Свободная трибуна

Евгений Дмитриевич Суворов

старший преподаватель Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), адвокат, партнер Московского адвокатского бюро «Синум АДВ», магистр частного права, кандидат юридических наук

Требования связанных с должником лиц в деле о его банкротстве: от объективного к субъективному вменению

Окончание. Начало читайте в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 4 за 2019 г.

В заключительной части статьи автор выводит определение понятия «связанное с должником лицо», приводит классификацию таких лиц и делает вывод, согласно которому сама по себе связанность может приводить только к процессуальным, но не к материальным последствиям. Если первые применяются ко всем требованиям связанных лиц (стандарт доказывания для дружественных кредиторов), то для применения вторых должны быть дополнительные основания (недокапитализация, нарушение информационной обязанности, злоупотребление правом, отрицание автономности — смещение волевого центра и т.п.). Далее анализируются возможные основания к изменению материального режима обязательственного требования связанного лица, среди которых специфическими именно для связанного лица называются использование возможности определять действия должника в целях приобретения к нему требования и создания соответствующей обязанности, недостаточная капитализация, а также нарушение информационной обязанности. Автор конкретизирует процессуальные последствия связанности (презумпции и перераспределение бремени доказывания), а также обобщает возможные материальные последствия (отказ в принудительной защите, субординация требования, лишение права голоса, изменение объема требования). В заключение выдвигаются предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.

Ключевые слова: несостоятельность (банкротство), связанные лица, бремя доказывания, субординация требований, злоупотребление правом

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Evgeniy Suvorov

Senior Lecturer at Kutafin Moscow State Law University (Moscow State Law Academy), Lawyer, Partner at the Moscow Law Office Sinum ADV, Master of Private Law, PhD in Law

Claims of Parties Connected with the Debtor within a Case on His Bankruptcy: From Objective to Subjective Imputation

In the conclusion of the article, the author provides the definition of a debtor-related person, gives the classification of such persons, and concludes that the relation itself can only lead to procedural but not material consequences. Procedural consequences apply to all claims of related persons (the standard of proof for amicable creditors). The material consequences, to the contrary, must have additional grounds for application (undercapitalization, violation of the information obligation, abuse of the right, denial of autonomy, decentration of will, etc.). The author also analyzes possible grounds for changing the material regime of a claim in obligation by a related person. Among those grounds there are some that are specific to the related persons are the use of the ability to determine the actions of the debtor for the purpose of acquiring a claim and creating a corresponding obligation, insufficient capitalization, and a violation of the information obligation. The author specifies the procedural consequences of the fact of being affiliated (use of certain presumptions and redistribution of the burden of proof) and summarizes the possible material consequences (refusal to enforce protection, claim subordination, deprivation of the right to vote, change in the claim’s scope). In conclusion, proposals are made to improve legislation and law enforcement practice.

Keywords: bankruptcy, related persons, burden of proof, claim subordination, abuse of right

Основные понятия

Сама по себе постановка вопроса о выведении общего режима относительно требований связанных с должником лиц предполагает предшествующее определение понятий, используемых для описания такого режима. Неопределенность в этом вопросе может приводить к разночтениям. Ниже будут приведены примеры разночтений, вызванных, на наш взгляд, нетождественностью используемых понятий.

Сразу оговоримся, что в ряде случаев наши комментарии по используемым понятиям будут затрагивать существующие основания для вменения, в связи с чем возможны пересечения между аргументами, приведенными в настоящем разделе работы, и разделе, посвященном основаниям для вменения. Но все же мы сочли целесообразным не нарушать логику изложения и акцентировать внимание на разных аспектах обсуждаемых понятий: в данном разделе речь идет больше о существе явлений, а в разделе, посвященном вменению, — о возможности использования ранее обсужденных категорий для отказа в практике.

Кроме того, целью настоящего раздела мы видим отделение смежных понятий друг от друга для достижения большей ясности в текущей дискуссии. Например, мы отдельно обсуждаем понятия «связанность» и «презумпции связанности», «капиталозамещающее финансирование» и «корпоративный характер притязания» и т.п.

54

Свободная трибуна

В целом ключевым, по нашему мнению, является вопрос определенности в следующих понятиях:

–связанное с должником лицо;

–презумпция связанности;

–доказательства связанности;

–возможность формировать и изъявлять волю должника;

–использование возможности формировать и изъявлять волю должника;

–требование связанного с должником лица;

–дружественный кредитор;

–капиталозамещающее финансирование;

–недостаточная капитализация;

–корпоративный характер притязания;

–предпринимательская группа;

–фактический контроль.

Связанное с должником лицо

До настоящего времени осторожная практика ВС РФ не дала определения названному понятию. Возможно, это связано с тем, что указанная категория в обсуждаемой практике начала появляться лишь недавно, ранее речь шла об участниках должника и иных аффилированных лицах без выведения общего понятия «связанное с должником лицо».

Мы считаем, что сейчас имеется потребность в выведении общего критерия для квалификации всех связанных с должником лиц. В предыдущем разделе1 мы уже говорили об использовании указанной категории в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам несостоятельности (далее — Руководство ЮНСИТРАЛ)2. Думается, что именно связанность лиц является тем юридическим фактом, при наличии которого наступают специальные правовые

1См.: Суворов Е.Д. Требования связанных с должником лиц в деле о его банкротстве: от объективного к субъективному вменению // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 4. С. 130–161.

2См.: п. 183 главы II части второй Руководства ЮНСИТРАЛ.

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

последствия, о которых мы будем говорить ниже. Отметим также, что вопрос о распространении подхода к учредителям на всех связанных лиц актуален и в ФРГ3.

Как представляется, таким критерием (для квалификации связанных лиц) может быть возможность конкретного лица сформировать волю должника и обеспечить ее

изъявление (возможность смещения волевого центра).

Здесь необходимо уделить внимание тому, что мы понимаем под такой возможностью.

Должник по своему определению является самостоятельным субъектом права. Данное утверждение одинаково справедливо и для физических, и для юридических лиц. Это означает, что он действует в собственном интересе, своей волей (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Для того чтобы так действовать, необходимо иметь свою волю и уметь ее выражать4. Собственно, на этом построено деление физических лиц на дееспособных и недееспособных (ограниченных в дееспособности).

Что касается юридических лиц, то их правосубъектность предполагается изначально. Предпосылкой для такого наделения служит представление о системе органов управления, участвующих в формировании и изъявлении воли юридического лица. Решения юридического лица и соответствующие действия через его органы могут быть как правильными, так и ошибочными. Главное здесь не их последствия, а то, что они принимались и осуществлялись с учетом интересов такого лица5 соответствующими органами. Следовательно, смещением волевого центра будет ситуация, при которой решения принимаются, а действия осуществляются не в условиях автономности конкретного лица с учетом только его интересов, а в интересах иных лиц. Смещением волевого центра указанную ситуацию следует именовать потому, что является неопровержимой презумпция действия всех органов формирования и изъявления воли в интересах только самого юридического лица. Как невозможно себе представить предпринимателя — физическое лицо, действующего против интересов своего бизнеса, так и нельзя считать адекватной ситуацию, при которой предприниматель — юридическое лицо за счет особенностей изъявления воли через свои органы действует против собственных интересов. В связи с этим мы не можем признавать волей должника — юридического лица волю, изъявляемую его органами в интересах иных лиц, а не самого должника.

3См.: Шайдуллин А. Субординация требований контролирующих лиц в Германии и Австрии: компаративная справка к научно-практическому круглому столу Юридического института «М-Логос» на тему «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (Москва, 27 апреля 2018 г.). URL: https://m-logos.ru/img/M-Logos_ Shaidullin_27042018.pdf.

