Condicio iuris

Якуб Хас-Магомедович Бисултанов

научный сотрудник отдела общих проблем частного права Исследовательского центра

частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, слушатель 1-го курса РШЧП

Ретроактивность правового эффекта зачета в Германии и России: происхождение, обоснование и актуальность

В статье подвергается глубокому доктринальному исследованию институт обратной силы зачета для выявления актуальности и обоснованности его существования в современном российском частном праве. Автор приходит к выводу о том, что правильному восприятию и надлежащей оценке принципа обратной силы зачета длительное время препятствуют крайне распространенные как в российской, так и в европейской доктрине фундаментальные заблуждения, а именно:

а) в том, что своим возникновением в Германии этот принцип обязан неправильному толкованию римской формулировки ipso jure compensatur, якобы означавшей автоматический характер зачета в римском праве в момент стечения двух зачетоспособных требований. Как следствие, за обратной силой зачета вообще отрицается существование какого-либо законодательного замысла — речь лишь об историческом недоразумении;

б) в том, что все немецкие правила об эффекте зачета (включая правила о допустимости зачета цедированного, задавненного, арестованного требования, а также зачета в банкротстве) представляют собой единый блок логически неразрывно связанных норм, которые необходимо либо принимать полностью, либо всецело отвергать.

Доказывая, что в действительности каждое из конкретных правил, объединенных наукой под теоретическим куполом концепции обратной силы зачета, имеет самостоятельное внутреннее обоснование, автор отдельно изучает все самые важные (действительные или мнимые) проявления ретроактивности зачета на предмет изначальных причин их появления и их актуальности в современном российском правопорядке.

Ключевые слова: зачет, обратная сила, возражение, просрочка, неосновательное обогащение, проценты

74

Condicio iuris

Yakub Bisultanov

Researcher at the Department of General Problems of Private Law of Alekseev Private Law Research Center under the President of the Russian Federation, First-Year Student of Russian School of Private Law

Retroactivity of the Legal Effect of Offset in Germany and Russia: Origin, Justification and Relevance

The author performs a deep doctrinal study of the retroactive effect of offset to identify its relevance and validity in current Russian private law. The author comes to the conclusion that the correct perception and proper assessment of the retroactive effect of offset have long been hindered by fundamental misconceptions that are very common both in Russian and in European doctrines, namely:

a)in Germany, this principle appeared as a result of misinterpretation of the Roman wording ipso jure compensatur, which supposedly meant automatic offset in Roman law when two claims occurred. As a result, there is no legislative intent behind the retroactive effect of offset; this is only a historical misunderstanding;

b)all German rules regarding the effect of offset (including rules on the admissibility of offset of a claim that has been ceded, barred by limitation or arrested, as well as offset in bankruptcy) constitute a single set of logically inextricably linked norms which must either be adopted entirely or totally rejected.

Proving that, in reality, each of the specific rules united by scholarship under the theoretical concept of the retroactive effect of offset has an independent internal justification, the author separately examines all the most important (real or imaginary) manifestations of the retroactivity of offset with regard to the initial reasons for their occurrence and their relevance in the modern Russian law.

Keywords: offset, retroactive effect, objection, delay, unjust enrichment, interest

Содержание

1.Предмет и методологические основы исследования

1.1.Предмет исследования

1.2.Методологические основы исследования

2.Происхождение и обоснование обратной силы зачета в Германии

2.1.Предопределенность ретроактивности научными воззрениями эпохи

2.2.Причина в ошибочном толковании формулировки ipso jure compensatur

2.3.Сугубо возраженческая природа зачета в римском праве и пандектистике

2.4.Зачет и просрочка

2.5.Зачет и неосновательное обогащение

2.6.Зачет и исковая давность

2.7.Зачет, цессия и арест

2.8.Зачет и регулятивные проценты

3.Актуальность и приемлемость принципа обратной силы для внесудебного зачета

3.1.Постановка вопроса

3.2.Зачет и просрочка

3.3.Зачет и неосновательное обогащение

3.4.Зачет и исковая давность

3.5.Зачет, цессия и арест

3.6.Зачет и регулятивные проценты

3.7.Зачет и банкротство

4.Заключение

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

1. Предмет и методологические основы исследования

1.1. Предмет исследования

Определение ВС РФ от 16.08.2018 № 305-ЭС18-3914 подтвердило существование в отечественном правопорядке принципа обратной силы заявления о зачете, впервые провозглашенного в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 (далее — письмо № 65). Суть принципа в его российской трактовке состоит в том, что вне зависимости от времени осуществления односторонней сделки по зачету встречные обязательства будут считаться прекращенными с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Может показаться, что, несмотря на явно напрашивающуюся параллель с немецким правопорядком, ВАС РФ установил все же некое самобытное правило, ведь в § 389 Германского гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) прекращение обязательств привязано к иному моменту — к моменту, когда обязательства впервые стали пригодны к зачету. Однако, как следует из формулировок ВАС РФ, он исходил все же из того, что к моменту наступления срока исполнения более позднего из обязательств иные условия осуществления зачета уже имелись («Если

встречные (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Я.Б.) требования являются однородными, срок их исполнения наступил и одна из сторон сделала заявление о зачете…»). Следовательно, практическая разница между ними фактически отсутствует, и для целей научного исследования немецкий и российский подходы, несомненно, могут быть объединены.

Большая неопределенность и разрозненность мнений по поводу разбираемого нами правила существует и в европейской науке. Дискуссии по этому непростому вопросу значительно усложняются и потому, что в тесной связи с ретроактивностью зачета начинают обсуждать еще более древнюю и еще более спорную концепцию автоматического зачета, которая, по единогласному на сегодняшний день мнению (к которому примыкает и автор настоящих строк), основана на ошибочном толковании формулировки ipso jure в римских источниках применительно к институту compensatio (зачет). Мы намерены все эти перемешанные вопросы обособить друг от друга.

В статье мы попытаемся:

1)выявить истоки и изначальное телеологическое обоснование правила обратной силы заявления о зачете, а также порассуждать на этой основе и с учетом иных соображений об актуальности принципа в современном германском и российском правопорядке;

2)развеять ряд распространенных в науке заблуждений относительно ретроактивности зачета, строго отграничив ее от теории автоматического зачета, а также четко обозначив действительные юридические пределы принципа ретроактивности.

Скажем сразу, что поставленные вопросы (по опыту проведенных исследований) совершенно точно заслуживают полноценного монографического труда. Объять

76

Condicio iuris

все связанные с ретроактивностью проблемы в рамках избранного нами формата статьи попросту не получится. Поэтому главной нашей целью является задать дискуссии об обратной силе зачета некие основные теоретические ориентиры, которые помогут читателям и будущим исследователям гораздо быстрее и проще разобраться в конкретном интересующем их вопросе, который прямо нами не затронут.

Практическое значение исследования, вероятно, в развернутом обосновании особенно не нуждается. В литературе с ретроактивностью зачета обычно связывают следующий круг из шести важнейших практических последствий (хотя, как нами будет показано далее, далеко не все из них в действительности даже с формальной точки зрения логически взаимосвязаны с обратной силой):

1)предотвращается просрочка должника с момента, когда зачет по обязательству стал впервые возможен, в результате за этот период становится невозможно взыскать убытки, охранительные проценты и иные меры ответственности, а кроме того, с обратной силой уничтожается осуществленный на основании просрочки отказ от договора;

2)с этого же момента пресекается течение регулятивных процентов по денежному обязательству, не являющихся мерой ответственности;

3)появляется возможность зачета цедированного требования, если право на зачет впервые возникло до момента уведомления должника об уступке требования;

4)появляется возможность зачета арестованного требования, если право на зачет впервые возникло до момента наложения ареста;

5)появляется возможность зачета требования с истекшим сроком исковой давности, если право на зачет возникло до момента истечения срока давности;

6)наконец, возникает возможность осуществить зачет в рамках банкротства, если право на зачет возникло до начала банкротных процедур.

1.2. Методологические основы исследования

Для правильного ответа на поставленные нами вопросы необходимо принять во внимание два исключительно важных методологических соображения.

Во-первых, понятно, что мы не сможем дать на них ответы, если не будем понимать, для чего и почему такой подход вообще появился в Европе; в чем кроется рациональное обоснование, каковы мотивы нормотворца, придавшего заявлению о зачете обратную силу.

Эта самоочевидная идея о непременной необходимости отыскания ratio legis у обратной силы зачета, однако, практически не находит воплощения в дискуссиях на страницах как зарубежных, так и российских изданий. Мы считаем, что причина

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

тому — крайне распространенное в современной иностранной доктрине мнение о том, что в основе модели ретроактивного зачета лежат сугубо исторические причины: якобы ошибочность толкования римской формулировки ipso jure compensatur имела своим негативным последствием не только появление концепции автоматического зачета, но и придание обратной силы зачету — все это не что иное, как две формы одной и той же болезни. В частности, такой точки зрения придерживается чрезвычайно популярный среди российских исследователей Р. Циммерманн1, известный немецкий ученый К. Ларенц2, а также ряд других зарубежных авторов. Современная российская доктрина преимущественно исходит из аналогичных представлений3.

Аргументы в пользу того, что эта точка зрения является в корне неверной, будут приведены нами далее. Сейчас же отметим те крайне негативные последствия для науки, которые эта позиция в себе несет: раз причины только исторические, то никакого ratio legis у обратной силы вовсе и нет; не видны какие-либо фундаментальные соображения, от которых можно было бы отталкиваться в рассуждениях. А потому в публикациях противники обратной силы чаще всего (с опорой на тезис об отсутствии у нее какого-либо рационального обоснования) просто ссылаются на некие внешние практические удобства ex nunc подхода (обращенного в будущее, в отличие от ex tunc — обращенного в прошлое); сторонники же вместо уяснения обоснования появления обратной силы занимаются поиском оправданий сохранения исторически сложившейся ретроактивности зачета (хотя порой справедливых, но совершенно точно не способных служить самодостаточной причиной дальнейшего применения этого подхода).

Это ненаучно. Вопрос должен быть только в том, есть ли у обратной силы убедительные причины к существованию, основанные на научных соображениях фундаментального свойства, или нет. Если они есть, то практические неудобства можно и нужно претерпевать; если их нет, то привыкание к просуществовавшему уже порядка полутора веков подходу не может иметь решающего значения.

Во-вторых, из-за недостаточной внимательности доктрины к вопросу телеологического обоснования принципа обратной силы зачета осталось в тени обстоятельство, которое изначально предопределяло некорректность научных выводов многих исследователей вследствие попросту неправильной постановки вопроса.

1См. раздел 2.2 настоящей статьи.

2См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. München, 1987. S. 263.

3См.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006 («Авторы совершенно справедливо обращают внимание на то, что «ретроактивность есть след влияния древнеримского... подхода к зачету», согласно которому «обязательства прекращаются в силу закона тогда, когда они стали зачетоспособными»; здесь и далее, если не указаны номера страниц, цит. по: СПС «КонсультантПлюс»); Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. №. 3. С. 24; Павлов А.А. Момент прекращения обязательств зачетом (к вопросу о феномене обратной силы) // Арбитражные споры. 2006. № 4. С. 111–118 («Как метко отметил R. Zimmermann, «многое из сказанного защитниками ретроактивности зачета внушено необоснованной верой в то, что эта идея внутренне связана с «сущностью» зачета. Исторически мы, вероятно, имеем дело с необдуманным перенесением предложений системы ius commune»).

78

Condicio iuris

Обстоятельство это состоит в том, что, как будет показано далее, каждое из перечисленных выше правил об эффекте зачета имеет свое самостоятельное внутреннее обоснование. Образно выражаясь, яйца разложены по разным корзинам; то, что разбивает одно яйцо, совершенно необязательно разбивает другое. Поэтому мы принципиально отказываемся от ставшей общепринятой совершенно топорной постановки вопроса типа «либо всецело ретроактивный, либо всецело перспективный зачет» и оценкой актуальности будем заниматься по отношению к каждому правилу, освободив наши рассуждения от подобных вредоносных теоретических обобщений.

Наша работа не претендует на то, чтобы считаться истиной в последней инстанции, однако в ней приводятся конкретные факты, полезные ссылки на литературу и довольно ясные доводы, которые если и не станут решающим словом в дискуссии, то, во всяком случае, заслуживают должного внимания.

2. Происхождение и обоснование обратной силы зачета в Германии

2.1. Предопределенность ретроактивности научными воззрениями эпохи

Для выявления причин, по которым немецкий законодатель связал с заявлением о зачете обратную силу, логичнее всего обратиться к Мотивам, сопровождавшим проект первой комиссии по составлению BGB (далее — Мотивы), а также к Протоколам комиссии по его составлению (далее — Протоколы). В этих материалах представлены как рациональные доводы в пользу обратной силы заявления о зачете, так и аргументы, сами по себе не способные служить достаточным логическим обоснованием, однако обнажающие действительные причины придания обратной силы зачету в BGB.

Все эти доводы уже успели послужить предметом пристального исследования как немецких, так и других зарубежных ученых, которые сходятся в большинстве своем в крайней их зыбкости и неубедительности. Рассмотрим их ниже.

Если бы не обратная сила, практическое значение института зачета было бы атрофировано, поскольку в этом случае проценты, меры ответственности за просрочку присуждались бы и за период до заявления о зачете4.

Начнем с того, что обширность правового эффекта института сама по себе явно не может быть самоцелью. Каким бы незначительным эффект ни был, если именно к нему и только к нему взывают мотивы появления института, то этим эффектом и следует ограничиться.

Но главное в другом: люди настолько увлеклись рассуждениями относительно последствий обратной силы зачета, что позабыли о последствиях самого зачета. Вне

4См.: Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Band II: Recht der Schuldverhältnisse. Berlin — Leipzig, 1888. S. 109 (далее — Motive. Bd. 2)

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

зависимости от того, ex tunc или ex nunc подход имеет место, главные практические функции зачета выполняются им одинаково хорошо5:

–зачет прекращает обязательства, устраняя потребность в совершении совершенно бессмысленных платежей (клиринговая функция);

–зачет служит наилучшим средством обеспечения положения кредитора в обязательстве, предоставляя ему возможность удовлетвориться в любое время простым односторонним волеизъявлением (обеспечительная функция);

–зачет предотвращает недобросовестное взыскание с должника по суду имущества тем лицом, которое само обязано к предоставлению первому истребуемого имущества (защитная функция).

Ex nunc подход не соответствовал бы нормам действующего банкротного законодательства, допускающего зачет6.

Во-первых, нам и здесь кажутся правомерными те доводы, которые были высказаны в разделе 1.2 настоящей статьи: привыкание системы законодательства к определенному подходу при явной его порочности не может служить достаточным основанием сохранения последнего.

Во-вторых, справедливы и контрдоводы П. Быдлински — одного из известнейших австрийских цивилистов современности — не понимающего, как ex nunc подход препятствует защите интересов кредитора, у которого есть право на зачет7. Ведь достаточно просто позволить кредитору этот зачет осуществлять, для этого совершенно не нужна обратная сила. К этому мы добавим, что обратная сила не просто не нужна в банкротстве для защиты интересов кредитора — она в принципе сама по себе не способна улучшить его положение в рамках банкротства (см. раздел 3.7 настоящей статьи).

Введение ex nunc подхода вступает в противоречие с требованиями практической жизни и оборота8.

Этот тезис, несмотря на свою крайнюю неопределенность, не получил какого-ли- бо развития в Мотивах, а потому подвергнуть его какой-либо критике мы просто не в состоянии.

Помимо того, что приведенные в материалах в пользу ex tunc эффекта аргументы являются предельно расплывчатыми и недопустимыми в рамках юридической ар-

5См.: Bydlinski P. Die Aufrechnung Mit Verjährten Forderungen: Wirklich Kein Änderungsbedarf? Zugleich Eine Kritik an Der Rückwirkung Der Aufrechnungserklärung //Archiv Für Die Civilistische Praxis. 1996. Vol. 196 (3). S. 290.

6См.: Motive. Bd. 2. S. 109.

7См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 291.

8См.: Motive. Bd. 2. S. 109.

80

Condicio iuris

гументации по степени своей абстрактности, в Мотивах содержатся и вполне конкретные (хотя и довольно слабые в силу того, что совсем не касаются сути и внутренних телеологических основ принципа, затрагивая только вопросы внешнего удобства норм) доводы в пользу того, чтобы от ретроактивности отказаться9:

1)ретроактивность зачета является фикцией;

2)визуально ретроактивность не соответствует тому принципиальному взгляду BGB, что обязательства остаются нетронутыми до момента заявления о зачете;

3)принятие за основу ex nunc подхода означало бы обеспечение большей правовой определенности.

Итак, изучение материалов разработчиков BGB оставляет стойкое ощущение того, что цель приведенных в Мотивах и Протоколах доводов состояла лишь в том, чтобы подвести под уже предопределенное некими обстоятельствами и прочно засевшее в головах разработчиков законодательное решение сколько-нибудь прилично звучащие аргументы. И действительно, как материалы разработчиков BGB, так и современная литература предлагают ряд доказательств тому.

Так, П. Пишонна — вероятно, крупнейший исследователь института зачета в континентальной Европе на сегодняшний день10 — приводит формулировку разработчиков Дрезденского проекта 1866 г., являвшегося, по-видимому, первым проектом Общегерманского гражданского кодекса, о том, что придание обратного эффекта заявлению о зачете — «само собой разумеющееся» («von selbst verstehe») решение11.

П. Быдлински указывает на то, что при обсуждении предварительных проектов BGB участники дискуссии ссылались на соответствие ретроактивного подхода «всеобщим правовым убеждениям и практике» (allgemeine Rechtsüberzeugung und Rechtsübung), тогда как ex nunc эффект заявления о зачете ни одним кодексом не установлен12. На это последнее обстоятельство было обращено внимание и в Мотивах13. В первую очередь, очевидно, имели в виду известное Саксонское граждан-

9Ibid. S. 108–109.

10См.: Pichonnaz P., Gullifer L. Set-O in Arbitration and Commercial Transactions. Oxford, 2014; Pichonnaz P. Set-O Compensatio: From Diversity to Unit — Comments on the Principles of European Contract Law. Part III // Vaquer A., ed. The Principles of European Contract Law. Part III. Valencia, 2005. P. 281–300; Idem. Set- O // Vogenauer S., ed. Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). Oxford, 2015. P. 1033–1075.

11См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio): A journey through Roman Law to the New Dutch Civil Code // Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis. 2000. Vol. 68. Iss. 4. P. 544: «…wobei es sich, wie dies auch aus Art. 356 erhelle, von selbst verstehe, dass die Wirkungen der Erklärung auf den Moment zurückzubeziehen seien, in welchem die Compensabilität beider Forderungen eingetreten sei» (it goes without saying, as it appears in art. 356, that the e ect of the declaration is to be reported at the time in which the two claims could be for the first time set o )».

12См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 283.

13См.: Motive. Bd. 2. S. 109.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

ское уложение 1863 г., в § 992 которого содержалась норма14, идентичная по содержанию § 389 современного BGB, закрепляющему обратный эффект заявления о зачете.

Р. Циммерманн на основе проведенного им исследования обратной силы зачета совершенно справедливо, на наш взгляд, приходит к выводу, что этот подход является попросту «перенятием образа мышления jus commune»15. Напомним, что jus commune в Германии — это имевшее вплоть до завершения кодификационных процессов юридическую силу многосложное переплетение норм из римских источников, канонического и партикулярного права, развивавшееся и подстраивавшееся к современным условиям судебной практикой и систематизированное в науке16. К моменту разработки BGB понимание «современного римского права», как известно, отражали именно труды пандектистов, таких как Г.Ф. Пухта, К.А. фон Вангеров, Г. Дернбург, Б. Виндшейд, О. фон Бюлов, Ю. Барон. Б. Виндшейд и вовсе имел отношение к разработке первого проекта BGB настолько прямое, что немецкий политик О. Бэр на волне всеобщей критики проекта назвал его (проект) «маленьким Виндшейдом»17.

Из российских исследователей на это обстоятельство обратил внимание А.В. Егоров. Принцип обратной силы зачета в ходе разработки BGB настолько стойко отражал (с уверенным большинством голосовавших) любые нападки на него, что «становится понятно: обратная сила стала к моменту написания ГГУ одним из столпов учения о зачете»18.

Таким образом, все вышеизложенное довольно однозначно подталкивает нас к тому, чтобы искать истоки немецкого правила об обратной силе зачета в цивилистической доктрине второй половины XIX в.: П. Пишонна вовсе видит в работах двух конкретных авторов (Б. Виндшейда и Г. Дернбурга) причину того, что разработчики Дрезденского проекта посчитали обратную силу зачета «само собой разумеющейся»19. Следовательно, нам необходимо выяснить, какие именно соображения в науке заставили воспринимать обратную силу как нечто самоочевидное для германского правопорядка, поспособствовали прочному оседанию этого подхода в умах немецких юристов того времени.

14Pöschmann K.M. Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen (Bd. II). Leipzig, 1869. S. 173.

15См.: Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. Cambridge, 2002.

P.40.

16См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Boston, 1990.

P.7–11.

17См.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / пер. с нем. под ред. В.М. Нечаева. СПб., 1910. С. 24.

18См.: Егоров А. В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции // Закон. 2011. №. 8. С. 59.

19Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 553.

82

Condicio iuris

2.2. Причина в ошибочном толковании формулировки ipso jure compensatur

Как нами было уже сказано, некоторые зарубежные ученые (а также все российские исследователи, в библиографии которых мы сумели найти сколько-нибудь серьезную работу о зачете и его ретроактивном эффекте) видят причину появления в Германии обратной силы заявления о зачете в крайне влиятельной в Средние века доктрине автоматического зачета, происходящего непосредственно в силу закона вне зависимости от воли сторон (sine facto hominis)20. Так, Р. Циммерманн, прямо отсылая в сноске к формулировке ipso jure compensatur, пишет: «Правопорядки, не обремененные историческим наследием в виде смутных юстиниановских формулировок (шведский и английский), придают заявлению о зачете лишь обращенный в будущее эффект»21. Таким образом, влияние jus commune на современную модель зачета в Германии, по мнению ученого, проявило себя именно в этом аспекте.

Возникает логичный вопрос: как в принципе немецкие юристы, которые всегда исходили из необходимости заявления о зачете, могли в конструировании своих правил о зачете исходить из концепции ipso jure? На самом деле эти два явления друг друга совершенно не исключают, а, скорее, дополняют. Даже Р.-Ж. Потье, с именем которого в первую очередь ассоциируется в европейской науке концепция автоматического зачета и во многом усилиями которого этот подход надолго стал одним из характерных атрибутов Кодекса Наполеона, прямо указывал на то, что автоматизм зачета не исключает необходимости заявления о нем в суде. Другой

вопрос в том, каковы цель и правовое значение такого заявления.

На этот счет Потье указывал следующее: «Я лишь обязан противопоставить зачет для целей информирования судьи о том, что он имел место; равным образом я обязан в случае предъявления мне кем-либо требования, ранее удовлетворенного мной, противопоставить ему доказательства погашения долга»22. Л.Ж. Морандьер23 и М. Пляниоль24, хотя и считали теорию автоматического зачета ошибочной, также выводили необходимость заявления о зачете в суде из общих процессуальных правил, не касающихся специфики самого зачета.

Иными словами, заявление о зачете необходимо, но не для прекращения встречных обязательств, а для того, чтобы у суда появилась возможность принять уже состоявшийся факт зачета во внимание при вынесении решения25. Первым ученым,

20См.: Pothier R.J. A Treatise on the Law of Obligations, or Contracts (Vol. 1). London, 1806. P. 419.

21См.: Zimmermann, R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. Cambridge University Press, 2002. P. 41.

22Pothier R.J. Op. cit. P. 420.

23См.: Морандьер Ж.Л. Гражданское право Франции. Т. 2 / пер. и вступ. ст. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 568–569.

24См.: Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1. Вып. 2. Петроков, 1911. С. 175–176.

25См.: Deventer S.M. van. Set-o in South African Law: Challenges and Opportunities. Diss. Stellenbosch, 2016. P. 23; Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts. Chapter «Set- O ». (Draft Chapter prepared by Professor C. Jau ret-Spinosi). Rome, May 2001. URL: https://www.unidroit. org/english/documents/2001/study50/s-50-071-e.pdf. P. 8.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

объяснившим суть действия автоматического зачета в неразрывной связи с сугубо декларативным заявлением о нем, считается средневековый глоссатор Ацо; впоследствии именно этой трактовки придерживалось большинство сторонников теории автоматического зачета26.

Здесь, естественно, ни о какой обратной силе зачета речи не идет: он обращен только в будущее — просто происходит уже в самый момент стечения зачетоспособных обязательств27. Для прекращения течения процентов с этого момента и предотвращения просрочки нет никакой необходимости в обратной силе.

Мы уже объяснили в разделе 1.2 настоящей статьи, насколько вредоносна для науки позиция Р. Циммерманна и некоторых других ученых о происхождении немецкой ретроактивности, оставляющая всякого ее сторонника без какого-либо рационального фундамента, в результате чего практически невозможно вести сколько-нибудь конструктивную беседу относительно приемлемости правила обратной силы зачета, ведь выходит, что причина обратной силы зачета в совершенном недоразумении. Однако ниже мы предлагаем для начала ряд сугубо логических доводов в пользу того, что, хотя концепция автоматического зачета и могла гипотетически обосновывать прекращение обязательства с момента стечения зачетоспособных обязательств, но точно не была положена в основу немецкого подхода к ретроактивности:

1)самый очевидный контраргумент — это то, что практически все наиболее известные пандектисты однозначно высказывались в пользу ошибочности толкования формулировки «ipso jure» как автоматического зачета28. Разнились они только в положительном уяснении ее смысла, но это для нас не имеет сейчас значения. Неужели все эти великие ученые, труды которых до сих пор составляют то, что именуют «высокой кухней» цивилистики, были настолько непоследовательны, что, открыто отвергая теорию автоматического зачета, они забыли привести в соответствие со своей позицией практические последствия зачета? Ведь даже в Мотивах разработчики видели в качестве главной особенности проекта отказ от зачета ipso jure в

пользу зачета посредством и на основании волеизъявления;

2)то, что в юридическом конструировании зачета пандектисты не исходили из идеи об автоматическом прекращении зачета, подтверждается и тем важным обстоятельством, что заявление о зачете в их трудах (равно как и в Мотивах) уже не рассматривалось в качестве лишь декларативного. А ведь именно на декларативности заявления, как нами было показано ранее, и основывалось в рамках теории автоматического зачета прекращение процентов и просрочки в момент стечения зачетоспособных обязательств. П. Пишонна справедливо отмечает тот факт, что одной из важнейших особенностей пандектистики было придание заявлению о

26См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. II. Обязательственное право. М., 1911. С. 166.

27См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 551.

28См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 674; Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / пер. с нем. А.Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 233; Дернбург Г. Указ. соч. С. 166; Leonhard R. Institutionen des römisches Rechts. Leipzig, 1894. S. 493–494; Puchta G.F. Pandekten. Leipzig, 1845. S. 413–414.

84

Condicio iuris

зачете конститутивного характера29. То есть отныне считали, что заявление является не просто ссылкой на уже состоявшийся факт прекращения обязательств автоматическим зачетом, а самим юридическим фактом, на основании которого прекращаются обязательства.

Практические последствия этого различия крайне существенны и актуальны по сей день. Так, если в рамках теории декларативного заявления о зачете условия зачета должны существовать лишь в момент первого стечения встречных обязательств, то в рамках теории конститутивного заявления они должны существовать

всамый момент заявления о зачете: по абсолютно господствующему в Германии учению «ретроактивность касается лишь последствий зачета, но не условий его совершения»30 (этот чрезвычайно важный тезис будет более полно раскрыт далее,

вразделах об исковой давности, цессии, аресте и банкротстве). Следовательно, если в рамках классического французского подхода последующее предоставление отсрочки по одному из требований (и соответствующее отпадение условия зрелости засчитываемого требования) не препятствует зачету31, то в рамках немецкого правопорядка заявление о зачете становится при отсрочке невозможным. Равным образом само по себе прекращение одного из встречных обязательств после их стечения не препятствует должнику по другому обязательству сослаться на зачет32, тогда как в рамках немецкого правопорядка подобное не сработает (за одним прямо установленным в законе специфическим исключением, из которого каких-ли- бо общих выводов никак нельзя сделать — см. раздел 3.2 настоящей статьи)33.

И, надлежит заметить, эта важная практическая особенность немецкого подхода находится в полном соответствии с ходом исторического развития и главной рациональной причиной возникновения института зачета вообще: как известно, исторически зачет поначалу заявлялся в римском процессе лишь посредством exceptio doli34, а решающую причину возникновения этого института видели именно в том, что было бы несправедливостью (а по мнению Б. Виндшейда, и вовсе шиканой35) допускать истребование истцом от ответчика того, что истец на момент подачи иска сам должен ответчику36. Эта идея срабатывает только по отношению к конститу-

29См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 552–554.

30Dietrich P. Die Aufrechnungslage. Archiv Für Die Civilistische Praxis. 1970. Vol. 170 (6). S. 541; Larenz K. Op. cit. S. 263–264; Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. P. 36–37.

31См.: ст. 1347-3 послереформенного Французского гражданского кодекса. URL: http://www.textes.justice. gouv.fr/art_pix/Translationrevised2018final.pdf.

32См.: Staudinger J.V. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin, 2008. S. 258.

33См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 284, 288.

34См.: Deventer S.M. van. Op. cit. P. 18; Пляниоль М. Указ. соч. С. 168; Sohm R. The Institutes: A Textbook of the History and System of Roman Private Law. Oxford, 1901. P. 459–460.

35См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts (Bd. II). Berlin, 1887. S. 340.

36См.: Sohm R. Op. cit. P. 458; Staudinger J.V. Op. cit. S. 258; Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. P. 29.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

тивному заявлению о зачете, тогда как декларативное заявление возможно в суде и тогда, когда истец к моменту подачи иска уже ничего ответчику не должен.

Перечисленные аргументы и сами по себе, на наш взгляд, вполне убедительно отвергают предположение о том, что немецкий правопорядок породил ретроактивность последствий зачета именно под влиянием неправильного толкования формулировки ipso jure применительно к зачету в римских источниках. Однако им мы отвели в нашей работе лишь подготовительную роль. Главные аргументы в пользу того, что никакой причинно-следственной связи между неверным толкованием ipso jure применительно к зачету и обратной силой конститутивного заявления о зачете в Германии нет, будут изложены далее. Сейчас же для целей более полного усвоения этих главных аргументов обратим внимание читателя на одно чрезвычайно важное обстоятельство, которое является одним из основных ключей к разгадке тайны обратной силы зачета.

2.3. Сугубо возраженческая природа зачета в римском праве и пандектистике

Отправным пунктом всех последующих рассуждений в настоящей статье является факт, который признается практически всеми исследователями института зачета в римском праве (даже сторонниками автоматического зачета применительно к доюстиниановскому периоду — именно с именем Юстиниана связывают появление формулировок ipso jure в отношении зачета): о зачете в римском праве возможно было заявить только в рамках процесса посредством выдвижения возражения, основанного на встречном требовании ответчика37.

Во всяком случае, несмотря на подлинность этого факта, ключевым для целей нашей работы является не столько то, что так было в действительности, сколько то, что так считали пандектисты. В связи с этим ниже мы процитируем только их, а также Р. Циммерманна, мнение которого о происхождении обратной силы зачета мы намерены опровергнуть:

–то, что Б. Виндшейд, без всяких сомнений, исходил из понимания зачета как судебного возражения, будет еще не раз продемонстрировано в тексте настоящей статьи. Здесь же приведем самую однозначную его формулировку: «…ибо по праву компенсации есть только возражение38»;

–аналогичным образом поступим и применительно к Г. Дернбургу: «Ссылка на компенсацию заключает в себе по римскому праву exceptio…»39;

37См. об этом: Ефимов В.В. Догма римского права. СПб., 1901. С. 474; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 445; Хвостов В.М. Система римского права. Общая часть. Конспект лекций. М., 1908. С. 66; Deventer S.M. van. Op. cit. P. 11–13; Mackenzie L.T.M., Brantingham F. E. Studies in Roman Law, with Comparative Views of the Laws of France, England, and Scotland. Edinburgh, 1876. P. 250; Melville R.D. A Manual of the Principles of Roman Law relating to persons, property, and obligations: with a historical introduction for the use of students. Edinburgh, 1921. P. 475; Sohm R. Op. cit. P. 459–462; Tigar M.E. Automatic Extinction of Cross-Demands: Compensatio from Rome to California // Cal. L. Rev. 1965. Vol. 53. P. 231.

38Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 237.

39Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 166.

86

Condicio iuris

–Ю. Барон: «Если же судья найдет, что возражение о компенсации основательно…»; «…в случае признания возражения заслуживающим удовлетворения компенсация обсуждается так, как если бы она последовала уже в момент возникновения встречного требования»40;

–Г.Ф. Пухта, отвергая теорию автоматического зачета, указывал на то, что зачет осуществляется «посредством одностороннего заявления должника против иска [Klage] кредитора, ope exceptionis»41;

–наконец, и у самого Циммерманна обнаруживаем указание на то, что «одной из наиболее характерных особенностей зачета в римском праве был его строго процессуальный характер»; «вплоть до конца XIX в. влиятельные авторы стояли на необходимости выдвижения в суде exceptio compensationis»42.

Возвращаемся теперь к вопросу о причинах возникновения правил об эффекте заявления о зачете в Германии в том виде, в каком они существуют ныне. Ранее мы привели логические доводы в пользу несостоятельности позиции ученых, увязывающих германскую ретроактивность с влиянием ошибочной средневековой доктрины автоматического зачета. Теперь же мы обратимся к тому, что сами немецкие ученые писали по поводу причин придания ими ретроактивного эффекта зачету:

–Г. Дернбург в Пандектах отмечает: «Exceptio compensationis, как и всякая другая эксцепция, освобождает от обязательства каждого, ссылающегося на нее, с того момента, когда наступили все ее необходимые объективные условия», т.е. в тот момент, «когда оба встречные требования сделались годными для зачета»43; более подробные разъяснения на этот счет ученый дает в своей известной фундаментальной монографии по институту зачета: обратная сила права на зачет объясняется тем простым соображением, что с момента, когда наступили все объективные условия его возникновения, должника более нельзя понудить к исполнению зачетоспособного обязательства, поскольку у него есть возражение, для принятия во внимание которого требуется волевой акт должника44;

–Н.Г. Вавин (автор едва ли не единственного в дореволюционной русской цивилистике сколько-нибудь значительного труда по теме зачета) с опорой на немецкую литературу утверждал, что ретроактивный подход разрабатывали, «опираясь на положение, что раз возникшая exceptio всегда действует с момента своего возникновения, как бы поздно ни было сделано на нее указание, и принимая в соображение, что заявление о зачете по своему существу есть то же, что и exceptio compensationis, только учиняемое вне процесса»45;

40Барон Ю. Указ. соч. С. 674.

41Puchta G.F. Op. cit. S. 413–414: «…durch einseitige Geltendmachung gegen die Klage des Gläubigers durch den Schuldner, ope exceptionis».

42Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. P. 24, 26.

43Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 172.

44См.: Dernburg H. Geschichte und Theorie der Compensation nach römischem und neuerem Rechte. Heildelberg, 1868. S. 584–585.

45Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 30–31.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

–П. Пишонна в качестве единственной рациональной причины, из которой могли исходить пандектисты при придании зачету ретроактивного эффекта, называет именно сугубо возраженческую природу заявления о зачете46;

–немецкий ученый К. Томале, анализируя использованные в Мотивах формулировки, касающиеся зачета, отмечал, что первый проект BGB в построении норм о зачете все еще был под влиянием представлений о зачете как о возражении47.

Перечисленные мнения довольно ясно указывают на то, что обратная сила зачета в Германии не является недоразумением. Ведь если обратную силу основывали на возраженческой природе зачета, то влияние доктрины «ipso jure compensatur» здесь совершенно точно не могло иметь значения, поскольку концепция автоматического зачета и концепция зачета ope exceptionis — это две абсолютно противоположные доктрины, между сторонниками которых веками и разворачивались споры.

Мы, естественно, не станем ограничиваться одними лишь ссылками на авторитетные в науке имена, ведь если наша позиция верна и причина действующих правил о правовом эффекте зачета состоит не в интуитивном следовании ошибочной доктрине автоматического зачета, а в возраженческой природе зачета, то в немецком праве должны существовать некие общие для возражений правила, которые по содержанию аналогичны правилам, регулирующим эффект зачета.

Этим общим правилам и будут посвящены некоторые из следующих разделов настоящей работы, в которых будут отдельно рассмотрены как правила, являющиеся непосредственным последствием обратной силы заявления о зачете, так и правила, которые обычно с ней увязывают, но в действительности к ней никакого отношения не имеющие.

Однако прежде чем мы этим займемся, постараемся подогреть интерес читателя, приблизив вопрос обратной силы возражений к российскому правопорядку: тот факт, что российский юрист почти наверняка об обратной силе возражений слышит впервые, совершенно не означает, что этого явления нет в нашем правопорядке. По иронии судьбы пример того, как перемпторное (разрушительное возражение постоянного действия; противопоставляется дилаторным — возражениям с временным парализующим эффектом48) возражение может действовать ретроактивно — с момента, когда для него появились объективные основания, — предлагает нам п. 10 того же самого письма № 65, которым впервые была провозглашена обратная сила зачета.

В 1995 г. у товарищества возникло требование к акционерному обществу. В 2000 г., когда срок исковой давности по этому требованию уже истек, товарищество заявило о зачете своего задавненного требования против незадавненного требования акционерного общества. Напомним, что согласно действовавшей на тот момент

46См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 559.

47См.: Thomale C. Die Einrede Als Materielles Gestaltungsrecht // Archiv Für Die Civilistische Praxis. 2012. Vol. 212 (6). S. 925.

48См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2: Введение и общая часть / пер. с 13-го нем. изд. 1931 г. М., 1950. С. 399.

88

Condicio iuris

редакции ст. 411 ГК РФ зачет не исключался самим фактом истечения срока исковой давности — он был недопустим, только если сторона в споре заявила об истечении.

После состоявшегося зачета акционерное общество предъявило иск товариществу с требованием исполнить обязательство, против которого товарищество пыталось произвести зачет. При этом акционерное общество выразило желание воспользоваться правом заявить об истечении срока исковой давности. В результате выставления возражения совершенно законный и действительный до тех пор зачет с обратной силой утратил свой правовой эффект. Тема обратной силы возражений, таким образом, непременно должна рано или поздно получить должное внимание

вроссийской цивилистике.

2.4.Зачет и просрочка

В результате придания эффекту зачета обратной силы считается, что с момента появления права на зачет до момента его реализации должник не находился в просрочке по своему обязательству перед кредитором — оно прекратилось в день стечения зачетоспособных требований. Следовательно, устраняется возможность применения к должнику мер ответственности за неисполнение обязательства в обозначенный период.

