Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Condicio iuris

держателей залога, которые имеют более высокий приоритет в сравнении с правом аренды, удовлетворения, которое они могли бы в другом случае получить»6.

Попробуем разобраться, допустимо ли очищение имущества от обременения из аренды. Если да, то в каком порядке? Начнем с анализа возможных вариантов освобождения имущества от обременений: автоматического и механического.

Автоматический режим

Ожидаемый эффект от автоматического прекращения притязаний неизбежно достигается в момент наступления того или иного факта, предусмотренного законом. При этом для достижения указанной цели никаких специальных усилий со стороны заинтересованных лиц не требуется. На данный момент мы видим два таких случая: 1) продажа имущества с публичных торгов; 2) признание собственника имущества банкротом.

Продажа имущества с публичных торгов в ходе банкротства

Надо признать, что никакого автоматического освобождения имущества от обременений из аренды в привязке к публичной продаже в действующем законе буквально не предусмотрено. Между тем поводом к настоящим размышлениям послужил п. 8.6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 10.07.2009; далее — Концепция). В нем разработчики обратили внимание на необходимость включения в ГК РФ положений, определяющих влияние публичной продажи7 на судьбу обременений продаваемого имущества. Казалось бы, всех обременений. Но в дальнейшем усилия реформаторов в этой области были сведены лишь к решению проблем, связанных с последствиями реализации предмета залога.

Здесь следует отметить, что судьба залога при публичной продаже имущества прошла достаточно серьезную предварительную апробацию и в научных исследованиях, и в многочисленной правоприменительной практике, и в абстрактных разъяснениях (например, п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58

6«A sale subject to the tenant’s possessory rights often will decrease the number of willing buyers and the amount that any of them is prepared to pay for the property, will leave some properties unsalable, and will deprive creditors, including the holder of a mortgage that has lien priority over the lease, of the recovery that they would otherwise receive» (Grohsgal B. Colder than a Lanlord’s Heart? Reconciling a Debtor’s Authority to Sell Property Free and Clear of a Lease under Bankruptcy Code Section 363 (f) with the Tenant’s Right to Remain in Possession on a Lease Rejection under Bankruptcy Code Section 365 (h) // Marquette Law Review. 2016. Vol. 100. Iss. 2. Winter. P. 304).

7Для целей настоящей работы термины «торги», «публичные торги», «публичная продажа» и другие схожие формулировки предполагаются тождественными. Возможные расхождения в их толковании не умаляют тезисов, выдвинутых автором.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

«О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»). На этом фоне проблематика иных видов обременения оказалась менее изучена. Возможно, что низкая проработанность темы послужила причиной отказа от формулирования нормативных положений. Как бы там ни было, рассматриваемые отношения до настоящего времени не получили законодательного урегулирования.

Однако случайные оговорки преследуют институт обременений и в правоприменительной практике. В качестве примера процитируем определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.05.2016 № 308-ЭС16-1368: «Таким образом, и законодательство, и сложившаяся судебная практика исходят из

того, что при реализации имущества на торгах в рамках дела о банкротстве органи-

зации происходит прекращение прав третьих лиц на данное имущество, и покупатель получает вещь свободной от каких-либо притязаний (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Р.С.)». Неужели имущество освобождается ото всех притязаний третьих лиц, в том числе от аренды, сервитута и др.? В ракурсе настоящей работы приведенное высказывание выглядит, мягко говоря, неаккуратным. Безусловно, прохождение через такую процедуру очищает от права залога в силу подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ. Но в действующем законе нет ни малейшего намека на предоставление такой же возможности в отношении иных обременений.

Наоборот, отдельные положения действующего законодательства о банкротстве дают повод задуматься о сохранении обременений при продаже имущества в ходе банкротства. Так, согласно п. 19 ст. 110 Федерального закона от 26.10.2002 № 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве); далее — Закон о банкротстве) обязательными условиями договора купли-продажи предприятия среди прочего являются сведения о наличии или отсутствии обременения в отношении предприятия, в том числе публичного сервитута. По смыслу п. 2 ст. 111, п. 3 ст. 139 Закона о банкротстве эти правила срабатывают и при продаже иного имущества несостоятельного должника. Выходит, конкурсная продажа имущества с обременением допускается. Можно предположить, что оговоркой о публичном сервитуте законодатель пытается сохранить не все обременения, а лишь те, что установлены в публичных интересах. И все же буква закона прямо говорит, что это лишь частный случай.