4На предоставление субъекту права полномочия решать и объявлять свое решение как одну из характеристик субъекта права обращает внимание и И.А. Ильин при обсуждении понятия субъекта права: Ильин И.А. Теория права и государства / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 106.

5И.А. Ильин говорил также о наличии общего интереса и общей цели у участников юридического лица, а следовательно, и у самого юридического лица. См.: Там же. С. 107.

56

Свободная трибуна

Иными словами, смещение волевого центра мы будем обнаруживать каждый раз, когда должник в лице своих органов изъявляет волю, заведомо отвечающую не его интересам, а интересам внешних лиц (в том числе самих членов органов управления — менеджеров или тех лиц, в интересах которых они действуют). Таким образом, негативный критерий интереса должника (юридического лица) выражается в следующем: волей должника (пусть и ошибочной с точки зрения предпринимательского риска) будет воля, сформированная в интересе такого должника. Если же от имени должника выражается воля, заведомо не соответствующая его интересам, ее нельзя считать волей самого должника. Так как воля должника на самом деле является волей в интересах другого субъекта (в интересах которого она выражена), происходит как бы смещение волевого центра из самого должника за его пределы. Вот почему мы предлагаем именовать это явление смещением волевого центра.

Именно возможность формирования и обеспечения изъявления воли должника имеет значение для специального подхода к требованиям соответствующих лиц. Связано это с тем, что возникновение обязательства как продукт (результат, следствие) сделки предполагает участие в волеизъявлении (одностороннем или согласованном) лиц, действующих автономно и на основе равенства (ст. 1 ГК РФ). Если же автономия может отрицаться, а действия должника могут являться действиями кредитора, это предполагает квалификацию отношений как совпадение должника и кредитора в одном лице. При этом основным последствием указанной ситуации является то, что при замещении воли должника кредитором мы не можем говорить о гражданских правоотношениях. Это могут быть какие-то иные отношения, но они уже не подпадают под предмет регулирования ГК РФ, а потому не могут быть квалифицированы в качестве обязательственных.

Аргументация отсутствия права на противопоставление независимым кредиторам требования лица, сформировавшего волю на принятие соответствующего обязательства должника, может вытекать и из принципа добросовестности (альтернативная аргументация). Мотивы признания соответствующего поведения недобросовестным лежат в целях законодательного регулирования обязательств и сделок как оснований их возникновения. Законодатель вряд ли исходил из того, что обязательство одного лица перед другим может возникнуть в результате волеизъявления кредитора, управляющего должником. Если это так, то правовые средства, направленные на возникновение обязательства (здесь — сделки), используются в противоречии с их назначением, что является злоупотреблением правом. В свою очередь, последствием такого злоупотребления выступает отказ в защите права, выражающийся в данном случае в отказе в признании юридического значения за использованными правовыми средствами. Это означает, что фактическая обстановка квалифицируется так, будто бы правовые средства (сделка и ее исполнение в случае применимости) не использовались.

Уместно в связи с этим будет провести аналогию с древнеримским опытом регулирования отношений с участием главы семейства и подвластных ему лиц. Полноправным субъектом права являлся только первый, тогда как вторые были ограничены по сравнению с ним в своей правоспособности.

Отрицание имущественной самостоятельности должника третьим лицом, имеющим возможность формировать волю должника, является, по нашему мнению,

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

главным основанием для субсидиарной ответственности такого третьего лица по обязательствам должника. Подробно соответствующий подход раскрывался в нашей предшествующей работе6, в связи с чем не нуждается в детализации в рамках настоящей статьи. Здесь же отметим, что именно эта особенность заставляет выделять такую категорию, как связанные с должником лица, и определять ее по мотиву возможности формирования воли должника. Если такая возможность есть, то потенциально мы ведем речь о требовании лица, которое само или через других связанных с ним лиц может быть субсидиарно ответственным по обязательствам должника (в случае использования возможности формирования волеизъявлений последнего). Это означает, что требование предъявляется лицом, потенциально ответственным по всем обязательствам должника. Очевидно, что противопоставление его требования независимым кредиторам не только противоречит существу понятия обязательства, но и бессмысленно: предъявленное им требование наряду с другими требованиями подлежит исполнению им самим (в порядке субсидиарной ответственности).

Примечательно, что примеры отрицания самостоятельности субъектов в группе содержатся в подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, позволяющем исполнять налоговые обязательства одного субъекта за счет средств другого. На наш взгляд, основания для такого исполнения весьма красноречивы. При поступлении выручки от реализации товаров одного субъекта на счета другого субъекта, передаче имущества в связи с назначением налоговой проверки считать субъектов самостоятельными и автономными в принятии своих решений не представляется возможным.

Как это видно из приведенной в предыдущем разделе цитаты из п. 183 Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам несостоятельности, Комиссия в целом упоминает корпоративные или семейные связи7. На наш взгляд, эти области действительно чаще других создают возможность формирования и обеспечения изъявления воли одним лицом посредством воли другого. Это, однако, не должно означать, что за их пределами мы не сможем обнаружить подобного явления (смещение волевого центра). Ниже будет аргументировано, что возможность такого смещения не тождественна ее реализации в конкретном случае.

Следует также разобрать, является ли альтернативным критерием для определения понятия «связанное с должником лицо» то, получает ли такое лицо корпоративные выгоды. Как представляется, самой по себе возможности получения корпоративных выгод (дивидендов, косвенных преимуществ) еще не достаточно для квалификации лица как связанного с источником этих выгод. Как уже указывалось выше, для установления связи важна возможность смещения волевого центра, что предполагает особый подход к подобным обстоятельствам. Если же мы акцентируем внимание на том, получает ли лицо от должника корпоративные выгоды, то в наше поле зрения будут попадать в том числе не ведущие бизнес миноритарные участ-

6См.: Суворов Е.Д. К вопросу о правовой природе субсидиарной ответственности по обязательствам несостоятельного должника за доведение до банкротства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 7. С. 42–49.

7См.: Суворов Е.Д. Требования связанных с должником лиц в деле о его банкротстве: от объективного к субъективному вменению.

58

Свободная трибуна

ники (с долей до 10% от капитала), которые даже в ФРГ не причисляются к особой категории в связи с обсуждаемой проблематикой.

Смешение имущества как критерий также является альтернативой, но вновь нуждающейся в комментарии. Само по себе смешение имущества лиц свидетельствует о единстве субъекта и действительно предполагает отказ в признании обязательственного характера во взаимоотношениях формально существующих лиц. Добавим, что смешение имущества всегда подразумевает недостоверность предпосылки о различии волевых центров субъектов: либо он находится в одном из них, либо он вообще расположен за их пределами. При любом подходе мы не имеем дела с самостоятельными субъектами, которыми являются лица в гражданском праве8.

Между тем критерий смешения имущества не может заменить критерий смещения волевого центра: там, где смешения имущества не будет, он не справится с ситуациями, в которых волевой центр все же смещен. Иными словами, смешение имущества является достаточным, но не необходимым критерием для квалификации лиц в качестве связанных.

Примечательно, что в последней практике Верховного Суда РФ мы обнаруживаем смешение имущества как критерий для специального подхода к требованию соответствующего кредитора9.

