Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Condicio iuris

шей регулярностью (например, один раз в год или даже реже). Возможны и другие заградительные условия, в том числе претензионный порядок, третейские оговорки и т.д. Само собой, это повлечет как недополучение арендной платы, так и недополучение выручки от продажи имущества, входящего в состав конкурсной массы.

В судебной практике редко, но все-таки встречаются такие неудобные условия. Так, в одном постановлении АС Московского округа описана любопытная комбинация достигнутых договоренностей: «…в договоре отсутствует возможность пересмотреть размер арендной платы до конца его действия (31.12.2038) с учетом определения права арендатора не оплачивать арендную плату в течение срока проведения текущего ремонта одновременно при наличии права на зачет стоимости всех улучшений в счет арендной платы, суды пришли к выводу об убыточности условий договора аренды № 25-03-13-146/ДА от 25.03.2013 для арендодателя»54. При наличии подобных условий бессмысленно рассуждать о рыночности размера арендной платы. Очевидно, что арендатор не будет ее вносить долгое время, пользуясь возможностью проведения зачета.

Помимо очевидного дисбаланса условий непосредственно самого договора аренды, необходимо учитывать и некоторые внешние факторы. В этом смысле актуальным становится вопрос об оценке платежеспособности арендатора. Один сценарий, если арендатором выступает участник оборота с безупречной финансовой устойчивостью (кредитная организация, крупный ретейлер, субъект естественной монополии и т.д.), и совсем другой, если исправность нанимателя вызывает сомнения. Опять-таки рыночность условий отступает на задний план, если имеется четкое осознание безнадежности действий по взысканию скопившейся задолженности.

Также имеет место неопределенность относительно преломления условия о выкупе арендуемого имущества в контексте банкротства арендодателя. Можно ли его примирить с общим правилом о продаже имущества в ходе конкурсных процедур с торгов (п. 4 ст. 110 Закона о банкротстве)?55 Потенциальные покупатели будут

54Постановление АС Московского округа от 03.08.2015 по делу № А40-72789/14.

55См.: постановление АС Поволжского округа от 13.08.2015 № Ф06-26822/2015 по делу № А57-19215/2013. В приведенном примере Положение о порядке и условиях реализации имущества предусматривало реализацию нежилого помещения (котельной) с обременением в виде права аренды с правом выкупа с остатком платежей в размере 220 000 руб. Надо отметить, что суд кассационной инстанции в приведенном условии ничего шокирующего не увидел. Возможно, что столь особое отношение объясняется тем, что предметом аренды выступал объект социальной инфраструктуры. Встречаются и другие примеры, где окружные суды не видят ничего предосудительного в условиях о выкупе предмета аренды (см.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.08.2005 № А10-639/05-19-Ф02-3945/05-С2, от 10.09.2004 № А74-4424/03-К1-Ф02-3651/04-С2). Надо отметить, что в последнем деле наблюдается вообще диковинная ситуация выкупа предмета аренды уже в ходе конкурсного производства.

Есть и диаметрально противоположная точка зрения, согласно которой право выкупа «способно впоследствии повлиять на цену продажи являющихся предметом договора аренды помещений должника» (постановление ФАС Уральского округа от 16.03.2011 № Ф09-784/11-С4 по делу № А07-10327/2010). Схожий подход наблюдается и в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2011 по делу № А21-5534/2010. В одном из дел суды указали, что от договора аренды транспортного средства (с правом выкупа) следует отказываться, а не оспаривать его по специальным основаниям (см.: постановление АС Московского округа от 09.11.2015 № Ф05-16016/2014 по делу № А40-22001/2014). Также на неприемлемость условия о выкупе в числе прочего указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 6616/12: «Судами не было учтено, что обременение недвижимого имущества правом аренды на 25 лет с предоставлением арендатору права выкупа существенно снижает стоимость и уменьшает перспективы продажи этого имущества в процессе банкротства».

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

осознавать, что при надлежащем исполнении обязанностей со стороны арендатора им придется расстаться с приобретенным имуществом. С одной стороны, подобные оговорки не должны выживать при банкротстве арендодателя. С другой стороны, подобный бескомпромиссный подход фактически подрывает стабильность оборота. Это может оказаться особенно болезненным ударом по рынку выкупного лизинга. Приведенный казус в очередной раз ставит правопорядок перед непростой дилеммой: что превалирует — интересы конкурсной массы или святость договорных уз? Этот вопрос, по-видимому, уже переходит в категорию риторических.