Для выявления оснований такого решения прибегнем к более детальному рассмотрению института просрочки в немецкой юриспруденции. У того же Дернбурга читаем: «Просрочка не наступает для того, кто может защищаться при помощи эксцепции»49. Аналогичные указания обнаруживаем у Виндшейда50 и Циммерманна51. Современный немецкий правопорядок по-прежнему стоит на этой идее: «Просрочка может иметь место только тогда, когда исполнение договорного обязательства является должным [fällig] и принудительно осуществимым [durchsetzbar]… Принудительная осуществимость означает, что исполнению, несмотря на то, что оно является должным, не должно препятствовать наличие какого-либо возражения»52.

Следует ли из этого, что в немецком правопорядке само по себе перемпторное возражение с момента появления исключает возникновение просрочки, не требуя своего выдвижения для ее устранения? В немецкой доктрине преобладает подход, в соответствии с которым просрочка устраняется лишь при условии выставления возражения в судебном процессе53. При этом в науке и судебной практике этот подход встречается в двух вариантах:

49Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 106.

50См.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. C. 61.

51См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Boston, 1990. P. 791: «…debt had to be both due and actionable».

52Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford and Portland, 2006. P. 465.

53См.: Schwarze R. Das Recht der Leistungsstörungen. Berlin, 2008. S. 427; Thomale C. Op. cit. S. 939–940, 968.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

1)просрочка существует до момента выставления возражения, однако устраняется выставлением возражения (более устоявшийся в практике подход);

2)право на возражение с самого своего возникновения исключает просрочку, однако оно останется без внимания в процессе, если должник на него не сошлется; иными словами, если в суде в ответ на требование кредитора, против которого есть перемпторное возражение, должник свое возражение не выставит, суд удовлетворит требование кредитора, применив последствия просрочки (описывается в работах за авторством или под редакцией таких ученых, как К. Ларенц, О. Паландт, Г. Хайнрихс, Й. Эссер, Э. Шмидт, Й. Гернхубер, Р. Тоде)54. Этому варианту практика отдала предпочтение применительно к возражению из исковой давности55.

Как видим, практическая разница между ними небольшая: правовой эффект возражения находится в подвешенном состоянии до момента выставления возражения в суде, а при отказе от выставления в любом случае не наступает.

В вопросе момента, с которого возражением устраняется просрочка, практика призывает всегда учитывать индивидуальные особенности и цели каждого отдельного возражения (на что было также прямо указано комиссией по реформированию германского обязательственного права56), однако все же по общему правилу в науке исходят из момента появления объективных оснований для возражения, т.е. из ретроактивного действия возражений57. Зиждется этот подход на двух ключевых соображениях:

1)с самого момента появления перемпторного возражения должник вправе отразить любые попытки кредитора добиться исполнения парализованного возражением обязательства58. Требование кредитора находится во власти должника, ведь сам правопорядок, предоставляя возражение, признает за должником право не совершать предоставления в пользу кредитора59. Будучи поставленным в полную зависимость от усмотрения должника, право на возражение требует заявления о себе перед судом — с этого момента суд получает возможность отказать кредитору в удовлетворении требований из просрочки, основываясь на том, что должник все

54См.: Huber U. Leistungsstörungen. Bd. I. Tübingen, 1999. S. 304.

55См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 465.

56См.:AbschlußberichtderSchuldrechtskommission.S.139.Цит.по:CarlP. VoraussetzungendesSchuldnerverzuges. Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft. Hamburg, 2001. URL: http://ediss. sub.uni-hamburg.de/volltexte/2001/594/html/index.htm.

57См.: Huber U. Op. cit. S. 304–305; Schwarze R. Op. cit. S. 427; Thomale C. Op. cit. S. 922, 968–970.

58См.: Windscheid B. Op. cit. S. 340: «Aber jedes der sich gegenüberstehenden Forderungsrechte ist von dem Augenblicke ihrer Coexistenz an mit einer Einrede nehaftet, mit welcher der Gläubiger zuruckgeschlagen warden kann, wenn er einfordern will, was ihm verschuldet wird».

59См.: Larenz K. Op. cit. S. 350 («Solange der Schuldner das Recht hat, durch «Verweigerung» der Leistung (Ausübung seines Einrederechts) die «Hemmung» des Anspruchs herbeizuführen, hat er auch das Recht, die Leistung zunächst einmal zu unterlassen»); Carl P. Voraussetzungen des Schuldnerverzuges. Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft. Hamburg, 2001 («Nach Entstehung der Einrede ist der Schuldner dagegen berechtigt, seine Leistung zu verweigern. Eine Fortwirkung der Verzugsansprüche ist aus diesem Grunde nicht gerechtfertigt»). Именно так, к примеру, § 214 BGB формулирует правовой эффект возражения из исковой давности: должник вправе отказать в исполнении обязательства.

90

Condicio iuris

время просрочки реализовывал свое право. Именно этот довод был прямо приведен Дернбургом в обоснование отпадения просрочки при реализации права зачета60;

2)в качестве дополнительного к первому аргументу указывают на то, что требования, возникающие у кредитора в результате просрочки, являются, по сути, дополнительными по отношению к основному неудовлетворенному требованию. Соответственно, было бы крайне непоследовательным со стороны правопорядка поражать возражением основное требование, оставляя в неприкосновенности требования дополнительные61. Логично, что должник имеет возможность выставить против последних то же возражение, что принадлежит ему против основного, ибо в противном случае выхолащивалась бы сама сущность возражения. Р. Ортманн, в частности, указывал, что было бы противно здравому смыслу придание дополнительным требованиям из просрочки большей принудительной силы, нежели основному требованию, для усиления которого они и возникают62. Тем более что по отношению к возражению из исковой давности законодатель это правило и реализовал (§ 217 BGB).

Иными словами, даже если мы по каким-то причинам отвергаем первый аргумент и исходим из того, что возражением устраняется просрочка лишь на период после заявления о нем, то все равно оно окажет блокирующий эффект и на дополнительные требования, возникшие до его заявления. В этом случае препятствование выставленным возражением реализации ранее возникших требований вряд ли может вызвать нарекания, ибо для возражений это наиболее привычная ситуация: для того чтобы появление возражения могло в принципе что-то блокировать или чемуто противостоять, это что-то, как правило, должно уже существовать к моменту возникновения возражения.

Изложенного вполне достаточно для целей нашего исследования на данном этапе: мы узнали, что устранение просрочки с обратной силой — это последствие, приписываемое в немецкой доктрине по общему правилу всякому выставленному перемпторному возражению и имеющее довольно убедительное научное обоснование. Учитывая то, что зачет мыслился в пандектистике лишь как возражение, возникают огромные сомнения в том, что уничтожение просрочки зачетом с обратной силой могло быть не последовательным применением к нему общих начал учения о возражении, а результатом следования искаженному толкованию римских формулировок, посвященных специально институту зачета. Чтобы исключить в данном случае вероятность случайного совпадения, рассмотрим иные правила немецкого правопорядка относительно эффекта зачета.

2.5. Зачет и неосновательное обогащение

Немецкая модель зачета предполагает, что, хотя обязательства и прекращаются с обратной силой, они остаются в полной неприкосновенности до тех пор, пока

60См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 173.

61См.: Schwarze R. Op. cit. S. 427; Thomale C. Op. cit. S. 941.

62См.: Oertmann P. Einrede und Verzug // Zeitschrift für das gesamte Handelsund Wirtschaftsrecht. 1916. Vol. 78. S. 1, 47.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

о зачете не будет заявлено. Следовательно, до момента заявления о зачете существует правовое основание для обогащения кредитора за счет должника.

Между тем пандектисты единогласно исходили из того, что иногда допустимо истребование в качестве неосновательного обогащения (condictio indebiti) того, что было исполнено в условиях одного лишь наличия права зачета (без его реализации)63. Это, казалось бы, вступает в явное противоречие с самой сутью института уплаты недолжного, так как обязательство в момент исполнения все еще существует, а потому данная разновидность кондикции должна быть в принципе исключена.

Очевидно, исходя из этих соображений, П. Пишонна обвинил в непоследовательности Г.Ф. Пухту, который сначала отверг теорию автоматического зачета за ее ошибочностью, а затем указал на допустимость condictio indebiti даже в отсутствие заявления о зачете, если лицо упустило из виду свое право на зачет («die Compensation versäumt worden»)64. Пишонна негодует: «Мы видим теперь, насколько трудно было освободить умы от доктрины, разработанной в Средние века»65 (имея в виду концепцию автоматического зачета).

Итак, вновь виной всем бедам было объявлено неправильное толкование формулировки ipso jure в фрагментах, посвященных зачету. Для того чтобы выяснить, так ли это в действительности, сперва обратимся к Дернбургу, который на этот счет дает более пространные объяснения: «Если должник чинит платеж, не зная, что у него имеется встречное требование, дающее ему право на компенсацию, то притязание его не ограничивается возможностью предъявить это требование к взысканию. Ему, сверх того, принадлежит еще право вытребовать уплаченную им сумму путем condictio indebiti, так как он заплатил то, чего платить вовсе не был обязан; ведь у него тогда имелась эксцепция, при помощи которой он мог парализовать направленное против него требование»66.

Этот отрывок перекликается с его рассуждениями, изложенными в главе о кондикции, где он, указывая на несуществование долга как на условие возникновения condictio indebiti, писал: «Считается несуществующим и такой долг, который может быть обессилен посредством разрушающей — перемпторной — эксцепции, если только он, несмотря на подобную эксцепцию, не сохраняет силы натурального обязательства»67.

Из процитированных пассажей явствует, что допущение кондикции уплаченного по зачетоспособному обязательству (если плательщик об этой зачетоспособности не знал) обосновывалось принадлежностью зачета к числу перемпторных возражений и являлось попросту применением к нему правила, общего для всех таких

63См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 173; Windscheid B. Op. cit. S. 342; Puchta G.F. Op. cit. S. 414.

64Puchta G.F. Op. cit. S. 414.

65Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… S. 553.

66Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 173.

67Там же. С. 362.

92

Condicio iuris

возражений68, существование которого мы подтвердили. Следовательно, и здесь стремится к нулю вероятность того, что в пандектистике это правило формулировалось под воздействием средневековых заблуждений. Более подробное обоснование того, почему допущение предъявления кондикции после удовлетворения зачетоспособного требования никакого отношения к концепции автоматического зачета не имеет, приводится у д-ра Айзеле69.

Современный немецкий правопорядок по-прежнему стоит на тех же позициях в отношении возражений: § 813 BGB позволяет истребовать в качестве неосновательного обогащения предоставление, совершенное с целью исполнения обязательства, осуществлению притязания из которого препятствует постоянно действующее возражение70. А учитывая классическое правило § 814 BGB (закрепленное и в п. 4 ст. 1109 ГК РФ) о необходимости заблуждения исполнителя для возникновения кондикционного требования, § 813 срабатывает, только если исполнитель не знал о возражении.

2.6.Зачет и исковая давность

§215 BGB допускает зачет на основании задавненного требования при условии, что требование не было задавненным в момент, когда зачет стал впервые возможен.

Прежде чем обратиться к истокам этой нормы, разберемся с сутью закрепленного в ней правила и развеем миф о том, что оно является одним из проявлений принципа обратной силы зачета. Если бы это утверждение было справедливо, то результат нормы § 215 BGB достигался бы и в ее отсутствие, выводясь из общей нормы об обратном эффекте зачета. Между тем без § 215 попытка осуществить зачет на основе всякого задавненного требования непреодолимо упирается в § 387 BGB, требующий принудительной осуществимости требования для зачета, и, что самое главное, в § 390 BGB, не допускающий зачет требования, против которого есть возражение71. Напомним, что в Германии (как и в России) условия для зачета должны существовать именно в момент направления заявления о зачете.

Косвенным доказательством отсутствия логической связи между обратной силой и правилом § 215 BGB является то, что проект первой комиссии по разработке BGB хотя и предусматривал обратную силу зачета, однако зачет задавненных требований запрещал вообще. В Мотивах к этому проекту по поводу данного запрета было попросту воспроизведено правило о принудительной осуществимости права тре-

68Кроме, как было указано ранее, возражения из исковой давности.

69См.: Eisele H.F.F. Zur Lehre von der Compensation // Archiv Für Die Civilistische Praxis. 1872. Vol. 55 (2). S. 193 .

70§ 813 BGB: «Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde».

71См.: Dullinger S. Bürgerliches Recht, Band II, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage. Wien — N.Y., 2010. S. 103.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

бования как одном из условий зачета72. Таким образом, правовое значение § 215 BGB состоит совсем не в спецификации принципа обратной силы зачета, а в создании для возражения из исковой давности исключения из правила о необходимости принудительной осуществимости требования, на основе которого совершается зачет. Уяснение этого обстоятельства крайне важно, поскольку из него следует, что

критика данной нормы, какой бы убедительной она ни была, сама по себе принципа обратной силы совершенно не опровергает.

Теперь обратимся к истокам рассматриваемой нормы. Существует ли вероятность того, что (хотя норма эта никакого отношения к обратной силе не имеет) введение правила § 215 BGB, которое было общепризнанным в пандектистике, было всетаки навеяно заблуждениями ученых относительно автоматизма зачета? Причины, которыми пандектисты руководствовались при выработке этого правила по отношению к зачету, были обозначены ими настолько отчетливо, что на заданный в предыдущем предложении вопрос можно ответить однозначно: такая вероятность исключена.

Так, Дернбург писал: «Принципиально возражения давности не подлежат»73. В следующем же абзаце указывается на то, что «особое положение занимает возражение по поводу компенсации. Оно стремится к принудительному погашению встречного требования путем зачета. Такая компенсация невозможна, если встречное требование уже погашено по давности в то время, когда возникло то обязательство, с которым зачет предполагался»74, т.е. если возражение о зачете вообще не успело возникнуть до момента задавнивания требования. Виндшейд признавал убедительность мнения ученых, писавших о допустимости зачета требований с истекшим сроком давности в связи с тем, что возражения давности не подлежат, «ибо по праву компенсации есть только возражение»75.

Иными словами, исторически правило о том, что «раз возникшее право на зачет не может быть уничтожено действием исковой давности»76, — это лишь частное проявление действующего по сей день в Германии общего правила «раз возникшее возражение давности не подлежит». Классическое обоснование этого правила приводится у Эннекцеруса: нераспространение давности на возражения «соответствует требованиям справедливости, так как осуществление возражения зависит не только от воли имеющего право на возражение, а предполагает осуществление притязания против этого лица»77; равным образом Б. Виндшейд отмечал, что «управомоченный не может их [возражения] приводить в действие, когда ему надумается, но для этой цели должен выжидать возбуждения притязания»78. Рас-

72См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 294–295.

73Дернбург Г. Пандекты. Т. I. C. 412.

74Там же. С. 413.

75Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 237.

76Дернбург Г. Пандекты. Т. II. С. 170.

77Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. С. 431–432.

78Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1874. С. 282.

94

Condicio iuris

суждения по поводу актуальности этого правила применительно к современному зачету будут изложены в разделе 3.4 настоящей статьи.

2.7. Зачет, цессия и арест

§ 406 BGB79 допускает осуществление зачета должником в отношении цессионария на основании своего требования к цеденту в том случае, если требование должника созрело ранее, чем он узнал о состоявшейся уступке (правило в этом параграфе технически сформулировано гораздо сложнее80, однако изложенная нами трактовка из него вытекает).

Сначала о сути нормы. Это правило также не является последствием ретроактивности зачета81. Применим тот же тест, которому мы подвергли норму о зачете задавненных требований: представим, что § 406 BGB нет. Помогает ли нам одно лишь правило обратной силы зачета? Нет, оно здесь бессильно, поскольку к моменту совершения зачета нет самого главного условия — встречности требований. Соответственно, суть нормы § 406 BGB сводится к созданию исключения из общего правила о необходимости встречности требований для совершения зачета.

Обосновать этот подход не помогает и концепция автоматического зачета: совершенно непонятно, почему, раз зачет мыслится автоматическим, должнику во Франции не позволено ссылаться на зачет против требования цессионария в случае, если должник дал цеденту согласие на уступку требования82.

Виндшейд обосновывал это правило следующим образом: «Посредством перехода обязательства не отнимается у должника раз приобретенное им возражение о компенсации»83; здесь мы имеем дело с отсылкой к общему классическому и ныне действующему почти во всех правопорядках (включая российский84) правилу § 404 BGB о том, что должник вправе выставить против цессионария все те возражения, что имелись у него к цеденту на момент уступки. Следовательно, возникновение такого подхода по отношению к зачету — это также результат применения к нему общих начал о возражениях.

79Ср.: ст. 412 ГК РФ.

80Должник может зачесть против нового кредитора свое требование к прежнему кредитору, за исключением случаев, когда должник в момент приобретения своего требования знал о состоявшейся уступке или когда требование должника созрело только после получения сведений о состоявшейся уступке и позднее, чем созрело уступленное требование.

81См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 560–561.

82См.: ст. 1347-5 послереформенного Французского гражданского кодекса. URL: http://www.textes.justice. gouv.fr/art_pix/Translationrevised2018final.pdf.

83Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 240–241.

84Ср.: ст. 386 ГК РФ.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Мотивы подобного решения современных законодательств кроются в необходимости защиты должника от ухудшения его положения в результате совершения уступки, на которую его согласия не требуется85; именно поэтому дача должником согласия на уступку во Франции исключает действие права зачета по отношению к цессионарию.

В качестве дополнительного аргумента в пользу того, что рассматриваемая норма о зачете уступленного требования ни к ipso jure, ни к ретроактивности отношения не имеет, можно привести факт существования такой же общей нормы о цессии в английском правопорядке, для которого ни автоматизм, ни ретроактивность зачета в целом не характерны86 (кроме, разве что, зачета в рамках банкротного законодательства — там он автоматический87).

Близко примыкает ко всему сказанному и норма о допущении зачета со стороны лица, являющегося должником по требованию, на которое наложен арест (Beschlagnahme), при условии, что право на зачет возникло до наложения ареста. Эта норма также не служит проявлением обратной силы (ибо к моменту заявления о зачете отсутствует условие исполнимости и принудительной осуществимости обязательства); своим существованием она обязана защите интересов и ожиданий лица, у которого уже успело возникнуть право на зачет. Так, в Мотивах между нормами о зачете цедированных и арестованных требований прямо была проведена параллель и было указано на то, что «учет интересов должника по арестованному требованию не позволяет зайти так далеко», чтобы совсем лишить его права на зачет88.

Вывод: нормы о зачете цедированных и арестованных требований никакого отношения ни к ретроактивности, ни тем более к теории автоматического зачета не имеют — у них совершенно самостоятельное обоснование. Именно поэтому вне зависимости от своей обоснованности претензия, высказанная А.А. Павловым по отношению к правилу о зачете арестованного требования (нарушение интересов третьего лица, в пользу которого наложен арест)89 для опровержения принципа ретроактивности зачета, попросту бьет мимо цели.

2.8. Зачет и регулятивные проценты

Непосредственным последствием обратной силы заявления о зачете считается исключение с момента возникновения права зачета не только просрочки (а значит, и охранительных процентов), но и регулятивных процентов по денежным обяза-

85См.: Павлов А.А. Указ. соч.

86См.: Дженкс Э. Свод английского гражданского права / пер. с англ. Л.А. Лунца. М., 1941. С. 111.

87См.: Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. Cambridge, 2002. P. 43–44.

88См.: Motive. Bd. 2. S. 111–112.

89См.: Павлов А.А. Указ. соч.

96

Condicio iuris

тельствам, для которых не имеют значения вопросы ответственности (противоправность, виновность и т.п.).

De lege lata нет никаких сомнений в том, что пресечение регулятивных процентов — это действительно итог ретроактивности зачета. Однако такой расклад заставляет увидеть главную несостыковку в модели ретроактивного зачета. Состоит она в следующем: зачет позиционируется в доктрине как суррогат исполнения90; между тем реальное исполнение и зачет влекут совершенно разные правовые последствия: если в первом случае проценты (как охранительные, так и регулятивные) за период с момента возникновения права на зачет до исполнения необходимо будет уплачивать, то зачет от них освобождает91. В чем основания такой дифференциации?

Сразу выведем охранительные проценты за рамки дискуссии. Дело в том, что, сознательно осуществляя реальное исполнение по зачетоспособному обязательству, лицо попросту отказывается от использования предоставленного правопорядком права не чинить исполнения. В результате у него отпадает возможность сослаться на это право для обоснования правомерности имевшей место до момента исполнения просрочки. Таким образом, по отношению к охранительным процентам дифференциация понятна.

Однако, как нами было уже сказано, вопрос правомерности поведения лица для уплаты регулятивных процентов значения не имеет. Ведь даже если денежные средства удерживались правомерно, это само по себе не означает, что пользования денежными средствами не было. А этого последнего обстоятельства достаточно для возникновения обязанности по уплате регулятивных процентов.

Для того чтобы разобраться в причинах отпадения регулятивных процентов по засчитываемым требованиям, прибегнем к установлению истоков правила об освобождении сторон от уплаты регулятивных процентов в результате зачета. Обратим сразу внимание на то обстоятельство, вызвавшее недоумение у П. Пишонна, что Б. Виндшейд отстаивал прекращение обязанности уплаты процентов даже «без специального вмешательства сторон» зачетоспособных обязательств92, т.е. без заявления о зачете. В чем могли быть мотивы такого утверждения?

Посмотрим на те фрагменты из Дигест Юстиниана, на которые обычно ссылались пандектисты в вопросе обязанности по уплате процентов.

Фрагмент 1. D.16.2.11, Ульпиан (хотя П. Пишонна почему-то приписал высказывание Павлу93): «Если долг одного перед другим является беспроцентным, а долг

90См.: п. 2 письма № 65.

91См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 304; Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 561; Working Group for the preparation of Principles of International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 3 to 7 June 2002 (Prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, September 2002. URL: https://www.unidroit.org/english/documents/2002/study50/s-50-misc24-e.pdf. P. 44.

92Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 554.

93Ibid. P. 556.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

второго перед первым — процентным, то согласно конституции Севера не следует уплачивать проценты с той суммы, в которой оба долга совпадают»94.

Обратим внимание читателя на то, что в этом фрагменте Ульпиан ни словом не упоминает ни о зачетоспособности встречных требований, ни о состоявшемся осуществлении права зачета, ни тем более об автоматическом зачете обязательств в совпавшей сумме. Основание отпадения обязанности по уплате процентов исходя из смысла фрагмента состоит уже в том, что каждая из сторон имеет аналогичные встречные долги. Но, возможно, мы попросту вырвали высказывание из контекста и в действительности здесь речь идет именно о последствиях зачета, ведь этот фрагмент был помещен в титул II книги 16, который и посвящен зачету? Отметим, что, во-первых, само по себе это последнее обстоятельство ничего не значит, поскольку могло стать результатом небрежности в ходе юстиниановской систематизации, особенно учитывая огромный объем проделанной работы, далеко не всегда позволявший вдаваться в тонкие юридические нюансы формулировок; во-вторых, мы не ограничиваемся только этим фрагментом.

Фрагмент 2. D.27.4.3.3, Ульпиан: «Если он [опекун] истратил на собственные цели деньги, принадлежащие подопечному, а затем израсходовал ту же сумму на имущество подопечного [по другой версии «заплатил от имени подопечного»], то он [опекун] прекращает использование денег в своем интересе и не будет обязан платить проценты. Если он [опекун] сначала израсходовал деньги на имущество подопечного [по другой версии «заплатил от имени подопечного»], а затем истратил что-то на собственные цели из имущества подопечного, он [опекун] в совпадающей части не будет рассматриваться в качестве присвоившего имущество подопечного и не будет обязан платить проценты»95.

Этот фрагмент уже совершенно точно никакого отношения к зачету не имеет. В нем отчетливо прослеживается мысль, которая была повторена дважды: ситуация «взаимного пользования» денежными средствами сама по себе исключает обязанность уплаты процентов за пользование ими. Можно, конечно, подобно П. Пишонна96, и здесь заняться буквоедским толкованием «контекстных» формулировок, всеми правдами и неправдами опровергать прямой их смысл, стоя на зыбкой почве сугубо исторических аргументов, — история цивилистики обнажила на примере проблемы ipso jure compensatur весьма незначительную практическую ценность таких дискуссий.

Все это не имеет для нас большого значения, поскольку наш главный довод не в том, что эти фрагменты существуют, а в том, насколько здравой является идея, которую их текст прямо провозглашает. Чтобы убедиться в этом, достаточно понять следующее. Регулятивные проценты уплачиваются в рамках договорных отноше-

94D. 16.2.11: «Cum alter alteri pecuniam sine usuris, alter usurariam debet, constitutum est a divo Severo concurrentis apud utrumque quantitatis usuras non esse praestandas».

95D.27.4.3.3: «Quare et si in usus suos convertit, deinde aliquid impendit in rem pupillarem, quam impendit desinit vertisse et exinde usuras non praestabit. Et si ante impendit in rem pupillarem, mox in usus suos vertit, non videbitur vertisse quantitatem, quae concurrit cum quantitate sibi debita, ut eius summae non praestet usuras».

96См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 554–559.

98

Condicio iuris

ний; соответственно, речь всегда идет о займе в широком смысле. Заем и имущественный наем — как известно, юридические конструкции, которые по-разному опосредуют отношения временного предоставления экономической возможности использования имущества другого лица. Соответственно, несмотря на все юридические различия, и проценты по займу, и наемная плата — это эквиваленты, уплачиваемые за предоставление указанной экономической возможности; если эта возможность предоставлена не была, платить не за что.

В случае с наймом, касающимся индивидуально-определенных вещей, установление того, предоставлена возможность использования имущества наймодателя или нет, не составляет большого труда: все определяется через юридические категории владения и пользования. В случае же с займом все несколько сложнее: определяемое родовыми признаками имущество, предоставляемое для экономического использования, юридически переходит в собственность заемщика, смешиваясь с его собственным имуществом, а потому индикатором предоставления заемщику экономической возможности использования этого имущества может служить только понятие обогащения: экономическое использование имеет место только там, где есть «увеличение имущества одного лица за счет имущества другого лица путем перехода благ денежной ценности из одного имущества в другое»97 или путем «сохранения той [части имущества], которая должна бы выйти из состава имущества»98.

Соответственно, в ситуации, когда заемщик обогатился за счет заимодавца на сумму займа, а впоследствии приобрел аналогичное требование к заимодавцу, происходит следующее: заемщик, ранее обогатившийся путем положительного перехода в его собственность имущества из собственности заимодавца, с момента появления у него требования к заимодавцу сам обогащает последнего (ведь заимодавец обладает имуществом, которое должно быть передано заемщику); как следствие, заполняется та брешь, которую создало в имуществе заимодавца предоставление займа.

Обогащение на стороне заемщика прекращается, а на стороне заимодавца и не возникает. Платить проценты заемщику в части, покрываемой встречным требованием, не за что.

Поэтому мы решительно отвергаем излюбленный аргумент противников обратной силы зачета о том, что прекращение течения регулятивных процентов с момента стечения зачетоспособных требований создает несправедливость по отношению к той стороне, у которой процентная ставка по обязательству выше99.

97Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Вып. 1. Дерпт, 1891. С. 10.

98Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 1914. С. 253.

99См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 284, 286; Dullinger S. Op. cit. S. 104. Против этого аргумента надлежит отметить еще и то немаловажное обстоятельство, что экономическое обоснование разные процентные ставки черпают в первую очередь в том или ином уровне обеспечения возврата денежных средств. В случае с зачетоспособными требованиями оно напрочь отпадает, поскольку обеспечения более эффективного, чем сам зачет, нельзя и представить: у кредитора и так имеется та сумма, которую он может потребовать со своего должника. Соответственно, аргумент о том, что отпадением регулятивных процентов в результате зачета создается несправедливость и нарушаются законные интересы стороны с более высокой ставкой, вызывает большие сомнения.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Поистине, юристы — единственные на свете люди, которые могли бы предположить в этой ситуации возникновение двух параллельно существующих зеркальных обогащений вместо прекращения первоначального обогащения (отнюдь не из-за своей способности разглядеть за наивным реализмом действительно важное, а изза негативной склонности давать юридическим конструкциям обособленную от реальности жизнь).

Возникновение и прекращение обогащения совершенно не зависит от воли сторон, между которыми оно происходит, и их договоренностей — это явление объективного порядка с экономическим элементом, преобладающим над юридическим100. Иначе и быть не могло, учитывая, что неосновательное обогащение исторически является институтом, посредством которого право «получает защиту против своих собственных несправедливостей»101; его задача — зрить в корень, в социально-экономическую суть отношений.

Итак, разные правовые последствия реального исполнения и зачета по отношению к регулятивным процентам — это действительно проблема. Однако она совершенно не является основанием для критики принципа обратной силы зачета. Напротив, это серьезный довод в пользу того, чтобы в принципе не допускать возникновения обязанности по уплате регулятивных процентов в случаях, когда нет обогащения, дающего повод говорить о пользовании одним лицом денежными средствами другого. То есть в пользу того, чтобы и при реальном исполнении зачетоспособного обязательства регулятивные проценты не взимались, а в случае сознательной их уплаты — квалифицировались лишь в качестве дарения, ибо не существует противопоставленного им эквивалента.

Как бы то ни было, мы считаем изложенное вполне достаточным, чтобы утверждать: устранение обязанности по уплате регулятивных процентов с момента стечения зачетоспособных обязательств также не было вызвано в пандектистике влиянием ошибочной доктрины автоматического зачета; это правило имело и имеет серьезное и совершенно самостоятельное доктринальное обоснование, которое напрямую вытекает из римских источников.

3. Актуальность и приемлемость принципа обратной силы для внесудебного зачета

3.1. Постановка вопроса

Мы выяснили в предыдущей главе, что на конструирование правил об эффекте зачета в Германии сильное влияние оказали преобладавшие в эпоху общегерманских кодификационных процессов научные воззрения. Как нами было показано, они формировались в науке либо исходя из представлений о сугубо возраженческой природе зачета, либо из иных самостоятельных и весьма убедительных соображе-

100См.: Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 4, 13.

101Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 305.

100

Condicio iuris

ний, к которым неправильное толкование формулировки ipso jure compensatur не имело никакого отношения.

Однако у модели зачета, последовательно сконструированной в классической немецкой доктрине, есть одно очевидное отличие от той модели, которая реализована в современном германском и российском законодательстве: заявление о зачете более не является сугубо судебным возражением; право на зачет стало возможным реализовать в любое время вне суда посредством одностороннего волеизъявления, обращенного к противной стороне.

Перед нами неизбежно встает вопрос: как должен повлиять обретенный зачетом внесудебный характер на правила о его правовом эффекте?

Противники обратной силы (во всех ее действительных и мнимых проявлениях) традиционно дают следующий ответ: с выходом заявления о зачете за пределы суда ретроактивность совершенно точно утратила всякое догматическое и практическое обоснование, какое у нее только могло быть, и, следовательно, свободной возможности простым волеизъявлением произвести зачет соответствует только ex nunc подход. Эта позиция встречается у упомянутого нами не раз П. Пишонна102, французского профессора К. Жоффре-Спинози103, принимавшего участие в разработке Принципов УНИДРУА, а также у швейцарского ученого П.Ф. фон Висса104 — автора мотивов к проекту Швейцарского обязательственного закона.

Для нас такой вывод совершенно неочевиден по двум главным причинам:

1)нам не удалось разглядеть какой-либо видимой логической связи между посылкой «если зачет внесудебный» и выводом «то эффект перспективный». Мы не утверждаем, что ее нет, однако было бы неплохо ее сколько-нибудь подробно описать;

2)в таких рассуждениях непосредственно проявляет себя та самая очевидная методологическая ошибка, о которой мы сказали в разделе 1.2 настоящей статьи и которой грешат практически все исследователи разбираемого нами вопроса (в том числе и сторонники обратной силы): принципиально неверно из правил об эффекте зачета делать некий цельный блок логически неразрывно связанных норм, подчиняя его полностью либо ex tunc, либо ex nunc подходу, ибо:

–как нами уже было показано ранее, далеко не все действующие в рамках германской модели правила об эффекте зачета (вопреки объяснимым ложным представлениям) служат действительными проявлениями принципа обратного эффекта. Среди них, более того, есть правило, которое de lege lata проявлением ретроактивности является, однако de lege ferenda таковым быть не должно (правило о пресечении регулятивных процентов);

102См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 563.

103См.: Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts. Chapter «Set- O ». (Draft Chapter prepared by Professor C. Jau ret-Spinosi). Rome, May 2001. URL: https://www.unidroit. org/english/documents/2001/study50/s-50-071-e.pdf. P. 8.

104См.: Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 559.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

–даже те правила об эффекте зачета, которые в действительности представляют собой проявления обратной силы зачета (не говоря уже о мнимых проявлениях этого принципа), хотя и опираются на возраженческую природу, имеют под собой различное телеологическое обоснование. Это означает, что даже если обоснованной критикой выбиваются основы из-под одного из этих правил, то это совершенно необязательно опровергает остальные.

Ввиду изложенного наиболее разумным и логичным решением на данном этапе исследования представляется поиск ответа на вопрос о том, как утрата заявлением о зачете судебного характера сказалась на актуальности каждого из немецких правил об эффекте зачета в отдельности.

3.2. Зачет и просрочка

Ранее нами было показано, что правило о ретроактивном исключении просрочки зачетом вытекает из общих начал учения о возражении. При этом читатель мог заметить, что процессуальный характер возражения совершенно не был упомянут в ходе обоснования подхода к просрочке. Это не случайно: обоснование базируется лишь на том, что у должника с момента появления возражения есть признанное правопорядком право не исполнять обязательство, а должник изъявляет свою волю на то, чтобы этим правом воспользоваться. Иными словами, от того, что заявление о зачете вышло за рамки судебного процесса, обоснование правила об исключении просрочки никоим образом не пострадало. Мы по-прежнему имеем дело с тем, что требование стороны, против которой есть право зачета, находится «в полном распоряжении должника»105, а должнику необходимо изъявить волю на то, чтобы этим предоставленным правопорядком преимуществом воспользоваться. В немецкой доктрине большую поддержку имеет позиция, в соответствии с которой, за исключением процессуального характера, возражения мало чем отличаются от секундарных прав (именно этим термином чаще всего принято в России обозначать то, что немцы именуют Gestaltungsrechte), к числу которых, несомненно, относится и современное право зачета106.

Защитный, возраженческий аспект зачета (право отказать кредитору в удовлетворении его требования) совершенно не исключается тем, что он в современности дополнен наступательным внесудебным аспектом (право прекратить встречные обязательства). В этом отношении явно напрашивается аналогия с институтом права удержания (ст. 359 ГК РФ), который исторически развивался и обсуждался в очень тесной связи с институтом зачета107: оба они касаются ситуаций, когда лицу по соображениям добросовестности предоставляется право не исполнять свое обязательство перед лицом, которое само обязано совершить предоставление в пользу

105Bydlinski P. Op. cit. S. 289.

106См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»); Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. С. 248–249; Thomale C. Op. cit.; Tuhr A.V. Bürgerliches Recht: allgemeiner Teil // Enzyklopädie der Rechtsund Staatswissenschaft. Bd. VII. Berlin, 1928. S. 17.

107Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 243; Sohm R. Op. cit. P. 296–297.

102

Condicio iuris

субъекта права зачета или удержания. Несмотря на то, что праву удержания, которое изначально представляло собой лишь возражение, в современности придан активный, наступательный эффект, Д.В. Дождев очень правильно замечает, что первоочередный «смысл удержания… в том, что такая задержка исполнения не считается просрочкой: должник по праву отказывается исполнять»108. Вряд ли здесь может вызвать сомнения то, что речь идет об исключении просрочки в том числе за период до изъявления воли воспользоваться правом удержания; тем более что это соответствует общим представлениям российской судебной практики о пределах действия права удержания109.

Трудно понять, как может правопорядок привлекать должника к ответственности за период до заявления о зачете, одновременно предоставляя ему в это же время

право не чинить бессмысленного исполнения110, которое к тому же ущемляет интересы должника, — кредитор ведь своей обязанности не исполнил. Утверждать в этой ситуации, что должник, желающий избежать ответственности, должен заявить о зачете в самый момент стечения зачетоспособных требований, было бы решением, абсолютно оторванным от реалий жизни и оборота:

–во-первых, зачет — это явление, чаще всего возникающее между участниками оборота со сложными и более или менее устойчивыми во времени правоотношениями. Для них вполне естественно узнавать о праве зачета лишь после периодического подведения некоторых финансовых итогов;

–во-вторых, нельзя не согласиться с проф. П. Шлехтримом в том, что всякий предприниматель, обнаруживающий в своих бухгалтерских книгах долг и одновременно требование по отношению к одному и тому же лицу, думает: «Мы в расчете»111. В ходе дискуссии в немецком юридическом сообществе по поводу обратной силы зачета одним из наиболее популярных и убедительных аргументов было указание на то, что «обычно (в нормальных условиях) должник не совершает зачет сразу в тот момент, когда у него появляется на это право»; должникам в жизни свойственно ждать, пока кредитор проявит какую-либо активность в осуществлении своего требования112.

Игнорировать эти реалии означало бы придавать чистоте юридических конструкций (весьма сомнительной к тому же) самодовлеющее значение.

Можно добавить ко всему сказанному и то, что нормы об ответственности также не являются самоцелью: они имеют своим предназначением переложить на на-

108Дождев Д.В. Удержание, законное владение и проблема приоритета // Юрист. 2014. № 19. С. 9–15.

109См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 30.09.2016 № Ф04-4705/2016 по делу № А0320578/2015.

110См.: Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика. С. 23: «Таким образом, тот, кто знает, что имеет право на зачет, более не обязан производить исполнение по своему долгу».

111Working Group for the preparation of Principles of International Commercial Contracts. P. 44: «…first, every business persons looking at its books and seeing debts and claims thinks, «I am even».

112См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 289.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

рушителя причиненные им материальные неудобства. Неудобства, причиняемые просрочкой, состоят в том, что в имущественную массу кредитора не поступает то, что должно было быть предоставлено должником. Однако с момента стечения зачетоспособных обязательств непоступление в имущественную массу кредитора того, что должен был предоставить должник, становится абсолютно правомерным и справедливым по известным причинам.

Главная претензия к приведенной нами здесь аргументации, которая интуитивно всплывает в сознании, состоит в том, что дозволение субъекту зачета своим односторонним волеизъявлением кардинально менять прошлое совершенно игнорирует потребность оборота в устойчивости и правовой определенности, а кроме того, нарушает интересы противной стороны, которая, возможно, не знала и не должна была знать о своем праве на зачет и рассчитывала на то, что должник непременно понесет перед ней ответственность. Мы полагаем, что опасения эти справедливы, однако они не являются достаточными аргументами для опровержения принципа ретроактивности зачета, ибо в его пользу нами было приведено немало доводов.