От смешения имущества следует отличать смешение бизнес-активности. Если при смешении имущества речь идет об общем владении и использовании предприятия или его частей, то при смешении бизнес-активности акцент делается на общем выполнении одной и той же бизнес-функции, т.е. на совершении сделок с одним и тем же продуктом, их исполнении и т.п. Иными словами, единый бизнес ведется формально разными субъектами. Смешение бизнес-активности должно обсуждаться в том же режиме: при установлении названного обстоятельства должно презюмироваться, что лица с общей бизнес-активностью являются связанными. Предполагается, что никто без мотивов не будет допускать, чтобы извлечение прибыли из конкретного дела велось параллельно еще кем-нибудь. Раз это нетипичное поведение, то высока вероятность, что оно продиктовано общим волевым центром. Тем не менее смешение бизнес-активности не может заменить критерий смещения волевого центра по тем же причинам, что и критерий смешения имущества: лица могут быть связанными и в отсутствие смешения бизнес-активности.

Таким образом, возможность определения поведения должника (формирования его волеизъявлений) прямо или опосредованно (через общий центр контроля), потен-

8Примечательно, что смешение имущества является одним из оснований для применения смежного инструмента — субсидиарной или проникающей ответственности. Подробный разбор вопроса см.: Егоров А.В., Усачева К.А. Доктрина «снятия корпоративного покрова» как инструмент распределения рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота // Вестник гражданского права. 2014. № 1. С. 31–73. Это тем более показательно, что, на наш взгляд, предпосылка для применения режима связанных лиц и названной ответственности одна — отрицание самостоятельности субъекта права. Только если применительно к требованиям связанных лиц такое отрицание приводит к непризнанию долга перед связанным лицом, то в субсидиарной ответственности оно служит причиной перехода к ответственности реального, а не номинального субъекта.

9См.: определение ВС РФ от 03.12.2018 № 303-ЭС18-11878 (1, 2) по делу о банкротстве Дроздова О.В.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

циально реализуемая в обеспечении конкретному лицу режима, недоступного на рынке, характеризует понятие связанного с должником лица.

Следует при этом различать ситуации, когда лица являются связанными по тому критерию, что одно из них имеет возможность определять поведение другого, и ситуации, когда связь проявляется в наличии у них общего центра управления, являющегося третьим лицом по отношению к ним. В последнем случае лица, имеющие общий центр управления, должны признаваться связанными между собой наряду со связанностью с указанным центром управления.

Само по себе установление связанности кредитора и должника влечет ряд последствий, которые будут раскрыты ниже. Здесь лишь обратим внимание на то, что квалификация лица как связанного с должником еще не является законченным решением, она должна влечь за собой особенности исполнения соответствующего требования, которые, однако, далеко не всегда должны приводить к отказу в таком исполнении.

Презумпция связанности

Саму по себе связанность лиц (через возможность смещения волевого центра) следует отличать от обстоятельств, презюмирующих соответствующую связанность. Презумпции как юридический прием помогают распределять бремя доказывания. Нет никаких оснований отказываться от такого приема и в данном случае. Однако следует четко понимать, какое обстоятельство лишь перераспределяет бремя доказывания, а какое само по себе свидетельствует о смещении волевого центра. Представляется, что часть противоречий и неясностей в обсуждаемой проблематике связана в первую очередь с возведением презумпций в правило, что является ошибкой. Очевидно, например, что связанность мажоритарного участника и общества предполагается; но это не означает, что во всех случаях статус мажоритарного участника тождествен связанности. В частности, ее не будет, когда мажоритарный участник обременил свои права участия залогом, при котором решения принимаются залогодержателем, а не им (п. 2 ст. 358.15 ГК РФ).

Применительно к презумпциям необходимо также добавить следующее. На наш взгляд, понятие связанного с должником лица не может быть формализовано в некоем перечне, в связи с чем возможность влияния (и вытекающая отсюда возможность смещения волевого центра) подлежит установлению с соблюдением процессуальных гарантий. Это, в свою очередь, означает, что ни одна из презумпций не должна быть неопровержимой.

Доказательства связанности

Доказывание связанности предполагает установление фактов смещения волевого центра, т.е. принятия решений не самим должником, а соответствующим кре-

60

Свободная трибуна

дитором или общим для них центром управления. Очевидно, что этот процесс не прост. Тем не менее косвенными доказательствами будут служить:

–поведение должника, явно противоречащее его интересам и, напротив, удовлетворяющее интересы другого связанного лица (общего центра управления);

–в целом нетипичный характер взаимоотношений;

–смешение имущества должника и иного связанного лица;

–смешение бизнес-активности указанных лиц; и т.п.

При представлении таких доказательств бремя доказывания отсутствия связанности должно перекладываться на возражающую сторону.

Здесь, представляется, может быть использована концепция prima facie доказательств, при которой даже косвенные данные могут перелагать на ту сторону, под контролем которой могут находиться обратные доказательства, бремя их раскрытия10.

Именно этот прием будет уместен в разрешении проблем установления связанности лиц (ее отсутствия). Кроме того, активную роль будут играть презумпции, о которых говорилось выше.

Использование (реализация) возможности формировать и изъявлять волю должника

Возможность смещения волевого центра (связанность лиц) следует отличать от фактического ее использования. Если сама по себе связанность влечет, как правило, процессуальные последствия (перераспределение бремени доказывания), то только использование возможности может влечь материальные последствия (отказ во включении требования в реестр требований кредиторов, лишение права голоса на собрании, субординирование требования и т.п.).

Использование возможности формировать и изъявлять волю должника подлежит доказыванию. Сама по себе связанность лиц (доказанная или предполагаемая) может, в свою очередь, презюмировать использование этой возможности. Иными словами, связанность лиц может предполагать смещение волевого центра. Но такое предположение может быть опровергнуто в процессе доказывания возражающей стороной. Здесь, как и при доказывании связанности, уместно воспринять практику ВС РФ, выделяющую общий, пониженный и повышенный стандарты доказывания11.

10См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14, от 18.10.2012 № 7204/12; определения ВС РФ от 28.04.2017 № 305-ЭС16-19572, от 17.10.2017 № 310-ЭС17-8992, от 05.02.2018 № 305- ЭС17-14948, от 23.11.2017 № 305-ЭС17-10308, от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472 (4, 5, 7), от 01.12.2016 № 305-ЭС15-12239, от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344 (2), от 20.11.2017 № 305-ЭС17-9931.

11Одно из последних дел: определение ВС РФ от 20.09.2018 по делу № 305-ЭС18-6622 (дело о банкротстве АО «Техногрейд»).

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Концепция prima facie доказательств, о которой говорилось выше, является при этом инструментом реализации пониженного стандарта доказывания.

Применительно к обстоятельствам использования возможности влияния (смещения волевого центра) следует исходить из пониженного стандарта для лиц, возражающих против требований связанных лиц, и повышенного — для связанных лиц.

Представляется также, что реализацию возможности следует проверять не вообще, а непосредственно по конкретному требованию. Иными словами, если связанное лицо использовало возможность формирования воли и ее изъявления само или это сделали общие центры управления при формировании долга, мы не признаем соответствующие отношения обязательственными. Если такого использования не было, то это будет основанием для применения общего подхода и в том случае, когда ранее или позднее связанный кредитор использовал такую возможность. Последнее может обусловить применение к соответствующему кредитору других инструментов (взыскание убытков, субсидиарная ответственность, оспаривание сделок), но не должно распространяться на обычное гражданско-правовое требование названного лица. В противном случае иные кредиторы должника оказались бы в более выгодном положении только оттого, что один из кредиторов недобросовестно повел себя по отношению к должнику, что явно не свидетельствует об обоснованности такой выгоды с правовой точки зрения.

Требование связанного с должником лица

Под требованием связанного лица предлагается понимать обязательственное (не только договорное) требование к нему. Сама по себе квалификация таких требований также имеет значение для определения их дальнейшей судьбы.