Теперь рассмотрим обратную сторону медали: всегда ли арендная плата, которая ниже рыночного размера, свидетельствует об убыточности сделки? В судебной практике достаточно часто встречаются примеры сохранения договора аренды в условиях заниженной арендной платы. Как правило, такой сценарий имеет место на фоне отсутствия рыночных предложений от других заинтересованных лиц или применительно к краткосрочным договорам аренды, и тогда это оправданно. В ходе процедуры банкротства в сжатые сроки требуется найти источник для погашения текущих расходов. В таких стесненных условиях некоторые параметры договора, на наш взгляд, можно принести в жертву ради оперативности. Однако следует помнить, что это исключение из правила, а потому подобным оправданием нельзя злоупотреблять, в том числе недопустимо отказываться от ранее поступивших более выгодных предложений.

Также следует задуматься о целесообразности конкурсного отказа от договора с внешне убыточным условием о размере арендной платы. Здесь уместно подробно описать широко известный прецедент из американской судебной практики —

Precision Industries v. Qualitech Steel SBQ56. Несостоятельные должники — Qualitech Steel Corporation и Qualitech Steel Holdings (далее совместно именуемые Qualitech) — владели и управляли стальным рудником на участке земли размеров 138 акров в Питтсборо (штат Индиана). Перед банкротством Qualitech заключило две взаимосвязанные сделки с Precision Industries, Inc. и Circo Leasing Co., LLC (далее совместно именуемые Precision). Первое соглашение предусматривало строительство склада на земле, принадлежащей Qualitech, и последующее управление им в течение 10 лет с одновременным условием об организации снабжения для Qualitech. Второе соглашение устанавливало, что Qualitech предоставляет земельный участок в аренду Precision также на десять лет. За номинальную арендную плату в размере 1 долл. США в год Precision получило право владения складом со всеми неотделимыми улучшениями и приспособлениями, которые были сделаны в соответствии с условиями договора аренды; и даже в случае досрочного расторжения контрактов Precision имело право требовать возврата всех неотделимых улучшений и приспособлений. Более того, при условии надлежащего исполнения обязательств в конце срока аренды арендатор также имел право выкупа склада со всеми улучшениями и приспособлениями за 1 долл. США. В соответствии с условиями соглашений арендатор построил склад на арендованном земельном участке и приступил к организации поставок в пользу арендодателя.

Позднее Qualitech инициировало процедуру собственного банкротства. В ее ходе имущество должника было приобретено на торгах вновь организованной компани-

110

Condicio iuris

ейQualitech Steel SBQ, LLC (далее—New Qualitech).Руководствуясьстатьей363(f)Кодекса США о банкротстве суды признали, что покупатель — New Qualitech — приобрел право собственности на имущество должника освобожденным и очищенным от всех прав владения, которыми Precision могло бы воспользоваться на основании договора аренды. Этот кейс стал одним из самых заметных дел, где американские суды применили принцип free and clear sale в отношении владельческого обременения из аренды. Конечно же, в этом случае речь шла не об использовании механизма конкурсного отказа, а об автоматическом очищении имущества.

Тем не менее это дело любопытно в силу явно невыгодных условий договора аренды для несостоятельного должника-арендодателя. Размер арендной платы внешне носил чисто символический характер и составлял лишь 1 долл. США в год. В то же время в силу второго соглашения арендатор фактически за свой счет построил склад, чем пополнил имущественную массу арендодателя. Справедливо ли рассматривать условия этих сделок изолированно друг от друга? На наш взгляд, нет. Условие о размере арендной платы необходимо оценивать в совокупности с иными параметрами самого договора аренды, а также других сделок, связанных с ним.

Тут следует согласиться с мнением Е. Кузьмичевой, которая обратила внимание на необходимость комплексной оценки связанных сделок: «Ни Закон о банкротстве, ни правоприменительная практика не устанавливают каких-либо ограничений на отказ от договора, являющегося не самостоятельной сделкой, правовые последствия которой сами по себе представляют интерес для сторон, а лишь частью более масштабной (включающей в себя и иные соглашения) сделки, ценность которой обеспечивается ее комплексным исполнением. Подобный подход недостаточно гибок. В случае установления между сделками неразрывной связи и общей экономической цели более справедливым является предоставление управляющему возможности отказаться от сделки целиком, но не от отдельных ее составляющих. Возможность же отказа от всей сделки, в свою очередь, должна оцениваться исходя из объема исполненного по ней сторонами к моменту отказа и итогового экономического результата»57. Нужно признать обоснованным постулат о необходимости оценки итогового экономического результата нескольких связанных сделок. В каждом случае целесообразно устанавливать совокупное сальдо в отношениях сторон, а не ограничиваться лишь анализом условий договора аренды. В этом смысле ситуация, описанная в деле Precision Industries Inc. v. Qualitech Steel SBQ,

представляется очень наглядным примером.