Опасения эти лишь опровергают немецкое правило о том, что однажды возникшее право на зачет не подлежит задавниванию, о чем более подробно будет сказано в разделе 3.4 настоящей статьи.

Сейчас же попытаемся с точки зрения всего вышеизложенного ответить на вопрос о том, следует ли допускать в рамках российского правопорядка ретроактивное устранение зачетом актов отказа от договора или судебного расторжения договора в

одностороннем порядке на основании допущенной должником просрочки. Здесь необходимо различать две ситуации: 1) когда в результате прекращения договора долг должника прекращается (например, обязанность покупателя по уплате цены); 2) когда долг, несмотря на прекращение договора, продолжает существовать (например, обязанность заемщика по возврату займа). Во втором случае особых проблем не возникает — все условия для зачета сохраняются, и с исчезновением просрочки на основании зачета с обратной силой исчезает и отказ от договора. В первом же случае, строго говоря, принцип обратной силы должнику не способен помочь, поскольку в результате прекращения договора к моменту заявления им о зачете у него перед кредитором вообще не будет зачетоспособного долга. Между тем допустимость подобного положения дел в рамках первого случая является, на наш взгляд, сомнительной.

С одной стороны, должник, имеющий нереализованное право зачета, действительно нарушает договор, не предоставляя ни исполнения по договору, ни его суррогата. Но ведь, с другой стороны, как справедливо замечает А.В. Егоров, не свободно от претензий и поведение самого кредитора, который, имея возможность добиться удовлетворения простым волеизъявлением о зачете, вместо этого предпочитает порушить договорные связи113. Еще сложнее становится разобраться в этом вопросе, если принять во внимание тот факт, что и на стороне должника, и на стороне кредитора может возникнуть ситуация, при которой они попросту не будут знать о наличии у них права на зачет.

113См.: Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика. С. 23–24.

104

Condicio iuris

Исходя из этих соображений решением, близким к идеальному, нам представляется подход, реализованный в § 352 BGB: отказ от договора на основании просрочки утрачивает силу при условии, что должник заявил о зачете незамедлительно (unverzüglich) после состоявшегося отказа. Взвешенность этого подхода по отношению к кредитору состоит в том, что если он знал о наличии у себя права зачета, то устранение его отказа от договора зачетом является справедливым, поскольку кредитор иначе формально пользовался бы буквой закона во имя интересов, которые вряд ли должны охраняться (в условиях наличия у него возможности удовлетворения зачетом); если же о возможности зачета кредитор не знал, то после отказа он либо узнает о нем незамедлительно, вследствие чего не возникнет потенциально вредоносного для него полагания на то, что договор прекращен, либо, если о зачете должник не заявил, закон защитит кредитора в его полагании на прекращение договора, лишив должника возможности устранить отказ с обратной силой.

Почему мы назвали решение близким к идеальному? Потому что в рамках этого подхода не учтено знание или незнание должником о его праве зачета. На наш взгляд, слово «незамедлительно» можно было бы заменить на словосочетание «в разумный срок» — в таком случае, если должник знал о праве зачета к моменту отказа, то единственно разумным с его стороны, действительно, будет незамедлительное заявление о зачете; если же о праве зачета ему было неизвестно, то суду необходимо будет установить, насколько разумным был срок заявления о зачете, исходя из момента, когда должник должен был узнать о своем праве зачета. Отметим, что несправедливость по отношению к кредитору, по нашему мнению, таким решением не создается, ибо должнику все равно не выйти за пределы срока исковой давности по требованию (см. раздел 3.4 настоящей статьи).

3.3. Зачет и неосновательное обогащение

Допущение истребования в качестве неосновательного обогащения суммы, уплаченной субъектом зачета, который не знал о своем праве на зачет, как нами было показано ранее, являлось результатом применения к зачету общих правил о возражениях (§ 813 BGB). Однако судебный характер возражения в этом вопросе никакого значения не имел. Так, правило § 813 как в классической, так и современной доктрине объясняют тем, что вследствие пораженности перемпторным возражением требование экономически совершенно обесценивается, т.е. для применения института неосновательного обогащения такой долг считается несуществующим114. Эту же мысль встречаем у Эннекцеруса: «Притязание, осуществлению которого мешает уничтожающее возражение, в хозяйственном отношении почти не отличается от несуществующего притязания (quasi nulla obligatio)»115.

Юристу такой ход рассуждений покажется обывательским, ведь формально обязательство до реализации права зачета все-таки есть. Здесь, однако, нужно учесть то крайне важное обстоятельство, на которое нами было уже указано в разделе 2.8

114См.: Staudinger J.V. Op. cit. S. 827.

115Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. С. 399.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

настоящей статьи: институт неосновательного обогащения исторически призван иметь способность заглянуть за юридическую завесу отношений между участниками оборота. Именно поэтому уже в соседнем § 814 BGB содержится указание на то, что не допускается истребование в качестве недолжного уплаченного имущества, обогащение которым хотя и происходило в отсутствие действующего обязательства, однако имело под собой морально-этические предпосылки.

Внесудебное право зачета в этом смысле ничем не отличается от зачета судебного: в спорах о принципе обратной силы очень часто оперировали убедительным доводом, который впоследствии приводил и Эннекцерус116: с момента стечения встречных зачетоспособных требований каждая из сторон вправе более экономически не чувствовать себя должником117. Тем не менее П. Дитрих и Р. Циммерманн отмечают в современной германской доктрине и судебной практике тенденцию в сторону недопущения возникновения кондикционного требования у должника, исполнявшего обязательство, не ведая о наличии у себя права зачета118.

Заметим при этом, что российскому правопорядку, не сильно увлеченному развернутым регулированием кондикционных обязательств, разбираемое правило неизвестно.

3.4. Зачет и исковая давность

Правило о незадавнивании раз возникшего права зачета к настоящему дню уже подвергнуто в науке наиболее обширной и вполне обоснованной критике. Дело в том, что оно, повторим, черпало свое непосредственное обоснование именно в судебном характере возражения о зачете: ведь давность в гражданском праве по общему правилу оказывает правопрекращающий эффект только после определенного более или менее продолжительного периода необоснованного бездействия субъекта права в деле его реализации. Между тем право на судебное возражение не может быть реализовано лицом во всякое удобное ему время — ему необходимо дождаться активности субъекта права требования, против которого есть возражение.

Это обоснование абсолютно утрачивает актуальность для внесудебного зачета. Германская и российская доктрина единогласна в том, что зачет ныне — это один способов одностороннего принудительного осуществления притязания119 (об этом прямо говорится в п. 3 ст. 199 ГК РФ). Вследствие этого мы не можем не согласить-

116См.: Enneccerus L. Schuldrecht. 10. Bearbeitung. 1927. § 294, II. S. 219. Цит. по: Dietrich P. Die Aufrechnungslage

//Archiv Fuer Die Civilistische Praxis. 1970. Vol. 170 (6). S. 534.

117См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 285; Trupp A. Zum Problem der Aufrechnung mit einer verjährten Forderung

//Juristische Rundschau. 1991. Vol. 12. S. 498.

118См.: Dietrich P. Op. cit. S. 538; Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. P. 38–39.

119См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 316; Хвостов В.М. Система римского права. Общая часть. Конспект лекций. М., 1908. С. 54; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. С. 393–394; Bydlinski P. Op.cit. S. 294, 300; Sepinuck S.L. The Problems with Seto : A Proposed Legislative Solution // Wm. & Mary L. Rev. 1988. Vol. 30. P. 55; Staudinger J.V. Op. cit. S. 259.

106

Condicio iuris

ся с авторами, которые утверждают, что допущение зачета задавненного требования идет вразрез со всеми ключевыми принципами и целями исковой давности: ведь и здесь крайне актуальны вопросы сложностей доказывания, правовой определенности (особенно учитывая способность зачета ворошить прошлое), большого риска вынесения неправосудного решения и т.д.120 Справедливы, в частности, следующие слова Циммерманна: «Всезатемняющая сила времени» воздействует на требование кредитора одинаково вне зависимости от того, осуществляется ли оно посредством вчинения иска или же предъявления его к зачету. В обоих случаях должника необходимо защищать»121.

Российским правопорядком эти прогрессивные по современным европейским меркам идеи были усвоены настолько прочно, что запрет зачета задавненных требований установлен ныне в двух статьях ГК РФ (п. 3 ст. 199 и ст. 411), что следует оценивать положительно.

3.5. Зачет, цессия и арест

Правило о допущении зачета цедированного требования, если право на зачет возникло до момента уведомления об уступке, хотя и являлось в пандектистике следствием применения к зачету общих правил о возражении, совершенно не основывается на судебном характере возражений. Дернбург (несмотря на то, что понимал зачет именно как эксцепцию) прямо в своих рассуждениях исходил «из того соображения, что одностороннее действие кредитора не должно ухудшать положения должника»122. Очевидно, что праву безразлично, в утрате судебного или внесудебного права зачета состоит ухудшение положения должника.

С правилом о зачете арестованных требований все еще проще: мало того, что оно (как и правила о давности и цессии) не является непосредственным проявлением обратной силы зачета, оно к тому же и к возраженческой природе зачета никакого отношения не имеет. Цель нормы — защита полаганий, ожиданий и интересов должника по арестованному требованию (см. раздел 3.7 настоящей статьи). К обоснованности этой нормы можно относиться по-разному, но ее обсуждение выходит за пределы нашего исследования. Не подлежит здесь сомнению одно: само по себе появление внесудебного зачета из-под него обоснования не выбивает.

3.6. Зачет и регулятивные проценты

Учитывая глобальность того обоснования, которое мы дали пресечению течения регулятивных процентов в разделе 2.8 настоящей статьи и которое не завязано ни на возраженческой природе зачета, ни на институте зачета вообще, внесудебный характер зачета на него никакого влияния не способен оказать.

120См.: Bydlinski P. Op. cit. S. 295–298; Pichonnaz P. The Retroactive E ect of Set-O (Compensatio)… P. 561.

121Zimmermann R. Comparative foundations of a European law of set-o and prescription. P. 160–161.

122Дернбург Г. Пандекты. Т. II. Указ. соч. С. 168.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

3.7. Зачет и банкротство

Этому вопросу в нашей статье мы уделим немного внимания, поскольку допущение или недопущение зачета в банкротстве — это (опять же вопреки распространенному заблуждению) не вопрос его обратной или прямой силы. В Германии в рамках банкротства по общему правилу предусмотрено установление запрета как на исполнение требований кредиторов, так и на распоряжение требованиями должника. Одному зачету с обратной силой этих запретов не преодолеть, так как к моменту осуществления права зачета отсутствуют обязательные условия для него: исполнимость и принудительная осуществимость требований.

А.В. Егоров совершенно правильно упомянул то ключевое обстоятельство, что из перечисленных банкротных запретов для зачета сделали исключение123, — это единственный способ допустить его в ходе рассмотрения дела о банкротстве; в этом и только в этом юридическая причина его допущения в банкротстве. От отсутствия обратной силы допустимость зачета в рамках банкротства никуда бы не исчезла.

Можно было бы помыслить, что допущение германским законодателем зачета в банкротстве с тем и связано, что зачет мыслится лишь в качестве ретроактивного, однако мы подобное предположение отвергаем. Правило о допущении зачета в банкротстве (равно как и правила о задавненном, арестованном и цедированном требовании) стоит в Германии на совершенно независимом от ретроактивности доктринальном фундаменте: речь идет о концепции, названной Й. Гернхубером защитой ожиданий (Erwartungsschutz) — ожиданий кредитора относительно зачетоспособности (не только существующей, но и будущей) его требования (Aufrechnungslage)124.

Основную идею этой концепции Верховный федеральный суд ФРГ изложил в одном своем известном решении следующим образом: «Лицо, изначально имеющее право на зачет, не может быть лишено этого права последующими действиями, которые находятся вне контроля этого лица и имеют место в сфере противной стороны зачета»125. На основе этой позиции суд допустил к зачету те требования должников против германского государства, которые не были переведены в немецкую марку, при условии, что до валютной реформы требования этих должников и встречные требования государства были зачетоспособны126. Следует отметить, что судом эта идея была прямо выведена не из нормы о ретроактивности, а из параграфов, посвященных зачету задавненных, цедированных и банкротных требований, в чем не было бы никакой необходимости, если бы ретроактивность зачета сама справлялась с подобными ситуациями.

Применительно к банкротству суть концепции защиты ожиданий в следующем: «Норма гарантирует кредитору, который до открытия конкурсного производства был вправе рассчитывать в будущем реализовать свое требование к должнику посредством зачета, — имея в виду, что возникнет положение, предполагающее воз-

123См.: Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции. С. 48.

124См.: Larenz K. Op. cit. S. 264.

125BGHZ 2, 300 (305).

126См.: Dietrich P. Op. cit. S. 542.

108

Condicio iuris

можность зачета, — чтобы он даже после открытия конкурсного производства не был обманут в данном ожидании»127. Иными словами, для допущения зачета в банкротстве достаточно того, чтобы к моменту открытия конкурса требование несостоятельного должника просто возникло — нет даже необходимости в том, чтобы оно было уже в этот момент созревшим и, как следствие, зачетоспособным128. Отсюда следуют как минимум два очевидных вывода:

–во-первых, концептуальный переход немецкого правопорядка от ретроактивности к перспективности зачета никоим образом не выбивает доктринального обоснования из-под правила о допущении зачета в банкротстве: ожидания кредитора относительно реализации зачета в будущем, который немецкий законодатель счел заслуживающими защиты, имеют место в обоих случаях;

–во-вторых, нормы о зачете в банкротстве покрывают и те ситуации, которые обратная сила никак не способна объяснить: например, как уже было сказано, зачет допускается и тогда, когда само право на зачет появилось уже после открытия конкурса, т.е. когда перенесение правового эффекта зачета назад в прошлое не выводит его за пределы конкурсного производства.

Дальнейшие споры о зачете в банкротстве — это претензии к только что изложенной концепции защиты ожиданий, но никак не к обратной силе. Хочется в связи с этим отдать должное безупречной, на наш взгляд, логике, продемонстрированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 № 8364/11 по делу № А40- 158480/09-44-854, четко разграничившем вопросы обратной силы зачета и условий его совершения (мы сейчас говорим не об обоснованности подхода российского законодательства к зачету в банкротстве, а о работе суда с имеющимся у него нормативным материалом): «В настоящем деле предметом оспаривания является не определение момента, когда по общим нормам гражданского законодательства обязательство прекратилось зачетом, а действия кредитора, сделавшего заявление о зачете обязательств, срок исполнения которых наступил до возбуждения дела о банкротстве должника.

Поэтому при оценке правомерности таких действий кредитора, совершенных в предвидении или в процессе банкротства должника, и решении вопроса о действительности этой сделки по правилам законодательства о банкротстве разъяснение относительно даты, с которой обязательства считаются прекращенными путем зачета, данное в пункте 3 информационного письма, не имеет правового значения и не может быть применено».

Заключение

Еще в работе 1872 г. д-р Айзеле выдвинул очень меткий тезис о том, что все те отдельные положения римских источников, которые в Средние века пытались сшить воедино посредством концепции автоматического зачета, в действительно-

127Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции. С. 48.

128См.: Larenz K. Op. cit. S. 265.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

сти такого обобщенного объяснения не требовали, ибо и в отсутствие автоматизма зачета они имели вполне самодостаточное «внутреннее обоснование»129.

Та же логика справедлива и применительно к современной концепции ретроактивного зачета: нами было показано, что каждое из шести перечисленных в разделе 1.1 настоящей статьи «проявлений» обратной силы зачета базируется на самостоятельном теоретическом обосновании и в таком едином теоретическом куполе, как ретроактивность правового эффекта зачета, существенной потребности не испытывает (ведь даже если законодатель сегодня прямо укажет на то, что зачет прекращает обязательство только на будущее, то теоретическое обоснование шести перечисленных правил от этого само по себе нисколько не пострадает); более того,

именно склонность ученых к объяснению этих правил через единую теоретическую концепцию следует считать главной причиной подавляющего большинства заблуждений и противоречий, которые по сей день препятствуют корректному восприятию проблемы эффекта зачета.

Следовательно, единственно правильным с методологической точки зрения путем развития дальнейшей дискуссии по поводу эффекта зачета представляется обсуждение актуальности перечисленных шести правил по отдельности с точки зрения их самостоятельного внутреннего обоснования, ведь в конечном итоге именно ради их применения ученые и прилагают усилия в рамках исследований о ретроактивности правового эффекта зачета.

References

Baron Yu. System of Roman Civil Law [Sistema rimskogo grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr Press, 2005. 1102 p.

Berngeft F., Koler I. German Civil Law [Grazhdanskoe pravo Germanii]. Saint Petersburg, Senatskaya tipografiya, 1910. 430 p.

Bevzenko R.S., Fakhretdinov T.R. Offset in Civil Law: an Essay on Its Theoretical Construction and Case Law Analysis [Zachet v grazhdanskom prave: opyt issledovaniya teoreticheskoi konstruktsii i obobscheniya sudebnoi praktiki]. Moscow, Statut, 2006. 172 p.

Bydlinski P. Die Aufrechnung Mit Verjaehrten Forderungen: Wirklich Kein Aenderungsbedarf? Zugleich Eine Kritik an Der Rueckwirkung Der Aufrechnungserklaerung. Archiv Fuer Die Civilistische Praxis. 1996. Vol. 196 (3). S. 276–304.

Carl P. Voraussetzungen des Schuldnerverzuges. Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft. Hamburg, Universitaet Hamburg, 2001. Available at: http://ediss.sub.uni-hamburg.de/ volltexte/2001/594/html/index.htm (Accessed 16 July 2019).

Dernburg H. Pandectae. Vol. 1. General Part [Pandekty. T. 1. Obschaya chast’]. Moscow, Universitetskaya tipografiya, 1906. 481 p.

Dernburg H. Pandectae. Vol. 2. Law of Obligations [Pandekty. T. 2. Obyazatelstvennoe pravo]. Мoscow, Pech. A.I. Snegirevoi, 1911. 412 p.

Dernburg H. Geschichte und Theorie der Compensation nach roemischem und neuerem Rechte. Heildelberg, Verlag von Bangel & Schmitt, 1868. 612 S.

Deventer S.M. van. Set-off in South African Law: Challenges and Opportunities. Diss. Stellenbosch, Stellenbosch University, 2016.

Dietrich P. Die Aufrechnungslage. Archiv Fuer Die Civilistische Praxis. 1970. Vol. 170 (6). S. 534–553.

Dozhdev D.V. Retention, Legal Possession and Priority Problem [Uderzhanie, zakonnoe vladenie i problema prioriteta]. Lawyer [Yurist]. 2014. No. 19. P. 9–15.

110

Condicio iuris

Dullinger S. Buergerliches Recht. Band II. Schuldrecht Allgemeiner Teil. 4. Auflage. Wien — NewYork, Springer, 2010. 202 S.

Efimov V.V. Dogma of Roman Law [Dogma rimskogo prava]. Saint Petersburg, Kn. mag. A.F. Tsinzerlinga, 1901. 640 p.

Egorov A.V. Offset in Bankruptcy: Russian Law and World Trends [Zachet pri bankrotstve: rossiiskoe pravo i mirovye tendentsii]. Statute [Zakon]. 2011. No. 8. P. 43–62.

Egorov A.V. The German Model of Offset as Applied to Russian Realities [Germanskaya model zacheta v prilozhenii k rossiiskim realiyam]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 3. P. 4–24.

Eisele H.F.F. Zur Lehre von der Compensation. Archiv Fuer Die Civilistische Praxis. 1872. Vol. 55 (2). S. 167–222.

Enneccerus L. A Course of German Civil Law [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava]. Vol. 1. Half-Vol. 1. Moscow, Inostrannaya literatura, 1949. 436 p.

Enneccerus L. A Course of German Civil Law [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava]. Vol. 1. Half-Vol. 2. Moscow, Inostrannaya literatura, 1950. 483 p.

Grimm D.D. Essays on the Theory of Enrichment [Ocherki po ucheniyu ob obogaschenii]. Iss. 1. Saint Petersburg — Derpt, Tipografiya M.M. Stasyulevicha, 1891. 448 p.

Huber U. Leistungsstoerungen. Bd. I. Tuebingen, Mohr Siebeck, 1999. 782 S.

Jenks E. A Digest of English Civil Law [Svod angliiskogo grazhdanskogo prava]. Moscow, Yuridicheskoe izdatelstvo HKYu SSSR, 1941. 303 p.

Khvostov V.M. System of Roman Law. General Part. Lectures [Sistema rimskogo prava. Obschaya chast’. Konspekt lektsiy]. Мoscow, Tip. Vilde, 1908. 476 p.

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 1987. 668 S.

Leonhard R. Institutionen des roemisches Rechts. Leipzig, Verlag von Veit & Comp, 1894. 572 S.

Mackenzie L.T.M., Brantingham F. E. Studies in Roman Law, with Comparative Views of the Laws of France, England, and Scotland. Edinburgh — London, W. Blackwood and sons, 1876. 461 p.

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006. 1034 p.

Melville R.D. A Manual of the Principles of Roman Law Relating to Persons, Property, and Obligations: With a Historical Introduction for the Use of Students. Edinburgh, W. Green & Son, 1921. 528 p.

Morandier J.L. Civil Law of France [Grazhdanskoe pravo Frantsii]. Vol. 2. Мoscow, Inostrannaya literatura, 1960. 728 p.

Oertmann P. Einrede und Verzug. Zeitschrift fuer das gesamte Handelsund Wirtschaftsrecht. 1916. Bd. 78.

Pavlov A.A. The Moment of the Operation of Offset (on the Retroactiveness Phenomenon) [Moment prekracheniya obyazatelstv zachetom (k voprosu o fenomene obratnoi sily)]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2006. No. 4. P. 111–118.

Pichonnaz P. Set-Off Compensatio: From Diversity to Unit — Comments on the Principles of European Contract Law Part III, in: Vaquer A., ed. The Principles of European Contract Law Part III. Valencia, University of Lleida, 2005. P. 281–300.

Pichonnaz P. Set-Off, in: Vogenauer S., ed. Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). Oxford, OUP, 2015. P. 1033–1075.

Pichonnaz P. The Retroactive Effect of Set-Off (Compensatio): A Journey through Roman Law to the New Dutch Civil Code // Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis. 2000. Vol. 68. Iss. 4. P. 541–564.

Pichonnaz P., Gullifer L. Set-Off in Arbitration and Commercial Transactions. Oxford, OUP, 2014. 480 p.

Planiol M. A Course of French Civil Law [Kurs frantsuzskogo grazhdanskogo prava]. Part 1. Iss. 2. Petrokow, Izd. tip. S. Panskogo, 1911. 1010 p.

Poeschmann K.M. Commentar zu dem buergerlichen Gesetzbuche fuer das Koenigreich Sachsen. Bd. II. Leipzig, Hinrichs, 1869. 250 S.

Pokrovskiy I.A. History of Roman Law [Istoriya rimskogo prava]. Saint Petersburg, Letniy sad, 1998. 560 p.

Pothier R.J. A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts. Vol. 1. London, A. Strahan, 1806. 717 p.

Puchta G.F. Pandekten. Leipzig, Johann Ambrosius Barth, 1845. 768 S.

Schwarze R. Das Recht der Leistungsstoerungen. Berlin, Walter de Gruyter, 2008. 564 S.

Sepinuck S.L. The Problems with Setoff: A Proposed Legislative Solution. Wm. & Mary L. Rev.1988. Vol. 30. P. 51–130.

Shershenevich G.F. Textbook of Russian Civil Law [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava]. Vol. 2. Moscow, Izd. br. Bashmakovykh, 1914. 499 p.

Sohm R. The Institutes: A Textbook of the History and System of Roman Private Law. Oxford, Clarendon Press, 1901. 648 p.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Staudinger J.V. Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin, Walter de Gruyter, 2008. 1189 S.

Thomale C. Die Einrede Als Materielles Gestaltungsrecht. Archiv Fuer Die Civilistische Praxis. 2012. Vol. 212 (6). S. 920–970.

Tigar M.E. Automatic Extinction of Cross-Demands: Compensatio from Rome to California. Cal. L. Rev. 1965. Vol. 53. P. 224–278.

Trepitsyn I.N. Civil Law of the Lands of the Kingdom of Poland and Russia as It Relates to the Draft Civil Code. General Part of the Law of Obligations [Grazhdanskoe pravo guberniy Tsarstva Polskogo i Russkogo v svyazi s Proektom

grazhdanskogo ulozheniya. Obschaya chast’ obyazatelstvennogo prava]. Warsaw, Tip. Varsh. ucheb. okr. 1914. 363 p.

Trupp A. Zum Problem der Aufrechnung mit einer verjaehrten Forderung. Juristische Rundschau. 1991. No. 12. S. 497–500.

Tuhr A.V. Buergerliches Recht: allgemeiner Teil, in: Enzyklopaedie der Rechtsund Staatswissenschaft. Bd. VII. Berlin, Springer, 1928. 65 S.

Vavin N.G. Offset [Zachet obyazatelstv]. 2nd ed. Moscow, Izdanie voenno-yuridicheskogo knizhnogo magazine «Pravovedenie» i K. Golubeva, 1914. 65 p.

Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. II. Berlin, Ruetten & Loening, 1887. 1070 S.

Windscheid B. On Obligations in Roman Law [Ob obyazatelstvakh po rimskomu pravu]. Saint Petersburg, Tipografiya A. Dumashevskogo, 1875. 603 p.

Windscheid B. Pandects: A Textbook. V. 1. General Part [Uchebnik Pandektnogo prava. T. 1. Obschaya chast’]. Saint Petersburg, Gieroglifov i Nikiforov, 1874. 375 p.

Zimmermann R. Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription. Cambridge, CUP, 2002. 196 p.

Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Boston, Juta and Co., Ltd, 1992. 1241 p.

Information about the author

Yakub Bisultanov — Researcher at the Department of General Problems of Private Law of Alekseev Private Law Research Center under the President of the Russian Federation, First-Year Student of Russian School of Private Law (e-mail: yakub.km@mail.ru).

112

Condicio iuris

Антон Александрович Прошин

главный юрисконсульт Банка СОЮЗ (АО), магистр юриспруденции (Московская высшая школа социальных и экономических наук),

LLM (Манчестерский университет)

Обеспечительная уступка требований: основные проблемы

В статье рассматриваются основные проблемы, связанные с определением природы обеспечительной уступки требований и использованием этого института на практике. Отмечается, что обеспечительная уступка требований является фидуциарной сделкой, при совершении которой стороны выбирают правовой инструмент, предполагающий передачу кредитору большего объема прав, чем того требует преследуемая ими цель. Критикуется отнесение обеспечительной уступки требований к разновидности титульного обеспечения, так как этот термин объединяет конструкции, не всегда направленные на обеспечение исполнения обязательств.

Обеспечительная уступка требований представляет собой цессию, ограниченную в правовых последствиях обеспечительной целью: после надлежащего исполнения обеспеченного обязательства уступленное требование должно быть возвращено цеденту. Для защиты интересов цедента в случае исполнения обеспеченного обязательства требование должно переходить к нему без необходимости совершения обратной уступки со стороны цессионария.

Если цедент не имеет права отчуждать передаваемое цессионарию в обеспечительных целях требование, а цессионарий об этом не знает и не может знать, то последний должен признаваться обладателем требования как добросовестный приобретатель обеспечения. Аналогичное правило должно применяться и при последующей уступке переданного в обеспечительных целях требования добросовестному лицу. В целях установления добросовестности цессионария возможно использование реестра уведомлений о залоге движимого имущества в качестве источника для размещения сведений об обеспечительных уступках требований.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

При банкротстве цедента цессионарий, которому в обеспечительных целях было передано требование, должен приравниваться к залогодержателю. Использование функционального подхода, при котором выполняющие схожую обеспечительную функцию сделки рассматриваются в качестве эквивалентных, при банкротстве является оправданным.

Ключевые слова: обеспечительная уступка, залог обязательственных прав, титульное обеспечение

Anton Proshin

General Counsel at Bank SOYUZ, Master of Jurisprudence (The Moscow School of Social and Economic Sciences), LLM (The University of Manchester)

Security Assignment: Key Problems

The author discusses the main problems related to the definition of the security assignment and the use of this institution in practice. It is noted that the security assignment is a fiduciary transaction, in which the parties choose a legal instrument that transfers more rights to the creditor than required for the goal they are pursuing. The classification of the security assignment as a type of title security is criticized, as this term unites legal instruments not always aimed at ensuring the fulfillment of obligations.

The security assignment is an assignment limited in its legal effects to the purpose of security: after proper fulfillment of the secured obligation the assigned claim must be returned to the assignor. In order to protect the assignor’s interests in the case of fulfillment of the secured obligation, the claim must be transferred to the assignor without the need for a reverse assignment from the assignee.

If the assignor is not entitled to alienate the claim transferred to the assignee for security purposes and the assignee is unaware of this, the latter should be recognized as a bona fide purchaser of the security. The same rule should apply to the subsequent assignment of the claim for security purposes to a bona fide person. In order to establish the good faith of the assignee, it is possible to use the register of charges of movable property for registration of security assignments.

In case of assignor's insolvency the assignee to whom the claim was transferred for security purposes should be treated as a secured creditor. It is appropriate in bankruptcy to use a functional approach, in which transactions with a similar security function are treated as equivalent.

Keywords: security assignment, pledge of rights in personam, title security

Введение

Важным элементом любого рыночного экономического уклада и регулирующего его правопорядка является кредит. Развитие кредита диктует необходимость выработки таких юридических инструментов, которые, с одной стороны, надежно обеспечивали бы имущественные интересы кредиторов, а с другой стороны, не возлагали бы чрезмерное бремя расходов на должников или третьих лиц. В зарубежной литературе постоянно подчеркивается, что в целях расширения доступ-

114

Condicio iuris

ности кредита и максимизации общественного богатства важно использовать как можно большее количество видов обеспечения1. В отечественной доктрине также отмечалось, что к способам обеспечения исполнения обязательств должно относиться «всё то, что по правилам благоразумия может побудить желание должника к точному исполнению договора»2.

В течение длительного времени основным видом обеспечения служили движимые и недвижимые вещи. Но по мере усложнения оборота в качестве обеспечения стали рассматриваться и многочисленные имущественные права, в частности требования, принадлежащие кредитору в силу обязательства. Прежде всего речь идет о правах на получение денежного исполнения. Сегодня такие обязательственные требования наравне с вещами считаются одним из наиболее ценных активов, используемых в деловой практике. Тенденция, связанная с все более широким использованием имущественных прав в качестве предмета обеспечения, иногда называется дематериализацией (dematerialization3, decorporealisation4) обеспечения. Одним из инструментов, связанных с использованием обязательственных требований в качестве предмета обеспечения, является обеспечительная уступка (далее — обеспечительная уступка требований).

Анализ практики по рассматриваемой теме показывает, что обеспечительная уступка требований пока не получила широкого распространения в российском гражданском обороте. Основной причиной этого выступает доминирование в нем иных способов обеспечения: залога, поручительства, гарантий. В российской действительности это накладывается на невысокую степень добросовестности при исполнении обязательств (что критически важно для сделок по обеспечительной передаче права), определенное негативное отношение к сделкам уступки требований («инерцию оценки сделок уступки требования как изначально «ущербных»5), а также общую неразвитость финансового рынка. Краткость законодательного регулирования также не способствует формированию правовой определенности в данной сфере.

Вместе с тем обеспечительная уступка требований представляет собой очень перспективный институт. Е.А. Суханов со ссылкой на опыт Германии указывает на то, что использование подобных конструкций является признаком высокоразвитого имущественного оборота, к стандартам которого мы пока лишь постепенно приближаемся6. Слабая разработка обеспечительной уступки требований в рос-

1См.: Gullifer L. Should Clauses Prohibiting Assignment be Overriden by Statute? // Secured Transactions Law Reform. Principles, Policies and Practice / ed. by L. Gullifer, O. Akseli. London, 2016. P. 320.

2Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. М., 2000. С. 526.

3См.: Drobnig U. Security Rights in Movable Assets // The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. II / ed. by J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann et al. Oxford, 2012. P. 1543.

4См.: Erp S., van. Security Interests: A Secure Start for the Development of European Property Law. URL: http://ssrn.com/abstract=1297282.

5Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 3 (автор вступительного слова — Л.А. Новоселова).

6См.: Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС РФ. 2007. № 7. С. 30.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

сийском праве говорит о наличии огромного потенциала для роста. Развитие отечественного финансового рынка и повышение доступности кредита постепенно будут приводить к дефициту традиционных предметов залога. Следствием этого станет поиск таких способов обеспечения, использование которых может придать кредитным отношениям большую гибкость. В итоге обеспечительная уступка требований вполне может оказаться востребованной.

По мнению С.В. Сарбаша, лаконичность норм об обеспечительной уступке требований дает мало пищи для догматического исследования7. Однако с этим нельзя согласиться. На самом деле правовое регулирование отношений по обеспечительной уступке требований вызывает множество вопросов как среди ученых-циви- листов, так и среди практиков. Юридические конструкции, связанные с обеспечительной передачей права, рассматриваются в качестве интересного объекта для углубленного изучения и в зарубежной доктрине.

В первую очередь до сих пор не получил окончательного решения вопрос о природе обеспечительной уступки требований. В последнее время в науке активно развивается дискуссия о так называемом титульном обеспечении, широкой юридической категории, которая включает в себя целый ряд конструкций, функционально идентичных традиционным видам обеспечения, но имеющих в своей основе принципиально иную основу — передачу или удержание права. В эту категорию часто включается и обеспечительная уступка требований. Кроме того, интересующую нас конструкцию можно рассматривать и в качестве особой, фидуциарной сделки. С одной стороны, такой сделке присущи основные черты традиционного обеспечения, но с другой стороны, в результате ее совершения кредитор приобретает больше, чем того требует обеспечительная цель: не ограниченное, а формально полное право на имущество лица, предоставившего обеспечение.

С вопросом о природе обеспечительной уступки тесно связан вопрос о ее соотношении с залогом требований. В российской доктрине можно встретить утверждения как об их тождестве, так и об их принципиальном различии. В ряде зарубежных правопорядков (Германия, Франция) залог и обеспечительная уступка требований являются отдельными конкурирующими конструкциями, и залог здесь явно начинает проигрывать. В английском же праве разница между обеспечительной уступкой и залогом требований фактически стерта. Длительное время в науке обсуждалась точка зрения о том, что залог требований в принципе является не чем иным, как особой разновидностью уступки. Так называемые цессионные теории залога требований были отвергнуты уже достаточно давно, однако их наработки могут помочь исследователям при характеристике обеспечительной уступки.

Использование конструкции обеспечительной уступки требований порождает и немало исключительно практических проблем. Прежде всего речь идет о защите цедента от возможных злоупотреблений со стороны цессионария. Первый уступает второму полноценное право на требование и рассчитывает получить указанное требование обратно при отпадении обеспечительной цели. В связи с этим возни-

7См.: Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 7–93.

116

Condicio iuris

кает необходимость выработки специального механизма возврата цеденту требования после исполнения обеспеченного обязательства. При использовании обеспечительной уступки особую актуальность приобретает также проблема защиты добросовестного цессионария при возможных злоупотреблениях как со стороны должника, так и со стороны кредитора по обеспеченному обязательству. Наконец, любая обеспечительная конструкция проходит испытание на прочность в процедурах банкротства. Является ли для целей банкротства цессионарий при обеспечительной уступке полноправным обладателем права или всего лишь залогодержателем? От ответа на этот вопрос может зависеть в том числе и представление об обеспечительной уступке как о самостоятельном способе обеспечения исполнения обязательств.

1. Обеспечительная уступка требований: титульное обеспечение или фидуциарная сделка?

1.1. Титульное обеспечение: критика понятия

Среди способов обеспечения исполнения обязательств прежде всего выделяются залог и поручительство — традиционные механизмы вещного и личного обеспечения. Они выражаются в том, что кредитор в случае нарушения обеспеченного обязательства вправе требовать либо преимущественного удовлетворения из стоимости определенного имущества должника или третьего лица, либо удовлетворения из всей имущественной массы третьего лица, поручившегося за исполнение должником обеспеченного обязательства. Использование традиционных механизмов обеспечения предполагает реализацию особых процедур удовлетворения прав кредитора при неисполнении должником своих обязательств: обращение взыскания на заложенное имущество или предъявление требования об исполнении обязательства к поручителю. Однако указанные выше процедуры могут быть весьма длительными и затратными для кредитора. Так, в случае с посессорным залогом залогодержатель отвечает за сохранность переданной ему вещи. При поручительстве кредитор несет риск банкротства поручителя и не имеет преимущественного перед другими кредиторами права на его имущество. Кроме того, традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, как правило, носят акцессорный характер: с прекращением основного обязательства прекращается и его обеспечение.

При использовании традиционных вещных обеспечительных механизмов кредитор не может присвоить имущество, являющееся предметом обеспечения. Например, в отношении залога в большинстве европейских правопорядков по-прежнему сохраняется общий запрет так называемой комиссорной оговорки (lex commissoria), в соответствии с которой кредитор имел бы право на внесудебное присвоение заложенного имущества (§ 1149, 1229 Германского гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), ст. 3:268 (5) ГК Нидерландов, ст. 2744 ГК Италии)8. Исключения

8В то же время во Франции запрет комиссорной оговорки был отменен в 2006 г. с включением в ГК Франции ст. 2348, в соответствии с которой стороны могут договориться о том, что в случае неисполнения долга кредитор становится собственником заложенного имущества.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

возможны лишь в отношениях с особым субъектным составом. Так, положения Директивы 2002/47/ЕС Европейского парламента и Совета от 06.06.2002 о финансовых обеспечительных соглашениях (далее — Директива 2002/47/ЕС)9 допускают возможность присвоения предмета обеспечения по соглашению сторон, но сами эти стороны могут быть исключительно субъектами профессиональной финансовой и кредитной деятельности.

Недостатки традиционных обеспечительных конструкций могут побудить стороны обязательства к поиску иных механизмов, при использовании которых потенциальные риски и неудобные для кредитора особенности процедуры могут быть нивелированы. На первый взгляд такие возможности предоставляет принцип свободы договора. Как известно, одним из его частных проявлений выступает возможность сторон заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Кроме того, сам перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является закрытым. По российскому праву исполнение обязательств, помимо способов, названных в ст. 329 ГК РФ, может обеспечиваться иными способами, предусмотренными законом или договором. Отмечается, что одной из причин такого изначального допущения является признание того, что гражданское законодательство может отставать от потребностей хозяйственного оборота, нуждающегося в гибких правовых механизмах обеспечения исполнения обязательств10. Справедливо также и то, что разумное разнообразие правового инструментария не только допустимо, но и желательно для здорового правопорядка11.