При этом судебная практика не оставляет нам шансов для альтернативного толкования, поскольку изобилует примерами отчуждения имущества, обремененного правом аренды8. Даже Президиум ВАС РФ в свое время рассматривал дело, где имело место отчуждение с торгов в ходе банкротства помещения с обременением

ввиде краткосрочной аренды9. Конечно, это обстоятельство не было ключевым

врассмотренном споре. Тем не менее этот факт не шокировал судей высшей инстанции.

8См.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.03.2013 по делу № А33-16941/2009, от 14.02.2014 по делу № А74-3018/2011; АС Западно-Сибирского округа от 29.10.2014 по делу № А706172/2013; АС Северо-Западного округа от 27.08.2014 по делу № А05-13073/2013, от 17.04.2015 по делу № А56-38002/2014; АС Поволжского округа от 13.08.2015 № Ф06-26822/2015 по делу № А57-19215/2013; АС Дальневосточного округа от 05.04.2016 № Ф03-281/2016 по делу № А59-1705/2012; АС Московского округа от 23.06.2016 по делу № А40-211061/2015.

9См.: постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 8325/12.

90

Condicio iuris

К числу сторонников очищающей концепции торгов можно отнести С.В. Сарбаша, который в своей монографии указывает: «Утрата права на имущество происходит после приобретения этого имущества покупателями в результате его реализации посредством обращения взыскания. Приобретение имущества должника в результате обращения на него взыскания прекращает все обременения этого имущества, поскольку такое получение имущества представляет собой первоначальный, а не производный способ приобретения права на имущество»10. По мнению ученого, очищающий эффект носит универсальный характер, поскольку освобождает ото всех видов обременений (в том числе от аренды)11. Приведенная точка зрения во многом перекликается с позицией Л.Н. Новоселовой, которая, несмотря на это, применительно к обременению из аренды констатирует: «Современное российское право не предусматривает в качестве общего правила возможности «очищения» имущества, на которое обращено взыскание, от обязательственных обременений, наложенных на основании договора с должником (прав аренды, найма, безвозмездного пользования)»12.

Универсальный подход к очищению вынуждает нас обратить внимание на особое положение права залога в сравнении с другими обременениями. Во-первых, залог изначально сконструирован с целью получения залогодержателем удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. То есть обращение взыскания (и публичная продажа, соответственно) — по общему правилу один из необходимых этапов осуществления права залога. Такой вывод напрашивается сам собой из анализа многочисленных положений закона, регулирующих порядок реализации заложенного имущества. Во вторых, проблема отчуждения обремененного имущества в банкротстве, как отмечалось выше, сталкивает две группы интересов: 1) кредиторов конкурсной массы; 2) лиц, в чью пользу установлено обременение (в частности, арендатора). Так вот, особенностью залогодержателя является то, что он одновременно входит в каждую из оппозиционных групп, а потому любое регулятивное решение для него становится беспроигрышным. Что из этого следует? Одни виды обременений изначально смоделированы на случай публичной продажи, другие — нет. Осуществление большинства известных нам притязаний ни в коей мере не связано с принудительным отчуждением имущества. По этой причине очищающий режим не может быть универсальным для всех видов обременений.

Как видим, в российской научной доктрине обсуждение очищающей концепции торгов строилось в основном вокруг дискуссии о проблемах обращения взыскания на имущество в ходе исполнительного производства. Между тем анализ американского права показывает, что там схожая полемика разворачивается уже в контексте банкротства. В частности, в ст. 363 (f) Кодекса США о банкротстве закреплено положение о свободной и чистой продаже (free and clear sale), согласно которому имущество отчуждается свободным от обременений.

10Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства третьим лицом. М.: Статут. 2003. С. 31.

11Там же. С. 31.

