IX ZR 169/11 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 8. С. 47.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

ремененного и свободного от бремени имущества)? Если ответить утвердительно, то это может полностью нивелировать целесообразность прохождения процедуры очистки. Этот фактор также будет сдерживать активное применение данного инструмента применительно к договорам аренды. Судебная практика ссылается на причинение дополнительных убытков несостоятельному должнику в результате отказа от сделки, оценивая этот аспект наряду с другими. В одном из постановлений суда кассационной инстанции указано: «Таким образом, прекращение договора

аренды приведет к существенному росту кредиторской задолженности Предприятия, что несовместимо с понятием процедуры внешнего управления, предусмотренным в статьях 2 и 75 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», как процедуры, применяемой к должнику в целях восстановления его платежеспособности»84. В другом примере окружной суд подчеркнул, что отказ лишь ухудшит положение арендодателя: «…арендатор вправе требовать от арендодателя возмещения расходов на капитальный ремонт и произведенные неотделимые улучшения арендуемых помещений, и в связи с этим отказ от исполнения

договоров аренды не только не позволит восстановить платежеспособность должника, а наоборот, значительно ухудшит его финансовое положение»85. Можно привести и другие примеры, где это обстоятельство учитывается арбитражными судами86. Выходит, что арбитражный управляющий обязан осуществлять предварительную оценку возможных убытков на этапе принятия решения о целесообразности конкурсного отказа.

Но иногда встречаются постановления окружных судов, согласно которым соответствующий превентивный анализ не требуется. Замысел в том, что величина убытков должна определяться по результатам разрешения соответствующего спора. Вот пример такой правовой позиции: «Что же касается утверждений суда в обжалуемых решении и постановлении о том, что произведенные ООО «Торговая фирма «Импульс» улучшения спорных помещений составили 13,5 млн рублей и эта

сумма в сто раз превышает размер заявленных кредиторами истцу требований, причем, якобы, расчет возможных убытков в названной сумме уже произведен был судом и считается им установленным, то судебная коллегия не может в настоящее

время согласиться с таким выводом суда, поскольку вопрос установления размера

84Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.05.2007 по делу № А43-10994/2006-41-238.

85Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2006, 17.01.2006 № КГ-А40-13598-05 по делу № А40- 32833/05-36-74.

86См.: постановления АС Северо-Западного округа от 11.11.2014 по делу № А66-12380/2013 («Довод ответчика об убыточности договора аренды правомерно отклонен судами, поскольку ОАО «Тверской мясокомбинат» как собственник помещений вне зависимости от сдачи их в аренду обязан будет нести ежемесячные расходы на содержание помещений, вносить налог на имущество и земельный налог. Кроме

того, с учетом требований пункта 4 статьи 102 Закона № 127-ФЗ должник обязан возместить убытки, вызванные отказом от исполнения сделки»); АС Московского округа от 09.06.2016 № Ф05-7064/2016 по делу № А41-81544/2015 («Суды также пришли к выводу о том, что управляющей компанией не представлены доказательства того, что исполнение договора влечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Напротив, в случае признания законным отказа от исполнения договора это повлечет за собой прекращение поступления денежных средств в виде вознаграждения ответчику, что приведет к снижению платежеспособности.

Кроме того, при прекращении действия спорного договора по рассматриваемым основаниям ОАО Управляющая компания «АТЕМИ» будут причинены дополнительные убытки, поскольку в силу пункта 4 статьи 102

Закона о банкротстве сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора»).

120

Condicio iuris

причиненных убытков, связанных с ремонтом спорных нежилых помещений, является предметом иных правоотношений сторон по делу, который можно разрешить по существу, установив сумму убытков, лишь путем предъявления заинтересованными лицами самостоятельного иска в рамках другого арбитражного дела, а не в рамках настоящего дела»87.