В частности, поводов для отказа в требованиях из договора займа или их субординации больше, чем в требованиях из договоров поставки товаров, находящихся во владении должника и полученных от связанного с ним поставщика. Так, в последнем случае может быть необходимо решить судьбу находящихся в конкурсной массе товаров: выяснить, насколько оправданно получение независимыми кредиторами преимущества от того, что поставщиком оказалось связанное с должником лицо, если требование такого лица не будет учитываться при распределении конкурсной массы. Конечно, в обоих случаях стоимость предоставленного связанным с должником лицом в конкурсную массу может восполнять недостаток капитализации, однако во второй ситуации это не так очевидно. Возможно, поставка товаров являлась не более чем ординарной операцией, доступной и типичной для всех участников рынка. Что же касается заемного требования, то деньги являются типичным ресурсом для продолжения деятельности компании, которые скорее, чем товары, могут решать проблему недостатка в оборотных средствах.

Кроме того, судьба требования из возврата займа может отличаться от судьбы кондикционного или деликтного требования, где мы не увидим главного условия для

62

Свободная трибуна

переквалификации обязательственного требования в требование, имеющее иную природу: смещения волевого центра при возникновении обязательства. Такие требования возникают не по воле их участников.

В то же время здесь мы намеренно не обсуждаем вещное притязание связанного с должником лица в отношении вещи, находящейся во владении должника. Применительно к таким притязаниям мы не рассматриваем отношения как обязатель- ственно-правовые, т.е. у правопритязателя (связанного лица) нет претензий к конкурсной массе (имуществу) должника, за что он мог бы конкурировать с другими кредиторами. В то же время недостаток конкурсной массы, в том числе за счет того, что она аккумулировалась на других связанных с должником субъектах, должен компенсироваться не через специальное отношение к требованию вещного правопритязателя, а с помощью иных инструментов (субсидиарной ответственности, оспаривания сделок, банкротства группы лиц).

Дружественный кредитор

Отдельного внимания заслуживает соотношение понятий «связанное лицо» и «дружественный кредитор» (именно такой термин использует ВС РФ в ряде дел12). Представляется, что понятие «дружественный кредитор» в большинстве случаев может быть заменено понятием «связанное с должником лицо», что придаст бóльшую определенность подобным спорам. На наш взгляд, смысл выделения понятия «дружественный кредитор» состоит в том, что между таким кредитором и должником довольно свободно могут формироваться доказательства. Если это так, то подобное положение может быть исправлено предъявлением к кредитору повышенного стандарта доказывания, опровергающего разумные сомнения в фабрикации доказательств. Проблема состоит в том, что в настоящее время неясно, кто должен считаться дружественным кредитором: достаточно ли самого подозрения в фабрикации доказательств или у такого подозрения должны быть проверяемые предпосылки? Думается, такой предпосылкой может быть все та же возможность не учитывать самостоятельность как должника, так и кредитора, дающая, в свою очередь, возможность формирования нужной доказательной базы. Как видим, мы вновь приходим к понятию связанного лица, о котором говорили выше.

Другим подходом является оставление неопределенности в вопросе, кто может быть объявлен дружественным кредитором. Кажется, что этот вариант противоречит принципу правовой определенности и неэффективен. Сам смысл выделения категории состоит в том, чтобы заранее вменить конкретному лицу иной стандарт доказывания. Если мы не можем этого сделать до спора, то предъявление обязанности доказать более убедительным образом внутри спора есть не стандарт доказывания, а процесс доказывания по конкретному спору.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Капиталозамещающее финансирование

Несмотря на то, что наше знакомство с этим термином произошло благодаря практике ВС РФ13, сам он, надо полагать, был заимствован из аналогичной практики (доктрины) ФРГ (Eigenkapitalersetzendes Darlehen). Будучи перенесенным на российскую почву, он, однако, уже не может иметь единую судьбу со своим родителем и нуждается в осмыслении с точки зрения правовой системы, где планирует прижиться.

Следует при этом иметь в виду, что в настоящее время квалификация займов акционеров (участников) в качестве капиталозамещающего финансирования в ФРГ утратила предшествующее реформе 2008 г. значение: теперь такие требования субординируются автоматически (объективное вменение), цель предоставления займа (субъективное вменение) не имеет для таких последствий значения. Ранее мы уже попытались выразить свое критическое отношение к такому вменению.

Поскольку автоматическая субординация требований участников, на наш взгляд, противоречит конституционным праву на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ), праву собственности (ст. 35), праву занятия предпринимательской и иной экономической деятельностью (ст. 34), а также принципу равенства (ст. 19 Конституции РФ), мы полагаем, что под капиталозамещающим финансированием не может пониматься любое предоставление со стороны участника. Капиталозамещение — цель предоставления финансирования — является необходимым условием (квалифицирующим признаком) для применения к требованию участника специального подхода. Именно необходимым вменением специальных обстоятельств (намерение капитализировать должника) может быть обоснован отказ в признании требования участника равным по статусу требованиям других конкурсных кредиторов.

Представляется в связи с изложенным, что капиталозамещающим финансированием в России (если оно имеет значение для решения вопроса о субординации) следует именовать ситуацию, когда заем используется исключительно для восполнения участниками должника изначальной недостаточной капитализации14, а потому данный термин может получить раскрытие только одновременно с пояснением того, что является недостаточной капитализацией.

Отметим, что в настоящее время не хватает четких критериев, по которым финансирование признается направленным на замещение капитала. По нашему мнению, потребность именно в таких критериях сейчас ощущается наиболее остро. Безусловно, финансирование с намерением капитализировать компанию является капиталозамещающим. Однако неясно, необходимо ли для признания такого намерения существующим исследовать истинные цели финансирующего лица (субъективное вменение) либо достаточно самого статуса лица для объявления всех предоставлений с его стороны капиталозамещающими (объективное вме-

13См.: определение ВС РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5).

14Примечательно, что и в ФРГ этот термин изначально использовался в том же значении (§ 39 Положения о несостоятельности Германии в ред. до 2008 г.). Историю развития проблематики в ФРГ см.: Шайдуллин А. Субординация требований контролирующих лиц в Германии и Австрии.

64

Свободная трибуна

нение). Если верить литературе, то объективное вменение характерно для ФРГ, а субъективное прижилось в англосаксонской системе права.

Мы уже говорили, что считаем объективное вменение противоречащим конституционному принципу недопустимости произвольного лишения права собственности, а потому недопустимым.

Удивительно и одновременно показательно то, что в немецкой литературе основу теории капиталозамещающего финансирования назвали «простым утверждением»15, т.е., по существу, теория обвинена в необоснованности. В связи с этим выглядит тем более дискуссионным использование не только начал, но и терминологии названной теории в российской судебной практике.

Недостаточная капитализация

Понятие «недостаточная капитализация», как нам кажется, используется разными авторами в разном значении, что может приводить к недопониманию и различиям в выводах, о чем мы уже говорили выше.

Так, под названным явлением можно понимать любую ситуацию, при которой капитала должника не хватило на расчеты с кредиторами. Думается, в этом значении указанное понятие использовалось в ряде случаев, приводимых А. Шайдуллиным в описании немецкой доктрины и правоприменительной практики16. При таком подходе мы должны признать, что любой должник по делу о банкротстве был недостаточно капитализирован, раз он попал в банкротство.

Согласно другой точке зрения, недостаточной капитализацией будет изначальное снабжение должника его учредителями имуществом в объеме, недостаточном для самостоятельного ведения бизнеса, который тому предстоит вести. Под самостоятельным ведением понимается такое его осуществление, которое возможно без помощи лиц, не связанных с должником. Здесь должник, попавший в банкротство, может быть и достаточно капитализированным, а банкротство спровоцированным рыночными факторами или последующим (после капитали-

15Указание на это мы встречаем у А. Шайдуллина, который приводит ссылки на следующие работы: Baumbach A., Hueck A. GmbHG § 5 Stammkapital. Geschäftsanteil, GmbH-Gesetz. 21. Auflage. München, 2017. Rn. 5–6; Roth G.H., Altmeppen Н. GmbHG § 30. 8. Auflage. München, 2015 Rn. 18.