Срок аренды. В настоящее время в судебной практике для целей применения механизма конкурсного отказа принято выделять краткосрочную (менее одного года) и долгосрочную (один год и более) аренду. Скорее всего, такая классификация стала общепризнанной и укоренилась в правоприменительной практике в силу следующих соображений. Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 609 ГК РФ договоры аренды недвижимого имущества, заключенные на один год и более, подлежат государственной регистрации. Фиксация в законе такого положения свидетельствует об особой значимости сделок, которые превышают годичный срок. Между тем приведенная логика ни в коей мере не применима к движимому имуществу, предоставленному в аренду. Во-вторых, следует вспомнить о другом ориентире,

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

используемом для выделения долгосрочных и краткосрочных договоров применительно к банкротной специфике. Так, согласно абз. 3 п. 2 ст. 77 Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 1998 г.) внешний управляющий имел право отказаться от исполнения договора должника, если договор являлся долгосрочным (заключен на срок более одного года). Представляется, что несмотря на прекращение действия этой нормы, по инерции такая классификация продолжает использоваться в хозяйственной практике.

Если давать более полную характеристику краткосрочным договорам, то следует обратить внимание на следующие их особенности. Как правило, подобные сделки бывают заключены уже на стадии той или иной процедуры банкротства, введенной в отношении арендодателя. На этом фоне нелепо отказываться от сделки в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве; тогда уж проще было бы в нее вообще не вступать. Причем для таких договоров в настоящее время характерно то, что разумные арбитражные управляющие часто включают в них условие о досрочном одностороннем расторжении (как правило, при реализации имущества в ходе процедуры банкротства). Приведенный механизм обеспечивает возможность продажи с торгов имущества без обременения.

Заключение договоров аренды с такой оговоркой оправданно. Доход от предоставления имущества в аренду зачастую является основным источником пополнения конкурсной массы. Со стороны банкрота было бы крайне неразумно отказываться от его получения. На это в свое время обращал внимание Г.Ф. Шершеневич: «С точки зрения интересов конкурсной массы продолжение договорного отношения представляется наиболее выгодным исходом, так как она обогащается периодическими платежами, вносимыми контрагентом в течение конкурсного процесса за право пользования. Поэтому только в редких случаях конкурсному управлению окажется выгодным немедленно расторгнуть договор»58. Или: «Пользуясь предоставленным ему правом, конкурсное управление сохранит силу за договором найма и будет получать арендую плату, пока не представится выгодный случай продать сдаваемую в наем вещь. А для того, чтобы не обесценивать продаваемые дом или имение лежащими на них арендными договорами, конкурсное управление до продажи использует свое право выбора и расторгнет договор»59.

В таком же русле развивается и современная судебная практика. В частности, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа отмечается, что «установленный сторонами в договорах аренды срок в 11 месяцев, превышающий срок конкурсного производства по делу о банкротстве должника, с учетом условий дополнительного соглашения от 17.05.2010 к договорам аренды, согласно которому должник наделен правом одностороннего расторжения данного договора, не препятствует конкурсному управляющему продать переданное по этому договору имущество должника»60. ФАС Северо-Западного округа также обращал внимание на краткосрочный характер договора аренды: «Апелляционный суд оценил условия догово-

58Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 329.

59Там же. С. 330.

60Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.03.2011 по делу № А46-13779/2009.

112

Condicio iuris

ров аренды, заключенных на срок 363 дня с правом арендодателя расторгнуть их досрочно в одностороннем порядке, установил, что действия конкурсного управляющего были направлены на обеспечение сохранности имущества и поступление денежных средств в конкурсную массу»61. Схожие тезисы есть и в других примерах62.

Надо понимать, что риски приобретателя сведены к минимуму, поскольку договор аренды, как правило, расторгается в подобных случаях. Однако даже при приобретении имущества с обременением у покупателя есть возможность восстановить фактическое господство над вещью в обозримом будущем. Соответственно, потенциальный участник торгов может оценить указанный риск и учесть его при формировании цены. Именно этим объясняется терпимое отношение к краткосрочным договорам аренды в обсуждаемой категории споров.