При таком варианте экономический итог использования конкурсного отказа может оказаться для кредиторского сообщества отрицательным, а не положительным. В условиях имеющегося дефицита имущественной массы подобный просчет лишь усугубит и без того непростое положение несостоятельного должника. Получается, что с целью недопущения катастрофических последствий жизненно необходимо осуществлять предварительное исчисление убытков. Указанная величина, в свою очередь, сопоставляется с ожидаемой выгодой от конкурсного отказа.

В то же время алгоритм действий, предусматривающий обязательный предварительный анализ ожидаемых убытков контрагента, выглядит крайне неповоротливым. Прежде всего следует помнить, что соответствующее решение должно быть принято

вкрайне сжатый трехмесячный срок. На дефицит времени для принятия правильного решения обращает внимание Л.М. ЛоПаки: «Также для многих должников время

впреддверии банкротства становится хаосом. Нет бизнес-плана и, соответственно, нет прочной основы для принятия решения о том, какой контракт принять, а от какого отказаться. Как ошибки, так и задержки в этом случае неизбежны»88. Одновременно необходимо учитывать, что управляющий не имеет свободного доступа к информации о масштабах потерь арендатора. В свете сказанного представляется логичным, что начало течения упомянутого срока следует исчислять с момента раскрытия размера ожидаемых убытков, а не с момента начала процедуры банкротства.

Степень остроты обозначенной проблемы разительно снижается, если конкурсный отказ осуществляется в судебном порядке89. Принцип состязательности предполагает всестороннее и полное исследование доказательств в ходе судебного разбирательства. Поэтому при раскрытии доказательств размера ожидаемых убытков у арбитражного управляющего появится дополнительное время для оценки целе-

87Постановление ФАС Московского округа от 22.09.2006 № КГ-А40/8793-06-П по делу № А40-32833/05- 36-74.

88«Yet for many debtors, the time immediately prior to bankruptcy is one of chaos. There no business plan and therefore no sound basis for deciding which contracts to assume and which to reject. Mistakes and delay are both inevitable» (LoPucki L.M. Comment: Stakeholder Interests and Bankruptcy // University of Toronto Law Journal. 1993. Vol. 43. P. 715).

89На этот аспект в своей публикации обращает внимание А.В. Зайкова: «Проблема состоит еще и в том, что отказ от исполнения договора в порядке п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве производится без утверждения его судом, рассматривающим дело о банкротстве. Последнее означает, что для наступления предусмотренных данной специальной нормой правовых последствий в виде прекращения договора в связи с отказом стороны необходимо и достаточно установления объективного факта волеизъявления стороны договора на отказ от договора и информированности другой стороны договора об этом волеизъявлении, при этом никто не принимает во внимание, повлечет ли отказ должника от исполнения договора возникновение значительных финансовых трудностей у его контрагента» (Зайкова А.В. Судьба исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в конкурсном производстве // Правовое регулирование экономических отношений. Несостоятельность (банкротство): сб. ст. / под ред. Е.П. Губина, С.А. Карелиной. М., 2018 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

сообразности отказа от сделки. А значит, принятие окончательного решения будет носить осознанный, а не случайный характер.

Другой проблемой, усугубляющей ситуацию, является неопределенность в вопросе о квалификации убытков в качестве реестровых или текущих. Если их считать текущими, то экономическая выгода будет сразу же поглощаться в результате возмещения убытков. Если же такие требования подлежат включению в реестр, то отрицательный эффект будет менее ощутим ввиду его распределения между всеми конкурсными кредиторами арендодателя. В то же время в поиске оптимальной модели регулирования нельзя забывать и об интересах арендатора. Мало того, что он утрачивает право владения и пользования арендованным имуществом, так и вероятность возмещения убытков, вызванных отказом, становится призрачной. Не слишком ли велика жертва со стороны арендатора во имя благополучия кредиторов арендодателя?