12Новоселова Л. Указ. соч.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Как отмечается в литературе, доктрина свободной и чистой продажи начала формироваться на уровне прецедентов еще задолго до принятия закрепляющих ее законодательных положений13. Верховный суд США впервые заложил ее основы в период действия Закона о банкротстве 1841 г. в делах Ex Parte Christy14 и Nugent v. Boyd15. После принятия каждого последующего закона соответствующий постулат, как правило, воспроизводился высшей инстанцией: после Закона 1867 г. —

вRay v. Norseworthy16, а после 1898 г. — в Van Huffel v. Harkelrode17. Законодательное признание доктрина обрела лишь в результате принятия Кодекса о банкротстве

в1978 г.

Надо признать, что во всех этих примерах не рассматривалась проблема продажи имущества, обремененного арендой. Указанный аспект доктрины до настоящего времени не освещен правовой позицией Верховного суда США. Между тем на уровне нижестоящих судов развернулась острая дискуссия относительно распространения этого положения на обременение из аренды. Причем складывается впечатление, что такой подход в последнее время набирает популярность. В резонансном деле Pinnacle Restaurant in Big Sky, LLC v. CH SP Acquisitions, LLC прямо говорится: «Статья 363 (f) (1) позволяет осуществлять продажу имущества SHP свободной и чистой от арендных прав Pinnacle and Opticom»18. В Precision Industries Inc. v. Qualitech Steel SBQ сделаны схожие выводы: «Поэтому статья 363 (f), как мы толкуем приведенное положение, предоставляет банкротному суду полномочие одобрять продажу имущества Qualitech’s Pittsboro не обремененной владельческим интересом Precision как арендатора. Precision не возражал против продажи и не искал защиты, которая доступна в силу статьи 363 (f). Его владельческий интерес был аннулирован в результате продажи»19.

В российском законодательстве прямо урегулирован единственный случай, когда права аренды и иные права пользования прекращаются в результате обращения взыскания на обремененное ими имущество. Речь идет о п. 2 ст. 40 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке), согласно которому при обращении залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются

13См.: Grohsgal B. Op. cit. P. 325–327.

14См.: Ex Parte Christy, 44 U.S. (1845).

15См.: Nugent v. Boyd, 44 U.S. (1845).

16См.: Ray v. Norseworthy, 90 U.S. (1874).

17См.: Van Huffel v. Harkelrode, 284 (1931).

18«Section 363 (f) (1) authorized the sale of SHP’s property free and clear of the Pinnacle and Opticom leases» (цит. по: Pinnacle Restaurant in Big Sky, LLC v. CH SP Acquisitions, LLC).

19«Thus, section 363 (f), as we interpret that provision, permitted the bankruptcy court to allow the sale of Qualitech’s Pittsboro property unencumbered by Precision’s possessory interest as a lessee. Precision neither objected to the sale nor sought the protection that was available under section 363 (f). Its possessory interest was extinguished by the sale» (цит. по: Precision Industries Inc. v. Qualitech Steel SBQ, 327 F.3d 537, 7th Cir. 2003).

92

Condicio iuris

с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке), — с момента заключения выигравшим торги лицом договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.

В приведенных положениях явно прослеживается замысел законодателя, направленный на передачу в собственность покупателя максимально очищенного недвижимого имущества. Как показывает правоприменительная практика, соответствующий порядок применим и к отчуждению заложенного имущества в ходе процедур банкротства20. Можно ли по аналогии применить такой же алгоритм к незаложенному имуществу? В американской судебной практике встречаются примеры такого подхода21. Несмотря на приведенные аргументы, обозначенная логика в настоящее время представляется нам чуждой. В свете сказанного можно констатировать, что в отечественном правопорядке продажа имущества в ходе публичных торгов при банкротстве по общему правилу не влечет освобождение от обременений. Допустимо лишь прекращение (1) права залога и (2) права аренды или иных прав пользования заложенным имуществом в порядке, предусмотренном Законом об ипотеке.