Однако открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств иногда может вступать в противоречие с другими частноправовыми принципами. Так, возможность конструирования непоименованных обеспечительных конструкций, предоставляющих кредитору вещное право на предмет обеспечения, ограничивается принципом закрытого перечня таких прав (numerus clausus). Считается, что такие права действуют против третьих лиц и не могут быть созданы лишь по желанию сторон договора. Кроме того, поскольку одной из целей обеспечения является предоставление кредитору преимущества при банкротстве должника, то стороны должны также оглядываться на положения соответствующего законодательства о несостоятельности, в котором должны быть прямо предусмотрены любые исключения из принципа равенства кредиторов (pari passu). В итоге следует согласиться с тем, что принцип свободы договора в сфере права обеспечения в действительности оказывается сильно ограниченным (по крайней мере, на данном этапе развития правовой мысли)12.

9Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32002L0047.

10См.: Лысенко А.Н. Легальные обеспечительные меры, не упомянутые в главе 23 Гражданского кодекса РФ: проблемы квалификации // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. С. 209–236.

11Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: сб. ст. юбилею С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 46.

12Drobnig U., Snijders H.J., Zippro E.-J. Divergences of Property Law, an Obstacle to the Internal Market. München, 2006. P. 60.

118

Condicio iuris

Результатом всех указанных выше ограничений стало то, что в современной практике получили распространение «многочисленные суррогаты обеспечения»13 — граж- данско-правовые сделки, сами по себе не являющиеся способами обеспечения исполнения обязательств, но структурируемые сторонами в качестве таковых: аренда с правом выкупа (hire purchase), финансовая аренда (finance lease), купля-продажа с обратной арендой (sale and lease-back), а также сделки РЕПО (repurchase agreements, repo). Отдельно необходимо выделить оговорки о сохранении права собственности за продавцом при купле-продаже (нем. Eigentumsvorbehalt, англ. retention / reservation of title, фр. clause de réserve de propriété). Во всех перечисленных случаях кредитор не получает преимущественное право на удовлетворение из стоимости какого-либо имущества, а приобретает или удерживает полноценное право на само это имущество. Именно кредитор определяет юридическую судьбу такого имущества и управляет им. Должник имеет к кредитору лишь обязательственное требование об обратной передаче права и несет, таким образом, риск банкротства последнего. В случае же банкротства должника это имущество не входит в его конкурсную массу. Кроме того, в отношении названных «суррогатов обеспечения» в европейских юрисдикциях, как правило, отсутствуют какие-либо требования по регистрации14.

Применительно к обязательственным требованиям особой разновидностью указанных выше сделок выступает финансирование под уступку денежного требования (факторинг), правовая модель которого заключается в передаче одной стороной (как правило, профессиональным участником финансового или кредитного рынка) другой стороне (клиенту) денежных средств в счет денежного требования клиента к третьему лицу. Экономический смысл данной операции выражается в привлечении краткосрочного финансирования путем продажи требований за неоплаченные товары или оказанные услуги. При классическом факторинге клиент полностью уступает денежное требование лицу, предоставившему финансирование. При этом какие-либо обязательства по возврату финансирования у клиента отсутствуют, в связи с чем уступка требования при факторинге в принципе не выполняет какой-либо обеспечительной функции. Распространенный на практике факторинг с регрессом (with recourse) предполагает лишь ответственность клиента за неисполнение должником уступленного денежного требования. Таким образом, не уступленное денежное требование является обеспечением исполнения обязательства клиента, а совсем наоборот: клиент обеспечивает исполнение обязательства должника по уступленному требованию.

В англоязычной литературе для обозначения перечисленных выше инструментов используются термины «функциональное обеспечение» (functional security)15, «титульные инструменты» (title devices)16 и «квазиобеспечение» (quasi-security)17.

13Усманова Е.Р. Титульное обеспечение гражданско-правовых обязательств: дис. … канд. юрид. наук. М., 2018. С. 22–23.

14См.: McCormack G. Secured Credit and the Harmonization of Law. The UNCITRAL Experience. Cheltenham, 2011. P. 98.

15См.: Bridge M., Gullifer L., Low K. et al. The Law of Personal Property. 2nd ed. London, 2018. P. 353.

16См.: Bazinas S.V. The Influence of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions // Research Handbook on Secured Financing in Commercial Transactions / ed. by F. Dahan. Cheltenham, 2015. P. 51.

17См.: Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. London, 2007. P. 670.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

В Директиве 2002/47/ЕС применяется термин «финансовые обеспечительные соглашения, связанные с передачей титула» (title transfer financial collateral arrangements). В российской юридической литературе в отношении указанных выше конструкций более-менее устоявшимся является наименование «титульное обеспечение». В то же время последнее словосочетание не совсем корректно. Английский термин title означает «право на вещь» или «комплекс прав на вещь»18, в то время как в русском языке термин «титул» имеет общепринятое значение «основание права»19. В обеспечительных целях можно передать право, но не юридический факт, являющийся основанием его приобретения. Таким образом, наименование «титульное обеспечение» в контексте российского права внутренне противоречиво.

Необходимо отметить, что все приведенные выше термины, пусть и означают примерно одно и то же, но являются довольно широкими и охватывают ряд чрезвычайно разнородных правовых конструкций. С одной стороны, титульное обеспечение может устанавливаться с использованием механизмов полной передачи права (например, сделки РЕПО, факторинг). С другой стороны, в качестве гарантии исполнения должником своих обязательств кредитор по сделкам купли-продажи или аренды может удержать за собой уже имеющееся у него право (сохранение права собственности лизингодателя при финансовой аренде, оговорки о сохранении права собственности за продавцом при купле-продаже).

При этом отнесение второй группы инструментов к способам обеспечения исполнения обязательств является спорным, ведь формально кредитор получает обеспечение в собственном имуществе, а не в имущественной сфере должника. К примеру, в английском праве отрицается свойство обеспечения у инструментов, предполагающих удержание права на имущество. Мотивируется это тем, что обеспечительный интерес (security interest) может быть установлен только путем предоставления или отчуждения (grant), но не путем сохранения за собой20. Оговорки о сохранении права собственности (retention of ownership devices) отделяются от способов обеспечения (security rights) и в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR; ст. IX.-1:101).

Кроме того, не все механизмы титульного обеспечения используются лишь в обеспечительных целях. Так, при совершении классических сделок РЕПО на рынке ценных бумаг предполагается, что при обратной купле-продаже продавец должен передать покупателю ценные бумаги, эквивалентные (но не идентичные) ранее им приобретенным, т.е. предмет обеспечения может быть отчужден получившим его лицом. Именно возможность свободного отчуждения (tradeability function) предметов титульного обеспечения рассматривается некоторыми авторами в качестве черты, отличающей их от традиционного обеспечения21.

18См., напр.: Cooke E. Land Law. Oxford, 2006. P. 8.

19См., напр.: Российское гражданское право. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. С. 517.

20См.: McCormack G. Secured Credit under English and American Law. Cambridge, 2004. P. 53.

21См.: Keijser T. Financial Collateral Arrangements. Deventer, 2006. P. 112, 133; Wood Ph.R. Op. cit. P. 684.

120

Condicio iuris

Таким образом, мы видим, что бóльшая часть инструментов, обозначаемых в качестве титульного обеспечения, в действительности не являются обеспечением. Во-первых, в качестве обеспечения может рассматриваться право только на чужое имущество, но не на свое собственное. Подобным свойством не обладают многочисленные конструкции, связанные с удержанием продавцом или арендодателем права собственности за собой. Во-вторых, многие инструменты титульного обеспечения, предусматривающие передачу права, сочетают в себе сразу несколько функций, из которых обеспечительная функция далеко не самая важная (либо она фактически отсутствует). В-третьих, при использовании конструкции титульного обеспечения происходит полная передача права, не предполагающая его возврат при отпадении обеспечительной цели. Кроме того, показательна продолжающаяся в зарубежной доктрине дискуссия о возможности переквалификации (recharacterization) некоторых форм титульного обеспечения в традиционные формы обеспечения, прежде всего в залог22. Использование такого функционального подхода при оценке содержания сделки часто может свидетельствовать не о высоте юридической техники, а лишь о непроработанности догматического обоснования. Не вполне верным видится и отнесение к разновидности титульного обеспечения обеспечительной уступки требований.

1.2. Сделки по обеспечительной передаче права: от fiducia cum creditore к фидуциарным сделкам

От рассмотренных выше псевдообеспечительных конструкций необходимо отличать сделки, предполагающие передачу права в обеспечительных целях. С одной стороны, им присущи основные черты традиционного обеспечения: акцессорность, право должника на излишек, оставшийся от реализации предмета обеспечения, и право кредитора на остаток обеспеченного долга, не покрытого суммой, полученной от такой реализации. С другой стороны, в результате совершения таких сделок кредитор приобретает не ограниченное, а формально полное право на имущество лица, предоставившего обеспечение. Можно даже встретить точку зрения о том, что такие сделки в принципе необходимо рассматривать отдельно от иных обеспечительных сделок23.

Сделки, связанные с обеспечительной передачей права, имеют много общего с древнеримским институтом фидуции (fiducia), одна из разновидностей которой — fiducia cum creditore («фидуция с кредитором») — представляла собой сделку, при которой право собственности на вещь должника передавалось кредитору (фидуциарию), с тем чтобы он удержал вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае получения ожидаемого предоставления24. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности фидуциария, даже если сумма долга была меньше ее стоимости. На должнике лежал

22См.: Goode R. On Legal Problems of Credit and Security / ed. by L. Gullifer. 5th ed. London, 2013. P. 98; Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. The Law of Security and Title-Based Financing. 3rd ed. 2018. P. 81.

23См.: Bülow P. Recht der Kreditsicherheiten. Sachen und Rechte, Personen. 8 Aufl. Heidelberg, 2012. S. 536–537.

24См.: Дождев Д.В. Римское частное право. M., 2008. С. 523.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

также риск случайной гибели переданной вещи: кредитор мог в этом случае взыскивать требование с остального имущества должника.

Fiducia cum creditore часто рассматривается в качестве древнейшей разновидности залога, однако фактически при фидуции происходило обременение имущества не фидуцианта, а фидуциария. Впрочем, данное обременение было достаточно условным: фидуциарий становился полновластным собственником переданной вещи и мог свободно ее отчуждать. Первоначально его обязанность вернуть вещь при уплате долга имела не юридический, а исключительно моральный характер: отчуждение переданной вещи в нарушение цели фидуции рассматривалось как нарушение доверия (fides). Фидуциант и фидуциарий могли также урегулировать свои отношения с помощью специального соглашения (pactum fiduciae), но эффекта против третьих лиц оно не имело. Отчуждение имущества должника и заключение pactum fiduciae существовали в праве самостоятельно: на время существования фидуции кредитор приобретал абсолютно все права собственника, а должник утрачивал их, при прекращении же основного обязательства предмет обеспечения не возвращался к должнику автоматически25.

Впостклассическую эпоху fiducia cum creditore уступила место иным формам вещного обеспечения: pignus, при котором вещь передавалась кредитору не в собственность, а только во владение, и hypotheca, при которой должник в принципе сохранял владение заложенным имуществом. Однако cо временем история совершила своеобразный круг, и по определенным историческим причинам в ряде правопорядков (в Германии, Нидерландах (до принятия Гражданского кодекса 1992 г.), Австрии, Франции, Великобритании) вновь получили распространение обеспечительные конструкции, связанные с обеспечительной передачей права и имеющие корни в римском институте фидуции.

Впервую очередь речь идет об выработанном в праве Германии институте обеспечительной передачи права собственности (Sicherungsübereignung). Его появление было связано с необходимостью обхода строгих законодательных правил о залоге движимых вещей: в силу предписания § 1205 BGB такой залог допускается лишь с передачей их залогодержателю. Конструкция обеспечительной передачи права собственности была признана в судебной практике Германии еще до вступления в силу BGB, после 1900 г. ее правомерность также была быстро признана. В настоящее время Sicherungsübereignung рассматривается в качестве института обычного права (Gewohnheitrecht)26. По меткому выражению Р. Циммерманна, через конструкцию обеспечительной передачи права собственности в право Германии проскочил через заднюю дверь непосессорный залог27.

Параллельно с признанием в практике конструкции обеспечительной передачи собственности в германской доктрине была выработана теория так называемых

25См.: Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I Проекта вотчинного устава. СПб., 1890. С. 14.

26См.: Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. 18 Aufl. München, 2009. S. 785.

27См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town — Johannesburgh, 1992. P. 116.

122

Condicio iuris

фидуциарных сделок (Fiduziarisches geschäft). В настоящее время также используются термины «сделка, основанная на доверии» (Treuhandgeschäft)28, «фидуциарное обеспечительное право» (Fiduziarishe sicherungsrechte)29, «обеспечительное управление имуществом» (Sicherungstreuhand)30, «фидуциарные правоотношения» (Fiduziarisches rechtsverhältnissen)31. Они стали применяться для обозначения сделок, объединенных общим признаком временной передачи имущества или имущественного права с определенной (как правило, обеспечительной) целью. Суть фидуциарной сделки заключается в том, что при ее совершении стороны намеренно выбирают правовой инструмент, который предполагает передачу кредитору большего объема прав, чем того требует преследуемая ими цель, а возникающее при подобной передаче несоответствие между тем, к чему стороны стремились, и тем, к чему им приходилось прибегать для достижения своей цели, регулируется установленным договором механизмом возврата имущества или имущественного права при отпадении цели совершения сделки.

Еще Г. Дернбург отмечал, что в фидуциарных сделках строго различаются два отношения: внутреннее (между фидуциантом и фидуциарием) и внешнее (между фидуциарием и третьим лицом). С внешней стороны фидуциарий получает самостоятельное положение (собственника или кредитора) и полную легитимацию для реализации полученного права (собственности или требования). Однако с внутренней стороны фидуциарий является всего лишь простым управомоченным: вещь или требование остаются для него чужими32.

В конце XIX — начале XX в. представление о фидуциарных сделках как сделках, правовые последствия которых идут далее преследуемой сторонами цели, было воспринято и отечественной доктриной33. Однако в современной юридической литературе понятие «фидуциарная сделка» претерпело существенные изменения и приобрело отличный от первоначального смысл. В настоящее время к фидуциарным сделкам, как правило, относят такие сделки, которые предполагают особое доверие между сторонами34. Иногда указывается также, что квалифицировать сделку как фидуциарную позволяет возможность любой из сторон в одностороннем порядке отказаться от ее исполнения35. Причины отсутствия однозначной трактовки фидуциарных сделок в современном праве остаются неясными. По мнению В.В. Ровного, понятие «фидуциарная сделка» является скорее доктринальным (чем легальным), поэтому нельзя исключать, что его использование и смысловое наполнение в каждом конкретном случае может зависеть от индивидуальных осо-

28См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 396.

29См.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 2. Schuldrecht Allgemeiner Teil §§ 241–432. Aufl. 5. München, 2007. S. 2521.

30См.: Bülow P. Op. cit. S. 382.

31См.: Palandt О. Bürgerliches Gesetzbuch. 75 Aufl. München, 2016. S. 623.

32См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 274.

33См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Часть общая. СПб., 1911. С. 734–735.

34См.: Российское гражданское право. Т. 2: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. С. 48.

35См.: Там же. С. 69.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

бенностей исследователя (его научных приоритетов и предпочтений) и от других обстоятельств (например, особенностей перевода зарубежного нормативного акта или ненормативного источника)36.

На наш взгляд, понятию «фидуциарная сделка» должно быть возвращено его первоначальное значение. Его использование в том смысле, который ранее закладывался в него в доктрине, позволяет четко отграничить конструкции, связанные с передачей права в обеспечительных целях, от современных псевдообеспечительных конструкций, предполагающих либо удержание права, либо полную передачу права, не связанную исключительно с обеспечительной целью. Как отмечал Ю.С. Гамбаров, «фидуциарные сделки дают нам живой пример права в состоянии развития и борьбы, — так как всякое развитие и в праве происходит путем борьбы»37. И пусть изначально эта борьба была связана с преодолением формальных ограничений писаного закона, на современном этапе концепция фидуциарных сделок может обогатить право обеспечения в гораздо большей степени, чем бессистемная и исключительно функциональная концепция титульного обеспечения.

Противоречит ли российскому законодательству использование фидуциарных сделок в качестве способа обеспечения исполнения обязательств? На первый взгляд открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств допускает такую возможность. В то же время, по мнению Б.М. Гонгало, существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных38. Е.Р. Усманова считает, что присущий фидуциарным сделкам разрыв между внутренними и внешними отношениями сторон не только создает правовую неопределенность как для фидуцианта в роли должника, так и для третьих лиц, но и ставит их в рискованное и нестабильное положение39. Полагаем, следует согласиться с точкой зрения, в соответствии с которой при наличии в российском праве конструкции непосессорного залога (ст. 338 ГК РФ) признание еще и фидуциарной сделки по обеспечительной передаче собственности является излишним. Однако в отношении обеспечительной уступки требований ответ на заданный выше вопрос является не таким однозначным.

1.3. Обеспечительная уступка требований как фидуциарная сделка

Как уже было отмечено выше, в настоящее время обеспечительная передача права собственности является не единственным обеспечительным механизмом, который можно назвать фидуциарным. Объектом фидуциарной передачи могут быть и разнообразные имущественные права, в том числе обязательственные требования. Особой разновидностью фидуциарной сделки, связанной с передачей кредитору

36См.: Ровный В.В. Заметки о фидуциарном договоре. Идея фидуциарного договора в позднем праве (праве новых народов) // Сибирский юридический вестник. 2016. № 1. С. 68.

37Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 736.

38См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 50.

39См.: Усманова Е.Р. Фидуциарная природа титульного обеспечения // Закон. 2016. № 2. С. 155.

124

Condicio iuris

обязательственных требований, является обеспечительная уступка (англ. security assignment, нем. sicherungsabtretung, фр. cession de créance à titre de garantie). В правопорядках, допускающих эту конструкцию, представление о ее фидуциарной природе является устоявшимся40. В отечественной литературе обеспечительную уступку требований к фидуциарным способам обеспечения относят С.В. Сарбаш41 и А.П. Васильченко42.

Обеспечительная уступка требований заключается в том, что должник в целях обеспечения своего обязательства перед кредитором уступает последнему требование, которое должник имеет к третьему лицу. Формально кредитор получает полноценное право на уступленное требование и может самостоятельно распоряжаться им. Однако полномочия кредитора ограничены обеспечительной целью уступки, и он отвечает перед своим должником в случае распоряжения уступленным правом в противоречии с такой целью.

Исходя из классического понимания фидуциарной сделки, можно сформулировать следующие черты обеспечительной уступки требований:

1)разрыв между внутренними отношениями цедента и цессионария и внешними отношениями цессионария и третьих лиц. В основе внутренних отношений цедента и цессионария лежит цель обеспечения исполнения обязательства, а в основе внешних цессионария и третьих лиц — полная передача права кредитору. Иными словами, при обеспечительной уступке требований юридическая форма противоречит экономическому содержанию;

2)избыточность обеспечения. Цессионарий получает больше прав, чем необходимо для обеспечения обязательства цедента (осуществляется «передача права для цели, которая не требует этой передачи права»43). При этом стороны сделки намеренно игнорируют обычно используемые обеспечительные механизмы (прежде всего залог требования). Это можно расценивать как противоречие добрым нравам, однако стороны лишь руководствуются диспозитивностью как общим принципом гражданского права. Они используют конструкцию, при которой цессионарий не приобретает ограниченное право на принадлежащее цеденту требование, а наделяется в рамках отдельного обеспечительного правоотношения статусом обладателя этого требования;

3)временный характер уступки права. В случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства уступленное требование должно быть возвращено цеденту. Цессионарий осознает формальность своего обладания требованием, а цедент по-

40См.: Palandt O. Op. cit. S. 623; Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht Allgemeiner und Besonderer Teil. Aufl. 11. Berlin, 2017. S. 433.

41См.: Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России // Гражданское право современной России: сб. ст. М., 2008. С. 156–179.

42См.: Васильченко А.П. Понятие и признаки фидуциарных сделок // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. Вып. 11. М., 2007. С. 311–312.

43Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 128.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

нимает, что при исполнении им основного обязательства он должен получить это требование обратно;

4)повышенные риски цедента. Цедент оказывает доверие цессионарию и вверяется только его доброй совести, ожидая, что цессионарий не злоупотребит своим формальным положением обладателя права и не распорядится полученным требованием по своему усмотрению и в ущерб интересам цедента. Кроме того, поскольку уступка требования имеет обеспечительную цель, то цедент несет также риск невозможности получения исполнения. Прекращение требования не освобождает цедента от необходимости исполнения обеспеченного обязательства;

5)особые права и обязанности сторон сделки. Цессионарий обязан вернуть требование при исполнении должником обеспеченного уступкой обязательства, а цедент имеет право требовать такого возврата. При этом цессионарий имеет право на суммы, полученные от должника, лишь в размере задолженности цедента по обеспеченному обязательству. Если полученные денежные суммы превышают размер задолженности цедента, цессионарий должен возвратить такой излишек. Если же эти суммы не покрывают размер задолженности цедента, последний обязан возместить цессионарию остаток долга.

Выделенные признаки обеспечительной уступки требований как фидуциарной сделки позволяют рассматривать ее в качестве особого способа обеспечения обязательств, предполагающего передачу цессионарию большего объема прав, чем того требует преследуемая сторонами цель. Пределы такого превышения могут быть более четко определены при сравнении обеспечительной уступки требований с их залогом.

2.Обеспечительная уступка и залог требований: сравнение конструкций

2.1. Регулирование обеспечительной уступки и залога требований в российском праве

Характеристика обеспечительной уступки как фидуциарной сделки с неизбежностью влечет за собой сравнение этой конструкции с залогом. И если обеспечительная передача права собственности находится в дихотомии с залогом вещей, то в качестве условной противоположности обеспечительной уступки выступает залог требований. В соответствии с действующим российским законодательством обязательственные требования могут быть предметом как залога, так и обеспечительной уступки. Параллельное существование этих двух институтов неизбежно приводит к их конкуренции. Ситуация осложняется еще и тем, что обе конструкции, будучи признанными практикой, в теории недостаточно разработаны. Так, сама возможность существования конструкции залога требований некоторое время в принципе ставилась под сомнение. На спорность конструкции залога какого-либо обязательственного права обращалось внимание в дореволюционной отечественной литературе. Г.Ф. Шершеневич считал, что обязательства не могут быть признаны объектом залогового права, потому что

126

Condicio iuris

они не дают вещного права44. Впрочем, впоследствии возобладала точка зрения, что залог представляет собой скорее не право на вещь, а право на определенную имущественную ценность, которой могут обладать как вещи, так и права (в том числе обязательственные требования)45. В современной доктрине «залог прав… не составляет особо сложной проблемы»46.

Длительное время регулирование залога требований содержалось в разделе IV Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге». В ходе реформы гражданского законодательства этот Закон с 01.07.2014 был признан утратившим силу, а нормы о залоге требований были включены в § 3 главы 23 ГК РФ. При формулировании специальных норм о залоге требований разработчики, очевидно, руководствовались целью стимулировать практику залога требований, в то же время эти нормы не лишены недостатков и ставят перед практикой ряд трудноразрешимых вопросов.

Прежде всего очевидно усложнена процедура реализации заложенного требования. По общему правилу в соответствии с п. 1 ст. 358.8 ГК РФ она осуществляется путем продажи с торгов в судебном либо во внесудебном порядке. В то же время, если взыскание обращается во внесудебном порядке, стороны могут договориться, что требование реализуется посредством уступки заложенного права залогодателем залогодержателю или указанному залогодержателем третьему лицу (п. 3 ст. 358.8 ГК РФ). Однако допускают ли эти нормы возможность одностороннего внесудебного присвоения заложенного права (lex commissoria)? По общим нормам о залоге условие о таком присвоении допускается, если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Вместе с тем к отдельным видам залога общие правила применяются, если иное не установлено специальными правилами (п. 4 ст. 334 ГК РФ).

По мнению А.О. Рыбалова, буквальное прочтение действующих положений ГК РФ не дает оснований считать, что комиссорная оговорка в отношениях по залогу требований возможна: во внесудебном порядке заложенное право может перейти к залогодержателю посредством уступки, т.е. не на основе одностороннего волеизъявления, а на основе договора47. Ранее в п. 36 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» было разъяснено, что соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенные имущественные права может содержать положение о реализации предмета залога путем оставления залогодержателем предмета залога за собой. Однако это разъяснение давалось на основании норм утратившего силу Закона РФ «О залоге».

По общему правилу п. 1 ст. 358.6 ГК РФ должник залогодателя, право требования к которому заложено, исполняет соответствующее обязательство залогодателю. Иными словами, залогодатель продолжает оставаться кредитором по заложенному обязательству. Эта норма является диспозитивной: стороны договора вправе пред-

44См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 414.

45См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 175.

46Суханов Е.А. Указ. соч. С. 30.

47См.: Рыбалов А.О. Некоторые новеллы залога требований // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4. С. 6, 8.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

усмотреть и прямое исполнение обязательства залогодержателю. Однако в этом случае последний не становится обладателем самого права и не может в судебном порядке требовать его исполнения. Конечно, стороны могут договориться о том, что денежные суммы, полученные залогодателем от должника, зачисляются на залоговый счет залогодателя (п. 1 ст. 358.6 ГК РФ), но реализация этого механизма сопряжена с дополнительными издержками, ведь сторонам необходимо заключать еще один договор залога в отношении прав по договору банковского счета. Такое удвоение конструкций очень многое говорит о качестве проработки института залога требований. Причем стороны фактически вынуждены использовать конструкцию залогового счета, поскольку исполнение должником обязательства на обычный расчетный счет залогодателя приведет к прекращению права залога.

Еще один вопрос вызывает норма п. 3 ст. 358.6 ГК РФ, в соответствии с которой после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное требование залогодержатель имеет право на получение исполнения по данному требованию в пределах, необходимых для покрытия требований залогодержателя, обеспеченных залогом. Прежде всего неясно ее соотношение с указанным выше общим порядком реализации заложенного права. Наделяется ли залогодержатель правом заявить о присвоении заложенного требования по модели lex commissoria или у залогодателя и залогодержателя возникает солидарное требование к должнику? В любом случае очевидно, что законодателем был введен «специфический, присущий только залогу требований способ удовлетворения залогодержателя»48.

Неопределенность регулирования залога требований порождает и неопределенность правоприменения, что не является показателем качества законодательной работы. На наш взгляд, недостатки действующих норм о залоге требований не будут способствовать широкому использованию этой конструкции на практике. Как уже отмечалось выше, любые недостатки традиционных обеспечительных конструкций могут побудить стороны обязательства к поиску иных механизмов защиты своих интересов. В российском праве такую защиту можно найти в нормах об обеспечительной уступке требований, которые содержатся в главе 43 ГК РФ, регулирующей договор факторинга.

Необходимо отметить, что нормы ГК РФ об обеспечительной уступке требований носят весьма фрагментарный характер, и при их применении может возникать не меньше (если не больше) вопросов, чем при применении норм о залоге требований. С одной стороны, прямо предусмотрено, что после получения исполнения от должника фактор обязуется передать клиенту сумму, превышающую сумму долга, обеспеченную уступкой требования, а если денежные средства, полученные фактором от должника, оказались меньше суммы долга клиента, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед фактором за остаток своего долга (п. 2 ст. 831 ГК РФ). С другой стороны, в судебной практике существует позиция, что предъявление к исполнению являющегося предметом уступки денежного требования не связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением клиентом основного обязательства: при уступке денежного требования фактор вначале производит взыскание с должника и лишь если суммы, полученной от должника,

48Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 398 (автор комментария к ст. 358.6 — Р.С. Бевзенко).

128

Condicio iuris

недостаточно, требование о возврате остатка долга предъявляется клиенту49. При таком толковании обеспечительная уступка, очевидно, смешивается с регрессным факторингом.

Кроме того, очевиден пробел в регулировании последствий исполнения должником обеспеченного уступкой обязательства: отсутствует какое-либо указание на порядок осуществления обратной уступки. Неурегулированным остается и вопрос о последствиях исполнения по уступленному требованию до наступления срока платежа по обеспеченному обязательству: неясно, приобретает ли цессионарий какое-либо право на предмет такого исполнения. В качестве решения может быть предложено использование конструкции залогового счета по аналогии с нормой п. 4 ст. 358.6 ГК РФ. В таком же ключе высказалась и Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в определении от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885. Ее позиция заключалась в том, что залог денежных средств, перечисленных в качестве исполнения по заложенному требованию, возникает лишь при условии открытия специального залогового счета и перечисления на него этих средств.

Обращает на себя внимание то, что нормы об обеспечительной уступке находятся в главе, регулирующей договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга). В связи с этим неясно, может ли возникнуть обеспеченное уступкой обязательство исключительно из договора факторинга или из любого гражданско-правового договора. В первом случае сразу бы возникал вопрос о том, какое обязательство клиента перед финансовым агентом обеспечивает такая уступка, ведь классическая конструкция факторинга не предполагает возврата клиентом денежных средств финансовому агенту. Предположение о том, что такое обязательство у клиента есть, приводило бы к тому, что, как справедливо отмечает Е.Е. Шевченко, такой договор факторинга было бы невозможно отличить от кредитного договора (договора займа)50. Если же обязательства клиента могут возникать из любого гражданско-правового договора, то установление норм об обеспечительной уступке в главе 43 ГК РФ просто лишено всякого смысла. В доктрине также можно встретить точку зрения о том, что цессия может выступать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и в других, не связанных с факторингом отношениях51.

В то же время, по мнению С.В. Сарбаша, обеспечительная уступка денежного требования может быть использована только в рамках отношений по договору финансирования под уступку денежного требования, так как это обусловлено специальным субъектным составом на стороне кредитора и спецификой отношений52. Вместе с тем автор высказал это мнение в 2008 г., когда в ст. 825 ГК РФ

49См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2013 по делу № А56-66314/2012.

50См.: Шевченко Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. М., 2005. С. 284.

51См.: Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. М., 2005. С. 127–128.

52См.: Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

действительно было установлено, что в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление подобной деятельности. Однако в 2009 г. указанные ограничения по субъектному составу были отменены: договоры финансирования под уступку денежного требования теперь могут заключать любые коммерческие организации. В связи с этим основания для предлагаемого автором ограничительного толкования в настоящее время отсутствуют.

На наш взгляд, обеспечительную уступку требований по российскому праву всетаки необходимо рассматривать в качестве универсального способа обеспечения исполнения обязательств. Включение же норм о ней в главу, регулирующую отдельный вид договора, вызвано лишь намерением законодателя поддерживать стабильность норм части первой ГК РФ и, в частности, ст. 329, устанавливающей перечень способов обеспечения исполнения обязательств.

Если предположить, что обеспечительная уступка требований по российскому праву является универсальным способом обеспечения исполнения обязательств, то в каком соотношении она находится с залогом требований? Этот вопрос в доктрине получил свое разрешение не сразу. Даже в настоящее время можно встретить точку зрения, в соответствии с которой залог и обеспечительная уступка требований практически отождествляются. Так, Б.М. Гонгало прямо называет обеспечительную уступку «своеобразным залогом прав»53. При этом, в отличие от обычного залога требования, при обеспечительной уступке не требуется обращения взыскания на «заложенное» и условно переданное финансовому агенту право или перевода права на финансового агента — залогодержателя54.

Достаточно своеобразна позиция Л.А. Новосёловой, выделяющей, наряду с «залогом без передачи его залогодателю», конструкцию «залога права с передачей его залогодержателю», при которой последнему уступается право на осуществление взыскания в отношении должника в целях обеспечения исполнения по другому обязательству55. При такой структуре сделки передача права залогодержателю выражается в уведомлении должника о такой передаче. Это уведомление препятствует должнику в возможности исполнения обязательства залогодателю, а залогодатель, в свою очередь, лишен возможности иным образом распорядиться заложенным правом. На возможные возражения о том, что в описываемой ситуации происходит смешение залога с полным переходом права, автор отмечает, что отношения между цедентом и цессионарием хоть и будут определяться договором о залоге, ограничивающим права залогодержателя (цессионария), но сама цессия в этом случае будет самостоятельной сделкой («залоговой уступкой»).

Впрочем, Л.А. Новосёлова допускает и возможность заключения договора, по условиям которого право требования будет передано не в рамках сделки залога, а в рам-

53Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 46.

54См.: Там же.

55См.: Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003.

130

Condicio iuris

ках сделки, аналогичной сделке по обеспечительной передаче права собственности. При такой конструкции либо цессионарий принимает на себя обязательство возвратить право требования цеденту при надлежащем исполнении им обеспечиваемого обязательства, либо цедент обязуется полностью уступить право требования при неисполнении обеспеченного обязательства. Автор отмечает, что нормы главы 43 ГК РФ не указывают на характер сделок, которыми может быть опосредована уступка права в обеспечительных целях: «Это могут быть как сделки по обеспечительной передаче «полного» права финансовому агенту (цессионарию), так и передача права в качестве залога — «залоговая» уступка права требования»56.

В более поздней своей работе Л.А. Новосёлова уже рассматривает обеспечительную уступку не как сделку залога, а как не предусмотренную законом, но и не запрещенную им фидуциарную сделку, в силу которой получатель прав требования становится их обладателем57. В качестве альтернативы залогу прав рассматривает обеспечительную уступку и С.В. Сарбаш58. М.В. Русаков также считает, что для приравнивания обеспечительной уступки к залогу прав оснований нет: это разные способы обеспечения исполнения обязательств как в соответствии с действующим законодательством, так и с теоретической точки зрения59.

Таким образом, мы видим, что в российском праве в настоящее время сложилась довольно парадоксальная ситуация. С одной стороны, действующее регулирование допускает использование как залога требований, так и их обеспечительной уступки. С другой стороны, теоретические аспекты этих двух институтов в российской доктрине разработаны крайне слабо, что отрицательно сказывается на качестве законодательного регулирования и сковывает правоприменительную практику. Можно сказать, что эта практика фактически замерла на распутье перед двумя возможными путями развития. Решающим фактором при выборе пути является правовая определенность того или иного регулирования. Пока ни на одном из путей она не просматривается.

Более полно понять различия между залогом требований и их обеспечительной уступкой нам позволит анализ опыта тех зарубежных юрисдикций, в которых интересующие нас конструкции также сосуществуют.

2.2. Залог и обеспечительная уступка требований: опыт зарубежных правопорядков

В Германии обязательственные требования (Forderungen) могут быть предметом как залога (Pfandrecht), так и обеспечительной уступки (Sicherungsabtretung, или

56Там же.

57См.: Новосёлова Л.А. Залог права требования // Вестник ВАС РФ. 2012. № 1. С. 69.

58См.: Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России.

59См.: Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования // Законодательство. 2003. № 6. С. 22–28.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Sicherungzession). При этом в литературе отмечается, что в настоящее время залоговое право на требование в большей степени утратило свое значение и вытеснено обеспечительной уступкой по аналогии с тем, как залоговое право на движимые вещи уступило место обеспечительной передаче собственности60. Причина этого заключается в достаточно строгом правиле § 1280 BGB, в соответствии с которым о передаче в залог требования кредитор (залогодатель) обязан уведомить должника. Причем передача в залог требования в принципе считается действительной лишь в случае такого уведомления.

Необходимость в уведомлении должника при залоге требования может создавать неоправданные трудности для потенциального залогодателя, так как он может быть не заинтересован в том, чтобы раскрывать факт залога требования своим контрагентам или иным должникам. В стремлении обойти обременительные правила по уведомлению должника при залоге требований практика обратилась к конструкции цессии. В силу § 398 BGB уступка права от цедента к цессионарию происходит в силу одного лишь соглашения сторон. Она не требует какой-либо регистрации, согласия или уведомления должника. Цессионарий может даже возложить на цедента обязанность не раскрывать перед третьими лицами факт уступки и привлечь последнего к ответственности за нарушение этой обязанности61. Если должник не извещен об уступке, то его обязательство прекращается исполнением первоначальному кредитору (§ 407 BGB).

Именно эти нормы и легли в основу конструкции обеспечительной уступки требований, которая быстро обрела признание в обороте. Отмечается, что в настоящее время распространение в Германии обеспечительной уступки привело к тому, что традиционный залог требований постепенно превратился в «нишевый» инструмент, предметом которого могут выступать либо акции, либо банковские счета62. Такой подход законодателей и правоприменителей Германии может вызывать вопросы с точки зрения последовательности и догматической чистоты. Можно встретить его сравнение с поведением человека, старательно закрывающего калитку в сад, но оставляющего открытым проходы с других сторон63.

Основанием для обеспечительной уступки в праве Германии выступает особое соглашение об обеспечении (Sicherungsvertrag), в соответствии с которым право переходит к цессионарию в полном объеме, но последний в своих правомочиях ограничен особым обязательством использовать переданное право лишь в обеспечительных целях. В любом случае условия соглашения об обеспечении не должны противоречить добрым нравам (die guten Sitten). Если в нарушение своего обязательства цессионарий произведет отчуждение уступленного требования, он будет обязан возместить цеденту убытки, вызванные нарушением.

60См.: Вебер Х. Указ. соч. С. 379; Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 17.

61См.: Bülow P. Op. cit. S. 493.

62См.: Klauer Rakob J. Germany // Kieninger E.-M., Sigman H.C. Cross-Border Security over Receivables. Munich, 2009. P. 93.

63См.: Brinkmann M. The Peculiar Approach of German Law in the Field of Secured Transactions and Why it has Worked (So Far) // Secured Transactions Law Reform. Principles, Policies and Practice / ed. by L. Gullifer, O. Akseli. London, 2016. P. 344.

132

Condicio iuris

Цессионарий может предъявить уступленное требование к исполнению лишь в случае просрочки цедента. Если же цедент погасил свою задолженность перед цессионарием, то он может потребовать от цессионария осуществить обратную уступку требования. В этом случае на стороне цедента возникает особое право ожидания (Anwartschaftsrecht). В случае погашения обеспеченного долга требование по общему правилу не возвращается к первоначальному кредитору автоматически, поэтому обеспечительная уступка рассматривается в качестве неакцессорного способа обеспечения64. Для залога же требований по праву Германии, наоборот, характерна строгая акцессорность: с погашением обеспеченного долга залог прекращается.

При залоге требования до наступления оснований для осуществления залогового права залогодержатель и залогодатель в силу § 1281 BGB могут требовать исполнения от должника только совместно, если они не договорились об ином. В отличие от этого, цедент при обеспечительной уступке до наступления просрочки обеспеченного обязательства, как правило, уполномочен самостоятельно получать от должника исполнение по уступленному требованию, однако цессионарий оговаривает свое право в любой момент по собственному усмотрению осуществить право на получение исполнения, направив должнику соответствующее уведомление. В доктрине Германии природа этого полномочия цедента до конца не определена. Одним из вариантов обоснования является аналогия с римским институтом процессуального представительства mandatum agendi, при котором кредитор делал того, кому он желал уступить требование, своим представителем в суде, с тем чтобы последний мог удержать взысканное себе. В случае с обеспечительной уступкой в качестве такого «представителя» выступает цедент65.