ВСША и Германии требование о компенсации убытков, причиненных конкурсным отказом, подлежит включению в реестр наряду с другими реестровыми кредиторами. На этом фоне выделяется подход Испании, где они квалифицируются в качестве текущих. Мексиканский профессор С. Давалос считает, что последняя модель предпочтительнее американского и немецкого подходов. «Квалификация требования из убытков, вызванных отказом, в качестве текущих сдерживает арбитражного управляющего от тех случаев отказа, когда убыток контрагента превышает выгоды, которые могли бы быть получены конкурсной массой должника, поскольку указанная масса была бы вынуждена принять на себя издержки отказа, которые возникли у контрагента»90. По мнению ученого, это создает больше определенности для контр­ агента, поскольку конкурсная масса будет вынуждена рассчитаться с ним полностью при любом исходе (т.е. как при отказе от сделки, так и при ее исполнении)91.

Вто же время такой сценарий нарушает базовый принцип равного обращения со всеми кредиторами (principle of equal treatment). В этом случае контрагент из отвергаемой сделки получает полное удовлетворение, в отличие от иных кредиторов, которые несут равное поражение в правах. Такой точки зрения придерживается Дж.М. Фрайд, который отмечает: «Отказ «предполагает [добанкротное] расторжение», и требование пострадавшей стороны о возмещении убытков должно рассматриваться по принципу pari passu наравне с другими мораторными требованиями обычных необеспеченных кредиторов против должника. По этой причине требование о возмещении убытков должно удовлетворяться исходя из соразмерной доли в стоимости активов, доступных к распределению между обычными необеспеченными кредиторами»92. Ученый предлагает именовать это правилом соразмерных убытков («ratable damages» rule)93.

90«Treating damages claim for rejection as administrative expenses prevents the bankruptcy trustee from rejecting an executory contract when the loss imposed on the non-debtor party is greater than the benefit obtained be the bankruptcy estate because the bankruptcy estate is forced to internalize the costs of rejection to the non-debtor party» (Davalos S. Op. cit. P. 96).

91Ibid. P. 97.

92«The rejection «constitutes a [prepetition] breach» and the injured party’s damage claim is treated pari passu with other prebankruptcy general unsecured claims against the debtor. The damage claim is thus paid its ratable share of value available for distribution to general unsecured creditors» (Fried J.M. Executory Contracts and Performance Decisions in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1996. Vol. 46. P. 525).

93Ibid. P. 519.

122

Condicio iuris

Что же по этому поводу говорится в российской научной доктрине и правоприменительной практике? А.В. Зайкова отмечает, что требование о возмещении убытков, вызванных отказом от исполнения договора в процедуре банкротства, не является текущим94. Иногда суды разделяют такое мнение, включая требование о возмещении убытков в реестр требований кредиторов95. Встречаются примеры взыскания переплаты арендной платы, которая была внесена после возбуждения дела о банкротстве, вне рамок этого дела96. Правда, взыскиваемая сумма была квалифицирована в качестве неосновательного обогащения, а не убытков. Нам представляется, что ее природа ничем не отличается, поскольку необходимость возврата была вызвана конкурсным отказом.

Каким должен быть оптимальный баланс интересов участников спорных отношений? По нашему мнению, требование о взыскании таких убытков подлежит включению в реестр требований кредиторов, но в качестве обеспеченного залогом арендованного имущества. Такое умозаключение следует из возможности применения к анализируемым отношениям правил об удержании вещи (ст. 359–360 ГК РФ)97. Любопытно, что приведенный подход возводит запись о государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества в ранг своеобразной метки, свидетельствующей как об обременении в виде владения и пользования имуществом (неденежное — владельческое — обременение), так и о праве его удержания с целью обеспечения денежных требований арендатора к арендодателю (денежное обременение).