Следует задаться вопросом: нуждается ли отечественный правопорядок во внедрении модели автоматического очищения при публичной продаже? Готовы ли мы без оглядки принести в жертву интересы арендатора во имя интересов конкурсных кредиторов несостоятельного арендодателя? В первую очередь профессиональному сообществу нужно задуматься над обозначенными политико-правовыми вопросами. От ответов на них будет зависеть дальнейшая правоприменительная и законодательная настройка регулирования.

Признание должника несостоятельным (банкротом)

Другая модель автоматического освобождения имущества от обременения в отечественном праве характерна для коммерческой концессии. Мы имеем в виду п. 4 ст. 1037 ГК РФ, согласно которому при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) договор коммерческой концессии прекращается.

20См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 6616/12.

21«Согласно законодательству штата Монтана продажа имущества в порядке обращения взыскания с целью удовлетворения требований из залога прекращает права из последующей аренды… Мы не видим причин для исключения применения законодательства, регулирующего продажу при обращении взыскания, в порядке аналогии к языку статьи 363 (f) (1)». («Under Montana law, a foreclosure sale to satisfy a mortgage terminates a subsequent lease on the mortgage property… We see no reason to exclude the law governing foreclosure sales from the analogous language in section 363 (f) (1)» (цит. по: Pinnacle Restaurant in Big Sky, LLC v. CH SP Acquisitions, LLC).

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Как видим, риторика данной нормы носит бескомпромиссный характер. И именно это позволяет нам обозначить ряд проблем. Во-первых, из буквального толкования следует, что стороны утрачивают возможность продлить срок действия договора коммерческой концессии после признания правообладателя банкротом. Между тем нельзя забывать, что в отдельных случаях это необходимо. В частности, доходы от коммерческой концессии могут быть жизненно важными для банкрота, поскольку являются единственными источниками погашения текущих расходов в ходе конкурсного производства. Во-вторых, представляется непоследовательной позиция, что обязательственные связи прекращаются лишь при признании правообладателя банкротом. А как быть при отчуждении имущества, например, в ходе внешнего управления? Неужели тогда обременение сохраняется? В контексте сказанного каких-либо политико-правовых аргументов в пользу дифференциации судьбы коммерческой концессии в зависимости от применения одной из названных процедур банкротства мы не видим. В-третьих, обсуждаемая норма ничего не говорит о компенсации тех убытков, которые возникают при прекращении договора у пользователя коммерческой концессии. В силу отмеченных недостатков приведенная конструкция прекращения коммерческой концессии представляется негибкой.

В принципе эта проблематика — отсутствие механизма компенсации убытков — в целом свойственна формату автоматического освобождения. Ведь равным образом если допустить, что при публичной продаже аренда прекращается, возникает неопределенность относительно дальнейших отношений между арендодателем и арендатором с общегражданской точки зрения. Скорее всего, здесь с некоторыми оговорками подлежат применению общие правила о возмещении убытков, причиненных расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК РФ). Теперь перейдем к рассмотрению другой модели очищения имущества от обременения — механической.

Механический режим

Закон о банкротстве наделяет должника специальной опцией, позволяющей прекратить соответствующие обременения в ручном режиме. Речь идет о п. 2 ст. 102, согласно которому отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение их должником повлечет для него убытки по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Такие же положения предусмотрены и для иных процедур банкротства (например, абз. 4 п. 3 ст. 129, абз. 7 п. 7, п. 11 ст. 213.9 Закона о банкротстве).

В отличие от автоматического варианта, банкроту предоставляется возможность освободиться от бремени не по умолчанию, а лишь прямо выразив свою волю. Подобный режим не предполагает безусловного прекращения обременения, поскольку отвергаемая сделка должна соответствовать ряду критериев (в частности, должна быть неоконченной, носить убыточный характер или препятствовать восстановлению платежеспособности должника и т.д.). Значит, ручная настройка сопряжена с необходимостью приложения некоторых усилий. Между тем главное

94

Condicio iuris

удобство такого механизма заключается в возможности контролировать процесс его применения, в том числе путем корректировки параметров сделки с целью ее адаптации.