Всовременном гражданском праве Франции допускается как залог требования (nantissement de créance), так и его обеспечительная уступка (cession de créance à titre de garantie), однако возможность использования последней зависит от субъектного состава отношений и от природы самого требования. Так, институт обеспечительной уступки требований широко применяется в сфере банковского финансирования, где действует целый ряд модернизированных норм как Французского гражданского кодекса (Code civil, далее — ФГК), так и специального отраслевого законодательства.

Вто же время во французском праве отсутствуют общие нормы, устанавливающие правила обеспечительной уступки требований. Такая позиция французского законодателя подвергается критике в доктрине66. Более того, в судебной практике сложилась позиция о том, что, если законом не установлено иное, уступка требований, совершенная в целях обеспечения по общим нормам ФГК, рассматривается в качестве залога67. Однако даже притом, что обеспечительная уступка требований по-прежнему остается своеобразным институтом, лишь обозначенным на полях, отмечается, что в тех отношениях, где его использование допускается, он постепенно вытесняет залог68.

64См.: Вебер Х. Указ. соч. С. 395.

65См.: Brinkmann M. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen. Tübingen, 2011. S. 496.

66См.: Leavy J. France // Kieninger E.-M., Sigman H.C. Op. cit. P. 125.

67См.: Cour de Сassation, civile, Chambre commerciale, 19 décembre 2006. Bull. 2006. IV. № 250. P. 275. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/a chJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007054391.

68См.: Ancel M. Droit des sûretés. Paris, 2014. P. 164; Cabrillac M., Mouly C., Cabrillac S. et al. Droit des sûretés. 9e éd. Paris, 2010. P. 582.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Длительное время общие нормы французского права об уступке требований были закреплены в ст. 1689–1701 ФГК, регулировавших отношения по договору куп- ли-продажи. В соответствии с этими нормами уступка требований совершалась по договору между цедентом и цессионарием, но для противопоставимости уступки третьим лицам должника необходимо было уведомить о ней (ст. 1690 ФГК). Разумеется, подобный режим действия уступки являлся во многих случаях излишне строгим. В связи с этим в ходе реформы французского обязательственного права 2016 г. (ордонанс от 10.02.2016 № 2016-131) уступка требований была выведена изпод действия ст. 1689–1701 ФГК и стала предметом регулирования отдельных положений ст. 1321–1326 ФГК.

Однако еще до реформы 2016 г. во французское право были введены специальные законодательные нормы, которые существенным образом упростили режим уступки прав, не требуя при этом уведомления должника для противопоставимости уступки третьим лицам, а также выступили в качестве альтернативы залогу требований. В первую очередь речь идет о так называемом законе Дайи (Loi Dailly) 1981 г., нормы которого были впоследствии инкорпорированы в ст. L313- 23–L313-29-2 Валютно-финансового кодекса Франции. Согласно этим нормам цедент, осуществляющий профессиональную деятельность, может уступить или заложить цессионарию, являющемуся кредитной организацией, свои требования к должникам.

Уступка или залог требований по закону Дайи осуществляется путем составления цедентом особого документа — «бордеро» (le bordereau), в котором цедент указывает наименование цессионария или залогодержателя и определяет подлежащие уступке или закладываемые требования. В ст. L313-24 Валютно-финансового кодекса Франции указано, что уступка может быть совершена и в качестве обеспечения (à titre de garantie). Французской судебной практикой было также подтверждено, что целью уступки по закону Дайи может быть в том числе обеспечение возврата предоставленного финансирования69. Таким образом, нормами закона Дайи во Франции было фактически допущено использование обеспечительной уступки требований. Однако сфера применения «уступки по закону Дайи» (cession Dailly) остается ограничена исключительно кредитно-финансовыми отношениями, в которые вовлечены профессиональные участники.

Другим специальным инструментом французского права, который может рассматриваться в качестве способа осуществления обеспечительной уступки требований, является фидуция (la fiducie), введенная в ФГК в 2007 г. Статьей 2011 ФГК фидуция определена как сделка, по которой лицо, являющееся учредителем, передает имущество или имущественные права фидуциарию, который, в свою очередь, использует их для достижения определенных целей в интересах бенефициария. Фидуция устанавливается для выгоды (au profit) бенефициария. Из определения ФГК можно вывести и возможность передачи имущественных прав фидуциарию в целях обеспечения. На это указывалось еще до введения в ФГК этой конструкции70,

69См.: Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 24 avril 1990. Bulletin 1990. IV. № 118. P. 78. URL: https:// www.legifrance.gouv.fr/a chJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007024613.

70См.: Rhéaume J. La cession générale de créances commerciales à titre de garantie comme contrat de «fiducia» en droit québécois, français et anglais // Les Cahiers de Droit. 1987. Vol. 28. № 1. P. 182.

134

Condicio iuris

а впоследствии возможность такого использования фидуции была подтверждена Сенатом71. Кроме того, норма ст. 2016 ФГК прямо указывает на то, что фидуциарий может одновременно быть и бенефициарием. Такая фигура получила во французском праве наименование обеспечительной фидуции (fiducie-sûreté)72.

Ситуация, при которой такая фидуция по французскому праву приобретет черты обеспечительной уступки требований, представляется вполне реальной. Например, банк, выдав кредит заемщику, может получить от него на условиях фидуции требование к третьему лицу. В случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства требование передается обратно учредителю фидуции, а в случае нарушения обеспеченного обязательства банк может обратить взыскание на требование и погасить долг из полученных по требованию денежных средств. Широкие возможности, которая предоставляет фидуция при структурировании обеспечительных сделок, дали основание некоторым авторам рассматривать ее в качестве альтернативы общим нормам ФГК о залоге и уступке, а также в качестве дополнения для уступки по закону Дайи73. Можно встретить и мнение о том, что фидуция может стать своего рода королевой обеспечений (reine des sûretés)74.

Вто же время нельзя не заметить более строгие требования, предъявляемые законодателем к публичности фидуции, в сравнении ее с залогом и уступкой по общим нормам ФГК и закону Дайи. Так, в соответствии со ст. 2019 ФГК договор о фидуции подлежит государственной регистрации в налоговом органе, а информация о договоре фидуции в отношении недвижимости — публикации. Согласно ст. 2020 ФГК предусмотрено ведение национального реестра договоров фидуции. Кроме того, перечень лиц, которые могут быть фидуциариями, законодательно ограничен профессиональными участниками финансового рынка (банками, страховыми и инвестиционными компаниями) (ст. 2015 ФГК). Такое ограничение было мотивировано тем, что после реформы 2006 г. иные субъекты гражданского права уже получили достаточные инструменты для обеспечения своего кредита75.

Вправе Великобритании четкое доктринальное разграничение между залогом требований и их обеспечительной уступкой фактически не проводится. С одной стороны, отмечается различие между полной уступкой требований (outright assignment) и их уступкой в обеспечительных целях (security assignment), с другой стороны, конструкция charge of receivables — функциональный аналог выработанного в континентальном праве института залога требований — иногда рассматривается в качестве разновидности обеспечительной уступки76. В то же время можно встретить и точку зрения о том, что поскольку использование charge предполагает не передачу обязательственного требования, а установление нового ограниченного права

71См.: Cases, Materials and Text on Property Law / ed. by S. van Erp, B. Akkermans. London, 2012. P. 508.

72См.: Aynès L., Crocq P. Droit des sûretés. Paris, 2016. P. 439.

73См.: Leavy J. Op. cit. P. 124.

74См.: Barrière F. La fiducie-sûreté en droit français // McGill Law Journal. 2013. Vol. 58. № 3. P. 902.

75См.: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Cambridge, 2008. P. 113.

76См.: Bridge M. England and Wales // Kieninger E.-M., Sigman H.C. Op. cit. P. 150.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

кредитора на него, то указанная конструкция не может быть признана уступкой в полном смысле этого слова77. Об отсутствии четкого понимания обеспечительной уступки в английском праве может также свидетельствовать отнесение к ее разновидностям в том числе инструментов receivables financing78 и quasi-security79.

Наиболее близким аналогом обеспечительной уступки требований в английском праве выступает институт mortgage. В вещном праве этот институт фактически является не чем иным, как английской реинкарнацией римской fiducia cum creditore с условием о праве кредитора на продажу вещи, право собственности на которую ему передано (pactum de vendendo). В отношении же обязательственных требований английская обеспечительная уступка в форме mortgage имеет свои особенности.

Прежде всего выделяются две ее основные разновидности: mortgage by assignment и mortgage by novation80. Главным различием между ними является необходимость или отсутствие необходимости согласия должника по уступаемому требованию на совершение сделки по уступке. В случае с mortgage by novation такое согласие требуется. При этом прежнее обязательство должника перед цедентом прекращается и заменяется на новое обязательство должника перед цессионарием, а сам должник утрачивает право на возражения против требований цессионария81. При совершении же обеспечительной уступки в форме mortgage by assignment согласие должника не требуется. Строго говоря, при этом никакой уступки и не происходит: «цессионарий» приобретает лишь право требовать в свою пользу исполнения от должника после направления последнему соответствующего уведомления, а «цедент» формально продолжает оставаться обладателем требования. Такая конструкция очень похожа на предусмотренное абз. 2 п. 1 ст. 358.6 ГК РФ право залогодержателя получить исполнение от должника по обязательству, право по которому заложено. Это еще раз говорит об отсутствии в английском праве четкого разграничения между залогом требований и их обеспечительной уступкой.

В английском праве при регулировании mortgage by assignment проявляется известный дуализм между общим правом и правом справедливости. Он выражается в том, что обеспечительная уступка в виде mortgage by assignment по общему правилу ст. 136 Закона о собственности 1925 г. должна быть оформлена в письменной форме и вступает в силу с момента такого же письменного уведомления должника (statutory assignment). Однако английским правом справедливости предусмотрены многочисленные случаи уступки по праву справедливости (equitable assignment), при которых уступка считается совершившейся между сторонами даже без соблюдения указанных формальностей. Прежде всего речь идет о случаях, когда обязательственная

77См.: Smith M. The Law of Assignment. The Creation and Transfer of Choses in Action. Cambridge, 2007. P. 288.

78См.: Bridge M, Gullifer L., Low K. et al. Op. cit. P. 414–417.

79См.: Drobnig U. Basic Issues of European Rules on Security in Movables // The Reform of UK Personal Property Security Law, Comparative Perspectives / ed. by J. de Lacy. London, 2010. P. 446.

80См.: Goode R. Op. cit. P. 96; Smith M. Op. cit. P. 285.

81В конструкции mortgage by novation прослеживаются черты римской конструкции активной делегации (delegatio nominis), служившей одним из способов приобретения требования до появления полноценного института цессии.

136

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

отношений выбрать наиболее отвечающую их интересам конструкцию. Нет ничего удивительного в том, что при наличии такого выбора обеспечительная уступка требований начала постепенно вытеснять залог. В то же время нельзя не отметить, что в качестве лоббистов этих реформ выступали, как правило, представители банковской и финансовой сферы, в результате чего использование обеспечительной уступки требований фактически указанной сферой и ограничено. Прямо нормы об обеспечительной уступке прописаны лишь в специальном законодательстве (Валютно-финансовом кодексе Франции), а в отношении норм ФГК в судебной практике сложилась позиция по ограничительному толкованию сферы применения обеспечительной уступки. Такая позиция французского законодателя представляется разумной.

Что касается подхода английского права к вопросу о соотношении залога и обеспечительной уступки требований, то он фактически не прослеживается. Более того, границы между этими двумя конструкциями носят во многом эфемерный характер. Очевидно, что это является следствием проникновения с противоположной стороны Атлантики функционального подхода к оценке способов обеспечения исполнения обязательств, в соответствии с которым выполняющие схожую функцию сделки рассматриваются в качестве эквивалентных. Такой подход может рассматриваться в качестве приемлемого в отношениях, для которых характерно использование принципа pari passu (например, в банкротстве), но в целом он страдает от недостатка доктринальной проработки. В английском праве обеспечения ситуация осложнена еще и общей архаичностью некоторых его конструкций (в частности, mortgage by novation), аналоги которых даже в контексте римского права рассматриваются в качестве неразвитых. Именно по этим причинам о ка- кой-либо системности английского права в интересующем нас вопросе говорить не приходится, что предопределяет отрицательный ответ на вопрос о возможности использования предложенных им решений.

2.3. Теории о природе залога требований и обеспечительная уступка

Выше уже отмечалось, что в юридической науке самостоятельность конструкции залога требований не всегда была бесспорной. Даже в современной литературе можно встретить точку зрения, что этот институт в принципе не имеет самостоятельной природы, а представляет собой всего лишь уступку, совершенную под отлагательным условием нарушения обеспеченного обязательства84. Такая позиция отнюдь не маргинальна. Длительное время в науке действительно обсуждались теории, в соответствии с которыми залог требований в принципе является не чем иным, как цессией, либо обусловленной неисполнением цедентом своих обязательств перед цессионарием, либо ограниченной в правовых последствиях обеспечительной целью. И хотя в отношении залога требований эти теории во многом утратили актуальность, их положения вполне могут быть использованы при характеристике обеспечительной уступки.

Первая из так называемых цессионных теорий — теория условной цессии — была сформулирована К.Ф. Мюленбрухом в 1836 г. Он видел в залоге требований

138

Condicio iuris

цессию под отлагательным условием (suspensive-bedingte сession)85. В качестве условия перехода заложенного требования к залогодержателю по теории условной цессии выступало нарушение залогодателем обеспеченного обязательства. В то же время эта теория не могла объяснить, почему залогодержатель приобретал определенные права на заложенное требование уже с момента установления залога, а залогодатель, наоборот, в своих правах ограничивался. Кроме того, теория условной цессии не давала ответа на вопрос, почему залогодержатель после просрочки не приобретал полного права на заложенное ему требование и обязан был возвратить разницу между ценой реализации и суммой долга (superfluum). Л.А. Кассо указывал, что конструкцией условной цессии в пользу залогодержателя «достигается правильное описание внешнего процесса, однако не выясняется разница между правомочиями обыкновенного цессионария и положением залогодержателя»86.

Противоречия теории условной цессии постарались преодолеть сторонники теории ограниченной цессии, наиболее заметным представителем которой был Г. Дернбург. Ее суть заключалась в том, что при залоге требования залогодержателю передается право на осуществление требования, но при этом полномочия цессионария ограничивались целями залога и прекращались с прекращением обеспеченного требования. Залогодержатель является кредитором по требованию лишь в пределах этих ограничений, но вовне его право характеризируется как полноценная цессия. «Заклад состоит в бесповоротной легитимации предъявлять ко взысканию заложенное требование для удовлетворения претензии к закладчику», при этом «права закладчика сохраняются постольку, поскольку они не устраняются правами кредитора по залогу»87. Однако даже теория ограниченной цессии не была безупречной. Во-первых, она не давала удовлетворительного ответа на вопрос, почему залогодержатель, получив исполнение по заложенному требованию, не мог присвоить его себе, а получал в отношении него точно такое же залоговое право. Во-вторых, оставалось без объяснения автоматическое возвращение права к залогодателю при погашении долга, ведь если бы залогодержатель был подлинным цессионарием, для этого потребовалась бы самостоятельная обратная уступка.

Цессионные теории залога требований были со временем убедительно опровергнуты, но нельзя не заметить, что многие их положения сохраняют актуальность в отношении обеспечительной уступки. Так, теория условной цессии может быть использована при решении вопроса о моменте, с которого денежное требование переходит к цессионарию. Значительная часть современных исследователей квалифицирует обеспечительную уступку как сделку, совершенную под отлагательным условием.

По мнению Т.Л. Липовецкой, при обеспечительной уступке денежное требование переходит к финансовому агенту, если не будет исполнено обязательство, по отношению к которому уступка требования имела обеспечительный харак-

85См.: Стругков В.Г. О закладе долговых требований // Вестник гражданского права. 2011. № 5. С. 228.

86Кассо Л.А. Указ. соч. С. 174.

87Дернбург Г. Пандекты. Т. II. Вещное право. М., 1905. С. 336.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

тер88. Д.А. Торкин считает, что идея перехода прав только после нарушения обязательства заслуживает поддержки, поскольку помогает преодолеть проблему доверительности отношений между цедентом и цессионарием89.

В то же время такая позиция встречает и справедливую критику. В частности, отмечается, что подобное регулирование будет подталкивать должника не платить ни цеденту, ни цессионарию до того момента, пока не вступит в законную силу решение суда, в котором будет четко установлено, перешло денежное требование от цедента к цессионарию или нет90. Возможность обеспечения исполнения обязательств сделкой, совершенной под отлагательным условием, вызывает сомнения и у Б.М. Гонгало, который считает, что в таком случае наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника91. По мнению С.В. Сарбаша, денежное требование переходит к цессионарию при заключении договора, однако реализация им своих прав в силу обеспечительной цели уступки допускается не ранее наступления срока исполнения соответствующего обязательства92.

На наш взгляд, с критикой понимания обеспечительной уступки как сделки, совершенной под отлагательным условием, следует согласиться. При обеспечительной уступке по аналогии с нормой п. 2 ст. 389.1 ГК РФ требование должно переходить к цессионарию при заключении договора об уступке, если иное не предусмотрено таким договором. Если же предметом обеспечительной уступки является будущее требование, оно должно переходить к цессионарию в момент своего возникновения, если более поздний срок опять-таки не установлен договором об уступке.

Если требование переходит к цессионарию при заключении договора и должно быть возвращено ему после исполнения обеспеченного обязательства, то может ли в таком случае обеспечительная уступка требований рассматриваться в качестве сделки, совершенной под отменительным условием? При классической конструкции фидуциарной сделки цессионарий обязан вернуть требование при исполнении должником обеспеченного уступкой обязательства и несет перед цедентом ответственность за ненадлежащее исполнение своего обязательства. В то же время фидуциарная природа обеспечительной уступки отнюдь не препятствует такому структурированию отношений между ее сторонами, при котором обратный переход требования не обусловлен совершением отдельной сделки по его возврату. Нет никаких сомнений в том, что стороны таким образом ставят прекращение своих прав и обязанностей в зависимость от исполнения обеспеченного обязательства, т.е. обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Всё

88См.: Липовецкая Т.Л. Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 273.

89См.: Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств: дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С. 98.

90См.: Русаков М.В. Указ. соч.

91См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 51.

92См.: Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России.

140

Condicio iuris

это укладывается в понятие сделки, совершенной под отменительным условием. При этом обеспечительная уступка отнюдь не утрачивает фидуциарный характер, так как на цессионария по-прежнему возлагается обязанность не злоупотреблять формальным положением обладателя требования и не распоряжаться им по своему усмотрению.

Применительно к обеспечительной уступке можно обнаружить рациональное зерно и в теории ограниченной цессии. Более того, очевидно, что обеспечительная уступка как раз и представляет собой ту самую ограниченную цессию — уступку, ограниченную в своих правовых последствиях обеспечительной целью и прекращающуюся с прекращением обеспеченного требования. Иными словами, право цессионария на требование сохраняется постольку, поскольку это необходимо для достижения цели обеспечения. При этом такая ограниченность обеспечительной уступки носит исключительно внутренний характер: для третьих лиц цессионарий становится полноправным обладателем права, однако в случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства уступленное требование возвращается к цеденту.

3. Проблемы защиты цедента и цессионария при обеспечительной уступке требований

3.1. Защита цедента при возврате уступленного требования в случае исполнения обеспеченного обязательства

Любые сложности, связанные с теоретическим описанием юридической конструкции, влекут за собой и исключительно практические проблемы, связанные с ее применением. Ранее при характеристике обеспечительной уступки требований как фидуциарной сделки нами были выделены такие ее основные черты, как обусловленный обеспечительной целью временный характер уступки, а также повышенные риски цедента, связанные с ожиданием обратной уступки в случае исполнения обеспеченного обязательства. Из перечисленных особенностей вытекает, пожалуй, основная проблема конструкции обеспечительной уступки — защита цедента при возврате уступленного требования.

Как отмечал Е.А. Крашенинников, обязываясь к совершению определенного действия в случае наступления условия, условно обязанный тем самым обещает воздерживаться от всего, что может препятствовать возникновению обязанности или ее надлежащему исполнению93. В отношениях по обеспечительной уступке требований в качестве условно обязанного выступает цессионарий, а в качестве условия

— исполнение обеспеченного обязательства. Очевидно, что в случае такого исполнения основание для применения обеспечения отпадает. В соответствии с п. 2 ст. 352 ГК РФ при прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан возвратить его залогодателю или иному управомоченному лицу. Однако в отношении обеспечительной уступки российский зако-

93См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 8.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

нодатель хранит молчание. Если общее последствие — возврат требования — еще можно вывести путем телеологического толкования, то вопросы о механизме такого возврата и о возможных последствиях нарушения цессионарием своего обязательства остаются без ответа.

В.А. Белов отмечает, что при отпадении цели совершения фидуциарной уступки (исполнении обязательства цедентом) цессионарий обязан совершить обратную уступку требования цеденту94. По мнению Д.А. Торкина, специфика обеспечительной уступки предусматривает необходимость обратной уступки95. Но, как уже было отмечено выше, возможен вариант со структурированием обеспечительной уступки как сделки, совершенной под отменительным условием. На то, что в ГК РФ должно быть закреплено положение о том, что в случае исполнения цедентом его обязательств перед цессионарием денежное требование переходит к цеденту без совершения акта обратной уступки со стороны цессионария, обращает внимание и М.В. Русаков96. В то же время, по мнению С.В. Сарбаша, оптимальным вариантом является сочетание перечисленных способов: при исполнении обязательства цедентом цессионарий обязан уступить ему право обратно, если только соглашением не предусмотрен автоматический переход требования97.

В зарубежных правопорядках также предлагается несколько вариантов решения проблемы возврата уступленного в обеспечительных целях требования. В праве Германии по общему правилу обратная уступка требования не происходит автоматически, а цессионарий лишь связан обязательством ее осуществить98. Впрочем, цедент может улучшить свое положение, заранее оговорив в соглашении об обеспечении уступку под отменительным условием (auflösende Bestimmung): в случае исполнения обеспеченного обязательства требование вернется к нему автоматически99. В праве Нидерландов до принятия Гражданского кодекса 1992 г. предлагалось прямо противоположное решение: обеспечительная передача права по умолчанию рассматривалась как сделка, совершенная под отменительным условием (ontbindende voorwaarde), но стороны могли соглашением установить договорное обязательство цессионария по совершению обратной уступки100.

Какой же из вариантов является оптимальным с точки зрения защиты прав цедента? Очевидно, что установление отменительного условия больше отвечает его интересам. Однако в ситуации, когда на стороне цессионария будет находиться кредитор с сильной переговорной позицией, добиться включения такого условия в соглашение об обеспечительной уступке зачастую может быть затруднительно.

94См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000.

95См.: Торкин Д.А. Указ. соч. С. 96.

96См.: Русаков М.В. Указ. соч.

97См.: Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России.

98См.: Вебер Х. Указ. соч. С. 396.

99См.: Там же. С. 396–397.

100См.: Keijser T. Op. cit. P. 117.

142

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

С указанной точкой зрения стоит согласиться, однако нельзя забывать о том, что норма п. 4 ст. 329 ГК РФ диспозитивна. Поэтому она не будет применяться, если стороны включат в договор об обеспечительной уступке требований условие о том, что возврат требования осуществляется только путем совершения обратной уступки. Кроме того, автоматический возврат требования к цеденту не может произойти, если обеспечительной уступкой будут обеспечены сразу несколько обязательств, хотя бы одно из которых не будет полностью исполнено.

Необходимо отметить, что цессионарий может злоупотребить доверием цедента не только при непосредственном возврате требования. До этого момента он может совершить действия, влекущие уменьшение ценности уступленного требования (например, прощение части долга, уменьшение размера процентов) или невозможность взыскания по нему. В результате после возврата требования цедент может оказаться в явно невыгодном положении.

В данной ситуации возможны два варианта решения. При первом варианте на цессионария может быть возложена обязанность возместить цеденту возникшие убытки103. Однако это будет означать, что все недобросовестные действия цессионария будут иметь силу. При втором варианте цессионарию может быть законодательно запрещено совершать действия, которые могут привести к уменьшению ценности требования, в противном случае они не должны влечь за собой правовые последствия. Иными словами, существует проблема выбора между компенсационным (взыскание с нарушителя денежной компенсации) и абсолютным (восстановление утраченного права или блокирование нарушения) режимами защиты прав цедента.

На наш взгляд, нет никаких препятствий для того, чтобы установить для цедента режим абсолютной защиты от недобросовестных действий цессионария. Иное решение создавало было для цессионария стимулы к умышленному нарушению интересов цедента. De lege ferenda совершенные цессионарием сделки, направленные на уменьшение той ценности требования, которую оно имело бы в момент возврата цеденту, должны признаваться недействительными.

3.2. Защита добросовестного цессионария при обеспечительной уступке требований

Фигура добросовестного цессионария в отношениях при обеспечительной уступке требований может возникнуть в двух основных случаях. В первом случае цедент уступает цессионарию требование, которое ему на самом деле не принадлежит и которое он не имеет права отчуждать, но цессионарий об этом не знает и не может знать. Во втором случае уже цессионарий, действуя недобросовестно, уступает переданное ему лишь в обеспечительных целях требование другому лицу. Целесообразно ли здесь выведение принципа защиты добросовестного приобретателя требования?

103В качестве альтернативы может быть предложено предъявление цедентом деликтного иска к цессионарию, однако здесь цедент может столкнуться с догматическим возражением о том, что формально вред причинен не его имуществу.

144

Condicio iuris

Очевидно, что в первой ситуации цессионарий должен быть защищен как от злоупотреблений цедента, изначально знавшего о порочности основания своего обладания уступаемым требованием, так и от возможного оспаривания такого основания уже после произошедшей обеспечительной уступки. Однако во втором случае не все так однозначно. Третье лицо при приобретении требования от недобросовестного цессионария вряд ли само может быть признано добросовестным, так как оно в любом случае должно было проверить основание возникновения права у своего цедента и, соответственно, увидеть, что уступка носила обеспечительный характер. Кроме того, с 01.06.2018 в п. 2 ст. 829 ГК РФ прямо закреплена норма о том, что если уступка денежного требования осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства, то последующая уступка денежного требования не допускается, если договором не предусмотрено иное. Однако впоследствии такое третье лицо может уступить требование уже реальному добросовестному приобретателю, который может и не знать о том, что в начале цепочки произошла обеспечительная уступка. В подобной ситуации право стоит перед сложным выбором: защитить интерес первоначального цедента, лишившегося требования, которое он рассчитывал получить обратно при погашении обеспеченного долга, или защитить интерес последующего добросовестного цессионария?

Необходимо отметить, что в настоящее время в российском праве прямо предусмотрено добросовестное приобретение права собственности и права залога. Так, в соответствии с п. 1 ст. 302 ГК РФ если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать, то собственник не вправе истребовать это имущество от приобретателя, если только имущество не было утеряно, похищено либо выбыло из владения собственника или лица, которому оно было передано собственником во владение, иным путем помимо их воли. Отечественным правопорядком признается также добросовестное приобретение бездокументарных ценных бумаг (ст. 149.3 ГК РФ) и добросовестное приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (п. 17 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Аналогичная норма установлена и в отношении добросовестного приобретения права залога. Согласно п. 2 ст. 335 ГК РФ если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать, то собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя. Очевидно, что эта общая норма § 3 главы 23 ГК РФ применима и к случаям залога требований.

Возможно ли применение перечисленных норм к отношениям при обеспечительной уступке требований? На наш взгляд, какие-либо препятствия к использованию аналогии закона как минимум в первом из интересующих нас случаев отсутствуют. Равенство субъектов требует равной их защиты в принципиально схожих ситуациях104. Можно даже сформулировать своего рода принцип добросовестного приобретения обеспечения, в соответствии с которым если неуполномоченным лицом устанавливается какое-либо обеспечительное право на имущество, то оно сохраняется при добросовестности получателя такого обеспечения. Аналогичный

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

принцип добросовестного приобретения любого имущественного права выведен, к примеру, в ст. 3:45 (5) действующего ГК Нидерландов. Кроме того, добросовестное приобретение требования по обеспечительной уступке можно вывести и из сходства этого института с залогом требований. Если возможно добросовестное приобретение залога требований, то a fortiori возможно и добросовестное приобретение права при обеспечительной уступке.

Однако в случае недобросовестной уступки кредитором переданного ему требования принципы могут сыграть с добросовестным цессионарием злую шутку. Дело в том, что одной из наиболее распространенных теорий, обосновывающих необходимость защиты добросовестного приобретения права от неуправомоченного отчуждателя, является теория защиты видимости права, или защиты доверия к внешнему фактическому составу105. Добросовестный приобретатель защищается потому, что у него имеются основания верить в правомочность отчуждателя. В отношении движимых вещей внешним фактом, предполагающим наличие такой правомочности, является владение, в отношении недвижимых вещей, бездокументарных ценных бумаг и долей в уставном капитале в обществе с ограниченной ответственностью — записи в публичных реестрах.

В отношении обязательственного требования обнаружение такого внешнего факта представляется затруднительным. Конечно, цессионарию могут быть переданы документы, подтверждающие возникновение требования, но специфика этого объекта гражданских прав в условиях российской действительности предполагает, что одного наличия документов для легитимации цедента может быть недостаточно. Именно поэтому приобретение требования по цепочке уступок является для конечного приобретателя достаточно рискованной сделкой. Не должен ли в таком случае цессионарий для установления своей добросовестности запросить все документы по цепочке? Но если устанавливать такой повышенный стандарт добросовестности, то цессионарий в любом случае должен узнать об обеспечительной цели одной из совершенных ранее уступок, и фигура добросовестного цессионария попросту никогда не возникнет. Ровно то же самое произойдет, если считать, что при уступке требования в принципе отсутствует какой-либо внешний факт, предполагающий наличие права у его отчуждателя.

Нам кажется, что подобные ограничения не отвечают интересам оборота. Как уже было отмечено выше, в праве Германии уведомление должника при залоге требований фактически приравнивается к передаче владения при посессорном залоге. Представляется, что если цессионарий, приобретший ранее переданное в обеспечительных целях требование, уведомит должника по этому требованию о произошедшей уступке, то возникнет тот самый фактический состав, необходимый для признания такого цессионария добросовестным. Аналогичное решение предлагается в зарубежной доктрине106, а также в источниках soft law (ст. 11:401 Принципов европейского договорного права (PECL)).

105См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 258.

106См.: Verhagen H. Party Autonomy and Assignment // Party Autonomy in International Property Law / ed. by Westrik R., Weide J. van der. Munich, 2011. P. 195.

146

Condicio iuris

Отдельно необходимо рассмотреть вопрос о возможности публичного оглашения состоявшейся обеспечительной уступки для целей установления добросовестности цессионария. Дело в том, что одной из современных тенденций в развитии права обеспечения является создание так называемых генеральных реестров (general security rights registries107), позволяющих осуществлять регистрацию любого обеспечительного права. Отмечается, что генеральный характер такого реестра формируется в тех государствах, законодательство которых переходит от регулирования отдельными нормами каждого вида обеспечения к универсальному регулированию, в соответствии с которым все прежние обеспечительные права в отношении имущества, подчинявшиеся различным нормам, получают единообразные правила. В качестве примера применения такого функционального подхода чаще всего приводится регулирование, содержащееся в ст. 9 Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code).

В России в настоящее время публичный характер носит лишь информация о залогах, но единый реестр, в котором бы содержалась эта информация, отсутствует: сведения о залоге регистрируются или учитываются в различных источниках

взависимости от предмета такого залога (в Едином государственном реестре недвижимости (ЕГРН) — в отношении залога недвижимого имущества, Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) — в отношении залога долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, Реестре уведомлений о залоге движимого имущества Единой информационной системы нотариата — в отношении залога иного имущества, не являющегося недвижимым и не подлежащего учету или регистрации в соответствии с нормами специального законодательства). При этом Реестр уведомлений о залоге движимого имущества,

вотличие от ЕГРН или ЕГРЮЛ, не обладает свойством публичной достоверности:

всоответствии со ст. 103.2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус при регистрации уведомления о залоге не проверяет достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, изменении, прекращении залога и лицах, указанных в уведомлении о залоге. Подобное регулирование фактически позволяет регистрировать в указанном реестре под видом залога любое иное обременение. В связи с этим требует обсуждения вопрос о возможности:

1)использования Реестра уведомлений о залоге движимого имущества в качестве источника для размещения сведений об обеспечительных уступках требований;

2)защиты лица, которое не знало и не должно было знать о том, что требование является предметом обеспечительной уступки (по аналогии с нормой подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ), в случае отсутствия в реестре указанных сведений.

Разумеется, при этом не следует забывать и о том, что при обеспечительной уступке имеется также фигура должника по обеспеченному уступкой требованию, который рассчитывает на то, что уступленное требование перейдет к нему обратно после погашения обеспеченного долга (в терминологии права Германии он имеет право ожидания, Anwartschaftsrecht). Если цессионарий по произошедшей в нарушение обеспечительного договора уступке будет признан добросовестным, то

107См.: Jon W.-J. Cross-border Transfer and Collateralisation of Receivables: A Comparative Analysis of Multiple Legal Systems. Oxford, 2018. P. 28.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

должник утратит это право, а единственным способом защиты будет требование к кредитору о возмещении причиненных этим убытков. Впрочем, нельзя сказать, что при этом требование утрачивается должником каким-либо образом помимо его воли, ведь он сам в свое время передал его кредитору в обеспечение собственных обязательств перед ним. Если кредитор при этом оказался ненадежным и недобросовестным, то из этого следует лишь, что должник должен лучше выбирать себе кредитора. Поэтому, если до конца следовать принципу защиты добросовестного приобретателя имущества, то добросовестный цессионарий при уступке кредитором требования, переданного ему в обеспечительных целях, все же должен признаваться обладателем этого требования и получать защиту в том числе и от притязаний должника по обеспеченному обязательству.

3.3. Квалификация обеспечительной уступки требований в процедурах банкротства

Любая обеспечительная конструкция всегда проходит проверку на прочность в рамках процедур банкротства. В конечном счете именно в преимуществах, которыми наделяется получивший обеспечение кредитор при банкротстве своего должника, во многом и заключается смысл обеспечения. Особую остроту вопрос о преимуществе приобретает в отношениях, связанных с обеспечительной передачей права. Как отмечает И.И. Зикун, при анализе действия обеспечительной передачи права собственности в банкротстве, «как бы последовательно ни проводилась концепция полноценной передачи права собственности, наступает момент, когда необходимо четко и ясно ответить на вопрос: кому же все-таки принадлежит имущество при использовании обеспечительной передачи права собственности?»108.

Аналогичный вопрос может быть задан и при рассмотрении отношений по обеспечительной уступке требований. На первый взгляд, требование, уступленное цессионарию, не должно входить в конкурсную массу цедента. Однако именно в этой ситуации экономическое содержание способно одержать победу над юридической формой. Следует отметить, что в российском праве вопросы о механизме действия обеспечительной уступки при банкротстве должника или кредитора не затрагиваются. Зачастую в погоне за наиболее выгодными условиями кредиторы просто забывают задать себе этот вопрос. Тем более полезным может оказаться опыт тех зарубежных правопорядков, в которых интересующий нас институт получил полноценное развитие.

В настоящее время в Германии при банкротстве должника по обеспеченному долгу кредитор, которому в обеспечительных целях было передано требование, приравнивается в своем статусе к залогодержателю. Если ранее в соответствии с § 127 II Закона о несостоятельности 1877 г. (Konkursordnung) такой кредитор имел право самостоятельно реализовать переданное ему в обеспечительных целях имущество, погасить долг из полученной суммы, а остаток денежных средств передать в конкурсную массу, то согласно § 51 и 170 I ныне действующего Закона о несостоятель-

108Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы // Вестник гражданского права. 2016. № 2. С. 63.

148

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Что касается такого инструмента как, обеспечительная фидуция (fiducie-sûreté), то в соответствии со ст. 2025 ФГК имущество, переданное по договору фидуции, недоступно для кредиторов как учредителя, так и фидуциария.

Таким образом, мы видим, что в отношении характеристики обеспечительной уступки требований в процедурах банкротства могут быть использованы два основных подхода. В соответствии с формальным подходом уступленное требование считается принадлежащим цессионарию и, следовательно, подлежит исключению из конкурсной массы цедента при банкротстве последнего. При функциональном же подходе цессионарий приравнивается в своем статусе к залогодержателю (или иному получившему обеспечение кредитору) и может рассчитывать лишь на принадлежащее последнему право преимущественного удовлетворения. В случае банкротства самого цессионария принадлежащее ему требование может быть изъято из его конкурсной массы при условии исполнения обеспеченного уступкой обязательства.

Как уже было отмечено выше, функциональный подход получил распространение в ряде правопорядков при решении вопроса о ведении генерального реестра обеспечительных прав. Однако только этим сфера применения указанного подхода, разумеется, не ограничивается. Его суть наиболее полно выражена в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам 2010 г. (далее — Руководство)111. В нем была, в частности, высказана рекомендация, в соответствии с которой, насколько это возможно, все сделки, выполняющие обеспечительные функции, должны регулироваться одними и теми же нормами или как минимум одними и теми же принципами. Предполагается, что такие единые нормы должны регулировать вопросы действия обеспечительных прав против третьих лиц, приоритета (старшинства) и принудительного исполнения (обращения взыскания). Очевидно, что в этот ряд должны быть включены и вопросы действия обеспечительных прав в банкротстве.

В Руководстве отмечается, что нормы права обеспечения и законодательство о несостоятельности служат различным интересам и целям, которые иногда могут пересекаться. Цель права обеспечения заключается в содействии развитию кредита. В случае неисполнения обязательства должником нормы права обеспечения призваны гарантировать эффективную реализацию прав отдельных кредиторов, чтобы максимально повысить вероятность исполнения обязательства за счет стоимости обремененного имущества. В свою очередь, законодательством о несостоятельности преследуются цели сохранения и максимального повышения стоимости активов должника с учетом коллективной выгоды кредиторов и облегчения справедливого распределения этой стоимости среди них. Достигаются эти цели путем предотвращения конкуренции между кредиторами в связи с индивидуальной реализацией их прав в отношении их общего должника. Одним из вариантов решения данной проблемы является применение к любым сделкам, которые ведут к возникновению конструкций, функционально выполняющих задачи обеспечения, единых правил в процедурах банкротства.

Функциональный подход к обеспечительным сделкам может подвергаться критике с догматической точки зрения, так как он фактически размывает границы этих

111UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2010). URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/ texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf.