Институт удержания в отечественной правоприменительной практике вполне гармонично сочетается с обыденным требованием арендодателя к арендатору о взыскании арендной платы98. Однако диаметрально противоположная ситуация наличия притязаний со стороны арендатора к арендодателю уже выглядит достаточно экзотичной. Этот сценарий сам по себе заслуживает пристального внимания со стороны научного сообщества. Интерес представляет тот факт, что подобные притязания обладают некоторыми свойствами обеспечения (даже без ссылки на применение правил об удержании вещи). Привилегия такого требования заключается в возможности преследовать имущество, предоставленное в аренду, с целью получения удовлетворения за его счет. Причем иногда проникающие способности права аренды оказываются не менее эффективными, чем в случае права залога. В одном из примеров судебной практики текущее требование арендатора о возмещении стоимости неотделимых улучшений в деле о банкротстве арендодателя просочилось в общество, созданное в порядке замещения активов99. Приведенная

94См.: Зайкова А.В. Указ. соч.

95См.: постановление АС Поволжского округа от 26.09.2017 № Ф06-25328/2017 по делу № А65-8609/2017.

96См.: постановление ФАС Уральского округа от 26.03.2012 № Ф09-1272/12 по делу № А71-5847/2011.

97Сомнения относительно возможности осуществления права удержания в ходе процедур банкротства по аналогии с правилами о залоге (ст. 18.1, 138 Закона о банкротстве) были окончательно развеяны в определении ВС РФ от 27.06.2019 № 301-ЭС19-2351.

98См.: п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой».

99См.: постановление АС Уральского округа от 23.05.2017 № Ф09-1941/17 по делу № А07-8640/2016.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

логика вступает в прямое противоречие с ключевой целью такого мероприятия, которое заключается в обособлении имущественного комплекса банкрота от притязаний его кредиторов. После внесения законодательных изменений в 2014 г. даже право залога утратило возможность перехода в общество, которое было создано в результате замещения активов100. Соответствующий запрет теперь установлен п. 7 ст. 115 Закона о банкротстве. Между тем право следования из арендных отношений фактически осталось неограниченным.

Описанные характеристики свидетельствуют о целесообразности квалификации права аренды в качестве своеобразного вещного обеспечения. Это будет полностью отвечать его цепкой природе. В контексте настоящего исследования наверняка повысится эффективность взыскания потерь, вызванных конкурсным отказом. Само собой, при этом следует аккуратно подходить к определению структуры требования о взыскании убытков. По-видимому, в состав реального ущерба надлежит включить стоимость неотделимых улучшений, расходы в связи с возвратом арендуемого имущества и др. Как быть с упущенной выгодой, неустойкой и т.д.? Полагаем, что их также следует включать в соответствующую — штрафную — очередь реестра требований кредиторов. Конечно, шансы на их удовлетворение ничтожно малы. Однако их не следует игнорировать. Учет таких требований в реестре будет сдерживать недобросовестных участников оборота от использования банкротства с целью избавления от неудобного договора аренды. Во всяком случае, выход из такой искусственной процедуры уже не будет столь безболезненным. В связи с этим правовая позиция, согласно которой арендодатель-банкрот не должен нести ответственность в виде взыскания договорной неустойки за осуществление права на конкурсный отказ от договора аренды101, представляется нам спорной.

В ракурсе наших рассуждений другой любопытной проблемой становится конкуренция права арендного удержания и права залога на одно и то же имущество. Как будет определяться старшинство? Возможно ли вообще подобное состязание? Или договорной залог по сравнению с удержанием обладает абсолютным старшинством? Действующим законом такой приоритет не предусмотрен. Наоборот, если право аренды предполагает его квалификацию в качестве удержания, то залогодержатель должен учитывать риск возможного старшинства прав арендатора в силу ст. 342 ГК РФ.

Как видим, в результате прохождения через очищающие фильтры право аренды может быть трансформировано из неденежного в денежное обременение актива. Арендатор обретает статус конкурсного кредитора. При таких исходных данных он наравне со всем кредиторским сообществом способен нести поражение в правах. Дебаты относительно возможности принудительного навязывания держателю обременения денежного удовлетворения актуальны для США102. Правда, у них

100См.: Федеральный закон от 29.12.2014 № 482-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

101См.: постановление ФАС Уральского округа от 16.12.2011 № Ф09-8056/11 по делу № А60-3399/2011.