Вусловиях должного функционирования механической модели к моменту публичной продажи имущество должно оказаться стерильно чистым. Само собой, привлекательность такого актива в глазах потенциальных покупателей возрастает, что повышает эффективность публичной продажи.

Вобсуждаемом ракурсе следует обратить внимание, что коэффициент полезного действия от проведения торгов различается. Так, в ходе исполнительного производства нет специальных оснований для освобождения обремененного имущества, которые доступны в процедурах банкротства. Наоборот, в соответствии с ч. 1 ст. 77 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве) обращение взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, производится на основании судебного акта или исполнительной надписи нотариуса в случаях, установленных этим Законом.

Касательно этого положения в абз. 2 п. 61 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» (далее — постановление № 50) дано следующее разъяснение: «Правомерные владение и пользование третьими лицами имуществом должника не препятствуют разрешению вопроса об обращении на него взыскания, однако эти обстоятельства могут быть квалифицированы в качестве обременения данного имущества и учитываться при оценке его стоимости». Как видим, какие-либо «очистные» мероприятия в отношении обремененного имущества в ходе исполнительного производства не проводятся. Напротив, соответствующее обстоятельство учитывается при формировании его начальной продажной цены.

Исходя из этого, можно сделать несколько важных умозаключений.

Содной стороны, наличие механизма конкурсного отказа свидетельствует о ярко выраженном стремлении правопорядка к максимизации удовлетворения требований кредиторов (maximizing creditor’s recovery) в интересах несостоятельного должника. Лишь введение соответствующей процедуры банкротства квалифицируется в качестве уважительной причины для разрыва хозяйственных связей. В остальных случаях должник обязан самостоятельно справляться с имеющейся долговой нагрузкой, не ущемляя интересов своих контрагентов. Соответственно, исполнительное производство — не повод для разрушения обязательственных отношений, в том числе из имущественного найма. Объяснение здесь вполне очевидное — обеспечение стабильности отношений, святости договора (sanctity of contract). Если имеются иные достаточные активы для удовлетворения притязаний взыскателя, то неоправданно предоставлять должнику возможность уклониться от исполнения обязательств перед третьими лицами (в том числе перед арендаторами).

Сдругой стороны, допущение публичной продажи имущества с обременением по общему правилу будет сопряжено с неравноценным встречным предоставлением.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Ведь в отсутствие очищающих процедур привлекательность отчуждаемого актива резко снижается. Соответственно, ниже будет и итоговая величина продажной цены. Если подобная сделка состоится в преддверии банкротства, то необходим механизм, позволяющий ее оспорить по правилам главы III.1 Закона о банкротстве22. Это уменьшит риск вывода активов по заниженной стоимости под видом принудительного исполнения судебного акта. При оспаривании такой категории сделок следует обратить внимание на один любопытный нюанс. Для целей установления неравноценности встречного предоставления необходимо сопоставлять цену продажи обремененного имущества с рыночной стоимостью аналогичного актива, но свободного от притязаний третьих лиц. Ведь если бы оспариваемая сделка не состоялась, то имущество освободилось бы от бремени с использованием механизма конкурсного отказа. Следует предполагать, что такой же инструмент будет использован и после реституционного возврата актива в конкурсную массу.

Какой можно сделать вывод? Экономический эффект публичной продажи обремененного арендой имущества в ходе процедуры банкротства и в ходе исполнительного производства нельзя отождествлять. Продажа в банкротстве дает возможность генерировать гораздо бóльшую выручку, чем при такой же продаже в исполнительном производстве. Ведь несомненно, что освобожденный от притязаний актив будет продан по более высокой цене. Само собой, соответствующий результат может быть достигнут лишь в случае использования механизма конкурсного отказа.

В свете этого напрашивается еще один вопрос: должна ли процедура конкурсного отказа от договора аренды предшествовать публичным торгам по продаже соответствующего имущества? Нам представляется, что это обязательный этап предпродажной подготовки. При этом его результатом может быть как отказ от сделки (или ее адаптация), так и констатация отсутствия имущественного вреда от ее сохранения. Самое главное, что в преддверии торгов должна быть проведена оценка соответствующих параметров.