150

Condicio iuris

выработанных юридических конструкций. В то же время нельзя не заметить, что в отношениях при банкротстве его использование может быть оправданным. Четко сформулированные правила, касающиеся последствий возбуждения производства по делу о банкротстве для прав кредиторов, получивших обеспечение, позволят последним более полно оценивать риски, связанные с банкротством своих должников, и учитывать их при рассмотрении вопроса о целесообразности и условиях предоставления кредита. Право в таком случае не приобретает служебное или инструментальное положение. Наоборот, подобное регулирование создает предпосылки для более полной реализации важнейшего принципа права банкротства — равенства кредиторов (pari passu). Правовое равенство — это «равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере»112. Подобная равная мера в отношении кредиторов, получивших обеспечение, отнюдь не означает, что обеспечительная уступка требований не рассматривается в качестве самостоятельного способа обеспечения. Напротив, такое решение ставит ее в один ряд с иными общепризнанными обеспечительными конструкциями.

Заключение

Развитие права циклично: институты появляются, приходят в упадок и вновь возрождаются. Одним из примеров такого возрождающегося института служат сделки по обеспечительной передаче права, разновидностью которых выступает обеспечительная уступка требований. В свое время вытесненные залогом, на современном этапе развития они возвращаются на юридическую авансцену. Сохраняя за собой основные черты традиционного обеспечения, указанные сделки позволяют кредитору приобрести не ограниченное, а формально полное право на имущество лица, предоставившего обеспечение. В этом и заключается суть фидуциарной природы таких сделок: при их совершении стороны используют правовой инструмент, который предполагает передачу кредитору большего объема прав, чем того требует преследуемая цель.

Использование фидуциарных сделок в качестве способа обеспечения исполнения обязательств не всегда воспринималось благосклонно. Чаще всего в этом видят отступление от канонов классического залогового права и стремление к защите кредитора теми юридическим средствами, которые для этого не предназначены. Именно это имел в виду Н.Л. Дювернуа, когда отмечал, что «если не во что облачиться, приходится брать платье не впору или не по сезону, лишь бы вовсе не остаться в деле серьезном без всякого юридического облачения»113.

Кроме того, в конструкции фидуциарной сделки баланс интересов сторон обязательства сильно смещается в сторону кредитора. Вопрос о допустимости подобной диспропорции также является дискуссионным. По мнению А.В. Егорова, ссылки

112Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 17.

113Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М., 2004. С. 196.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

на значимость способов обеспечения для развития рынка кредитования сами по себе недостаточны для того, чтобы предлагать обороту способы, односторонне и гипертрофированно защищающие одного лишь кредитора114. На наш взгляд, это утверждение справедливо лишь отчасти. Конечно, можно воспринимать совершение фидуциарной сделки в качестве предпосылки для злоупотребления или обмана. Однако в равной степени в качестве такой предпосылки можно рассматривать и любую другую сделку. Чаще всего причиной недобросовестного поведения является не выбранная сторонами форма сделки, а низкий уровень правосознания и оппортунизм участников гражданского оборота.

Концепцией развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009, был предложен широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, в частности введение в российское гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права. В настоящее время он закреплен в п. 3 ст. 1 ГК РФ. Представляется, что именно с внедрением принципа добросовестности в повседневную деловую практику фидуциарные сделки будут получать всё большее распространение.

Еще одним способом снятия напряжения в отношении фидуциарных сделок может послужить четкое отграничение сферы их применения от сферы применения залога. В какой-то степени он реализован во французском праве. Так, введенная специальным законодательством обеспечительная уступка требований в настоящее время выступает в качестве преобладающего способа обеспечения в банковской и финансовой сфере, в то время как отношения с участием лиц, не являющихся профессионалами в указанных областях, регулируются общим нормами ФГК о залоге. В контексте российского права в отношении обеспечительной уступки по аналогии может быть применена норма ст. 825 ГК РФ, в соответствии с которой в качестве финансового агента договоры факторинга могут заключать коммерческие организации.

Обеспечительная уступка требований ставит немало иных теоретических и практических задач, поскольку делает необходимой особую защиту цедента от возможных злоупотреблений со стороны цессионария. В то же время нельзя сказать, что цедент в этих отношениях является абсолютно беззащитным. Существующего инструментария гражданского права может быть вполне достаточно. В праве Германии цессионарий обязан возместить цеденту убытки, вызванные нарушением обязанностей, вытекающих из соглашения об обеспечительной уступке. В России же на данном этапе целесообразно использование не компенсационного, а абсолютного режима защиты от недобросовестных действий цессионария. Однако с постепенным формированием здоровой деловой среды весы, возможно, качнутся в другую сторону. В любом случае надлежащая защита сторон сделки по обеспечительной уступке требований, а также третьих лиц может быть достигнута только за счет системного и обдуманного регулирования, учитывающего их законные интересы.

114См.: Егоров А.В. Залог vs Обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? // Актуальные проблемы частного права: сб. ст. / отв. ред. Б.М. Гонгало, В.С. Ем. М., 2014. С. 78–127.

152

Condicio iuris

References

Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Cambridge, Intersentia, 2008. 657 p.

Ancel M. Droit des sûretés. Paris, LexisNexis, 2014. 254 p.

Aynès L., Crocq P. Droit des sûretés. Paris, LGDJ, 2016. 496 p.

Baibak V.V. The Claim in Personam as an Object of Civil Transfer [Obyazatelstvennoe trebovanie kak ob’ekt grazhdanskogo oborota]. Moscow, Statut, 2005. 222 p.

Barrière F. Barrière F. La fiducie-sûreté en droit français. McGill Law Journal. 2013. Vol. 58. No. 3. P. 870–904.

Baur J.F., Stuerner R. Sachenrecht. 18 Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2009. 1086 p.

Bazinas S.V. The Influence of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, in: Dahan F., ed. Research Handbook on Secured Financing in Commercial Transactions. Cheltenham, Edward Elgar, 2015. P. 26–61.

Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. The Law of Security and Title-Based Financing. 3rd ed. Oxford, OUP, 2018. 1008 p.

Belov V.A. Singular Succession in Obligation [Singulyarnoe pravopreemstvo v obyazatelstve]. Moscow, YurInfoR, 2000. 288 р.

Bevzenko R.S. Title Security and the Accessority Doctrine [Titulnoe obespechenie i doktrina aktsessornosti], in: On Security for Obligations: a Collection of Articles for the Anniversary of S.V. Sarbash [Ob obespechenii obyazatelstv: sb. st. k yubileyu S.V. Sarbasha]. Moscow, Issledovatelskiy tsentr chastnogo prava, 2017. P. 43–69.

Bridge M., Gullifer L., Low K. et al. The Law of Personal Property. 2nd ed. London, Sweet and Maxwell, 2018. 1234 p.

Brinkmann M. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen. Tuebingen, Mohr Siebeck, 2011. 555 s.

Brinkmann M. The Peculiar Approach of German Law in the Field of Secured Transactions and Why it has Worked (So Far), in: Gullifer L., Akseli O., eds. Secured Transactions Law Reform. Principles, Policies and Practice. London, Hart Publishing, 2016.

Buelow P. Recht der Kreditsicherheiten. Sachen und Rechte, Personen. 8 Aufl. Heidelberg, C.F. Mueller, 2012. 678 s.

Cabrillac M., Mouly C., Cabrillac S. et al. Droit des sûretés. 9e éd. Paris, 2010. 848 p.

Cherepakhin B.B. The Legal Nature and Justification of the Acquisition of Ownership from an Unauthorized Disponor [Yuridicheskaya priroda i obosnovanie priobreteniya prava sobstvennosti ot neupravomochennogo otchuzhdatelya], in: Works on Civil Law [Trudy po grazhdanskomu pravu]. Moscow, Statut, 2001. Р. 242–289.

Cooke E. Land Law. Oxford, OUP, 2006. 256 p.

Dernburg H. Pandectae. Vol. 1. General Part [Pandekty. T. 1. Obschaya chast’]. Moscow, Universitetskaya tipografiya, 1906. 481 p.

Dernburg H. Pandectae. Vol. 2. Law of Obligations [Pandekty. T. 2. Obyazatelstvennoe pravo]. Мoscow, Pech. A.I. Snegirevoi, 1911. 412 p.

Dozhdev D.V. Roman Private Law [Rimskoe chastnoe pravo]. Moscow, Norma, 2008. 576 p.

Drobnig U. Basic Issues of European Rules on Security in Movables, in: Lacy J., de, ed. The Reform of UK Personal Property Security Law, Comparative Perspectives. London, Routledge, 2010. P. 444–455.

Drobnig U. Security Rights in Movable Assets, in: Basedow J., Hopt K.J., Zimmermann R. et al., eds. The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. II. Oxford, OUP, 2012. P. 1543.

Drobnig U., Snijders H.J., Zippro E.-J. Divergences of Property Law, an Obstacle to the Internal Market. Muenchen, Sellier, 2006. 240 p.

Duvernois N.L. Readings on Civil Law. Vol. 2: The Doctrine of Things. The Doctrine of Legal Transactions [Chteniya po grazhdanskomu pravu. T. 1: Uchenie o veschakh. Uchenie o yuridicheskoi sdelke]. Moscow, Zertsalo, 2004. 320 р.

Egorov A.V. Pledge vs Security Transfer of Rights: Does Turnover Need Competition? [Zalog vs obespechitelnaya peredacha prava: nuzhna li oborotu konkurentsiya?], in: Gongalo B.M., Em V.S., eds. Current Problems of Private Law: Collection of Articles [Aktualnye problemy chastnogo prava: sb. st.]. Moscow, Statut, 2014. P. 78–127.

Enneccerus L. German Civil Law Course [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava]. Vol. 1. Half-Vol. 2. Moscow, Inostrannaya literatura, 1950. 483 p.

Erp S., van, Akkermans B., eds. Cases, Materials and Text on Property Law. London, Hart Publishing, 2012. 1256 p.

Erp S., van. Security Interests: A Secure Start for the Development of European Property Law. Available at: http://ssrn.com/ abstract=1297282 (Accessed 16 July 2019).

Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht Allgemeiner und Besonderer Teil. Aufl. 11. Berlin, De Gruyter, 2017. 1064 s.

Gambarov Yu.S. Civil Law Course. Vol. I. General Part [Kurs grazhdanskogo prava. T. 1. Chast’ obschaya]. Saint Petersburg, Tipografiya M.M. Stasyulevicha, 1911. 793 р.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Gantover L.V. Pledge Law. Explanations to the Provisions of Chapter IV of Section I of the Draft Patrimonial Charter [Zalogovoe pravo. Ob’yasneniya k polozheniyam glavy IV razdela I Proekta votchinnogo ustava]. Saint Petersburg, Gosudarstvennaya tipografiya, 1890. 785 p.

Gongalo B.M. The Doctrine of Security for Obligations. Theoretical and Practical Issues [Uchenie ob obespechenii obyazatelstv. Voprosy teorii i praktiki]. Moscow, Statut, 2002. 220 р.

Goode R. On Legal Problems of Credit and Security. 5th ed. London, Sweet and Maxwell, 2013. 483 p.

Gullifer L. Should Clauses Prohibiting Assignment Be Overridden by Statute?, in: Gullifer L., Akseli O., eds. Secured Transactions Law Reform. Principles, Policies and Practice London, Hart Publishing, 2016. P. 320.

Jon W.-J. Cross-Border Transfer and Collateralisation of Receivables: A Comparative Analysis of Multiple Legal Systems. Oxford, Hart Publishing, 2018. 288 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Kasso L.A. The Concept of Pledge in Modern Law [Ponyatie o zaloge v sovremennom prave]. Moscow, Statut, 1999. 284 р.

Keijser T. Financial Collateral Arrangements. Deventer, Kluwer, 2006. 431 p.

Kieninger E.-M., Sigman H.C., eds. Cross-Border Security over Receivables. Munich, Sellier, 2009. 294 p.

Krasheninnikov E.A. The Legal Status of the Parties to a Contingent Transaction during Suspension [Pravovoe polozhenie storon otlagatelno obuslovlennoi sdelki vo vremya sostoyaniya podveshennosti], in: Krasheninnikov E.A., ed. Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu]. Iss. 12. Yuaroslavl’, Yaroslavskiy gosudarstvennyi universitet, 2005. Р. 5–18.

Lipovetskaya T.L. Some Issues of Civil Law Regulation of the Financing Contract for Assignment of a Monetary Claim [Nekotorye voprosy regulirovaniya grazhdanskim zakonodatelstvom dogovora finansirovaniya pod ustupku denezhnogo trebovaniya], in: Alexeev S.S., ed. Current Problems of Civil Law [Aktualnye problemy grazhdanskogo prava]. Moscow, Statut, Yurist, 2000. Р. 261–295.

Lysenko A.N. Legal Interim Measures not Mentioned in Chapter 23 of the Civil Code of the Russian Federation: Problems of Qualification [Legalnye obespechitelnye mery, ne upomyanutye v glave 23 Grazhdanskogo kodeksa RF: problemy kvalifikatsii], in: Rozhkova M.A., ed. Security Measures and Liabilities in Civil Law: Collection of Articles [Mery obespecheniya i mery otvetstvennosti v grazhdanskom prave: sb. st.]. Moscow, Statut, 2010. P. 209–236.

McCormack G. Secured Credit and the Harmonization of Law. The UNCITRAL Experience. Cheltenham, Edward Elgar, 2011. 201 p.

McCormack G. Secured Credit under English and American Law. Cambridge, CUP, 2004. P. 53.

Meier D.I. Russian Civil Law: in 2 Parts [Russkoe grazhdanskoe pravo: v 2 ch.]. Moscow, Statut, 2000. 455 p.

Nersesyants V.S. Philosophy of Law [Filosofiya prava]. Moscow, Infra-M, Norma, 1997. 647 р.

Novoselova L.A. Pledge of Claims [Zalog prava trebovaniya]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 1. Р. 60–73.

Novoselova L.A. Transactions of Assignment of Rights (Claims) in Commercial Practice. Factoring [Sdelki ustupki prava (trebovaniya) v kommercheskoi praktike. Faktoring]. Moscow, Statut, 2003. 494 р.

Palandt О. Buergerliches Gesetzbuch. 75 Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2016. 3212 s.

Pochuykin V.V. Assignment of Claim: Main Issues of Application in the Modern Civil Law of Russia [Ustupka prava trebovaniya: osnovnye problemy primemeniya v sovremennom grazhdanskom prave Rossii]. Moscow, Statut, 2005. 203 р.

Rhéaume J. La cession générale de créances commerciales à titre de garantie comme contrat de «fiducia» en droit québécois, français et anglais. Les Cahiers de Droit. 1987. Vol. 28. No. 1. P. 137–183.

Rovnyi V.V. Notes on the Fiduciary Contract. The Idea of the Fiduciary Contract in Recent Law (the Law of New Nations) [Zametki o fidutsiarnom dogovore. Ideya fidutsiarnogo dogovora v pozdnem prave (prave novykh narodov)]. Siberian Law Bulletin [Sibirskiy yuridicheskiy vestnik]. 2016. No. 1. Р. 59–72.

Rusakov M.V. Pledge and Security Assignment of Monetary Claims [Zalog i obespechitelnaya ustupka denezhnogo trebovaniya]. Legislation [Zakonodatelstvo]. 2003. No. 6. P. 22–28.

Rybalov A.O. Some New Rules in Pledge of Claims [Nekotorye novelly zaloga trebovaniy]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 4. Р. 4–8.

Sarbash S.V. Security Transfer of a Legal Title [Obespechitelnaya peredacha pravovogo titula]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2008. No. 1. P. 7–93.

Sarbash S.V. The Main Features of the Security Assignment of a Monetary Claim in the Civil Law of Russia [Osnovnye cherty obespechitelnoi ustupki denezhnogo trebovaniya v grazhdanskom prave Rossii], in: Civil Law of Modern Russia: Collection of Articles [Grazhdanskoe pravo sovremennoi Rossii: sb. st.]. Moscow, Statut, 2008. P. 156–179.

154

Condicio iuris

Shershenevich G.F. Textbook of Russian Civil Law [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava]. Vol. 1. Moscow, Statut, 2005. 461 р.

Shevchenko E.E. The Financing Contract for Assignment of a Monetary Claim in the Civil Law System of the Russian Federation [Dogovor finansirovaniya pod ustupku denezhnogo trebovaniya v sisteme grazhdanskogo prava Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Os’-89, 2005. 336 р.

Smith M. The Law of Assignment. The Creation and Transfer of Choses in Action. Cambridge, CUP, 2007. 880 p.

Strugkov V.G. On the Pledge of Debt Claims [O zaklade dolgovykh trebovaniy]. Civil Law Review [Vesthik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 5. Р. 164–244.

Sukhanov E.A. Property Rights and Rights to Intangible Items [Veschnye prava i prava na nematerialnye ob’ekty]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2007. No. 7. P. 16–31.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law. Vol. 2: Law of Obligations [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo. T. 2: Obyazatelstvennoe pravo]. Moscow, Statut, 2011. 1208 р.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law: Textbook in 2 Vols. Vol. 1. General Part. Property Law. Inheritance Law. Intellectual Rights. Personal Non-Property Rights [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik: v 2 t. T. 1. Obschaya chast’. Veschnoe pravo. Nasledstvennoe pravo. Intellektualnye prava. Lichnye neimuschestvennye prava]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2011. 958 p.

Torkin D.A. Unnamed Ways to Secure Obligations: A PhD Thesis in Law [Nepoimenovannye sposoby obespecheniya obyazatelstv: dis. … kand. yurid. nauk]. Tyumen’, 2005. 182 р.

Usmanova E.R. Fiduciary Nature of Title Security [Fidutsiarnaya priroda titulnogo obespecheniya]. Statute [Zakon]. 2016. No. 2. Р. 142–156.

Usmanova E.R. The Title Security of Civil Liabilities: A PhD Thesis in Law [Titulnoe obespechenie grazhdansko-pravovykh obyazatelstv: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2018. 152 p.

Vasilchenko A.P. Concept and Attributes of Fiduciary Transactions [Ponyatie i priznaki fidutsiarnykh sdelok], in: Current Problems of Civil Law: Collection of Articles [Aktualnye problemy grazhdanskogo prava: sb. st.]. Iss. 11. Moscow, Norma, 2007. P. 305–328.

Verhagen H. Party Autonomy and Assignment, in: Westrik R., Weide J., van der, eds. Party Autonomy in International Property Law. Munich, Sellier, 2011. P. 189–208.

Weber H. Securing Obligations [Obespechenie obyazatelstv]. Moscow, Wolters Kluwer, 2009. 480 p.

Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. London, Sweet and Maxwell, 2007. 933 p.

Zekker F.Yu. General Foundations of Private Law [Obschie osnovy chastnogo prava], in: Problems of German Civil and Business Law [Problemy grazhdanskogo i predprinimatelskogo prava Germanii]. Moscow, BEK, 2001. Р. 1–36.

Zikun I.I. The Structure of Title Security in Civil Law: Key Problems [Konstruktsiya titulnogo obespecheniya v grazhdanskom prave: osnovnye problemy]. Civil Law Review [Vesthik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 2. Р. 37–78.

Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town — Johannesburgh, Juta and Co., Ltd, 1992. 1241 p.

Information about the author

Anton Proshin — General Counsel at Bank SOYUZ, Master of Jurisprudence (The Moscow School of Social and Economic Sciences), LLM (The University of Manchester) (e-mail: prosha.88@mail.ru).

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Елена Александровна Останина

доцент кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВО «Челябинский государственный университет», кандидат юридических наук

Право на свое тело: распоряжения в отношении органов, тканей, клеток и эмбрионов с позиций гражданского права

Встатье с позиций частного права анализируется право гражданина на собственное тело. Может ли гражданин выразить отказ от посмертного донорства и если да, то в какой форме? Является ли согласие быть прижизненным донором сделкой?

Вгражданском праве уже имеется ряд правомерных действий, которые не направлены на имущественные последствия. Согласие быть донором относится к их числу. Это правомерное действие, направленное на ограничение собственного личного нематериального блага.

Распоряжение на случай болезни может быть рассмотрено в качестве односторонней сделки. Наиболее известной и спорной частью распоряжений на случай болезни являются распоряжения, ограничивающие поддержание жизни в вегетативном состоянии. Такие распоряжения могут войти в противоречие с запретом эвтаназии, поэтому их применение недопустимо — по крайней мере, в российском праве. Однако другие распоряжения на случай болезни (в том числе наделяющие определенное лицо правом принимать решение о выборе варианта лечения, места лечения, распоряжения о праве определенного лица получать информацию, связанную с лечением), должны быть признаны и российским гражданским правом.

По вопросу о правовой природе эмбриона, созданного in vitro, есть две противоположные точки зрения: а) эмбрион — это субъект права; б) эмбрион — это объект права. В статье аргументируется, что оба подхода верны частично. Эмбрион, созданный in vitro, до имплантации в тело матери представляет собой особый феномен sui generis, тесно связанный с личными неимущественными правами родителей.

Ключевые слова: личные нематериальные блага, здоровье, сделка, информированное согласие, деликт

156

Condicio iuris

Elena Ostanina

Associate Professor at Civil Law and Procedure Department of Chelyabinsk State University, PhD in Law

The Right to One’s Own Body: Disposition of Organs, Tissues, Cells or Embryos from the Perspective of Private Law

Dispositions of organs, tissue or cells are analysed from the point of view of private law. Can a person express consent or non-consent to being a donor after death, and if so, how? Is consent to be a live donor a transaction?

There are some legal acts in modern civil law which are not connected with things or money. The peculiars of organ donations are investigated in the article. Why such orders should be free? Is there a need for the court’s control over such orders?

The nature of a living will is also analysed. A living will about euthanasia is prohibited in Russian law, but other orders could be useful: for example, to appoint a representative to give a consent or non-consent to a certain operation. There is no experience of life wills in Russian law, and the author reflects on the reasons for this.

But there are many cases about embryos. The main question in the discussion about embryos is as follows: is an embryo a person or a thing? The author asserts that the embryo is neither a person nor a thing. If embryo is created in vitro, it is a sui generis phenomenon, with features of both an object of law and a subject of law. The human right to be a parent is connected with this phenomenon.

Keywords: personal intangible benefits, health, transaction, informed consent, tort

Фунт мяса человеческого, мяса, У человека взятого, дешевле И худосочней мяса коз, овец,

Быков. Я предлагаю вам услугу. Хотите — ладно. Нет — так до свиданья.

У. Шекспир. Венецианский купец

Введение

Отечественная цивилистика так сильно увлечена правом на вещи и иное имущество, что совсем мало внимания уделяет тому, что принадлежит человеку с момента рождения, — его телу.

Здесь, конечно, можно возразить, что жизнь и здоровье человека находится под охраной публичного права, но его, как показывает практика, недостаточно. Регулирование, построенное только на началах публичного права, получает какой-то странный «крен»: так, установив в Законе РФ от 22.12.1992 № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей» (с изм. от 23.05.2016; далее — Закон о трансплантации) презумпцию согласия каждого на посмертное изъятие органов и тканей, российский законодатель не установил механизма ее опровержения.

Человек, действуя в своих интересах, принимает решение о судьбе своих органов и тканей, о том, кто будет представлять его интересы при принятии медицинских

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

решений, если вдруг он заболеет, или о том, разрешить ли научные исследования с использованием «лишнего» эмбриона, оставшегося при ЭКО.

Такие решения относятся к частному праву, исходя из любого критерия разграничения права на публичное и частное — как из критерия интереса (Ульпиан1), так и из критерия метода (Папиниан)2.

В немецкой, австрийской, швейцарской цивилистике ведутся дискуссии о распоряжении на случай болезни (Patientenverfügung), особенностях толкования воли пациента и пределах волеизъявления. В российском законодательстве и практике есть пока только слабые отголоски иностранных дискуссий, в том числе «информированное согласие» (которое часто подписывают в столь критической ситуации, что оно уже совсем не «информированное» и вовсе не «согласие»).

Гражданско-правовая природа согласия быть донором, распоряжений на случай болезни, распоряжений в отношении клеток и эмбрионов является предметом исследования в этой статье.

Структура статьи следующая. В первой ее части будет рассмотрена гражданскоправовая природа согласия на изъятие органов и тканей. Во второй части будет охарактеризовано распоряжение гражданина на случай болезни. В третьей части будет рассмотрен вопрос о праве родителей определять судьбу созданного с использованием их клеток эмбриона и проанализированы распоряжения в отношении эмбриона.

1.Согласие быть донором

В1954 г. один брат-близнец пожертвовал свою почку для пересадки другому братублизнецу. Это был первый в истории случай пересадки органа от живого донора. Брат-реципиент прожил после операции 8 лет; брат-донор пережил его на 56 лет. Хирург, совершивший пересадку, получил за это Нобелевскую премию3.

Внастоящее время в мире осуществляются десятки тысяч трансплантаций. В России в 2017 г. было выполнено 1896 трансплантаций (в 2016 г. — 1704)4, и это далеко не самые лучшие показатели в мире.

1«Нормы публичного права служат защите интересов общества и государства, нормы частного права служат защите интересов частного лица» (Ульпиан). В позднейшей литературе критерий получил название «критерий интереса».

2«Нормы публичного права нельзя изменить соглашением частных лиц» (Папиниан), т.е. нормы частного права (рассуждая логически) можно изменить соглашением частных лиц, они диспозитивны. В позднейшей литературе получил название «критерий метода».

3См.: Batty D. World’s first organ donor dies aged 79 // The Guardian. 2010. 30 Dec. URL: https://www. theguardian.com/society/2010/dec/30/first-organ-donor-dies-79.

4См.: Коберник О. В России в прошлом году было выполнено 1896 трансплантаций // Медвестник. 2018. 2 апр. URL: https://medvestnik.ru/content/news/V-Rossii-v-proshlom-godu-bylo-vypolneno-1896- transplantacii.html.

158

1.1. Особенности прижизненного донорства

При прижизненном донорстве согласие быть донором должно быть выражено ясно и недвусмысленно.

Согласно ст. 1 Закона о трансплантации органы или ткани от живого донора могут трансплантироваться только в случае, если другие медицинские средства не способны гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья.

Это условие действует одинаково при трансплантации органов, взятых как у живого, так и у покойного, но применительно к трансплантации органов, взятых у живого, эта норма устанавливает еще два условия.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Во-первых, изъятие органов или тканей у живого донора допустимо только в случае, если его здоровью, по заключению консилиума врачей-специалистов, не будет причинен значительный вред (абз. 2 ст. 1 Закона о трансплантации). В ст. 13 Закона разъясняется требование не причинять значительный вред: у прижизненного донора может быть изъят для трансплантации парный орган, часть органа или ткань, отсутствие которых не влечет за собой необратимого расстройства здоровья. Это требование, очевидно, направлено на то, чтобы не убить донора. Опасность изъятия для донора бывает разной, но надо признать, что она всегда присутствует.

Во-вторых, изъятие органов у прижизненного донора допускается, если он находится с реципиентом в генетической связи. В случае пересадки костного мозга генетическая связь между донором и реципиентом может отсутствовать (абз. 6 ст. 11 Закона о трансплантации). Требование генетической связи между донором и реципиентом прежде всего направлено на то, чтобы обеспечить пригодность органов для трансплантации, но вместе с тем косвенно служит и тому, чтобы предотвратить торговлю органами или тканями.

Трансплантация органов или тканей допускается исключительно с согласия прижизненного донора и, как правило, с согласия реципиента (ст. 11 Закона о трансплантации). Таким образом, при трансплантации тканей и органов, изъятых у прижизненного донора, согласие донора обязательно в силу указания закона.

Сходные требования закреплены в § 8 и 8а Закона о трансплантации ФРГ5 (Transplantationsgesetz; TPG). Удаление органов или тканей у прижизненного донора с целью передачи другому лицу (реципиенту) допускается только при соблюдении следующих условий: 1) донор совершеннолетний и дал согласие; 2) донор получил полную и достоверную информацию, а согласие дано уже после ее получения;

3)медицинским заключением установлено соответствие требованиям к донору;

4)изъятие не причинит тяжкого вреда здоровью донора. Еще одним условием донорства является целесообразность передачи органа или ткани предполагаемому реципиенту с медицинской точки зрения — для поддержания жизни или лечения серьезного заболевания, предотвращения серьезного заболевания или облегчения его симптомов. Кроме того, изъятие органа у прижизненного донора допускается только в том случае, если подходящего органа нет в базе данных и в распоряжении медицинского учреждения в период, когда он требуется реципиенту (абз. 3 п. 1 § 8 TPG). Изъятие должно быть совершено врачом, чья квалификация соответствует изъятию (абз. 4 п. 1 § 8 TPG).

В отношении формы согласия на прижизненное донорство в России регулирование осуществляется преимущественно ведомственными актами (и только минимум определен законом). В ст. 47 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (с изм. от 27.12.2018; далее — Закон об основах охраны здоровья граждан, Основы) установлено, что согласие быть прижизненным донором по российскому законодательству должно оформляться письменно; к нему должно прилагаться заключение врачебной комиссии о том, что здоровью донора не будет причинен значительный вред. О том, кто входит в консилиум при решении вопроса о прижизненном донорстве, в за-

5Transplantationsgesetz. 04.09.2007 (с изм. от 18.07.2017). URL: https://dejure.org/gesetze/TPG/8.html.

160

Condicio iuris

конодательстве указаний нет. Возможно, эта неопределенность связана с тем, что состав консилиума зависит от того, какая именно трансплантация предполагается, а также от состояния здоровья предполагаемого донора. Бланки согласия утверждены ведомственным актом Минздрава.

Внемецком TPG требуется, чтобы согласие быть прижизненным донором было выражено в письменной форме. По смыслу § 8 TPG оно заносится в протокол в присутствии лечащего врача реципиента, но при обязательном присутствии стороннего, независимого врача, при необходимости приглашаются также иные специалисты. Донор должен быть проинформирован врачом в понятной форме о цели и характере вмешательства, о допустимых исследованиях, о праве донора получить сведения о результатах обследования. Донор имеет право получать информацию о последствиях, даже отдаленных, того вмешательства, на которое он соглашается, об ожидаемых шансах на успех для реципиента. Донор имеет право на медицинскую конфиденциальность и сохранение конфиденциальности при использовании персональных данных (§ 8 TPG). Донор должен быть проинформирован о том, что его согласие является предпосылкой удаления органа или ткани (§ 8 TPG). Информация, предоставленная донору, вносится в протокол, который подписывает сам донор и все присутствующие при «инструктаже» врачи. Объем полученных донором сведений крайне важен, поскольку уже были казусы, когда донор, впоследствии пожалев о своем решении, предъявлял иск о возмещении вреда, причиненного здоровью в связи с тем, что не была предоставлена достаточная информация.

Внекоторых случаях требуется, чтобы согласие быть прижизненным донором было утверждено судом по делам опеки или комиссией, созданной в соответствии с законодательством земли. Комиссия или суд по делам опеки не вникает в подробности того, насколько предполагаемый орган с медицинской точки зрения пригоден для трансплантации, но высказывает свое заключение о том, не является ли согласие на донорство вынужденным и не нарушен ли при его предоставлении запрет на торговлю органами и тканями (п. 3 § 8 TPG).

Вопрос о том, нужна ли дополнительная проверка добровольности согласия прижизненного донора по российскому законодательству, нуждается в обсуждении.

Разумеется, дополнительные проверки не нужны, когда речь идет о донорстве крови и иных условно восстановимых ресурсов. Но если речь идет о донорстве легкого или почки? Размышляя о целесообразности или нецелесообразности такой проверки, можно привести доводы как «за», так и «против». С одной стороны, дополнительная проверка может предотвратить злоупотребления и ошибки. С другой стороны, на эту проверку тоже уйдет определенное время, и, возможно, это уменьшит шансы успешной трансплантации.

Специальные нормы российского Закона о трансплантации ничего не предусматривают в отношении того, можно ли отозвать согласие. Нормы международного права устанавливают, что согласие на прижизненное донорство может быть отозвано6. Также в немецком законодательстве закреплено, что согласие быть доно-

6Соответствующее лицо может в любой момент отозвать согласие (абз. 2 ст. 13 Дополнительного протокола).

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

ром может быть отозвано в любое время, причем как в письменной, так и в устной форме (абз. 7 п. 2 § 8 TPG).

Применительно к российскому гражданскому праву тоже можно сделать вывод о том, что согласие быть донором может быть отозвано. Основным аргументом в пользу этого является то, что согласие быть прижизненным донором направлено на серьезное ограничение личных нематериальных благ, поэтому для защиты того, кто дает согласие, надо признавать за ним право передумать. Дополнительным аргументом служит то, что согласие быть донором органа или ткани является по общему правилу безвозмездным. Таким образом, право потенциального донора отозвать свое согласие на донорство следует из существа правоотношения.

В п. 2 § 8 TPG установлено еще одно важное требование: удаление почки, части печени или других органов, которые не восстанавливаются, разрешается только с целью передачи родственнику первой или второй степени, супругу, зарегистрированному партнеру, невесте или другому лицу, с которым донор явно связан отношениями особой личной привязанности.

Таким образом, российское законодательство требует обнаружить генетическую связь между донором и реципиентом, немецкий TPG — родственные отношения или отношения личной привязанности.

Один дополнительный вопрос, сопровождающий согласие на прижизненное донорство, никак не решен в российском законодательстве — это вопрос о страховании рисков причинения вреда здоровью донора.

В немецком TPG требуется, чтобы донору разъяснили условия страхования его здоровья, в том числе о том, что будет считаться страховым случаем и каков предел страхового возмещения (абз. 3 п. 2 § 8 TPG). Страхование здоровья донора осуществляется в рамках системы обязательного медицинского страхования, но если здоровье реципиента дополнительно застраховано по гражданско-правовому договору, то бремя расходов на выплату донору возлагается также на страховщика, осуществившего добровольное страхование здоровья реципиента.

Предусмотрены выплата донору больничного на время предоперационной подготовки, операции, послеоперационного лечения (как стационарного, так и амбулаторного), выплата командировочных расходов при необходимости поездки для изъятия и трансплантации (абз. 1 § 27 Sozialgesetzbuch (SGB)), а также возмещение неполученного заработка, если предоставление органа повлекло инвалидность донора (но возмещение осуществляется только в ограниченных пределах, что влечет споры7).

Законодательство Швейцарии8 тоже требует страховать риски донора, связанные с изъятием. Согласно ст. 14 швейцарского Закона о трансплантации органов и

7Например, по одному из дел истец стал донором почки для своей жены, здоровье которой было добровольно застраховано у ответчика; страховая организация возместила истцу неполученный заработок, но с ограничениями, предусмотренными законом. Попытка истца взыскать неполученный заработок полностью не увенчалась успехом (см.: LSG NRW, Urteil — 18.01.2018 — L 5 KR 547/17).

162

Condicio iuris

тканей в случае изъятия органа или ткани у живого донора страховое возмещение должно включать в себя его утраченный заработок и другие расходы, связанные с изъятием. Эти расходы возмещает страховая организация, застраховавшая жизнь и здоровье реципиента; если же таковая неизвестна, то ст. 14 данного Закона возлагает соответствующие расходы на государство.

В российском законодательстве вопрос о страховании риска причинения вреда здоровью донора никак не решен, предусмотрено только право на медицинскую помощь в рамках обязательного медицинского страхования. Согласно ст. 12 Закона о трансплантации донор, изъявивший согласие на пересадку своих органов и (или) тканей, вправе получать бесплатное лечение, в том числе медикаментозное, в учреждении здравоохранения в связи с проведенной операцией.

Таким образом, выплата больничных, пособия в связи с утратой работоспособности (если таковая наступит) будет осуществляться по общим правилам законодательства о социальном обеспечении (чего весьма часто недостаточно).

Если здоровье реципиента застраховано дополнительно гражданско-правовым договором личного страхования, то расходы, которые понесет не реципиент, а донор, условиями страхования обычно не охватываются и возмещению, как правило, не подлежат. Конечно, иное может быть предусмотрено договором страхования. Для того чтобы донорство развивалось, требуется дополнение правил о страховании здоровья донора, причем как законодательства о социальном обеспечении (что в целом находится за пределами настоящей статьи), так и гражданского законодательства.

Возможно, следует дополнительно установить, что в случае, когда здоровье реципиента застраховано, вред, причиненный донору в результате изъятия, также признается страховым случаем, а расходы, которые для донора вызывают подготовка к операции, операция и лечение, учитываются при определении страхового возмещения.

Еще один вопрос, который почти не решен в российском законодательстве, — это вопрос о том, может ли несовершеннолетний быть донором.

Проблема эта не только юридическая, но и этическая; она связана с тем, что в онкологии трансплантация клеток костного мозга иногда является единственным способом лечения, и подходящим донором может оказаться только несовершеннолетний брат или сестра пациента. Так, одним из первых случаев успешной пересадки костного мозга была пересадка в 1968 г.: Р.А. Гуд пересадил 5-месячному младенцу клетки костного мозга, донором которых была восьмилетняя сестра пациента9.

Согласно § 8а TPG особенности использования костного мозга несовершеннолетнего донора состоят в следующем:

9См. об этом: Saxon W. Robert A. Good, 81, Founder оf modern Immunology, Dies // The New York Times. 2003. 18 June. URL: https://www.nytimes.com/2003/06/18/us/robert-a-good-81-founder-of-modern-immunology- dies.html.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

–трансплантация допускается для пользы родственников первой степени (родителей, брата, сестры несовершеннолетнего донора) и только в том случае, когда другой подходящий донор отсутствует;

–согласие дает законный представитель, но врач должен уточнить волю несовершеннолетнего донора, насколько это позволяет возраст донора и его психологическое состояние. Если несовершеннолетний донор высказывает категорический отказ, изъятие не допускается;

–если трансплантация предполагается в пользу родственников первой степени, иных, чем несовершеннолетние браться и сестры, требуется согласие суда по делам опеки;

–если предполагается трансплантация клеток костного мозга несовершеннолетнего одному из его родителей, то родители (любой из них) обязаны незамедлительно уведомить суд по делам опеки (предложение 2 § 8а TPG). Дело в том, что в этом случае имеется потенциальный конфликт интересов ребенка и его законных представителей (родителей). При таком конфликте немецкий законодатель наделяет суд по делам опеки полномочиями решать, насколько опасна для несовершеннолетнего процедура изъятия клеток костного мозга и насколько трансплантация необходима одному из родителей.

Согласно ст. 13 швейцарского Закона о трансплантации органов и тканей недееспособные и несовершеннолетние не могут быть донорами органа или ткани. Допускается исключение из этого правила, если:

–пожертвование органа или ткани необходимо для спасения жизни реципиента;

–пожертвование повлечет для несовершеннолетнего или недееспособного лишь минимальный риск и минимальное бремя;

–реципиент не может лечиться любым другим сопоставимым по пользе терапевтическим методом;

–другой подходящий донор отсутствует;

–реципиент является родителем, ребенком или родным братом (сестрой) донора.

Российское законодательство также содержит общий запрет изымать органы и ткани у несовершеннолетних доноров, и тоже делает исключение. В соответствии с п. 3 ст. 47 Закона об основах охраны здоровья граждан изъятие органов и тканей для трансплантации (пересадки) не допускается у живого лица, не достигшего восемнадцатилетнего возраста (за исключением случаев пересадки костного мозга) или признанного в установленном законом порядке недееспособным.