В случае же обременения имущества долгосрочной арендой ситуация несколько сложнее. Интерес потенциального покупателя такого имущества в первую очередь заключается в длительном получении дохода в виде арендной платы, а не в фактическом владении и пользовании этим имуществом. А потому приобретатель должен обращать внимание на качество не только приобретаемой вещи — предмета аренды, но и сопутствующего имущественного права — права требования выплаты арендной платы. То есть покупатель актива должен также оценивать собственный кредиторский риск.

И тут проявляется главная проблема долгосрочных договоров аренды — удаленный горизонт прогнозирования. В литературе справедливо отмечается, что «по мере увеличения продолжительности сотрудничества повышается риск планирования, ибо при заключении договора невозможно в достаточной степени учесть возможные с течением времени изменения обстоятельств»63. Иными словами, чем дольше срок, тем выше риск. Это также убедительно аргументируется тем, что «…прогностические возможности сторон договора ограничены пропорционально продолжительности исполнения обязательств по договору»64.

По этой причине сложно предугадать, каким будет результат инвестирования для покупателя имущества, обремененного арендой, — выгодным или убыточным. Причем фиксация рыночной величины арендной платы в момент заключения договора не гарантирует рыночности условий в ходе всего срока его действия. На этом фоне неудивительно, что в некоторых зарубежных юрисдикциях (США, Англия, Швейцария) сформировался подход, при котором заключение долгосрочного договора с фиксированными ценами означает принятие сторонами всех

61Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.11.2013 по делу № А56-90619/2009.

62См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 06.08.2015 № Ф08-5528/2015 по делу № А5311610/2014.

63Местмеккер Э.-И. Договор как инструмент планирования на предприятиях ФРГ // СССР — ФРГ: правовые аспекты внутренних и двусторонних хозяйственных отношений. М., 1980. С. 50 (цит. по: Очхаев Т.Г. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. М., 2017. С. 19).

64Trimarchi P. Commercial Impracticability in Contract Law: An Economic Analysis. International Review of Law and Economics. 1993. Vol. 11. P. 71 (цит. по: Очхаев Т.Г. Указ. соч. С. 100).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

и любых рисков возможного существенного изменения обстоятельств по аналогии с заключением алеаторных сделок65.

Приведенные факторы снижают привлекательность обремененного имущества в глазах его потенциальных покупателей. Это крайне специфический объект для инвестиций. Во-первых, сужается круг заинтересованных лиц за счет выбытия тех, кто хотел бы приобрести имущество для самостоятельного использования. Во-вторых, в силу принципа следования победитель торгов должен будет принять на себя все риски долгосрочных отношений из договора аренды. Само собой, эти опасения будут негативно учтены в цене приобретенного актива. Итоговая величина не достигнет того же максимума, что и при отчуждении свободного имущества. Соответствующая точка зрения широко распространена в судебной практике66. В некоторых случаях говорится о превышении срока действия договора аренды над сроком проведения процедуры конкурсного производства, которое препятствует эффективной реализации имущества должника, обремененного правами третьих лиц67, или об уменьшении конкурсной массы вследствие обременения имущества должника правом аренды на срок, многократно превышающий срок конкурсного производства68.

Удивительно, но встречается и диаметрально противоположная судебная практика. В одном из примеров суд кассационной инстанции указал: «Предположение истца о существовании потенциальных покупателей имущества, для которых наличие обременения в виде долгосрочной аренды явилось бы единственным основанием для отказа от совершения сделки, носит вероятностный характер, а наличие таких покупателей не подтверждено документально (в материалы дела не представлены переписка, проект договора и т.д.)»69.

Но всегда ли долгосрочность договора свидетельствует о его убыточности для несостоятельного должника? Здесь напомним, что длительный характер отношений был самостоятельным основанием для конкурсного отвержения сделки в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 77 Закона о банкротстве 1998 г. По сути, долгосрочный характер сделки законодательно отождествлялся с ее невыгодностью в контексте банкротства одной из сторон.

Конституционный Суд РФ с таким категоричным мнением не согласился и постановлением от 06.06.2000 № 6-П признал не соответствующим Конституции РФ приведенные положения Закона о банкротстве 1998 г. Мотивировано это было

65См.: Дудко А.Г. Существенное изменение обстоятельств как основание изменения или расторжения договора // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2000. № 1. С. 178; Очхаев Т.Г. Указ. соч. С. 100.