102«A lively debate has arisen regarding whether the «legal or equitable proceeding» by which the holder of an interest «could be» compelled «to accept a money satisfaction» under section 363 (f) (5) must be an actual proceeding presently available to the trustee or debtor in possession» (Grohsgal B. Op. cit. P. 356).

124

Condicio iuris

подобная дискуссия разворачивается применительно к последствиям проведения очищающих торгов.

Вконтексте этой тематики им также пришлось столкнуться с проблемой старшинства арендного обременения. Так, по общему правилу возникшие интересы (springing interests) не должны влечь поражение законных ожиданий других кредиторов, которые исходили из отсутствия более привилегированных интересов в отношении предмета аренды в момент предоставления кредита (в экономическом смысле). Между тем при банкротстве арендодателя феномен арендного приоритета подвергает сомнению традиционные представления о незыблемости преимущества из залога. Для определения старшинства обременений принято выделять первоочередную (first priority lease) и субординированную (subordinate lease) аренду. Арендатор по первоочередной аренде при очищающей продаже в банкротстве имеет право на получение первоочередного удовлетворения за счет выручки от продажи предмета аренды (ст. 361 (1), 363 (e) Кодекса США о банкротстве). При этом при обращении взыскания вне рамок банкротства ему также была бы доступна возможность сохранения владения. В отличие от этого, арендатор по субординированной аренде должен получить удовлетворение лишь после проведения расчетов с кредиторами, имеющими более привилегированный интерес в отчуждаемом имуществе (в том числе с более привилегированными залогодержателями)103.

Всвете приведенной аргументации мы разделяем точку зрения о том, что старшинство денежных притязаний из арендного удержания допустимо и должно определяться по правилам ст. 342 ГК РФ. По этой причине участникам рынка кредитования следует принимать во внимание риск возникновения арендного приоритета, который при банкротстве арендодателя-залогодателя сможет конкурировать с правами из договорного залога.

Адаптационная модель

Процедура рафинирования актива с использованием механизма конкурсного отказа должна быть обязательным этапом его предпродажной подготовки. Возникает вопрос: возможно ли решение обсуждаемой проблемы иными способами, помимо очищающего варианта? Как известно, главным критерием отвергаемой сделки является ее невыгодность. На первый взгляд для улучшения качества отчуждаемого имущества целесообразно полностью избавить его от обременений. Таково общее правило. Однако это радикальное решение, поскольку оно сопровождается полным разрывом хозяйственных связей. Между тем в отдельных случаях вполне возможен более щадящий режим, направленный на сохранение обременения в облегченном виде. В этом случае параметры невыгодной сделки адаптируются под нужды кредиторского сообщества.

В п. 7.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации закреплено, что обеспечению стабильности гражданского оборота и исключению защиты недобросовестных участников оборота могло бы служить последова-

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

тельное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. В этом смысле адаптационная модель полностью соответствует указанному ориентиру, который известен как принцип благоприятствования договору (favor contractus). Договорные отношения нуждаются в защите от избыточных оснований как оспаривания, так и расторжения.

Если следовать обозначенной логике, то приоритетной задачей следует признать сохранение, а не прекращение отношений. Как отмечается в литературе, это особенно актуально применительно к долгосрочным договорам104. Между тем адаптационная модель является лишь дополнительной опцией, которой стороны могут воспользоваться только в исключительных случаях. Во всяком случае, возможность ее применения имеет ряд ограничений.

Во-первых, целью адаптационной модели является сближение экономических эффектов, которые достигаются в результате продажи освобожденного и обремененного актива. Адаптированное обременение должно стать максимально комфортным и для потенциального покупателя, и для кредиторов арендодателя. Выполнима ли поставленная задача? Полное совпадение рыночной стоимости столь различных объектов оценки представляется маловероятным. Какими бы привлекательными ни были условия договора аренды, самостоятельная возможность определить дальнейшую судьбу купленного имущества должна цениться намного выше. В конце концов, победитель торгов всегда сможет прийти с аналогичным предложением и к предыдущему арендатору.