Между тем в судебной практике единообразия по этому вопросу нет. Большинство примеров свидетельствует о том, что конкурсный отказ является лишь правом, а не обязанностью управляющего. С той или иной модификацией похожая категоричная оговорка фигурирует во многих судебных актах23. Подобная риторика ведет к произвольному осуществлению прав и обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего. Это неприемлемо, поскольку при таком подходе уровень привлекательности отчуждаемого имущества ставится в зависимость от воли случая.

Более разумно было бы занять альтернативную точку зрения, согласно которой арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно (п. 4

22Примеры успешного оспаривания арбитражным управляющим публичных торгов, проведенных в ходе исполнительного производства, уже встречаются в правоприменительной практике ВС РФ (см., напр.: определение ВС РФ от 28.07.2016 № 305-ЭС15-1943).

23См.: постановления АС Уральского округа от 20.03.2015 № Ф09-7906/12 по делу № А07-23553/2011, от 26.05.2015 № Ф09-3774/13 по делу № А07-5973/2012; АС Северо-Кавказского округа от 17.02.2016 № Ф08-336/2016 по делу № А53-20554/2013; ФАС Поволжского округа от 31.01.2006 по делу № А72- 903/04-21/5Б; ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу № А45-808/2009.

96

Condicio iuris

ст. 20.3 Закона о банкротстве), в том числе осуществлять принадлежащие ему права. Так, в ряде постановлений ФАС Московского округа указано, что отказ от невыгодных сделок должника с учетом конкретных обстоятельств является не только правом, но и обязанностью управляющего, который должен действовать в интересах должника24. АС Северо-Западного округа указал, что конкурсный управляющий должен раскрывать мотивы и причины бездействия по отказу от исполнения договоров аренды25. Другой окружной суд в одном из постановлений отметил: «Из статей 20.3, 60, 102 и 129 Закон о банкротстве следует, что конкурсный управляющий, являющийся профессиональным участником отношений, связанных с банкротством, должен самостоятельно и в разумные сроки

предпринимать исчерпывающие меры, направленные на пополнение конкурсной массы должника, в том числе путем расторжения экономически невыгодных сделок должника»26.

Аналогичную точку зрения отстаивает и Е. Кузьмичева, которая справедливо проводит аналогию с правом конкурсного оспаривания сделок27. С.В. Сарбаш отмечает, что в обязанность внешнего управляющего входит выявление сделок должника, препятствующих восстановлению платежеспособности, и отказ от них28. Выходит, что анализ сделок на предмет конкурсного отказа от них является обязанностью арбитражного управляющего. Последовательно развивая приведенную логику, можно констатировать, что оценка целесообразности сохранения на будущее арендных отношений выступает обязательным этапом предпродажной подготовки обремененных активов.

Даже беглый взгляд показывает отсутствие в отечественном правопорядке системного подхода к обсуждаемой проблеме. Все усилия высшей инстанции в этом направлении до сих пор сводятся лишь к определению тех договорных обязательств, от которых конкурсный отказ невозможен29. Такая осторожность сдерживает развитие этого института. Формируется ложное впечатление, что его применение носит исключительный характер. Однако это не так. Анализ практики показывает, что нижестоящим судам нередко приходится сталкиваться с этим явлением, и при этом именно в ситуации банкротства арендодателя. В отличие от большинства других договорных конструкций, взаимодействие конструкции аренды и механизма конкурсного отказа свидетельствует об их полной совместимости. Как отмечает Л. Сильверстейн, исторически именно модель договора аренды явилась прототипом сделки, отвергаемой в банкрот-

24См.: постановление ФАС Московского округа от 24.01.2006, 17.01.2006 № КГ-А40-13598-05 по делу № А40-32833/05-36-74.

25См.: постановление АС Северо-Западного округа от 24.01.2019 № Ф07-16590/2018 по делу № А5659794/2011.

26Постановление АС Уральского округа от 22.08.2019 № Ф09-649/17 по делу № А71-11170/2015.

27См.: Кузьмичева Е. Отказ от исполнения договора должника // Журнал РШЧП. 2018. № 3. С. 127.