66См.: постановления Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 6616/12; ФАС Поволжского округа от 10.01.2013, от 06.09.2013 по делу № А55-9854/2012.

67См.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.10.2013 № А78-9726/2011; ФАС Поволжского округа от 20.03.2014 по делу № А55-9718/2013; АС Центрального округа от 10.12.2014 по делу № А08-5055/2013; ФАС Уральского округа от 05.04.2012 по делу № А76-6789/2011.

68См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.10.2013 по делу № А44-5319/2011.

69Постановление АС Волго-Вятского округа от 06.03.2018 № Ф01-187/2018 по делу № А38-5232/2017.

114

Condicio iuris

тем, что контрагенты по договорам должника, заключенным на срок свыше одного года, лишаются возможности отстаивать свои права, в том числе посредством разбирательства в суде, который выясняет, имеют ли место обстоятельства, в действительности препятствующие восстановлению платежеспособности должника и являющиеся основанием для одностороннего отказа от договора должника, или устанавливает наличие обстоятельств и основания, с которыми Закон о банкротстве связывает возможность признания недействительной сделки должника. «Тем самым чрезмерно ограничивается основанное на положениях статей 8 (часть 1), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 35 (часть 2) Конституции Российской Федерации юридическое равенство сторон в гражданско-правовом договоре: контрагент как одна из сторон оказывается в неравноправном положении по сравнению с другой стороной, а также по сравнению с другой категорией контрагентов (с которыми расторжение договора возможно лишь при наличии конкретных обстоятельств, реально препятствующих восстановлению платежеспособности должника). Такое ограничение не является необходимым с точки зрения требований статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации».

На фоне положений о возможности отказа от невыгодных сделок для должника приведенное основание выглядело избыточным. Это не дискредитирует убедительную силу аргументов, раскрывающих проблему удаленного горизонта прогнозирования. Однако бескомпромиссная риторика в данном случае также неприемлема. По этой причине, по-видимому, КС РФ и решил дать шанс контрагентам несостоятельных должников по длительным сделкам. В каких случаях возможны исключения из тезиса о невыгодности долгосрочных сделок? Первое, что приходит на ум, — истечение значительной части срока к моменту инициирования процедуры конкурсного отказа. Если оставшаяся часть очень мала, то оснований для прекращения отношений сторон в конкурсном порядке, на наш взгляд, нет. Другим доводом в пользу сохранения долгосрочных отношений может быть наличие в договоре стабилизационных оговорок, которые нивелируют риски существенного изменения обстоятельств в отношениях сторон.

Может ли в качестве таковой рассматриваться валютная оговорка в отношении арендной платы? Не всегда. Так, в одном из дел суд кассационной инстанции посчитал безусловно убыточным для арендодателя условие о неизменности ставки арендной платы в течение 24 лет и освобождении арендатора от каких-либо иных платежей, в том числе от оплаты коммунальных услуг, на фоне роста налогов и тарифов на энергоносители (при этом размер арендной платы был номинирован в условных единицах, привязанных к курсу доллара США на день перечисления)70. Попытка стабилизации отдельного аспекта не может стать панацеей. Единственный вариант спасения долгосрочных отношений — полное перераспределение бремени всех договорных рисков на контрагента (т.е. арендатора). Для этого целесообразно предусмотреть возможность регулярной (например, ежегодной) актуализации в соответствии с рыночными условиями как размера арендной платы, так и других параметров договора. Другой вопрос: а не утратится ли на этом фоне другая ценность долгосрочных отношений — стабильность? Возможно. Но, видимо, это та цена, которую приходится платить во имя интересов несостоятельного должника.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Рассуждая о судьбе обременения в виде права аренды, нельзя обойти вниманием вопрос общегражданского прекращения этих отношений. Как известно, в силу ст. 619, 620 ГК РФ соответствующие договоры в большинстве случаев могут быть расторгнуты лишь через судебную процедуру. Как объясняет А.Г. Карапетов, для долгосрочных контрактов, предполагающих длительные и значительные взаимные специфические инвестиции, риск проявления нестабильности в вопросе сохранения договора очень чувствителен71. Также и Л. Новоселова отмечает, что «особенно важно обеспечение прав арендатора недвижимости по долгосрочным договорам, где использование имущества производится в производственных целях. Арендатор вкладывает значительные средства в производство, и вряд ли есть основания для лишения его соответствующих прав, если имущество поменяет собственника даже при обращении на него взыскания»72.