Поэтому необходимо сопоставлять не рыночную стоимость продаваемого актива (с обременением и без него), а ожидаемый итоговый экономический результат. Окончательное сальдо анализируемых хозяйственных операций во многом зависит от размера убытков, которые придется компенсировать несостоятельному должнику. Возможно, положительный эффект от продажи свободного актива будет полностью нивелирован. Например, на фоне приближающегося истечения срока сомнительна целесообразность отказа от долгосрочного договора аренды. Ведь убытки в любом случае необходимо будет компенсировать. Также бессмысленно отказываться от договора, когда размер вложений арендатора в улучшение арендованного имущества сопоставим с его стоимостью. Поэтому адаптационная модель должна быть ориентирована на максимизацию удовлетворения требований кредиторов (maximizing creditor’s recovery), а не просто на максимизацию выручки от продажи имущества. Эта задача может быть достигнута в первую очередь путем минимизации ожидаемых убытков конкурсной массы.

Во-вторых, следует определиться с доступным механизмом адаптации невыгодной сделки: в одностороннем порядке (принудительно) или по взаимному соглашению сторон (добровольно)? Допустим ли принудительный вариант? Буквальное толкование свидетельствует о том, что Закон о банкротстве такой возможности не дает. Тем не менее в литературе встречается альтернативная точка зрения по этому вопросу105. Внедрение принудительной модели становится возможным при частичном конкурсном отказе. В этом случае изменение навязывается в одностороннем

104Подробный обзор соответствующих мнений см.: Очхаев Т.Г. Указ. соч. С. 126.

105См.: Бруско Б.С. Категория защиты в российском конкурсном праве. М., 2006. С. 142.

126

Condicio iuris

порядке путем отвержения лишь невыгодных условий договора (например, условия о заниженной арендной плате), а не всей сделки целиком.

Казалось бы, такой подход вполне допустим при оспаривании сделок, что прямо закреплено в ст. 180 ГК РФ. Почему бы не применить его и к отказу от договора? Тут следует напомнить, что оспаривание сделки в части возможно, если сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Перераспределение условий договора в пользу несостоятельного должника по общему правилу ведет к снижению привлекательности сделки для контрагента. Как следствие, такой контрагент может предпочесть отказ вместо ее сохранения в измененном виде. Соответствующая логика приводит к тому, что изменение невыгодной сделки возможно лишь при наличии доброй воли контрагента. Значит, принудительная модель неприемлема.

Вамериканском праве односторонний отказ в части невыгодных условий также недопустим. У.Е. Уинфилд отмечает: «Сохранение или отвержение должником аренды означает, что она принимается или отвергается полностью. Должник не может модифицировать аренду или сохранить ее в части или отвергнуть ее в части»106. Если несостоятельный должник сохраняет сделку, то она продолжает действовать согласно принципу cum onere, т.е. со всеми имеющимися в ней бременем и выгодами. Схожий подход можно встретить и в правоприменительной практике: «Должник или арбитражный управляющий не может выбрать благоприятные условия договора и отказаться только от одних неблагоприятных. Сохранение сделки включает в себя как все бремя, так и все выгоды договора. Договор может быть отвергнут лишь в целости или нет вообще»107. Также в литературе указывают, что «закон дает арбитражному управляющему право принять или отказаться от обязательств должника, но не изменять условия исполнения обязанностей другой стороны»108.

Вотечественной практике попытки принудительного изменения сделки практически не встречаются. В двух примерах конкурсный управляющий пытался внести изменения в договор аренды в части включения условия об увеличении размера арендной платы. Все судебные инстанции ожидаемо отказали в удовлетворении иска. При этом окружной суд отметил, что отказ от исполнения договора в силу ст. 102 и 129 Закона о банкротстве предполагает его одностороннее расторжение109.

106«A debtor assuming or rejecting a lease must assume or reject the entire lease. The debtor may not modify the lease or assume in part or reject in part» (Winfield W.E. Rejection of Nonresedential Leases of Real Property in Bankruptcy: What Happens to the Mortgagee’s Security Interest? // Pepperdine Law Review. 1990. Vol. 17. Iss. 2. P. 433).