16См.: Шайдуллин А. Субординация требований контролирующих лиц в Германии и Австрии. Отметим, что в своей статье А.И. Шайдуллин справедливо отмечает неясность того аргумента ВС Германии, согласно которому предоставление финансирования участником в кризис общества возможно только в рисковой форме капитализации (Шайдуллин А.И. Основные политико-правовые аргументы pro и contra идеи субординации займов участников юридических лиц // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 86). Как представляется, это и есть основной вопрос, различные ответы на который приводят к субъективному или объективному вменению: отвечает ли участник за кризис общества и должен ли он капитализировать свою компанию, несмотря на принцип ограниченной ответственности? Утвердительный ответ приведет к широкому представлению о недостаточной капитализации, отрицательный — к узкому.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

зации) выводом активов. О подобном понимании недостаточной капитализации мы уже писали ранее17.

Если принять за основу первое представление о недостаточной капитализации, то любому обязательственному требованию участника следует отказывать в конкурсном характере. При втором подходе такой отказ обоснован только при изначальной недостаточной капитализации, исправляемой за счет планируемой заранее выдачи займов. Мы склоняемся ко второму представлению. Соответственно, именно оно и будет использоваться для наших аналитических рассуждений.

Корпоративный характер притязания (требования)

В ряде случаев ВС РФ мотивирует отказ во включении требования в реестр требований кредиторов его корпоративным характером18.

Прежде всего нужно выяснить, что мы понимаем под корпоративным требованием. Признание за требованием статуса корпоративного имеет одну предпосылку: претензия на получение от должника блага мотивирована участием в нем и ничем более. Здесь должник ставится в подчиненное по отношению к участнику положение: он должен не потому, что что-то получил от равного с ним субъекта, а потому, что участник создал такого должника и управляет им посредством реализации своего правомочия управления (одно из триады правомочий: дивиденды, управление, ликвидационная квота).

Это означает, что корпоративным будет требование, кауза которого состоит в праве на должника и его имущественную обособленность по праву создания.

Представляется, что корпоративная власть участника по отношению к своему обществу не является не только обязательственным правом (нет автономных равных субъектов), но и вообще относительным правом. Можно даже предположить, что такое право — абсолютное, и ближе стоит к праву собственности на имущество должника, чем к праву требования в отношении должника. Удобство применения некоторых норм об обязательствах к таким притязаниям не должно приводить к подтверждению их относительной природы, а является не более, чем юридическим приемом, мотивированным названным удобством. Последнее предопределено разностью лиц (общества и участника) и отсутствием в российском праве возможности признания нескольких видов права собственности. Тем не менее природа права участия, на наш взгляд, ближе к вещному, нежели к обязательственному праву.

С учетом изложенного корпоративный характер притязания будет там, где участник планирует реализовать свое право участия (у нас — производное корпоратив-

17См.: Суворов Е.Д. К вопросу о правовой природе субсидиарной ответственности по обязательствам несостоятельного должника за доведение до банкротства.

18См.: определения ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2), от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5), от 15.02.2018 № 305-ЭС17-17208, от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413, от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992 (3).

66

Свободная трибуна

ное право собственности), каузой его притязания не является встречное исполнение чего-либо в пользу должника на условиях равенства и автономии воли. При этом классически требования участника к обществу, вытекающие из корпоративного участия в нем, сводятся:

–к праву на дивиденды (прибыль);

–праву на получение стоимости доли в связи с выходом;

–праву на ликвидационную квоту.

За пределами перечисленных правомочий участник не может получать какое бы то ни было предоставление от должника; такое решение защищает в том числе интересы внешних лиц — кредиторов.

Всвязи с этим важно определиться, какое именно корпоративное требование имеет в виду ВС РФ, когда таким образом квалифицирует притязание в связи с осуществленным участником финансированием. Наиболее близким по природе притязанием является претензия корпоративного собственника на ликвидационную квоту, которая удовлетворяется после расчетов с кредиторами в соответствии со ст. 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

Всвою очередь, признать за требованием статус притязания на ликвидационную квоту — значит лишить его обязательственно-правовой защиты и предложить довольствоваться квазиобязательственной претензией на часть от остатка после расчетов с обязательственными кредиторами, право на которую и не подвергалось сомнению.

Иными словами, в условиях, когда право на ликвидационную квоту признается за участником-заимодавцем, это влечет не присуждение чего бы то ни было (он имеет это право и без судебного акта, в силу участия), а отказ в таком присуждении.

Следовательно, для такой квалификации притязания необходимо признать, что сделанное предоставление должнику (1) осуществлялось участником-заимодав- цем самостоятельно в целях увеличения уставного капитала, внесения вклада в имущество общества или безвозмездной помощи своей компании (ст. 170 ГК РФ) (симуляция) или (2) лишено обязательственно-правовой защиты.

Что касается симуляции, то, на наш взгляд, количество таких случаев ничтожно мало — участники операции изначально определили возмездную и обязатель- ственно-правовую каузу своего предоставления. Основания лишения конкретного обязательственного притязания обязательственно-правовой защиты неясны; а если их нет, получается, что участнику вменяется сам статус участника.

Отметим, что применительно к разбираемой проблематике нам не кажется ясной и убедительной аргументация для переквалификации, основанная на том, что участник сделал «предоставление займа в момент, когда надлежало предоставить

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

вклад в капитал». Этими доводами объясняли субординацию в немецкой доктрине и правоприменительной практике19.

Такой подход действительно помогает лишить претензию обязательственно-пра- вовой защиты со ссылкой на нарушение обязанности помочь своему обществу, которое сопровождается выбором каузы предоставления в обход закона (ст. 10 ГК РФ), но одновременно отрицает принцип ограниченной ответственности: связанному лицу, по существу, вменяется в обязанность сделать вклад в капитал для помощи своему обществу уже после того, как им капитал был образован. Это противоречит принципу ограниченной ответственности, выражающемуся в несении участниками риска в пределах ранее вложенного. Иными словами, слабым местом в указанной аргументации является ее основа: обязанность внести вклад для помощи обществу — это простое ничем не мотивированное утверждение.

Сказанное, однако, не означает, что любой заем, имеющий обязательственную природу, может быть противопоставлен независимым кредиторам.

В ряде случаев такой заем будет связан с изначальной недостаточной капитализацией, что приведет к отказу в требовании или субординации, но уже не по мотиву корпоративного характера притязания, а по мотиву злоупотребления правом, выразившегося в злоупотреблении принципом ограниченной ответственности. Недостаточная капитализация есть не что иное, как создание формально отдельного субъекта в противоречии с назначением юридического лица. Законодатель не предполагал возможность создания самостоятельно ответственных лиц без наделения их достаточным для ведения деятельности капиталом. Если же это так, то участник является содолжником перед остальными независимыми кредиторами, в связи с чем не может противопоставлять им вложенное в свое дело: участник уже не рассматривается как отдельный от должника субъект, в связи с чем любые перемещения капитала между ними не воспринимаются в обязательственно-правовой парадигме. Теперь участник и есть должник, а потому не может ссылаться на то, что он что-то вложил в должника; существование должника право не должно признавать.

Кроме того, в отдельных случаях во включении требования может быть отказано по мотиву нарушения информационной обязанности. Такой отказ также не связан с переквалификацией требования в корпоративное20.