В контексте банкротства как будто происходит снижение порога такой чувствительности. Судебный контроль за соблюдением условий конкурсного отказа от сделки становится возможен лишь ex post. Если же допускать бескомпромиссный автоматический механизм очищения, то при соблюдении процедуры проведения торгов какого-либо шанса на сохранение отношений у арендатора вообще не остается.

Складывается парадоксальная ситуация. Долгосрочный характер отношений с общегражданской точки зрения требует деликатного обращения с процедурой расторжения договора — соблюдения судебного порядка; однако при банкротстве одной из сторон к тем же отношениям применяется уже более грубый инструмент — односторонний конкурсный отказ. Самое любопытное, что краткосрочные договоры аренды, как правило, не отвечают критерию невыгодности для несостоятельного должника. Следовательно, по общему правилу их одностороннее внесудебное расторжение со ссылкой на несостоятельность арендодателя практически невозможно. Выходит, расторжение экономически менее значимых договоров остается под повышенной защитой, в то время как более значимые контракты оказываются практически беззащитны перед угрозой конкурсного отказа. Несмотря на это, в существовании внесудебной конструкции есть очевидное ratio. Подобный механизм обладает явным неоценимым превосходством — оперативностью применения. Такая модификация обсуждаемого инструмента соответствует задаче быстрого (и, как следствие, максимально экономичного) проведения процедуры банкротства.

Такой же — внесудебный — сценарий характерен для немецкой модели73. Между тем в соответствии со ст. 365 (а) Кодекса США о банкротстве как принятие (accept), так и отказ от сделки (rejection) осуществляются лишь при условии судебного одобрения («subject to court’s approval»74). Помимо этого, судебный контроль характерен также для испанской модели банкротства75.

71См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 526.

72Новоселова Л. Указ. соч.

73См.: Davalos S. The Rejection of Executory Contracts: A Comparative Economic Analysis // Mexican Law Review. 2017. New Series. Vol. X. No. 1. P. 74, 85.

74«…(a) Except as provided in sections 765 and 766 of this title and in subsections (b), (c), and (d) of this section, the trustee, subject to the court’s approval, may assume or reject any executory contract or unexpired lease of the debtor».

75См.: Davalos S. Op. cit. P. 74, 88, 90.

116

Condicio iuris

В свете сказанного подход, признающий убыточность долгосрочного договора аренды, должен быть общим правилом. Думается, единственный шанс для сохранения подобной сделки сводится к полному перераспределению бремени договорных рисков в пользу арендодателя. В части размера арендной платы это возможно путем установления в договоре условия о периодическом изменении размера арендной платы (например, ежегодно) по результатам соответствующей независимой оценки.

Предмет аренды. При применении механизма конкурсного отказа также нужно различать подходы к движимому и недвижимому имуществу. В обоих случаях покупатель обремененного имущества должен осознавать, что не получит его в фактическое владение в период действия договора аренды. Его интерес сводится лишь к приобретению имущества, приносящего доход в виде арендной платы. Соответственно, занимая место кредитора в отношениях с арендатором, покупатель также принимает на себя все сопутствующие этому кредиторские риски. Так вот, если в контексте аренды недвижимого имущества эти опасения связаны лишь с неисполнением денежной обязанности по внесению арендной платы, то при аренде движимого имущества дополнительно увеличивается угроза неисполнения возвратного обязательства. При утрате имущества эта обязанность будет трансформирована в необходимость возмещения ее стоимостного эквивалента. Такое печальное развитие событий, конечно, возможно в отношении любого предмета аренды. Однако вероятность утраты движимых вещей статистически гораздо выше, чем объектов недвижимости, поэтому уровень кредиторского риска различается в зависимости от объекта гражданских прав.

Также следует помнить про более короткий срок полезного использования движимых вещей. В одном из постановлений окружного суда, где давалась оценка отказу от договора аренды транспортного средства, было указано: «Судом также отмечено, что стоимость такого имущества, как транспортное средство, за пять лет его эксплуатации (устаревания) существенно уменьшается, и это приведет к причинению вреда имущественным правам кредиторов»76.