107«The debtor, or the trustee, is not free to retain the favorable features of the contract and reject only the unfavorable ones. Assumption carries with it all of the burdens as well as the benefits of the contract. The contract must be rejected in its entirety, or not at all» (In re TSW Stores of Nanuet, Inc., 34 Bankr. 299, 304 (Bankr. S.D.N.Y 1983)).

108«…The statute gives the trustee the power to assume or reject the bankrupt’s obligations, but not to change the terms of the other party’s duties» (Creedon J.J., Zinman R.M. Op. cit. P. 1403).

109См.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 03.12.2008 по делам № А28-1690/2008-74/32, № А28-1692/2008-73/32.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Из сказанного следует, что единственной доступной формой адаптации сделки является ее добровольное изменение сторонами. Является ли обязательным для управляющего проявление инициативы по изменению договора? Думается, нет. Хотя встречаются удивительные примеры признания недействительным одностороннего отказа из-за бездействия арбитражного управляющего по изменению договора аренды. Так, АС Московского округа указывает, что «будучи арендодателем и отказываясь от исполнения договора аренды, в том числе по мотиву заниженной по сравнению с рыночной арендной платы, конкурсный управляющий не обращался к истцу с предложением об увеличении ее размера»110. В другом деле, рассмотренном ФАС Запад- но-Сибирского округа, говорится, что «ответчик, заявляя об отказе от исполнения договора аренды, в том числе в связи с тем, что, как он полагает, размер ежемесячной арендной платы значительно меньше рыночной арендной платы за аналогичные объекты, вместе с тем не обращался к истцу, начиная с момента приобретения права собственности, с требованием об увеличении размера арендной платы»111.

В действующем законе требование об исчерпании возможностей по внесению изменений в невыгодную сделку не установлено. Поэтому подобное бездействие не следует ставить в вину управляющему. Тут важно отметить, что добросовестный арендатор имеет возможность самостоятельно выразить волю на увеличение арендной платы112. Поэтому суды не должны прикрывать признание отказа недействительным ложной заботой об интересах контрагента.

Тот же столичный окружной суд в одном из своих постановлений, критикуя позицию суда апелляционной инстанции, отмечал: «Указывая на то, что временным управляющим не предпринято мер по изменению условий спорных договоров аренды в части изменения размера арендной платы, суд апелляционной инстанции не указал, какой нормой права предусмотрено, что отказу от исполнения договоров в порядке статьи 102 Закона о банкротстве должны предшествовать перечисленные выше действия со стороны внешнего управляющего»113. В единственном примере, встретившемся в ходе анализа судебной практики, конкурсный управляющий арендодателя предложил арендатору заключить новый договор аренды по более высокой арендной плате, с чем последний не согласился114.

В связи с этим интересны примеры судебной практики, где стороны добровольно изменили условия договора аренды. Например, к конкурсному управляю-

110Постановление АС Московского округа от 22.10.2014 № Ф05-11512/14 по делу № А40-81296/13-112-737.

111Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.03.2013 по делу № А27-13751/2012. В постановлении АС Западно-Сибирского округа от 11.12.2018 № Ф04-4933/2018 по делу № А81-1169/2018 тоже было указано, что конкурсный управляющий «не обращался к истцу с требованием об увеличении размера арендной платы, т.е. не совершал действий, направленных на предотвращение убыточности».

112См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2018 № Ф02-5532/2018 по делу № А199368/2018 («конкурсный управляющий сам не воспользовался и возможностью увеличения арендной платы, хотя истец [субарендатор] предлагал заключить договор аренды напрямую»).

113Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2006, 17.01.2006 № КГ-А40-13598-05 по делу № А40- 32833/05-36-74.

114См.: постановление ФАС Московского округа от 29.05.2008 № КГ-А40/3797-08 по делу № А40- 46934/07-95-134.

128