28См.: Сарбаш С.В. Финансовое оздоровление и внешнее управление // Несостоятельность (банкротство): науч.-практ. комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. М., 2010.

29См.: п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58; определение ВС РФ от 17.05.2016 № 307- ЭС15-18994; п. 6 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 за 2016 г. (утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016).

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

стве30. В настоящее время даже из наименования ст. 365 Кодекса о банкротстве четко видно, что она посвящена не только незавершенным договорам (executory contracts) в целом, но и отдельно конструкции действующих договоров аренды (unexpired leases). Причем соответствующий инструмент может быть применен при банкротстве как арендатора, так и арендодателя. Надо отметить, что право управляющего принять (accept) или отвергнуть (reject) сделку впервые было законодательно закреплено в ст. 70b Закона Чэндлера (Chandler Act) в 1938 г.31

Для оценки целесообразности отказа от договора аренды выделяют два стандарта: тест на обременительность (burdensome test) и тест разумного делового суждения

(business judgement test)32.

По смыслу теста на обременительность следует установить, повлечет ли дальнейшее исполнение договора аренды прямые потери для конкурсной массы. Дж.Дж. Кридон и Р.М. Зинман, в частности, писали: «…аренда не может быть признана обременительной для арендодателя лишь по причине того, что арендная плата могла бы быть выше и сделка в целом была бы более выгодной»33. При таком подходе обсуждаемый механизм не преследует цели очищения актива. Казалось бы, в чем тогда смысл отказа в контексте банкротства арендодателя? В поисках ответа следует обратиться к понятию незавершенной сделки (executory contract) применительно к рассматриваемой ситуации. Сторонники подхода считают, что указанному критерию соответствуют лишь те случаи, где «остались неисполненными хоть какието обязательства на стороне несостоятельного должника по условиям договора»34.

На первый взгляд после передачи арендатору имущества на стороне арендодателя практически не остается неисполненных обязательств (во всяком случае базовое обязательство арендодателя уже исполнено). Однако если договором бремя содержания арендуемого имущества возложено на арендодателя, то в случае невыгодности таких условий арбитражный управляющий может от них отказаться. К таким ковенантам относятся, в частности, расходы на ремонт имущества, поставку энергетических ресурсов (тепло, вода, электричество и т.д.), кондиционирование, обслуживание лифтов и т.д.35 Причем обременительными эти условия считаются,

30См.: Silverstein L. Rejection of executory contracts in bankruptcy and reorganization // The University of Chicago Law Review. 1964. Vol. 31. P. 479.

31Jacobson L.H. Lessor’s Bankruptcy: The Draftsman’s Response to the Tenant’s Plight // Real Estate Law Journal. 1972. Vol. 1. No. 2. P. 154–155; Grohsgal B. Op. cit. P. 332.

32Deveraux Jones J. Rejection of Unexpired Oil and Gas Leases in Bankruptcy Proceedings: In Re J.H. Land & (and) Cattle Co. // Tulsa Law Review. 1983. Vol. 3. Iss. 1. Art. 3. P. 83–87; Cohen Ch.S. Op. cit. P. 575.

33«Under this rule a lease is not burdensome to a bankrupt landlord merely because the rent could be higher and the lease more profitable» (Creedon J.J., Zinman R.M. Landlord’s Bankruptcy: Laissez Les Lessees // The Business Lawyer. 1971. July. P. 1397).

34«Something remain to be done by the bankrupt under the contract» (Ibid. P. 1403).

35См.: Jacobson L.H. Op. cit. P. 155–156. В качестве хрестоматийного примера невыгодности для арендодателя условий договора аренды в части возложения на него бремени предоставления коммунальных и эксплуатационных услуг часто приводится ситуация, когда арендатор в офисном здании занимает помещения на двадцатом этаже. Само собой, их использование невозможно в отрыве от услуг теплоснабжения, кондиционирования, обслуживания лифтов и т.д. В то же время предоставление таких услуг предполагает обслуживание всего здания, а не только помещений двадцатого этажа. Такая нагрузка особенно обременительна для конкурсной массы, если остальные этажи не будут заняты арендаторами.

98