Восприятие этой темы гораздо удобнее через призму проблемы двух активов (the two-asset problem), которая встречается в американском правопорядке. М.Т. Эндрю отмечает, что при банкротстве арендодателя в его конкурсной массе оказывается два актива: 1) имущество, предоставленное в аренду; 2) право требования из договора аренды77. При предоставлении в имущественный наем недвижимого имущества конкурсная масса рискует лишь правом требования к арендатору. При аренде же движимого имущества под риском оказывается как приведенная дебиторская задолженность, так и непосредственно само имущество.

В связи с этим по общему правилу аренда движимого имущества должна стать табу в процедуре банкротства арендодателя. Целесообразно отказаться от ранее совершенных сделок. Помимо этого, следует проявлять осторожность при предоставлении такого имущества в аренду уже в ходе банкротства. Причем соответствую-

76Постановление АС Дальневосточного округа от 04.04.2017 № Ф03-807/2017 по делу № А59-4764/2015.

77См.: Andrew M.T. Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding Rejection // U. Colo. L. Rev. 1988. Vol. 59. P. 902–906.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

щий запрет в полной мере применим и к краткосрочным договорам. Однако из этого правила возможны исключения в тех случаях, когда описанный риск нейтрализован (страхование предмета аренды, предоставление ликвидного обеспечения, высокая кредитоспособность арендатора и т.д.). Увы, правоприменительная практика этот аспект, как правило, не учитывает. В качестве единственного исключения можно привести позицию АС Поволжского округа, который отмечает необходимость учета как гарантий сохранности, так и влияния износа движимого имущества при его сдаче в аренду78. В остальных примерах критерии невыгодности носят универсальный характер (прежде всего это размер арендной платы)79. Это неправильно. Подход в этой части не может быть единообразным. Ведь именно при аренде движимых вещей возникают проблемы c их возвратом в натуре (в том числе в связи с частичной утратой, отсутствием определенности относительно места нахождения и т.д.)80. Изредка даже встречаются попытки продажи транспортных средств с обременением в виде права аренды81.

Другим мотивом дифференциации следует признать потребность оборота в обеспечении повышенной защиты инвестиций в недвижимое имущество. Наглядным примером такого отношения является американский правопорядок. Как мы отмечали выше, в силу ст. 365 (h) Кодекса США о банкротстве отказ от договора аренды недвижимого имущества (real property) не влечет принудительного лишения владения. Главной целью приведенного подхода, по-видимому, является создание благоприятного режима для инвестиций в форме капитальных вложений, осуществляемых арендаторами.

Упрощение очищающей процедуры при аренде движимого имущества ориентировано в первую очередь на защиту интересов кредиторского сообщества. Ведь дальнейшее сохранение отношений, как правило, сопряжено с повышенным риском утраты арендуемого имущества. Между тем цель обеспечения повышенной защиты наиболее ценной разновидности капитальных вложений — инвестиций в недвижимость — требует более деликатного обращения. Вероятно, по этой причине, несмотря на отказ от сделки, арендатор полностью сохраняет владение недвижимым имуществом, но уже без договора82. При этом условия такого бездоговорного владения тождественны условиям отвергнутой сделки, в том числе в части срока аренды, возможности его пролонгации, размера арендной платы, периодичности ее внесения, права на предоставление в субаренду и т.д. Складывается впечатле-

78См.: постановление АС Поволжского округа от 08.06.2010 по делу № А49-11873/2005 (надо отметить, что данный пример посвящен не конкурсному отказу, а оспариванию договора аренды).

79См.: постановления ФАС Центрального округа от 23.07.2009 по делу № А14-9537/2008/340/6; ФАС Волго-Вятского округа от 21.08.2012 по делу № А39-6105/2009; АС Поволжского округа от 07.07.2015 № Ф06-24834/2015 по делу № А72-486/2013.

80См.: постановления АС Северо-Западного округа от 11.06.2019 по делу № А21-3340/2010; АС Уральского округа от 21.01.2019 № Ф09-2249/18 по делу № А60-25794/2016; АС Центрального округа от 05.07.2016 № Ф10-1065/2014 по делу № А23-2812/2012.

81См.: постановление АС Северо-Западного округа от 27.08.2014 по делу № А05-13073/2013.

82Причем в литературе отмечается, что бездоговорное владение арендатора, возникшее в результате конкурсного отказа, не следует рассматривать в качестве аренды на неопределенный срок («tenancy at will»), см.: Grohsgal В. Op. cit. P. 370.

118