Исключение в отношении изъятия костного мозга в российском законодательстве (как и аналогичные нормы в Германии) связано с опытом лечения онкологических и иных заболеваний путем трансплантации клеток костного мозга брата (сестры).

164

Condicio iuris

Несмотря на этот общий запрет и исключение из него, регулирование имеет существенные пробелы, потому что никак не решен ряд вопросов: кто дает согласие — оба законных представителя или один из них? Как быть, если один из законных представителей согласен на изъятие клеток, а другой не соглашается, опасаясь причинения вреда здоровью донора? Надо ли спрашивать ребенка, если ему, например, 15–16 лет? Очевидно, что надо, так как речь идет о его судьбе, но специальное законодательство, в частности Закон о трансплантации, таких требований не содержит.

Специальное регулирование отношений по изъятию клеток у несовершеннолетнего отсутствует. В Семейном кодексе (СК РФ) закреплены общие нормы, например: ребенок имеет право на обеспечение его интересов, уважение его человеческого достоинства (ст. 54), на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (ст. 56).

Системно толкуя эти нормы, можно сделать вывод о том, что согласие на использование клеток костного мозга несовершеннолетнего допускается только в исключительных случаях (например, для спасения жизни его брата или сестры) и только если изъятие не влечет непоправимого вреда для здоровья несовершеннолетнего.

Также по аналогии с тем, как решаются вопросы воспитания ребенка в семейном праве, можно сделать вывод о том, что для изъятия клеток костного мозга требуется согласие и отца, и матери, кроме случаев, когда другой родитель отсутствует.

Насколько необходимо устанавливать в российском законодательстве правила о том, что изъятие клеток костного мозга несовершеннолетнего требует одобрения судом или административным органом (в российских условиях таким органом, очевидно, может стать орган опеки и попечительства)?

Этот вопрос более чем дискуссионный. При существующем состоянии органов опеки и попечительства велика вероятность того, что одобрение на изъятие клеток костного мозга у несовершеннолетнего они не дадут просто потому, что испугаются ответственности. Если представить, что для такого изъятия потребуется разрешение суда, тоже придется признать, что суды общей юрисдикции пока абсолютно не готовы к решению подобных медицинских задач.

ВГермании, как было сказано выше, требуется согласие суда по делам опеки, если реципиентом является один из родителей ребенка-донора — учитывается имеющийся конфликт интересов.

Вотечественном законодательстве следует как минимум определить состав консилиума, который будет решать вопрос о допустимости донорства и взвешивать вероятный риск для донора и предполагаемую пользу для реципиента. В него нужно обязательно включить психолога, задача которого — выяснить отношение потенциального донора к планируемой процедуре. В законодательстве о защите здоровья граждан целесообразно предусмотреть необходимость согласия самого ребенка, по крайней мере в тех случаях, когда ребенок может понять суть медицинской процедуры и ее назначение. Пока такая норма отсутствует, необходимость учитывать согласие ребенка следует из ст. 57 СК РФ, закрепляющей право ребенка выражать свое мнение, и из источников международного права (ст. 12 Конвенции о правах ребенка, одобренной Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989).

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Существующее законодательство устанавливает запрет изъятия органов и тканей у несовершеннолетнего и закрепляет исключение применительно к клеткам костного мозга. В связи с развитием медицины целесообразно заранее подумать о том, какие еще исключения могут быть допущены законодательством в будущем. Общий ориентир здесь должен быть таким: ни в коем случае и ни при каких условиях нельзя допускать изъятия органов и тканей, которые не регенерируются.

Например, в решении по делу Brown v. Реrlеy, вынесенном в 1989 г., один из судов штата Калифорния не признал за родителями право согласиться на пересадку почки от здорового малолетнего ребенка его больному брату-близнецу, посчитав, что родители не могут санкционировать изъятие почки у здорового ребенка, поскольку изъятие неспособного к регенерации трансплантата представляет опасность для здоровья10.

1.2. Особенности посмертного донорства

Ситуаций, когда органы и ткани изымаются у умершего, по статистике намного больше, чем изъятий органов и тканей у живых доноров. Благодаря трансплантации органов чья-то смерть равняется чьей-то жизни11.

В мировой практике существует два основных подхода12 к тому, как получить согласие на посмертное донорство. При первом (система испрошенного согласия), закрепленном, например, в немецком Законе о трансплантации, требуется, чтобы при жизни донор выразил согласие на посмертное донорство. Если потенциальный донор при жизни не выразил ни согласия, ни отказа, могут быть опрошены родственники покойного. При втором (система неиспрошенного согласия) согласие на посмертное донорство подразумевается, если при жизни гражданин не заявил о своем отказе быть донором. Заявление, как правило, должно быть сделано компетентному органу. Так, во Франции с 01.01.2017 действует презумпция согласия: каждый совершеннолетний французский гражданин, прямо не заявивший об отказе быть донором, предполагается согласившимся на посмертное донорство13. При этом для того, чтобы заявить об отказе, достаточно заполнить форму на сайте агентства биомедицины14.

10См.: Кобяков Д.П. Правовое регулирование трансплантации органов и тканей в России // Современное медицинское право в России и за рубежом: сб. науч. тр. / отв. ред. О.Л. Дубовик, Ю.С. Пивоваров. М., 2003. С. 288.

11См.: Campbell D. «Through organ donation, someone’s death equals new life». An NHS trust chief explains how undergoing a kidney transplant shaped his views // The Guardian. 2018. 15 July. URL: https://www.theguardian. com/society/2018/jul/15/through-organ-donation-someones-death-equals-new-life.

12Подробно об этой классификации рассказывается в определении КС РФ от 10.02.2016 № 224-О.

13См.: Wilsher K. France introduces opt-out policy on organ donation // The Guardian. 2017. 2 Jan. URL: https://www.theguardian.com/society/2017/jan/02/france-organ-donation-law.

14См.: https://www.registrenationaldesrefus.fr/#etape-1.

166

Condicio iuris

В Латвии органом, который обязан вести реестр отказов от посмертного донорства, является орган, ведущий реестр населения страны15.

Дополнительный протокол допускает любой из этих перечисленных подходов, но требует, чтобы при любой системе у гражданина была возможность выразить свою волю.

Изъятие у покойного требует констатации момента смерти. В большинстве законодательств сегодня момент смерти определяется моментом смерти мозга16. Это же правило закреплено в ст. 9 российского Закона о трансплантации: «Заключение о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга)». Та же статья требует зафиксировать факт смерти консилиумом врачей-специалистов. В диагностике смерти в случае предполагаемого использования в качестве донора умершего запрещается участие трансплантологов и членов бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею. В медицинской литературе обсуждается, насколько критерий смерти мозга исключает ошибки, и признается, что он не совсем безупречный17, поскольку человеку известно далеко не все о работе мозга18. Однако и подтвержденных случаев, когда после констатации смерти мозга человек возвращался бы к осознанной жизни, медицинская наука не знает.

После констатации смерти мозга прекращаются мероприятия, направленные на спасение пациента, но начинаются (или продолжаются) мероприятия, направленные на поддержание его органов в состоянии, пригодном для трансплантации19. Правоспособность лица в момент смерти мозга прекратилась, но нельзя сказать, что тело человека с этого момента представляет собой объект права. Практически все законодательства закрепляют правила об обязанности уважительного отношения к человеческому телу. Некоторые личные нематериальные блага гражданина защищаются даже после его смерти, что в российском законодательстве признано в абз. 3 п. 2 ст. 150, п. 5 ст. 152.2 ГК РФ20.

Согласие быть донором, данное mortis causa, представляет собой особую разновидность распоряжений на случай смерти. Оно не является разновидностью заве-

15Это видно из постановления ЕСПЧ от 13.01.2015 по делу «Элберте (Elberte) против Латвийской Республики» (жалоба № 61243/08).

16В § 3 TPG также установлено, что изъятие органов и тканей допускается, если констатирована смерть мозга. То же правило закреплено в ст. 9 швейцарского Закона о трансплантации.

17См.: «Das Hirntod-Konzept ist paradox»: Debatte über Organspenden // Tagesschau.de. 2016. 3 Nov. URL: https://www.tagesschau.de/inland/hirntod-interview-hoefling-101.html.

18Так, в Совете по этике Германии также существуют различные взгляды на то, является ли смерть мозга достаточным критерием для определения смерти человека, см.: Там же.

19См.: Сергиенко С.К., Резник Е.Г., Пустовалов А.А. и др. Принципы интенсивной терапии донора со смертью мозга // Вестник трансплантологии и искусственных органов. 2010. Т. XII. № 4. С. 72.

20ВС Германии в вопросе о защите личных нематериальных благ умершего пошел даже несколько дальше. В 1968 г. он признал, что право на уважительное отношение к личности умершего защищается и после смерти. При этом суд специально подчеркнул: защищается личное нематериальное благо умершего, а не только интересы детей покойного, обратившихся с иском (BGH, I ZR 44/66б 20.03.1968).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

щания, поскольку завещание — это распоряжение имуществом на случай смерти (ст. 1118 ГК РФ), а органы и ткани, как будет показано далее, к имуществу не относятся. Это особая категория распоряжений, направленная на ограничение личных нематериальных благ.

Свобода воли при совершении подобного рода распоряжений важна не меньше, чем в сделках, направленных на распоряжение имуществом. К сожалению, закрепленная сегодня в ст. 8 Закона о трансплантации неопровержимая презумпция согласия никакого уважения к свободе воли человека не содержит.

В 2016 г. в КС РФ было подано заявление по следующему делу21.

19-летняя Алина С. попала в ДТП и в состоянии комы была доставлена в ГКБ № 1 г. Москвы. Пять дней Алина находилась в состоянии комы, на пятый день умерла. Ее мать регулярно навещала дочь в больнице. В день смерти Алины матери было отказано в возможности быть возле дочери. О том, что у Алины посмертно были изъяты в целях трансплантации некоторые органы, мать узнала не от врачей, а при ознакомлении с материалами уголовного дела, где имелось заключение судебномедицинского эксперта. В заключении было указано, что у потерпевшей в целях трансплантации изъяты некоторые органы.

Мать и бабушки Алины обратились в суд с иском к ГКБ № 1 о компенсации морального вреда. Они объясняли, что мать Алины не была допущена к своей дочери, находившейся в реанимационном отделении, в последний день ее жизни, что медицинская организация даже не известила своевременно о смерти девушки и что органы были изъяты у Алины для трансплантации без информирования и согласия родителей22.

Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на ст. 8 Закона о трансплантации, в ст. 8 которого установлен запрет на изъятие органов и тканей в случае, когда учреждение здравоохранения на момент изъятия было поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники заявили о запрете изъятия. Суд подчеркнул, что истцы о несогласии с изъятием органов у Алины С. не заявляли.

21См.: определение КС РФ от 10.02.2016 № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека».

22Согласие родителей здесь может иметь, конечно, только косвенное значение. Родителей и других близких родственников обычно опрашивают для того, чтобы узнать волю донора — был ли он против изъятия органов и тканей. Так установлено, например, в § 4 TPG. В ст. 8 отечественного Закона о трансплантации говорится, что «изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту». Таким образом, из ее буквального текста может следовать, что родственники имеют самостоятельное и независимое от потенциального реципиента право решать, что делать с органами умирающего. Из дела Алины С. и далее приводимых в статье дел следует, что желания родственников медицинские организации игнорируют. Представляется более корректным опрашивать родственников не о том, чего хотят они сами, а о том, какого мнения, насколько им известно, по вопросу о потенциальном донорстве придерживался умирающий? И высказанный родственниками запрет, конечно же, не игнорировать.

168

Condicio iuris

Мать Алины обратилась в КС РФ с жалобой на несоответствие Конституции РФ ст. 8 Закона о трансплантации. Конституционный Суд, к сожалению, не нашел оснований для пересмотра. Было указано, что и система неиспрошенного согласия, при котором согласие донора предполагается, и система испрошенного согласия, при котором оно должно быть ясно выраженным, одинаково соответствуют нормам международного права, и выбор между ними принадлежит законодателю.

Соглашаясь с тем, что именно законодатель должен осуществить выбор между двумя системами, хотелось бы отметить, что противоречие Закона о трансплантации нормам международного права и здравому смыслу все же есть. И оно состоит в следующем.

При любой системе потенциальный донор должен иметь возможность от такого донорства отказаться. Ни ст. 47 Закона об основах охраны здоровья граждан, ни ст. 8 Закона о трансплантации органов и тканей не определяют, как, когда и кому потенциальный донор или его родственники должны заявить об отсутствии согласия. Устно — лечащему врачу? Но заявительницу не пустили к дочери в день смерти последней, а сама пациентка с момента ДТП находилась без сознания.

Человеку свойственно надеяться на лучшее, поэтому при первой встрече с лечащим врачом странно было бы ждать от родственников больного, что они хотя бы устно заявят о несогласии на трансплантацию органов и тканей. Логично было бы, если бы медики спросили родственников пациента, не имел ли он возражений против изъятия. Но такой обязанности спрашивать ни ст. 8 Закона о трансплантации, ни ведомственные нормативные акты не устанавливают.

Конституционный Суд РФ в том же определении отметил, что несогласие может быть нотариально удостоверено, а потому права предполагаемого донора не нарушены. Несомненно, отказ может быть нотариально удостоверен. Но это никак не помешает изъятию, поскольку законом не установлен механизм доведения этого отказа до сведения медицинского учреждения и до момента кризиса непонятно, кому направлять такое нотариально удостоверенное несогласие.

Логически развивая тезис о нотариально удостоверенном отказе, пришлось бы сделать вывод о том, что, узнав о госпитализации дочери, заявительница должна была бы немедленно зайти к нотариусу, удостоверить свое несогласие с трансплантацией и направить это несогласие письмом с уведомлением и описью вложения по адресу главного врача. Но это абсурдно, а право не должно предписывать абсурдного поведения.

По одному из дел, рассмотренных судом общей юрисдикции, истец заявлял о том, что тело его покойной матери стало объектом многочисленных изъятий органов и тканей, несмотря на то что он сообщал медикам об отсутствии своего согласия на изъятие. Изъятия были подтверждены актом вскрытия, но суд в иске отказал, подчеркнув, что «доказательств того, что истцом было высказано несогласие с предстоящей трансплантацией заблаговременно, не представлено»23.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

В другом деле24 мать заявила иск о компенсации морального вреда в связи с тем, что у попавшей в ДТП и скончавшейся в реанимации дочери были изъяты почки, печень и поджелудочная железа. В процессе истица поясняла, что к моменту, когда она приехала в больницу, куда была госпитализирована дочь, та уже скончалась.

Суд в иске отказал со следующим обоснованием: «Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд исходил из того, что как на момент констатации биологической смерти, так и на момент непосредственно процедуры изъятия почек, печени, поджелудочной железы для трансплантации и изъятия сердца для производства биопротезов клапанов никто из близких родственников или законных представителей умершей не сообщили медицинскому персоналу или дежурному администратору ГКБ № 7 о несогласии умершей на посмертное изъятие органов. Поскольку не представлено доказательств того, что истица не могла узнать о смерти дочери и предстоящей трансплантации заблаговременно, довод истицы о том, что она не имела возможности заявить о несогласии на трансплантацию, несостоятелен».

В этом деле демонстрируются самые грустные традиции распределения обязанностей по доказыванию: не медицинское учреждение обязано доказывать, что предоставило матери донора необходимую информацию и спросило мать о том, не возражала ли дочь при жизни против изъятия органов, не составляла ли отказа, а мать донора должна доказывать, что «не могла заблаговременно узнать о смерти дочери».

Презумпция согласия, закрепленная в ст. 8 Закона о трансплантации, поощряет медицинские учреждения игнорировать волю пациента и его родственников, а граждан, по тем или иным причинам не желающих стать донором, ставит перед заведомо невыполнимой задачей: кому сообщить о запрете изъятия?

Сопоставляя две известные мировой практике системы — систему испрошенного согласия (Германия) и систему неиспрошенного согласия (Франция), можно констатировать, что первая хороша тем, что уважает автономию личности, вторая — тем, что обеспечивает большее количество доноров.

Закрепленная в российском законодательстве система сегодня не относится ни к одной из перечисленных, поскольку нет простого и понятного каждому механизма опровержения презумпции. По той же причине закрепленная в российском Законе о трансплантации система не соответствует международным актам, в частности Дополнительному протоколу25.

Ситуация, когда каждый может оказаться донором и никто не понимает, каким способом довести до медиков свой отказ, чтобы с этим отказом считались, не может признаваться нормальной.

24См.: апелляционное определение Московского городского суда от 16.09.2013 по делу № 11-27391.

25Надо подчеркнуть, что КС РФ в определении по делу Алины С. не нашел противоречия ст. 8 Закона о трансплантации этому Протоколу по той причине, что донор мог составить нотариально удостоверенное согласие. С этим не получается согласиться, потому что данное нотариальное удостоверенное согласие требовалось бы еще довести до сведения медицинского учреждения, а до момента ДТП Алина С. никак не знала, в каком медицинском учреждении она окажется.

170

Condicio iuris

1.3. Этика медицинского патернализма

Сложившаяся ситуация с подразумеваемым и почти неопровержимым согласием отчасти вызвана тем, что этика медицинского патернализма (которую можно обозначить фразой «врач знает лучше») в России пока остается практически бесспорной. В иностранной юридической и медицинской литературе отмечается, что в настоящий период происходит быстрый переход от этой этики к праву пациента на самоопределение.

Со времен Древней Греции руководящим принципом западной медицины был именно патернализм — идея о том, что врачи по сути своей проницательны и умны, пациенты должны подчиняться их распоряжениям и эта асимметрия является желательным положением дел. В XX в. новые медицинские знания и технологии накапливались беспрецедентно быстро, а медицинский патернализм, возможно, достиг своего апогея26. Однако затем привилегированная роль врача была поставлена под сомнение27. Это произошло в результате технического прогресса, распространения элементарных знаний о биологии и физиологии, а также из-за конкуренции медицинских учреждений.

Еще в 1914 г. судья Кардозо заявил, что «каждый взрослый и здравомыслящий человек имеет право определять, что делать со своим телом»28. Этот вывод был сделан по делу Schloendorff. По обстоятельствам этого дела пациентка согласилась на диагностическую операцию. После ее начала врач обнаружил необходимость дополнительного медицинского вмешательства. Поэтому он провел операцию, согласия на которую пациентка заранее не давала. Потом пациентке пришлось долго лечиться, причем сначала в стационаре.

Сложно сказать, были ли претензии пациентки связаны с тем, что после операции у нее возникли осложнения, или тем, что ей пришлось долгое время провести в клинике, — в любом случае, она в своем иске заявляла, что давала согласие только на диагностическую операцию.

С точки зрения медицинского патернализма врач был прав, так как сделанная операция была объективно необходимой; но судья Кардозо решил, что надо было учесть мнение и самой пациентки.

На высказывание Кардозо часто ссылались в более поздних исследованиях. В результате в литературе и судебной практике западноевропейских стран и США стало практически бесспорным утверждение о том, что, помимо чрезвычайных ситуаций, когда нет возможности спросить согласия пациента, во всех других случаях решающее слово в вопросе о медицинском вмешательстве принадлежит именно

26См.: Toppol E., Graboyes R.F. Anatomy and Atrophy of Medical Paternalism (07.06.2017). Mercatus Research. URL: https://ssrn.com/abstract=3191489.

27Подробнее см.: Там же.

28См. об этом: Wolf S.M. Doctor and Patient: An Unfinished Revolution // Yale Journal of Health Policy, Law, and Ethics. 2006. Vol. 6. No. 2. Р. 487–502.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

ему. Для того чтобы пациент мог принимать решение, ему нужно предоставить информацию о его болезни, способах ее лечения, возможных осложнениях и т.д.

Медицинскому патернализму, таким образом, противопоставляется информированное согласие.

Это противопоставление, конечно, несколько идеализировано29. Пациенты не всегда делают разумный выбор, а врачу, для того чтобы предоставить достаточно полную информацию о заболевании и способах лечения, необходимо прочитать пациенту курс лекций в объеме не меньше 300 акад. часов, а таким временем врач, конечно, не обладает.

Сложно сказать, почему в России концепция медицинского патернализма столь устойчива. Может быть, есть большая склонность полагаться на чужой авторитет, а может быть, пока недостаточна конкуренция между медицинскими учреждениями.

Концепция медицинского патернализма ярко проявляется в ст. 47 Основ: быть или не быть гражданину донором, знает не сам гражданин, а доктор. Но если у пациента есть право выбора, как ему лечиться, то тем более у него должно быть право выбора, стать ему донором или нет.

Итак, при сопоставлении системы предполагаемого согласия и системы испрошенного согласия выясняется, что последняя лучше по всем показателям. Она проявляет уважение к личности пациента, не пугает общество и не побуждает искать способ отказаться от посмертного донорства.

Но система неиспрошенного согласия предоставляет трансплантологам большее количество органов для трансплантации.

Вариантом решения может стать постепенный переход от существующей неопровержимой презумпции согласия к системе испрошенного согласия.

На первом этапе (который займет 5–7 лет) каждый гражданин имеет право заявить о своем отказе или согласии быть посмертным донором. Ведение реестра согласий и отказов следует поручить органам ЗАГС и открыть эти сведения медицинским организациям и фонду обязательного медицинского страхования. На этой стадии изменений в систему неиспрошенного согласия можно не вносить, она остается, но появляется простой и ясный способ опровержения презумпции согласия стать донором. Постепенный переход снизит риск нехватки органов для трансплантации — учитывая сверхоптимизм, свойственный человеку, далеко не все граждане, узнав о реестре отказов от донорства, станут заполнять заявления об отказе быть посмертным донором.

На втором этапе, когда будет собрана статистика о количестве согласий и отказов, можно будет обсудить переход от системы неиспрошенного согласия к системе испрошенного согласия как к системе, максимально уважающей автономию личности.

29В целом ряде исследований ученые показали, что врачи склонны поступать так, как они считают лучшим для пациента, и не учитывают его предпочтений. Обзор литературы см.: Wolf S.M. Op. cit.

172

Condicio iuris

1.4. Почему согласие на изъятие органов, тканей и клеток должно быть безвозмездным?

Принципиальное положение международного права30, а также многих национальных законодательств, регулирующих трансплантацию31, в том числе и отечественного32, состоит в том, что согласие на изъятие органов и тканей не может быть возмездным. Это касается как прижизненного донорства, так и согласия на случай смерти.

О причинах запрета и о его целесообразности ведется дискуссия. Основным доводом считаются соображения морали — аморально делать части человека обычным товаром33. Кроме того, ссылаются на то, что если согласие на изъятие органов и тканей станет возмездным, то это увеличит и без того немалую стоимость медицинских услуг по трансплантации, в результате она будет недоступна малоимущим, а возможно, даже среднему классу34.

Наиболее убедительная позиция высказана исследователем из Гарварда, И.Г. Коэном. Он считает, что «никто не может считаться свободно выражающим свое согласие, если действует под принуждением. Только бедные женщины соглашаются на суррогатное материнство35, только бедные люди согласятся продать свои органы. Согласие, данное под влиянием такой крайней нужды, не может быть добровольным»36. Следовательно, причина запрета состоит в том, что здоровье, которое может пострадать при изъятии органа у прижизненного донора, и деньги представляют собой ценности настолько неравные, что договор, по которому ктото соглашается поступиться здоровьем за деньги, не может быть действительным. Причина недействительности сделки, таким образом, кроется в ее презюмируемой кабальности. Право не может поощрять крайне неразумные поступки.

В запрете прижизненного донорства за деньги все построено достаточно логично. При изъятии органов или части органа (а оно неизбежно повлечет ущерб здоровью

30Тело человека и его части не должны как таковые являться источником получения финансовой выгоды — это указано в ст. 21 Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины.

31Так, согласно ст. 16-6 ГК Франции «никакое вознаграждение не может быть предоставлено тому, кто пойдет на проведение опытных исследований над собой, на отчуждение своего тела и пересадку органов». Запрет торговли органами и тканями установлен также в ФРГ — § 8 и 17 TPG и в Швейцарии — в ст. 10 Закона о трансплантации.

32Согласно абз. 4 ст. 1 Закона о трансплантации «органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи. Купля-продажа органов и (или) тканей человека влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации».

33См.: Rivera-López E. Organ Sales and Moral Distress // Journal of Applied Philosophy. 2006. Vol. 23. No. 1. Р. 41–52.

34См. обобщение точек зрения по этому поводу: Mahoney J.D. Altruism, Markets, and Organ Procurement // 72 Law & Contemporary Problems. 2009. Vol. 72. P. 17–36.

35Вопросы суррогатного материнства находятся за пределами настоящей статьи.

36Cohen I.G. The Price of Everything, the Value of Nothing: Reframing the Commodification Debate // Harvard Law Review. 2003. Vol. 117. No. 689. Р. 689–710.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

донора) предполагается, что собственное здоровье для человека имеет огромную ценность, но в сравнении с жизнью близкого она может отступить на второй план. Правда, вопрос о том, кто является близким человеком и какой орган государственной власти будет определять эту близость, тоже по-своему спорный37.

Там, где изъятие не чревато (при правильном его проведении) причинением вреда здоровью донора, отношения могут быть возмездными. Так, по законодательству ряда стран донор крови имеет право на получение платы38. Даже российское законодательство содержит отдельные исключения из принципа безвозмездности пожертвований биологического материала.

В ст. 9 Федерального закона от 20.07.2012 № 125-ФЗ (ред. от 07.03.2018) «О донорстве крови и ее компонентов» предусмотрено, что ведомственными нормативными актами могут быть определены случаи, когда сдача крови или ее компонентов может быть платной. Эти случаи сейчас установлены приказом Минздрава39. С опорой на медицинскую литературу можно сказать, что разница между бесплатным и платным донорством обусловлена не особенностями взятой крови и не ее количеством, а тем, насколько медицинские учреждения на момент принятия решения об изъятии нуждаются в определенном фенотипе эритроцитов: «Практически любого донора крови можно отнести к категории платных, но сделать это можно лишь после углубленного исследования фенотипа эритроцитов»40. Благодаря возможности платного донорства обеспечивается наличие крови с необходимыми для реципиента качествами и свойствами.

Тем не менее эти небольшие исключения не отменяют правила; донорство органов и тканей остается актом альтруизма и не обусловлено платой.

В судебной практике уже встречаются сложные казусы, связанные с применением этого запрета.

По обстоятельствам одного из дел гражданину Германии нужна была почка для пересадки. Его супруга прошла исследования с целью определить, возможно ли донорство, но оказалось, что для трансплантации они с супругом несовместимы. Обратившись в центр трансплантации в Базеле, супруги получили сведения о том, что найдена подходящая супружеская пара из Швейцарии, где один из супругов также нуждается в пересадке почки, причем немецкая гражданка может быть до-

37Как уже говорилось выше, немецкий TPG в п. 2 § 8 старается учитывать все варианты привязанности. Наличие близких отношений между донором и реципиентом проверяет при необходимости суд по делам опеки. Российское законодательство в п. 6 ст. 11 Закона о трансплантации требует установить генетическую связь между донором и реципиентом (за исключением случаев пересадки костного мозга), игнорируя тем самым другие случаи близких отношений.

38О платном донорстве в отношении спермы, крови и материнского молока в США см.: Ertman M.M. The Social Life of Blood, Milk & Sperm // Tulsa Law Review. 2015. Vol. 51. P. 393–406.

39См.: приказ Минздрава России от 17.12.2012 № 1069н (с изм. от 12.07.2013) «Об утверждении случаев, в которых возможна сдача крови и (или) ее компонентов за плату, а также размеров такой платы».

40Жибурт Е.Б., Мадзаев С.Р. Особенности национальной оплаты донорства крови // Менеджер здравоохранения. 2013. № 8. С. 27–32.

174

Condicio iuris

нором для гражданина Швейцарии, а гражданка Швейцарии может быть донором для гражданина Германии. Сделав операцию в Швейцарии, супруги затем обратились в немецкую страховую организацию за выплатой страхового возмещения (супруг-реципиент получил небольшое осложнение в результате операции). Страховая организация платить отказалась со ссылкой на то, что подобного рода донорство запрещено законодательством Германии. Согласно п. 2 § 8 TPG допускается донорство почки в отношении супруга, близких родственников и иных лиц, с которыми донор состоит в «очевидно близких» отношениях. Правила перекрестного донорства, как в этом деле, немецким законодательством не предусмотрены. Суд апелляционной инстанции применил телеологическое толкование § 17 и 18 TPG, которыми запрещается торговля органами и тканями41. Установив, что целью соглашения между немецкой и швейцарской супружескими парами было достижение неимущественного интереса, суд постановил, что запрет торговли органами не нарушен.

Суд кассационной инстанции по вопросу толкования § 17 и 18 TPG отметил, что используемый в § 18 термин «оборот» аналогичен тому, что используется в законодательстве о запрете продажи наркотиков, а там имеются в виду любые сделки — и купля-продажа, и мена, и даже дарение. Но следует учитывать предмет каждого из этих законов — один запрещает торговать ломающим жизнь ядом, а другой говорит о спасающих жизнь органах. Учитывая это, надлежит применить телеологическое толкование и считать, что § 18 TPG запрещает только сделки, направленные исключительно на получение прибыли, реализацию экономического интереса. Суд отметил, что согласие донора должно быть достаточно взвешенным, созревшим, между донором и реципиентом должна иметься определенная эмоциональная связь, которая не должна сводиться только к общению ради трансплантации42, и возвратил дело на новое рассмотрение по причинам, в основном не связанным с донорством (в частности потому, что суды первой и апелляционной инстанций не выяснили, насколько швейцарская клиника соблюдала обязательные в Германии медицинские стандарты). Но помимо прочего, суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении приказано было установить, насколько добровольным было согласие швейцарского донора и насколько длительным было общение между донором из Швейцарии и немецким реципиентом.

Таким образом, и требование безвозмездности, и требование близких отношений между донором и реципиентом представляют собой попытку защитить донора от необдуманных решений, о которых он потом может пожалеть.

Надо подчеркнуть, что компенсация прижизненному донору средств, которые должны быть затрачены на дополнительное питание, переезд к месту послеоперационного обследования и обратно к месту жительства и другие выплаты компенсационного характера не считаются платой и не противоречат правилу о безвозмездности согласия быть донором.

41См.: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.01.2001 — L 10 VS 28/00.

42См.: BSG, 10.12.2003 — B 9 VS 1/01 R. URL: https://www.prinz.law/urteile/bundessozialgericht/BSG_Az_B- 9-VS-1-01-R--2001-03-06.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

1.5. Считаются ли органы и ткани, изъятые из тела донора, вещами?

По этому вопросу в отечественной литературе имеются самые разные позиции — от абсолютного согласия43 до безоговорочного отрицания44. В немецкой литературе отмечается, что категории «владение» и «собственность» к телу человека по общему правилу не применяются45.

Особенность органа, ткани или клетки состоит в их тесной связи с личными неимущественными правами. До момента изъятия нет никакого стороннего объекта, есть тело человека и его, человека, личные нематериальные блага — право на жизнь, здоровье, неприкосновенность. С момента изъятия (если оно совершено в соответствии с законом) и до момента трансплантации есть особый объект гражданских прав, смысл которого состоит в том, что он способен помочь другому человеку — реципиенту восстановить его личные нематериальные блага (здоровье), спасти жизнь.

Представим, что донор выразил согласие на прижизненное изъятие, а изъятый орган по ошибке или намеренно пересадили не тому реципиенту, которого указал донор, а другому, которому донорский орган также подошел. Очевидно, что в таком случае будет предъявлен иск о возмещении вреда, причиненного здоровью, а не иск о возмещении убытков в размере стоимости вещи. Причем иск о возмещении вреда, причиненного здоровью, к медицинскому учреждению сможет предъявить и донор, который согласился на изъятие, поставив интересы строго определенного реципиента выше собственных, и не получивший донорский орган указанный донором реципиент. Последний как минимум сможет требовать компенсации морального вреда, причиненного несостоявшейся трансплантацией.

1.6.Согласие на изъятие органа или ткани — это сделка?

Вгражданском праве уже есть несколько известных ситуаций, когда гражданин добровольно ограничивает одно из принадлежащих ему личных нематериальных благ. Среди таких сделок по ограничению собственных личных нематериальных благ наиболее известны (а) разрешение создать псевдоним на основе принадлежащего гражданину имени (абз. 2 п. 4 ст. 19 ГК РФ) и (б) согласие зарегистрировать товарный знак, тождественный имени лица, известного в Российской Федерации на день подачи заявки (подп. 2 п. 9 ст. 1483 ГК РФ).

43См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 86–88; Осипова Л.В., Юдин Е.В. Трансплантация органов (тканей) человека в Российской Федерации: проблемы правового регулирования // Медицинское право. 2016. № 3. С. 34–38; Синицын С.А. Исковая защита вещных прав в российском и зарубежном гражданском праве: актуальные проблемы. М., 2015.

44См.: Донцов Д.С. Органы и ткани человека как объекты вещного права в Российской Федерации // Медицинское право. 2009. № 2. С. 43–47.

45См.: Roidis-Schnorrenberg H. Das Verbot der Kommerzialisierung des menschlichen Körpers und seiner Teile. Mannheim, 2015. S. 45–46.

176

Condicio iuris

Предметом таких разрешений и согласий не выступает какое бы то ни было имущество (ни имя, ни псевдоним в приведенных примерах имуществом не являются, а регистрация товарного знака поставлена в зависимость от многих условий, не зависящих от обладателя имени). Скорее, в результате такого волеизъявления адресат получает право совершить определенное действие, которое без этого разрешения признавалось бы нарушением личного неимущественного права — права на имя.

Обладатель личного неимущественного права тем самым себя ограничивает и позднее уже не сможет предъявить претензии к обладателю псевдонима.

Согласие на изъятие органов, тканей и клеток человека — действие, которое должно находиться в той же группе юридических фактов. Это правомерное действие, не направленное напрямую на имущественные последствия. Его содержанием является воля обладателя личного неимущественного права ограничить это право. В данном случае ограничивается право на здоровье и личную неприкосновенность (при пожизненном донорстве) или только право на личную неприкосновенность (при посмертном донорстве).

Это согласие имеет сходство со сделкой, поскольку представляет собой правомерное, волевое действие. Легальное определение сделки в ст. 153 ГК РФ столь широко, что можно представить себе и сделки, направленные исключительно на неимущественные последствия. Однако вопрос о признании или непризнании такого действия сделкой — это вопрос не столько формальной логики, сколько психологии, восприятия права.

Традиционно сделка направлена не просто на гражданско-правовые, а именно на имущественные последствия — она влечет возникновение, изменение или прекращение обязательства, служит формой перехода вещного права.

В данном случае специфика действия состоит в том, что оно направлено на последствия неимущественного характера. При прижизненном донорстве донор ограничивает свои личные неимущественные права (на здоровье и физическую неприкосновенность) в пользу реципиента. При посмертном донорстве донор тоже ограничивает свое личное неимущественное право (на неприкосновенность тела после смерти) в пользу неизвестного донору реципиента.

Направленность анализируемых действий на неимущественные последствия сама по себе не препятствует признанию их сделками. Можно отметить, что цивилистическая доктрина и ранее допускала возможность существования сделок, направленных на неимущественные последствия46.

Можно назвать несколько доводов в пользу признания распоряжений в отношении органов и тканей сделками.

46См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 20 (автор комментария к ст. 153 — А.Г. Карапетов).

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Во-первых (довод позитивиста), эти действия соответствуют нормативному определению сделки, закрепленному в ст. 153 ГК РФ. Это правомерные действия, направленные на гражданско-правовые неимущественные последствия — ограничение личных неимущественных прав одного лица и защиту личных неимущественных прав другого лица.

Во-вторых (и это важнее), применение к таким действиям норм о сделках полезно для защиты участников отношения. Оно позволит оперативно решить многие вопросы, в том числе:

–станет возможным применение к таким действиям правил о недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), насилия и обмана (ст. 179);

–будут применяются правила о субъекте сделки;

–с учетом специфики регулируемых отношений и требований специального законодательства будут применяться правила о форме сделки — несоблюдение письменной формы согласия (ст. 6 Закона о трансплантации) влечет недействительность согласия;

–станет возможным применение ст. 165.1 ГК РФ о том, каким образом согласие должно быть доведено до сведения медицинской организации;

–должна будет учитываться принципиальная безвозмездность распоряжений в отношении органов, тканей и клеток. Поэтому все разрешения предполагаются безвозмездными, согласие быть прижизненным донором, данное за плату, будет недействительным (ст. 168 ГК РФ, абз. 4 ст. 1 Закона о трансплантации).

Против признания согласия быть донором сделкой можно сказать, что такой вывод вызывает определенное интуитивное неприятие, связанное прежде всего с тем, что сделку привычно ассоциировать именно с имущественными последствиями.

В конечном счете признавать или не признавать согласие на донорство сделкой — это вопрос социального консенсуса, который может быть достигнут только при широком обсуждении законодательства о трансплантации, а такового пока не наблюдается. Поэтому вопрос о том, признавать ли согласие быть донором особого рода сделкой или же развивать в классификации юридических фактов по российскому гражданскому праву особую разновидность правомерных действий, направленных на согласие либо отказ от медицинского вмешательства, пока хотелось бы оставить открытым.

Для справки можно упомянуть о том, что немецкая цивилистика считает согласие быть донором особого рода юридическим фактом — согласием на медицинское вмешательство.

Так, ВС Германии рассматривал вопрос о том, является ли согласие на донорство сделкой47. Обстоятельства этого дела, как и многих других, связанных с транс-

178

Condicio iuris

плантацией, драматичны. Женщина выразила согласие быть прижизненным донором почки в пользу своего отца. По законодательству Германии с потенциальным прижизненным донором и реципиентом должна быть проведена беседа с обязательным присутствием независимого врача, стенограмма этой беседы сохраняется.

В данном деле приглашенный врач не был независимым (он работал в том же отделении, что и лечащий врач потенциального реципиента). Женщина дала согласие, трансплантация состоялась, но затем отец потерял почку, а здоровье донора радикально ухудшилось. Истица заявляла, что ей не была предоставлена необходимая информация.

Суд рассматривал вопрос о том, применять ли к согласию быть донором правила о несоблюдении письменной формы сделки, и решил: согласие быть прижизненным донором не является сделкой, это «разрешение на совершение фактических действий», а потому правила о несоблюдении письменной формы не применяются.

ВС Германии посчитал необходимым взыскать вред, причиненный здоровью истицы, и отметил, что требование привлекать независимого врача к участию в беседе служит тому, чтобы «спасти донора от самого себя», а потому нарушение процедуры предоставления информации влечет ответственность медицинского учреждения. Суд направил дело на новое рассмотрение с указанием выяснить, какой именно вред здоровью находится в причинно-следственной связи с изъятием органа.

Таким образом, немецкая цивилистика не признает согласие быть донором в качестве сделки.