Предпринимательская группа

Обсуждение требований связанных с должником лиц будет неполным без упоминания такого явления, как предпринимательская группа. В частности, наличие

19См.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 116–158.

20Подробнее основания для подобного отказа разобраны в разделе, посвященном основаниям для вменения.

68

Свободная трибуна

групповых отношений между субъектами должно презюмировать их связанность друг с другом (возможность смещения волевого центра). Если это так, то стоит выяснить, что понимается под предпринимательской группой.

Отметим, что, на наш взгляд, именно банкротство предпринимательской группы (или шире — группы лиц) на условиях материальной консолидации является альтернативным способом решения проблемы требований связанных с должником лиц. Уместно в связи с этим будет напомнить, что согласно п. 92 Руководства ЮНСИТРАЛ одной из задач в рамках регулирования несостоятельности предпринимательских групп является решение проблемы внутригрупповых долгов (как вариант — их аннулирование21).

Согласно п. 27 части третьей Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам несостоятельности, хотя в законодательстве большинства стран нет четкого определения термина «предпринимательская группа», есть несколько понятий, которые обычно используют для определения того, какие отношения между субъектами являются достаточным основанием, чтобы считать их предпринимательской группой для тех или иных целей, например для распространения ответственности на других членов группы, отчетности, налогообложения и т.д. Такие концепции встречаются как в законодательстве, так

ив многочисленных судебных решениях, касающихся предпринимательских групп. Обычно к ним относятся понятия собственности и контроля или влияния (как прямого, так и косвенного), хотя в некоторых случаях учитываются только прямая собственность, контроль или влияние. Выбор между этими двумя концепциями нередко отражает попытку найти компромисс между определенностью, достичь которой можно, установив обязательную долю собственности,

игибкостью, для достижения которой удобнее пользоваться понятием контроля или влияния и учитывать различные экономические особенности предпринимательских групп.

Согласно законопроекту, посвященному банкротству группы лиц22, под предпринимательской группой понималась совокупность двух или более взаимозависимых юридических лиц, которые в продолжение не менее чем одного года до возбуждения дела о банкротстве предпринимательской группы были подконтрольны одному контролирующему лицу — члену этой группы и в течение указанного периода осуществляли свою основную деятельность под централизованным управлением контролирующего лица на базе единых управленческих, производственных и (или) технологических процессов.

21Интерес вызывает действующая в ФРГ практика сальдирования внутригрупповых долгов до вменения связанному лицу своего статуса для целей субординации его требования. По нашему мнению (хотя мы и не согласны с объективным вменением), такое решение подтверждает необходимость особого отношения к внутригрупповым долгам. Подробнее о так называемой привилегии кассовых операций см.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии. С. 146.

22См.: Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур». URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/ bankruptcy/doc20100423_03#.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

По этому же законопроекту контролирующим лицом признавалось лицо, имеющее либо имевшее в течение двухлетнего срока (либо его части), предшествующего дате принятия арбитражным судом заявления о признании должника (должников — членов предпринимательской группы) банкротом (банкротами), право давать обязательные для исполнения должником (должниками — членами предпринимательской группы) указания в соответствии с договором либо на основании учредительных документов и (или) возможность иным образом определять действия должника (должников — членов предпринимательской группы), в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника (должников — членов предпринимательской группы) либо оказания определяющего влияния на руководителя (руководителей) или членов органов управления иным образом. В частности, контролирующими лицами могут быть признаны члены ликвидационной комиссии; лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, могло совершать сделки от имени должника; лицо, которое имело право распоряжаться 50% и более голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа должника и (или) избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления должника (должников — членов предпринимательской группы), осуществлять полномочия управляющей компании должника (должников — членов предпринимательской группы).

Как видим, предпринимательская группа характеризуется все так же возможностью смещения волевого центра, о чем мы говорили выше. Наряду с такой возможностью принципиальным является вопрос функционального единства: этот критерий необходим для отделения предпринимательской группы от лиц, ведущих различный бизнес, но связанных через общих бенефициаров.

Представляется, предпринимательской группой целесообразно именовать только таких связанных лиц, которые экономически занимаются одним конкретным бизнесом, когда его ведение сразу несколькими субъектами мотивировано не различием предпринимательских активностей, а иными причинами (как удобством структурирования функций внутри одной бизнес-активности, так и уходом от ответственности перед кредиторами).

На наш взгляд, подтверждением наличия именно предпринимательской группы будет то, что на рынке внешними по отношению к ней клиентами все ее члены не воспринимаются как самостоятельные поставщики независимого и законченного продукта. В частности, косвенным признаком наличия именно искусственного дробления бизнеса на несколько функций, т.е. наличия предпринимательской группы, будет отсутствие существенной доли поставок всеми членами группы независимым клиентам своих отличающихся друг от друга продуктов.

Формирование таких предпринимательских групп, по нашему мнению, связано со злоупотреблением правом на создание самостоятельных субъектов права: если субъект создается только для отношений внутри группы, говорить о его самостоятельности не приходится. Отсюда выводится отрицание самостоятельности такого

70

Свободная трибуна

субъекта, выражающееся в ряде случаев в непризнании за ним правосубъектности. Институт субсидиарной ответственности, равно как и аннулирование внутригрупповых долгов, есть не что иное, как проявление этого отрицания.

Фактический контроль

Представляется целесообразным оговориться, что все наши рассуждения касаются как наличия контроля (возможности смещения волевого центра) по формаль- но-юридическим основаниям (примерный их перечень приведен в понятии контролирующего лица согласно законопроекту о банкротстве предпринимательских групп), так и фактического контроля.

Мы считаем, что фактический контроль предполагает возможность определять действия другого лица, независимо от того, на чем она основана. Обход закона в части определения понятия «контроль» не должен приводить к предполагавшимся обходящими лицами результатам: контроль должен быть установлен23.

Классификация связанных с должником лиц

Ценностью классификации связанных лиц является определение различных режимов (хотя бы на уровне вопросов доказывания) в зависимости от вида связанного лица. Например, учредителю может быть противопоставлено чуть больше, чем лицу, входящему в одну предпринимательскую группу с должником.

Кроме того, напомним, что вменение капиталозамещающего финансирования (намерения капитализировать компанию) или недостаточная изначальная капитализация должника системно используется пока в отношении учредителей (и их бенефициаров), но эти претензии требуют дополнительного обоснования применительно к иным категориям связанных с должником лиц.

Учредители (участники)

Участники должника являются классическими связанными лицами. Надо отметить одну особенность: это та группа лиц, в отношении которой без оговорок могут применяться возражения о смещении волевого центра (отрицании автономии должника), намерении капитализировать должника, злоупотреблениях при управлении (использовании возможностей управления в ущерб интересам внешних кредиторов). Такая особенность проистекает из самого статуса, предполагающего и возможность управления, и потенциальное намерение капитализации.

23Об обходе закона мы писали ранее, см.: Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М., 2008.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Следует обсудить, допустимо ли к связанным лицам относить всех участников или только тех, которые владеют в капитале должника (1) контрольным пакетом,

(2) блокирующим пакетом, (3) долей свыше 10% (согласно немецкому опыту).

На наш взгляд, участие в закрытой корпорации должно приводить к выводу о связанности вне зависимости от уровня участия, а использование возможности влияния, как и во всех остальных случаях, подлежит установлению (при переносе бремени доказывания — опровержению).

Что касается открытых корпораций, то нам кажется справедливым исключить из числа связанных лиц инвесторов, не принимающих и не имеющих возможности принимать участие в деятельности должника. Вопрос о размере владения является открытым, за отправную точку можно было бы взять 10%, используемые в ФРГ.