Вотечественной цивилистике развитие может пойти по одному из следующих двух направлений:

–в системе гражданско-правовых юридических фактов будет найдено место для распоряжений, направленных на ограничение своего личного нематериального блага в пользу определенного лица или в пользу неопределенного круга потенциальных реципиентов;

–понятие сделки будет включать в себя и особые неимущественные распоряжения, направленные на ограничение личных нематериальных благ, тем более что в ст. 153 ГК РФ нет указаний на то, что сделки обязательно должны касаться определенного имущества.

Влюбом случае особенности согласия быть донором как правомерного волевого действия состоят в следующем:

1)согласие направлено исключительно на неимущественные последствия и представляет собой согласие ограничить свое личное нематериальное благо для пользы другого лица (реципиента);

2)оно предполагается безвозмездным. Данное за плату согласие быть донором органа, ткани, клеток является ничтожным. Исключение предусмотрено подп. 5 п. 2 ст. 9 Закона о донорстве крови и ее компонентов, поскольку донорство крови соз-

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

дает уже относительно небольшую опасность для донора и поскольку без донорской крови современная медицина просто не существует;

3)согласие быть донором может быть отозвано;

4)обычно (кроме донорства крови, спермы и иных относительно неопасных ситуаций донорства) требуется проверка добровольности согласия быть донором.

2.Распоряжение на случай болезни

2.1. История института

После того как в 1914 г. судья Кардозо в решении по делу Schloendor постановил, что «каждый взрослый здравомыслящий человек имеет право решать, что делать с собственным телом»48, в США постепенно начала развиваться доктрина, а затем и практика информированного согласия. Сегодня в большинстве штатов действует правило, что для всякого медицинского вмешательства, исключая самое экстренное, требуется получить согласие пациента.

Концепция информированного согласия, однако, довольно быстро столкнулась со следующей проблемой. Пациент, которому требуется медицинская помощь, может быть без сознания, или под влиянием сильнейшей боли, или под влиянием обезболивающих препаратов, снижающих интеллектуальные возможности, т.е. в таком состоянии, в котором не способен принимать решения. В этом случае, если выбор между способами лечения не очевиден, можно спросить родственников. Но как быть, если родственники не могут прийти между собой к соглашению?

Постепенно на базе концепции информированного согласия в США стала развиваться другая теория — теория заранее данных распоряжений на случай болезни. Идея была достаточно проста. Учитывая, что в будущем болезнь может лишить возможности дать информированное согласие на то или иное медицинское вмешательство, гражданин заранее указывал, на какие способы медицинского вмешательства он дает или не дает согласия, а также назначал лицо, к которому медики при необходимости могут обращаться за получением согласия на медицинское вмешательство. Соответствующие распоряжения получили название living will.

Концепция living will быстро понравилась сторонникам эвтаназии. В 1967 г. Луис Катнер, юрист, специализирующийся на защите прав человека и соучредитель «Общества эвтаназии» (сейчас известного как «Партнерство заботы»), составил одно из первых широко известных распоряжений49; и в дальнейшем это общество широко использовало понятие living will для обсуждения проблем эвтаназии.

48Wolf S.M. Op. cit.

49См.: https://www.encyclopedia.com/medicine/divisions-diagnostics-and-procedures/medicine/living-will.

180

Condicio iuris

Параллельно в течение всего XX в. накапливались случаи, из которых было видно, что гиппократовский принцип «не навреди» не всегда дает врачу точные ориентиры. Так, при проведении пациентке кесарева сечения врач обнаружил серьезные патологии, создающие опасность причинения пациентке серьезного вреда, вплоть до смерти. Патология могла быть прооперирована либо позже, что создавало для пациентки дополнительные риски, либо при проведении кесарева сечения, что снижало риски, так как не требовало повторной операции, повторной анестезии и т.д. Врач выбрал меньший риск и сделал операцию, в результате пациентка оказалась неспособной иметь детей в будущем. В ходе судебного разбирательства врач особенно подчеркивал, что ребенок, появившийся на свет в результате этого кесарева сечения, был у пациентки третьим, так что врач имел основания предполагать, что для пациентки важнее сохранить жизнь, а не возможность родить четвертого ребенка. Тем не менее врач был привлечен к уголовной ответственности за то, что стерилизовал пациентку без крайней на то необходимости, не спросив предварительного согласия50. Мог ли врач считать, что действует в интересах пациентки? Да, несомненно, он устранил вероятность тяжелой болезни или даже смерти. Но пациентка заявила, что перспектива родить в будущем еще и четвертого ребенка для нее была более ценной, чем снижение риска болезни или даже смерти.

Таким образом, оказалось, что не только сам пациент заинтересован высказывать свою волю на случай будущих болезней, травм и иных подобных ситуаций, требующих медицинского вмешательства, но и врач заинтересован заранее знать о воле пациента для выбора стратегии в случае осложнения.

В результате обоюдной заинтересованности врача и пациента концепция информированного согласия получила распространение не только в праве США, но и в законодательствах многих государств Европы. Начиная с 1990-х гг. информированное согласие испрашивается также и в России при проведении большинства медицинских процедур (ст. 20 Закона об основах охраны здоровья граждан).

При этом всегда и везде учитывалось, что информированное согласие может быть дано только тем, кто не лишен возможности принимать волевые решения. Если же пациент без сознания, или под влиянием наркотиков, или в результате сильной боли не может принимать разумных решений, то их может принимать особый представитель, назначенный заранее; в Германии распоряжение о назначении такого представителя называются «распоряжение пациента» (Patientenverfügung)51.

Поскольку в США концепция распоряжения на случай болезни (living will) часто использовалась сторонниками эвтаназии, возникло представление, что эти два аспекта тесно связаны. На самом деле распоряжения на случай болезни далеко не обязательно включают в себя пункт об эвтаназии52. Но в результате, когда в запад-

50См.: BGH, 25.03.1988 — 2 ст. 93/88.

51Это распоряжение не исчерпывается назначением представителя на случай болезни, но практически всегда включает этот пункт, поскольку все другие распоряжения, в том числе насчет того, как и где лечить, не будут иметь смысла, если никто не проконтролирует их исполнение.

52Распоряжения на случай болезни составляются обычно для того, чтобы представитель получил право принимать решения по вопросам лечения и тем самым способствовал выздоровлению.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

ноевропейских странах, в том числе в Германии и Австрии, возникли дискуссии о том, насколько нужен институт распоряжений пациента (Patientenverfügung) в гражданском законодательстве, они очень быстро превратились в обсуждение допустимости/недопустимости эвтаназии.

В2008 г. в одной из пояснительных записок авторы законопроекта о внесении изменений в Германское гражданское уложение (ГГУ) писали: «Современная медицина открыла новые возможности для поддержания и продления жизни даже в пожилом возрасте и при серьезных заболеваниях. Это развитие, несомненно, является достижением для каждого человека. Тем не менее можно также сказать, что и смерть в результате медицинских и медико-технических достижений теперь больше не воспринимается как естественный процесс. Смерть стала следствием человеческих решений»53.

Вбурной дискуссии, которая сопровождала обсуждение института распоряжения пациента (Patientenverfügung) в Германии, наибольшие эмоции были связаны именно с пассивной эвтаназией — прекращением мер, поддерживающих жизнь безнадежно больного человека.

Врезультате обсуждения ГГУ было дополнено § 1901a–1901d о распоряжении пациента (Patientenverfügung). Тот же институт был закреплен в Общем гражданском уложении Австрийской Республики и ГК Швейцарии.

2.2.Современное состояние института: Германия, Австрия, Швейцария

С изменениями, внесенными в 2017 г.54, правила § 1901a ГГУ устанавливают следующее: если взрослый, неспособный дать согласие, ранее выразил письменно волю относительно того, соглашается (или отказывается) ли он от определенных проверок состояния его здоровья, медицинского лечения или медицинских вмешательств (Patientenverfügung, распоряжение пациента), то суд по делам опеки проверяет, насколько это распоряжение соответствует ситуации. Если соответствует, то оно обязательно для медицинской организации (предл. 2 п. 1 § 1901a ГГУ). Если нет, то врач принимает решение, исходя из предполагаемой воли пациента (п. 2 § 1901a ГГУ). При этом врач отталкивается от того, что каждый пациент, очевидно, хочет быть живым и здоровым. Но п. 2 § 1901a ГГУ не позволяет ограничиться только этими элементарными соображениями, а требует «определять предполагаемую волю на основе конкретных доказательств. Особое внимание должно быть уделено предыдущим устным или письменным заявлениям, этическим или религиозным убеждениям и другим личным ценностям пациента».

Сам пациент в любое время может отозвать или изменить свое распоряжение (предл. 3 п. 1 § 1901a ГГУ).

53URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/114/1611493.pdf.

54Gesetz zur Änderung der materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen von ärztlichen Zwangsmaßnahmen und zur Stärkung des Selbstbestimmungsrechts von Betreuten от 17.07.2017 (далее — Закон о праве попечителя принимать решение).

182

55См.: https://www.ris.bka.gv.at/NormDokument.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20004723 &FassungVom=2019-07-17&Artikel=&Paragraf=1&Anlage=&Uebergangsrecht=

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

56Преимущественно используется нотариальная форма, хотя допускается также удостоверение распоряжения пациента нотариусом или представителем общественной организации, специализирующейся на защите пациентов (§ 6 PatVG).

57Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2019). URL: https://www.admin. ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html.

184

Condicio iuris

Таким образом, законодательство Швейцарии сосредоточено на назначении в распоряжении пациента лица, которое будет решать от имени и в интересах пациента возникающие в ходе решения вопросы.

Это лицо, несомненно, является представителем. Представительство можно считать договорным, но с существенной особенностью: когда полномочия представителя вступают в силу, представляемый лишен возможности отменить свое распоряжение, поэтому полномочия представителя должны быть определены не только распоряжением на случай болезни, но и законом. Действия представителя касаются всех вопросов лечения (если иное не предусмотрено распоряжением). Если пациент не в состоянии дать информированного согласия, оно испрашивается у представителя.

Втаком качестве, как распоряжение о назначении представителя, а не как распоряжение об эвтаназии, институт распоряжения пациента заслуживает и внимания, и развития.

2.3.Современное состояние института: Россия

ВРоссии распоряжения на случай болезни отсутствуют, никто их не совершает и не пытается совершить. Если в результате заболевания или несчастного случая гражданин оказался в состоянии, когда он жив, но не может выразить свою волю, это может служить основанием для признания его недееспособным. Например, в определении Московского городского суда от 20.12.2013 № 4г/7-12437/13 упомянуто, что гражданин признан недееспособным в связи с диагнозом «вегетативное персистирующее состояние как стадия выхода из комы». Признание гражданина недееспособным требует проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы (ст. 283 ГПК РФ) и в целом занимает от пары месяцев до полугода.

Врезультате опекун будет назначен, но только спустя определенное время.

Распоряжения на случай болезни могут быть сконструированы в российском гражданском праве в качестве доверенности под отлагательным условием «если я не смогу выражать свою волю в результате болезни или несчастного случая». Но вопрос о возможности составления доверенности под отлагательным условием является дискуссионным, одни авторы ее принимают, другие — нет58.

К тому же именно при решении вопросов лечения такая поставленная под условие доверенность окажется бесполезной, поскольку ст. 20 Закона об основах охраны здоровья граждан предусматривает исчерпывающий перечень лиц, у которых должно быть испрошено информированное согласие. В него включены только

(а) сам пациент и (б) его законный представитель, если пациент недееспособен.

Распоряжение, наделяющее поверенного правом требовать у медицинской организации информацию по вопросам, связанным с лечением, а также правом принимать в предусмотренных законом пределах решение о выборе способа лечения,

58Дискуссию по поводу совершения доверенности под отлагательным условием см.: «Проблемные вопросы представительства»: круглый стол Юридического института «М-Логос». 24.02.2016. URL: https:// m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_problemnye_voprosy_predstavitelstva_/.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

об изменении места лечения (переводе из одной клиники в другую и т.д.), станет возможным, только если оно будет предусмотрено законом.

Безусловно, допущение распоряжений пациента в России никак не должно быть связано с эвтаназией. Запрет эвтаназии в ст. 45 Закона об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации вряд ли нуждается в каком-то пересмотре. Тем не менее, полагаю, есть смысл развития института распоряжений на случай болезни. Они могут касаться получения информации и принятия решений по вопросам лечения.

2.4.Правовая природа распоряжения на случай болезни59

Водном из недавних споров60 ВС Германии решал вопрос о том, является ли распоряжение пациента сделкой.

Обстоятельства спора состояли в следующем. Пациентка 1940 г. рождения составила в 1998 г. распоряжение, в котором написала, что она против активной эвтаназии, но если будет ясно, что нет никакого шанса на улучшение, то просит не продлевать страдания. В 2008 г. пациентка перенесла инсульт и с тех пор остается без сознания, на искусственном жизнеобеспечении. В распоряжении пациентки опекуном на случай ее болезни назначен сын, заместителем опекуна — муж. Сын обратился в суд по делам опеки с требованием об исполнении распоряжения пациентки, муж был против. Затруднение возникло в связи с тем, что распоряжение казалось внутренне противоречивым. В прежней практике ВС Германии требовал большей ясности и точности в распоряжениях пациента.

Вэтом деле обсуждалась правовая природа распоряжения пациента (Patientenverfügung) для того, чтобы определить допустимые приемы и способы его толкования. Было отмечено, что в наиболее авторитетных комментариях к ГГУ распоряжение пациента признается односторонней сделкой61. Имеется также точка зрения, что распоряжение пациента — это данное заранее согласие на определенное медицинское вмешательство.

Вэтом деле было установлено, что пациентка сообщала свидетелям, что составила распоряжение пациента для того, чтобы избежать жизни на аппаратах. Распоряжение пациентки было исполнено.

Применительно к российскому гражданскому праву вопрос о природе распоряжений на случай болезни стоит не так остро, поскольку такого рода распоряжения

59Словосочетание «распоряжение на случай болезни» кажется более точным, чем английский вариант living will и немецкий вариант Patientenverfügung, и не вызывает ассоциаций с правом на эвтаназию. В литературе уже отмечалось: не обязательно разрешать эвтаназию, чтобы утвердительно отвечать на вопрос о допустимости распоряжений пациента на случай болезни (см.: Papadopoulou L.T. Patientenverfügungen Und Mutmaßlicher Wille Als Willenskonstrukte — Der Verfassungsrechtliche Aspekt (Living Wills and Presumptive Will as Constructions from a Constitutional Law Point of View). URL: https://ssrn.com/ab- stract=2770323). Автор настоящей статьи также соглашается с тем, что эвтаназия и распоряжения на случай болезни совершенно необязательно связаны.

60См.: BGH, решение от 14.11.2018 — XII ZB 107/18.

61В судебном решении ссылка на Мюнхенский комментарий к ГГУ.

186

Condicio iuris

пока отсутствуют. Но на будущее, если вдруг они понадобятся предусмотрительным гражданам, нет оснований не признать подобное распоряжение сделкой. Можно обратить внимание на признаки таких распоряжений: волевой, правомерный характер, направленность на правовые последствия. Всё это — признаки сделки.

3. Эмбрион: правовой режим или правовой статус?

Признается ли эмбрион субъектом права — вопрос, на самом деле, весьма спорный. Римская католическая церковь признает жизнь возникшей с момента зачатия62. В юриспруденции почти нигде нет однозначного ответа на вопрос о правоспособности эмбриона. Даже там, где декларируется, что эмбрион — субъект права, за ним не признается правоспособность в том же объеме, что и за уже рожденным человеком. Вместе с тем там, где подчеркивается, что правоспособность возникает с момента рождения (а следовательно, до рождения плод — не субъект), имеются определенные нормы, которые при желании могут оцениваться как наделяющие эмбрион или плод частичной правосубъектностью.

Так, в Германии признается, что ребенок считается правоспособным с момента рождения, но уже до рождения имеется эффект «упреждающей правоспособности». Также используются такие выражения, как «неполная правоспособность», «частичная правоспособность», «относительная правоспособность», «особенная правоспособность» и «уменьшенная правоспособность»63. Это множество терминов, кажется, показывает некоторую растерянность цивилистики перед масштабом новой проблемы: обладает ли нерожденный правоспособностью?

Эффект «упреждающей правоспособности» состоит в следующем:

–вред, нанесенный эмбриону в период беременности его матери, подлежит возмещению64;

–жизнь и здоровье зачатого, но не рожденного ребенка могут быть застрахованы65;

–зачатому, но еще не рожденному ребенку может быть назначен попечитель (§ 1912 ГГУ).

Конечно, вся перечисленная практика направлена прежде всего не на защиту нерожденного как такового, а на защиту интересов ребенка, который родится66.

62См.: Ioannes Paulus II Evangelium Vitae. URL: https://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/en/encyclicals/ documents/hf_jp-ii_enc_25031995_evangelium-vitae.html.

63Gödde H. Die zukünftige Person im bürgerlichen Recht und der Beginn ihrer Rechtsfhigkeit // Acta juridica et politica: publicationes doctorandorum juridicorum. 2001. Vol. 1. No. 1-20. S. 34–37.

64См.: решение ВС Германии от 20.12.1952 II ZR 111/51.

65См.: BVerfG, 22.06.1977 — 1 BvL 2/74.

66В § 22 Общего гражданского уложения Австрийской Республики также устанавливается, что «нерожденные дети с момента их зачатия также имеют притязание на защиту со стороны закона» (цит. по: Общее гражданское уложение Австрийской Республики / пер. с нем.; под ред. Л. Шарингера и Л. Шпехта. М., 2013. С. 50).

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Например, упомянутое выше решение ВС Германии 1952 г. было принято при следующих обстоятельствах. Пациентке, находящейся в состоянии беременности, перелили кровь без проверки донора на сифилис, в результате чего была инфицирована и пациентка, и плод. После рождения ребенка родители от имени и в интересах дочери обратились к больнице с иском о возмещении вреда. Иск был удовлетворен. В судебном решении подчеркивалось, что «речь идет не о возмещении вреда, причиненного плоду. Речь идет о возмещении вреда, причиненного ребенку в результате того, что он родился больным». Поэтому правоспособность нерожденного если и существует, то не в полном объеме и в состоянии неопределенности. Тем не менее довод о том, что еще не рожденный ребенок уже обладает правом на уважение его человеческого достоинства67, в немецкой и английской литературе практически никем не оспаривается.

При проведении экстракорпорального оплодотворения различают две стадии жизни эмбриона: до и после его переноса в матку. Дискуссия о том, является ли эмбрион, созданный in vitro, на стадии до его переноса субъектом или объектом права, становится все более острой в связи с тем, что многие очень спорные технологии, такие как терапевтическое клонирование, имеют своим объектом такой эмбрион.

После создания in vitro в течение краткого срока (не больше 5 дней) эмбрион развивается самостоятельно. Затем развитие должно продолжаться в теле женщины (либо эмбрион может быть объектом криоконсервации). Если не будет ни успешной имплантации, ни криоконсервации, эмбрион погибнет.

Вопрос о том, что представляет собой эмбрион в период с момента создания до момента имплантации, пока остается очень спорным. Одна возможная точка зрения состоит в том, что в этот период оплодотворенная in vitro яйцеклетка так же не может считаться субъектом права, как и клетка кожи или крови. Наиболее категорично ее отстаивают отечественные исследователи68.

Другая не менее (а возможно, и более) обоснованная точка зрения заключается в том, что в оплодотворенной яйцеклетке уже содержится вся необходимая для развития жизни информация, а потому эмбрион уже в состоянии in vitro имеет право на жизнь и на уважение человеческого достоинства69.

67См.: Damschen G., Schönecker D. Die Würde menschlicher Embryonen. Zur moralischen Relevanz von Potentialität und numerischer Identität // Stöcker R., Hrsg. Menschenwürde. Annäherung an einen Begri . Vienna, 2003. S. 201–229.

68Только в отечественной литературе имеется категоричное утверждение, что «…эмбрион in vitro представляет собой индивидуально-определенную, движимую, неделимую, потребляемую вещь, право собственности на которую принадлежит лицам (или лицу), обратившимся за медицинской помощью, а создание эмбриона является спецификацией. При создании эмбриона он поступает в общую совместную собственность лиц, обратившихся за оказанием медицинской помощи, причем каждое из них может в любой момент отозвать свое согласие на проведение соответствующей процедуры» (Дружинина Ю.Ф. Правовой режим эмбриона in vitro // Журнал российского права. 2017. № 12. С. 129–140). Ни в одном известном автору иностранном источнике квалификации эмбриона в качестве вещи нет.

69См.: Petersen N. The Legal Status of the Human Embryo in vitro: General Human Rights Instruments // Max- Planck-Institut für ausländisches ö entliches Recht und Völkerrecht. 2005. Vol. 65. P. 448–450; Damschen G., Schönecker D. Die Würde menschlicher Embryonen. Zur moralischen Relevanz von Potentialität und numerischer Identität.

188

Condicio iuris

Обе позиции чрезмерно категоричны. С одной стороны, при нормальном и желательном развитии (процедура, в ходе которой создается эмбрион, направлена именно на такой результат) эмбрион превратится сначала в плод, а потом с момента рождения и в человека. Поэтому нельзя согласиться с теми авторами, которые считают эмбрион вещью. С другой стороны, эмбрион на стадии in vitro — это максимум пять дней после оплодотворения яйцеклетки. Нет ни одного исследования, показывающего, что на столь ранней стадии развития он обладает сознанием.

Кроме того, далеко не всякий перенесенный в тело матери эмбрион будет рожден. Статистика пока не очень утешительна: примерно 30 случаев из 100 ЭКО заканчиваются рождением ребенка, соответственно, около 70 из 100 — не заканчиваются70.

В целом же отношение юристов к эмбриону прекрасно иллюстрирует название одной из статей: «In dubio pro embryone» («При сомнении — в пользу эмбриона»)71. То есть до тех пор, пока никто не знает, как относиться к эмбриону на стадии in vitro (как к объекту или субъекту права), следует по возможности выбирать тот вариант, который позволяет максимально защитить перспективу его превращения в человека.

То, что эмбрион не является вещью, отражается в существующей судебной практике. Так, в 2018 г. Московским городским судом был рассмотрен спор, в котором бывшие супруги делили между собой многочисленное имущество, приобретенное в период брака. Суд устанавливал его стоимость и, констатировав, что в период брака на имущество возникло право общей совместной собственности, осуществлял раздел. Также истица претендовала на исключительное распоряжение эмбрионом, оставшимся после неудачного ЭКО, замороженным и хранящимся в одной из клиник (поклажедателями являлись оба супруга). Суд, изящно избегая использовать вещно-правовую терминологию и не оценивая эмбрион как имущество (что тоже правильно), предоставил истице единоличное распоряжение криоконсервированным эмбрионом72.

Еще в одном деле истец дал согласие на процедуру ЭКО, находясь в браке, эмбрионы были созданы in vitrо и подвергнуты криоконсервации. После расторжения брака истец заявил требования о расторжении договора хранения эмбрионов и об уничтожении эмбрионов, прямо поясняя, что если один из этих эмбрионов станет ребенком, то ему, истцу, придется платить алименты. Суд в иске отказал, считая, что информированное согласие на создание эмбрионов «фактически и было направлено на закрепление прав и обязанностей сторон по отношению к эмбрионам на случай расторжения брака»73.

70См.: http://ekomed.info/eko/kakova-statistika-protokolov-eko.html#i.

71См.: Damschen G., Schönecker D. In dubio pro embryone. Neue Argumente zum moralischen Status menschlicher Embryonen. URL: https://www.uni-siegen.de/phil/philosophie/mitarbeiter/schoenecker/schriften/2003_in_ dubio_pro_embryone._neue_argumente_zum_moralischen_status_menschlicher_embryonen.pdf.

72См.: апелляционное определение Московского городского суда от 10.05.2018 по делу № 33-10008/2018. О подобном споре в 2015 г. см.: Рыбалов А.О. Дело об эмбрионах в МГС // Закон.ру. 2016. 25 марта. URL: https://zakon.ru/blog/2016/03/25/delo_ob_embrionah_v_mgs.

73Апелляционное определение Московского городского суда от 24.03.2015 по делу № 33-9401.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Здесь имеется юридический и этический вопрос о том, может ли быть отозвано согласие отца на создание эмбриона и вживление эмбриона в тело определенной женщины. В указанном выше деле российский суд не позволил отозвать согласие на создание и имплантацию эмбриона. В практике ЕСПЧ спор с подобными обстоятельствами был разрешен в пользу отца.

В деле Evans v. the United Kingdom (2007 г.) женщина, находящаяся в предраковом состоянии, и ее супруг дали свое согласие и свой генетический материал для образования зародыша с помощью ЭКО, однако затем случился развод и супруг отозвал согласие на перенос эмбриона. Законодательство Великобритании разрешает отзывать согласие на создание и перенос эмбриона. Предметом обращения в ЕСПЧ было то, что, по мнению заявительницы, нормы национального законодательства, позволяющие отзывать согласие на создание эмбриона уже после того, как он создан (но до переноса в тело матери), не соответствуют Конвенции о правах человека. Заявительница считала, что ее право стать матерью в результате было нарушено. ЕСПЧ констатировал, что вопрос о праве отца отозвать согласие тонкий и деликатный и что общеевропейского консенсуса о том, как правильно его решить, пока нет. Учитывая это, суд постановил, что праву заявительницы на уважение ее решения стать матерью не должно придаваться большее значение, чем праву ее бывшего супруга на уважение его решения не иметь ребенка, связанного с заявительницей генетически74.

Таким образом, имеются два варианта решения: 1) согласие на создание и перенос эмбриона может быть отозвано даже после создания эмбриона, если оно последовало до переноса эмбриона в тело женщины (Англия); 2) согласие на создание и перенос эмбриона не может быть отозвано (Россия).

Российский вариант решения видится намного более правильным и гуманным, поскольку он позволяет сохранить возможность жизни и развития эмбриону, а также защитить чувства матери. Подготовка к ЭКО обычно занимает достаточное время для того, чтобы потенциальные родители обдумали последствия своего решения, поэтому согласие на создание и перенос эмбриона должно связывать давших его лиц.

Другим аспектом проблемы являются алиментные обязательства. Норма п. 4 ст. 51 СК РФ допускает возникновение алиментных обязательств в ситуации, когда эмбрион, созданный на основании согласия потенциальных родителей, будет сначала криоконсервирован, а затем выношен и рожден матерью, даже если семейные отношения с генетическим отцом будут прекращены задолго до введения эмбриона в тело матери.

Из того, что между созданием эмбриона и рождением ребенка может пройти больше времени, чем обычные для беременности девять месяцев, никак не следует, что согласие на перенос эмбриона может быть отозвано.

Возможно, перенос эмбриона в каких-то отдельных случаях будет использован бывшей супругой лишь для того, чтобы обязать бывшего супруга платить алимен-

74См.: постановление ЕСПЧ от 10.04.2007 по делу «Эванс (Evans) против Соединенного Королевства» (жалоба № 6339/05).

190

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Из этих норм следует, что, во-первых, решения о судьбе эмбриона его потенциальные родители должны принимать по соглашению между собой, а во-вторых, что российское законодательство не исключает уничтожения эмбриона.

Согласие на проведение медицинских исследований эмбриона — это следующий юридический факт, нуждающийся в характеристике.

Разные законодательства по-разному относятся к возможности таких исследований. В Германии специальный Закон о защите эмбрионов установил уголовную ответственность за исследования, влекущие гибель эмбриона78; этот Закон вызвал многочисленные недовольства, поскольку немецким пациентам в результате оказались недоступны некоторые исследования, доступные пациентам в других странах Европы.

ВИталии с целью защиты эмбрионов было ограничено число эмбрионов, которые могут создаваться in vitro, но Конституционный суд Италии признал это ограничение неконституционным, поскольку оно ставит под угрозу здоровье женщины, вынуждая ее по нескольку раз проходить стимуляцию яичников, а также подвергаться опасности многоплодной беременности79.

В2015 г. ЕСПЧ рассматривал дело80, в котором заявительница пыталась воспользоваться экстракорпоральным оплодотворением для зачатия ребенка, было создано пять эмбрионов, которые были подвергнуты криоконсервации; до того, как появилась возможность имплантации эмбрионов, муж заявительницы погиб. Тогда она решила передать созданные in vitro эмбрионы для медицинских исследований, желая внести свой вклад в поиск вариантов лечения тяжелых заболеваний.

Однако в Италии с 2004 г. исследования эмбрионов, которые могут привести к их гибели, запрещены. В законодательстве этот запрет обоснован тем, что эмбрион представляет собой человеческий организм, который проходит разные ступени развития, но сохраняет генетическую идентичность.

Заявительница обратилась в ЕСПЧ, считая, что запрет на передачу эмбрионов, полученных с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, для проведения научных исследований противоречит ее праву на уважение личной жизни и ее праву беспрепятственно пользоваться имуществом. ЕСПЧ решил, что в данном деле Италия не нарушила право заявительницы на уважение частной и семейной жизни, и особо подчеркнул, что эмбрион не относится к имуществу.

В России долгое время действовал общий дозволительный порядок на исследования эмбрионов, однако с 01.01.2017 п. 4 ст. 3 Федерального закона от 23.06.2016 № 180-ФЗ «О биомедицинских клеточных продуктах» устанавливает запрет создания эмбриона человека в целях производства биомедицинских клеточных про-

78Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz, ESchG), G. v. 13.12.1990, zuletzt geändert durch Artikel 1 G. v. 21.11.2011. URL: http://www.buzer.de/gesetz/2831/index.htm.

79См.: постановление КС Италии от 01.04.2009 № 151.

80См.: постановление ЕСПЧ от 27.08.2015 по делу «Паррилло (Parrillo) против Италии» (жалоба № 46470/11).

192

Condicio iuris

дуктов. Пунктом 5 этой же статьи закреплено правило о недопустимости использования «биологического материала, полученного путем прерывания процесса развития эмбриона или плода человека или нарушения такого процесса».

Можно дискутировать, насколько обоснованно и гуманно решение не использовать человеческий эмбрион для получения эмбриональных стволовых клеток и иных подобных препаратов. Возможно, исходя из приведенного выше правила «при сомнении — в пользу эмбриона», этот запрет следует признать гуманным.

Итак, эмбрион — это не имущество. Тем не менее субъектом права признать его можно только посредством фикции, поскольку, как уже было сказано, в состоянии in vitro и возрасте максимум пять дней эмбрион не обладает ни сознанием, ни волей.

Наверное, есть два варианта решения вопроса о том, что такое эмбрион. Первый — это использование фикции того, что субъект уже есть. Такая фикция, возможно, понадобится, чтобы отстаивать право эмбриона на жизнь. Второй — считать эмбрион объектом (не имуществом, но объектом). При этом эмбрион — объект своеобразный, поскольку, с одной стороны, это объект телесный, а с другой стороны, он не имеет стоимостного выражения, не может считаться вещью. В этом объекте сконцентрированы совершенно нематериальные, но очень важные неимущественные права его родителей: право быть отцом и право быть матерью. Поэтому распоряжения в отношении эмбриона, в том числе донорство эмбриона, относятся к числу тех юридических фактов, которые направлены на неимущественные последствия.

Многие законодательства, в том числе законодательство Италии, приравнивают такое разрешение к согласию на усыновление (удочерение), но применительно к российскому праву такое отождествление вряд ли целесообразно. Усыновление связано со сложной процедурой, которая необходима для защиты существующего ребенка, но вряд ли разумна для того, чтобы защитить ребенка, еще отсутствующего. В частности, странным и ненужным был бы контроль со стороны органов опеки и попечительства за жизнью «усыновителей», использовавших донорский эмбрион.

Таким образом, согласие на донорство эмбриона имеет сходство с согласием на прижизненное донорство органов и тканей — оно направлено на ограничение своего нематериального блага и служит возможности реализации нематериального блага другого. Особенностью распоряжения эмбрионом является то, что его должны делать совместно оба его «родителя». Конечно, в случае, когда при создании эмбриона in vitro была использована донорская сперма или донорская яйцеклетка, согласие стать донором уже выражено и не нуждается в дублировании.

Заключение

Согласие на прижизненное донорство, посмертное донорство, донорство эмбриона и иные подобные медицинские согласия должны занять свое почетное место в системе гражданско-правовых юридических фактов. Их особенностью является то, что они регулируют неимущественные отношения: ни органы, ни ткани, ни клетки человека и ни тем более человеческие эмбрионы не могут считаться ни вещами, ни иным имуществом.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2019

Гражданско-правовая природа таких согласий должна быть признана потому, что отношение, в котором они даются (между донором и реципиентом или между донором и медицинским учреждением), основано на юридическом равенстве сторон. И еще потому, что, давая такое согласие, донор существенно ограничивает свое личное нематериальное благо — право на здоровье, на личную неприкосновенность, право быть родителем того ребенка, в которого может превратиться данный конкретный эмбрион.

Признавая гражданско-правовую природу этих согласий, можно считать их правомерными действиями sui generis, отличными от сделок, но тогда придется игнорировать тот факт, что в гражданском праве уже есть сделки, направленные на неимущественные последствия. К тому же уже возникла практическая потребность применять к таким согласиям нормы гражданского права о сделках и договорах (с поправкой на их принципиальную безвозмедность). Так, в приведенном выше деле о «перекрестном донорстве» требовалось применение правил о толковании условий сделки. В делах о прижизненном донорстве несовершеннолетнего нужно было применить нормы о недееспособности несовершеннолетнего и пределах полномочий законного представителя.

Понятно, что не все нормы гражданского права о сделках применимы к подобного рода согласиям. Например, неприменимы нормы о реституции. Последствия недействительности распоряжений могут состоять только в прекращении отношения на будущее время или в возмещении вреда, причиненного здоровью81. Тем не менее выборочное применение норм о сделках и разработка доктрины согласий на медицинское вмешательство в рамках науки гражданского права могут способствовать защите интересов и потенциальных доноров, и потенциальных реципиентов.

References

Cohen I.G. The Price of Everything, the Value of Nothing: Reframing the Commodification Debate. Harvard Law Review. 2003. Vol. 117. No. 689. P. 689–710.

Damschen G., Schoenecker D. Die Wuerde menschlicher Embryonen. Zur moralischen Relevanz von Potentialitaet und numerischer Identitaet, in: Stoecker R., Hrsg. Menschenwuerde. Annaeherung an einen Begriff. Vienna, Verlagsgesellschaft mbH & Co, 2003. S. 201–229.

Damschen G., Schoenecker D. In dubio pro embryone. Neue Argumente zum moralischen Status menschlicher Embryonen. Available at: https://www.uni-siegen.de/phil/philosophie/mitarbeiter/schoenecker/schriften/2003_in_dubio_pro_ embryone._neue_argumente_zum_moralischen_status_menschlicher_embryonen.pdf (Accessed 12 July 2019).

Dontsov D.S. Human Organs and Tissues as Objects of Property Law in the Russian Federation [Organy i tkani cheloveka kak ob’ekty veschnogo prava v Rossiiskoi Federatsii]. Medical Law [Meditsinskoe pravo]. 2009. No. 2. P. 43–47.

Dubovik O.L., Pivovarov Yu.S., eds. Modern Medical Law in Russia and Abroad: Collection of Scientific Works [Sovremennoe meditsinskoe pravo v Rossii i za rubezhom: sb. nauch. tr.]. Moscow, Institut nauchnoi informatsii po obschestvennym naukam RAN, 2003. 454 p.

Ertman M.M. The Social Life of Blood, Milk & Sperm. Tulsa Law Review. 2015. Vol. 51. P. 393–406.

81При наличии согласия донора изъятие клетки, ткани, органа представляет собой правомерное применение вреда здоровью, а при отсутствии согласия — неправомерное. Правомерно причиненный вред в этом случае не возмещается.

194

Condicio iuris

Goedde H. Die zukuenftige Person im buergerlichen Recht und der Beginn ihrer Rechtsfhigkeit. Acta juridica et politica: publicationes doctorandorum juridicorum, 2001. Vol. 1. No. 1-20. S. 110–128.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Mahoney J.D. Altruism, Markets, and Organ Procurement. Law & Contemporary Problems. 2009. Vol. 72. P. 17–36.

Maleina M.N. Personal Non-Property Rights of Citizens: Concept, Implementation, Protection [Lichnye neimuschestvennye prava grazhdan: ponyatie, osuschestvlenie, zaschita]. Moscow, MZ Press, 2000. 244 p.

Osipova L.V., Yudin E.V. Transplantation of Human Organs (Tissues) in the Russian Federation: Issues of Legal Regulation [Transplantatsiya organov (tkaney) cheloveka v Rossiiskoi Federatsii: problemy pravovogo regulirovaniya]. Medical Law [Meditsinskoe pravo]. 2016. No. 3. P. 34–38.

Petersen N. The Legal Status of the Human Embryo in vitro: General Human Rights Instruments. Max-Planck-Institut fuer auslaendisches oeffentliches Recht und Voelkerrecht. 2005. Vol. 65. P. 447–466.

Rivera-López E. Organ Sales and Moral Distress. Journal of Applied Philosophy. 2006. Vol. 23. No. 1. Р. 41–52.

Roidis-Schnorrenberg H. Das Verbot der Kommerzialisierung des menschlichen Koerpers und seiner Teile. Mannheim, Universitaet Mannheim, 2015. 357 s.

Rybalov A.O. The Case of Embryos in the Moscow City Court [Delo ob embrionakh v MGS]. Available at: https://zakon.ru/ blog/2016/03/25/delo_ob_embrionah_v_mgs (Accessed 12 July 2019).

Sergienko S.K., Reznik E.G., Pustovalov E.G., Loginov I.V. Principles of Intensive Care of a Donor with Brain Death [Printsipy intensivnoi terapii donora so smert’yu mozga]. The Herald of Transplantology and Artificial Organs [Vestnik transplantologii i iskusstvennykh organov]. 2010. Vol. XII. No. 4. P. 72–79.

Sinitsyn S.A. Protection of Property Rights in Russian and Foreign Civil Law: Current Issues [Iskovaya zaschita veschnykh prav v rossiiskom i zarubezhnom prave: aktualnye problemy]. Moscow, Infotropic Media, 2015. 340 p.

Toppol E., Graboyes R.F. Anatomy and Atrophy of Medical Paternalism. Mercatus Research. Available at: https://ssrn.com/ abstract=3191489 (Accessed 12 July 2019).

Wolf S.M. Doctor and Patient: An Unfinished Revolution. Yale Journal of Health Policy, Law, and Ethics. 2006. Vol. 6. No. 2. P. 487–502.

Zhiburt E.B., Madzaev S.R. Specifics of the National System of Compensation for Blood Donation [Osobennosti natsionalnoi oplaty donorstva krovi]. Health Manager [Menedzher zdravookhraneniya]. 2013. No. 8. P. 27–32.

Information about the author

Elena Ostanina — Associate Professor at Civil Law and Procedure Department of Chelyabinsk State University, PhD in Law (e-mail: elenaostanina@mail.ru).

195