Бенефициары

Бенефициары, безусловно, являются связанными с должником лицами. Вопрос здесь состоит в доказывании бенефициарного статуса. Нам кажется правильным перенесение бремени доказывания обратного на бенефициара в том случае, когда сведения о его статусе размещены в средствах массовой информации24, сообщаются свидетелями и т.п.

По существу, речь идет о фактических участниках должника, структурировавших посредством юридических конструкций свое участие таким образом, что оно не проявляется. К таким лицам должен быть особый подход с момента, когда доказано (не опровергнуто), что они имеют возможность влиять на действия должника и могут получать выгоду от результатов его деятельности. Думается, последнее является определением понятия «бенефициар» применительно к проблематике требований связанных лиц.

Менеджеры

Менеджеры являются связанными с должником лицами уже в силу того, что имеют полномочия по управлению им. Если такие полномочия реализуются с отрицанием автономии должника и его интересов при формировании требования, такое требование, конечно же, не имеет обязательственной природы и не может конкурировать с требованиями внешних кредиторов.

Лица, входящие в одну предпринимательскую группу

Лица, входящие в одну предпринимательскую группу с должником, также связаны с ним, так как есть возможность смещения волевого центра в интересах этих лиц через систему влияния в группе. ВС РФ в ряде дел использует категорию пред-

72

Свободная трибуна

принимательской группы для применения специального подхода к требованиям внутри группы25. Комиссия ЮНСИТРАЛ, как было показано выше, также отдельно рассматривает внутригрупповые долги, придавая значение соответствующей связи.

Вопрос на практике состоит в том, что является группой и каков ее состав. Выше мы попытались представить наше видение соответствующей проблематики. Здесь отметим, что квалификация лица в качестве входящего в одну группу с должником должна, как и во всех случаях связанных лиц, менять стандарты доказывания, но не может per se приводить к материальному изменению: необходимо доказать (не смочь опровергнуть), что требование приобретено без воли должника (не является обязательственным) либо что соответствующий член группы осуществлял докапитализацию должника или финансировал последнего за счет его же средств (через систему расчетов в группе).

Эксклюзивные партнеры (поставщики, покупатели)

В ряде случаев воля должника может быть подчинена воле его эксклюзивного партнера. Если это так, то формирование требования может сопровождаться отсутствием воли должника на его возникновение, а также изменением в формировании доказательственной базы сторонами, что выгодно такому партнеру.

Помимо этого, эксклюзивность отношений может предполагать свободное формирование доказательственной базы, о чем говорилось выше. Все это свидетельствует в пользу придания эксклюзивным партнерам статуса связанных с должником лиц. Однако если принять во внимание нетипичность извлечения выгоды от деятельности должника его партнером, можно предположить, что статус связанного лица должен приводить к изменению процессуальных правил (повышенный стандарт доказывания существования требования), не затрагивая по общему правилу вопросы материальных изменений.

Кредиторы, получившие возможность определять действия должника

Здесь речь идет о случаях, когда кредитор (в первую очередь залоговый) получает в отношении деятельности должника определенную власть. Угроза сокращения финансирования или объявления дефолта по кредиту может подчинить волю должника сильнее, нежели иные условия договора (или даже устава)26. В связи с этим

25См., напр.: определения ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647 (1, 2, 6) по делам о банкротстве Михеева О.Л.; от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу о банкротстве ООО «Кинг Лион Тула»; от 04.10.2018 № 305-ЭС18-9321 по делу о банкротстве ООО «Пассим»; от 28.02.2019 № 305-ЭС18-18943 по делу о банкротстве ООО «СКАН».

26Аргументы о применении сходного режима в отношении кредиторов звучали и в Германии, см.: Шайдуллин А.И. Основные политико-правовые аргументы pro и contra идеи субординации займов участников юридических лиц. С. 94.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

представляется целесообразным применять к таким кредиторам повышенный стандарт доказывания.

Залогодержатели долей в капитале должника

Представляется, что одной из разновидностей кредиторов, названных выше, являются залогодержатели долей в капитале общества. Примечательно, что в одном из дел ВС Германии применительно к вопросу субординации требований таких кредиторов-залогодержателей применил режим, схожий с режимом для участников общества27.

Представители

Представители могут также рассматриваться в качестве связанных лиц, учитывая возможность формирования и изъявления воли от имени должника. По этой причине и к ним подлежит применению повышенный стандарт доказывания. В целом их статус схож со статусом менеджера.

Правопреемники связанных лиц

Вопрос о правопреемстве применительно к обсуждаемой проблематике не является праздным. В первой части статьи28 уже говорилось об определении ВС РФ от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671 по делу о банкротстве ОАО «Арсеньевский мясокомбинат», где ВС РФ подверг сомнению возможность включения в реестр требований кредиторов участника — поручителя, получившего в порядке суброгации требование к должнику от внешнего кредитора в связи с исполнением за него обязательства.

Представляется, что в таких случаях во включении требования (проведении правопреемства) может быть отказано по основаниям, лежащим за пределами самого статуса участника29. Таковыми применительно к обстоятельствам могут быть изначально недостаточная капитализация и злоупотребление правом. Практически неприменимыми будут возражения о намерении капитализировать компанию (кредитор не финансировал должника), о смещении волевого центра (должник не

27См.: Там же.

28См.: Суворов Е.Д. Требования связанных с должником лиц в деле о его банкротстве: от объективного к субъективному вменению.

29Как можно судить по мотивировочной части определения, на эти основания обратил внимание и Верховный Суд.

74

Свободная трибуна

подчинялся воле кредитора в момент приобретения требования, это требование было независимым по отношению к внешнему кредитору).

Вновь отметим, что ни негативные последствия управления, ни статус участника не являются достаточными аргументами для материальных изменений в отношении требования. Отметим также, что обратный подход создает неоправданные преимущества на стороне внешних кредиторов: они обогащаются от того, что поручителем оказалось связанное лицо, исполнившее обязательство. В противном случае они вынуждены были бы конкурировать с внешним кредитором на сумму исполненного.

Интерес вызывает вопрос об обратном правопреемстве — от связанного лица к несвязанному. Здесь уместно будет напомнить об опыте США, где правопреемство за фидуциарным лицом не предполагает возможности субординации, если правопреемник не имеет своей вины. Субординация должна применяться, только когда фидуциарное лицо использует со злоупотреблением свое положение, кредитор контролирует должника в ущерб другим кредиторам или причиняет им вред30. Мы также приводили созвучный опыт Великобритании, не предполагающий ухудшения статуса правопреемника31. Наконец, схожий вывод был сделан и Верховным Судом РФ в определении от 24.12.2018 № 305-ЭС18-15086 (3) по делу о банкротстве ИП Алякина А.А.

На наш взгляд, правопреемнику не может быть противопоставлен процессуальный статус связанного лица (повышенный стандарт доказывания), но отсутствие у требования обязательственной природы или его фиктивность, конечно же, являются доступным возражением. В противном случае получается, что правопреемство может приводить к исцелению требований или даже к их созданию, что не согласуется с понятием правопреемства.

Обсуждение правопреемства, произведенное в настоящем разделе, равно применимо как к договорному преемству, так и к преемству в силу закона (в том числе суброгации).

Основания для специального подхода к требованиям связанных с должником лиц

Сама по себе квалификация лица в качестве связанного предполагает определенные юридические последствия (о них пойдет речь в разделе об особенностях исполнения требований связанных с должником лиц). Сразу оговоримся, что они не являются однородными: где-то это будет изменение стандарта доказывания, а где-то — отказ во включении требования в реестр требований кредиторов.

30См.: Matter of CTS Truss, Inc. 859 F.2d 357. 18 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 859. 19 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 1163. 5th Cir. 1988.

31См.: Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. 4th ed. London, 2011. P. 254.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Нашей целью в данном разделе мы видим анализ возможных оснований для специального подхода к требованиям связанных лиц. Как представляется, эти основания должны обсуждаться отдельно от последствий, так будет достигнута бóльшая ясность в правоприменении.

Прежде всего важно обозначить предпосылки, из которых мы исходим в наших рассуждениях.

Требование о возврате займа или иное имущественное требование по общему правилу подлежит защите, в том числе посредством его реализации в случае банкротства должника. Ни закон, ни доктрина не предполагают отказ в защите обязательственного требования без специальных на то оснований, известных гражданскому праву. Поэтому мы не можем считать допустимой ситуацию, при которой в защите требования отказывается по мотивам, не квалифицированным с точки зрения доктрины гражданского права. Иными словами, отказ в защите права возможен только тогда, когда это вытекает из общих положений гражданского права. Сообразно

с этим отказ в защите права может проистекать:

–из отсутствия такого права (отсутствие оснований для возникновения, в том числе при переквалификации гражданско-правовой сделки в реализацию корпоративного полномочия, мнимость соответствующей сделки, прекращение права исполнением, зачетом, совпадением должника и кредитора в одном лице);

–лишения права принудительной защиты по мотиву пропуска давности;

–лишения права принудительной защиты по мотиву отсутствия встречного предоставления со стороны кредитора, в связи с которым возникло защищаемое право (п. 3 ст. 328 ГК РФ);

–злоупотребления правом.

При наличии оснований возникновения субъективного права до тех пор, пока не обоснованы (в случае презумпции — с тех пор, как опровергнуты) основания для его прекращения или для отказа в его защите по мотиву злоупотребления, отказ во включении названного требования невозможен. Полагаем целесообразным обозначить это в качестве теории субъективного вменения в противовес теории объективного вменения, где статус участника (шире — связанного лица) сам по себе лишает права на защиту обязательственно-правового требования.

В связи с этим мы не можем поддержать предложение, чтобы «Верховный Суд изменил выраженную им позицию, согласно которой само по себе предоставление займа участником не является основанием для подчинения требования по такому займу в деле о банкротстве»32.

Напротив, именно специальное вменение по общим правилам гражданского права об основаниях прекращения права или основаниях к отказу в его принудительной

32Белоусов И.А. Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 5. С. 160.

76

Свободная трибуна

защите может объяснить отход от общего правила о возможности принудительной защиты права. Здесь, однако, не следует путать процессуальные последствия установления связанности лица с материальным регулированием. Как раз в рамках процессуальных последствий допустимо использовать инструмент перераспределения бремени доказывания, при котором может предполагаться, что право связанного лица отсутствует или лишено принудительной защиты. Вопрос весь в том, может ли быть доказано обратное. Согласно теории объективного вменения обратное доказывание невозможно, а по предлагаемой нами теории субъективного вменения оно является одним из этапов проверки требования при его включении в реестр (шире — предпосылкой его защиты).

Таким образом, мы полагаем необходимым, чтобы отказ в принудительной защите требования связанного лица был обусловлен вменением ему возражений, которые в силу доктрины гражданского права приводят к этому отказу.

Ниже будут проанализированы потенциальные предпосылки создания специального правового режима для требования связанных лиц.

Информированность (позиция инсайдера)

Зачастую знание кредитора о внутренних делах должника указывается в качестве мотива применения к нему специального режима. Так поступает и ВС РФ33, и иностранные правопорядки34. ВС РФ, в частности, ссылается на возможность использования инсайдером преимуществ своего положения по отношению к другим кредиторам.

Думается, что наличие большей информированности само по себе может влечь лишь перераспределение бремени доказывания. При этом нам не кажется ясным такой критерий, как использование преимуществ своего положения по отношению к другим кредиторам.

В любом случае мы не видим оснований для каких-либо материально-правовых последствий применительно к исполнению требования лица, которое является более информированным о делах должника, чем другие. Безусловно, злоупотребление правом, ставшее возможным с использованием особого информационного положения, как и любое другое злоупотребление правом, должно влечь для злоупотребляющего негативные последствия. Мы хотели бы лишний раз обратить внимание на то, что бóльшая информированность не может быть вменена лицу как таковая для изменения режима исполнения соответствующего требования.

Изменение режима доказывания (перераспределение бремени доказывания, применение к связанному (информированному) лицу повышенного стандарта доказывания) здесь выглядит достаточно органично: бóльшая информированность

33См.: определение ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413 по делу о банкротстве ООО «Коммерческий банк «БФГ-Кредит».

34Например, Банкротный кодекс США содержит специальные нормы, посвященные инсайдерам (insider).

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

свидетельствует о неравенстве доказательственных возможностей, что в силу принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ) должно влечь восстановление баланса. Переложение бремени доказывания значимых обстоятельств на инсайдера, таким образом, выполняет функцию восстановления баланса возможностей заинтересованных сторон. Представляется, что именно из этой идеи вытекает переложение бремени доказывания каждый раз, когда в споре участвуют лица, в сфере контроля которых потенциально находятся необходимые доказательства, и лица, которые заранее лишены возможности такие доказательства собрать (например, применение режима prima facie доказательств, введение повышенных и пониженных стандартов доказывания).

Нераскрытие информации о наличии требования

В ряде случаев в упрек связанному с должником лицу ставят то, что оно не раскрыло информацию о наличии требования (отсутствие претензий, попыток получить удовлетворение исковым образом и т.п.). Мы считаем, что такое вменение есть не более чем попытка обосновать мнимость этого требования, в том числе по мотиву корпоративной каузы предоставления финансирования.

Думается, что нераскрытие информации о наличии требования в ординарной стадии должно переносить бремя доказывания его реальности и действительной гражданско-правовой природы на связанное с должником лицо. В частности, это лицо может приводить заслуживающие доверие мотивы своего поведения в отношении противопоставляемого другим кредиторам (в претензиях на конкурсную массу) требования: несозревание долга, стандартный срок на подготовку претензии, типичные переговоры, стандартная отсрочка и т.п.

Отсутствие намерения на получение удовлетворения в рамках типичных гражданских правоотношений

Субъективное отношение к соответствующей хозяйственной операции и ее последствиям также может быть вменено связанному с должником лицу для лишения требования судебной защиты или его переквалификации.

Как следует из п. 2 ст. 307 ГК РФ, обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения и из иных оснований, предусмотренных Кодексом. Когда речь идет о требовании связанного с должником лица, как правило, имеются в виду обязательства, возникающие из сделок. Между тем применительно к сделке ее квалификация зависит от каузы, т.е. тех правовых последствий, которые подразумевались лицом, ее совершающим.

Если связанное с должником лицо не планировало создание субъективного и защищаемого права на получение исполнения со стороны должника, оно уже не может претендовать на признание своего требования в качестве обязательственного.

78

Свободная трибуна

Дальнейший ход событий зависит от того, что связанное с должником лицо имело в виду в качестве последствий предоставления.

Если таким образом лицо намеревалось поддержать должника для реализации своего прямого или косвенного интереса в получении выгод от его деятельности, то мы должны квалифицировать это как безвозмездную помощь участника своей компании, которая не предполагает дальнейшей претензии к должнику. Так, в соответствии с п. 1 ст. 32.2 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» акционеры на основании договора с обществом имеют право

вцелях финансирования и поддержания его деятельности в любое время вносить

вимущество общества безвозмездные вклады в денежной или иной форме, которые не увеличивают уставный капитал и не изменяют номинальную стоимость акций. Очевидно, что это намерение не подразумевает правовых последствий его реализации. Если же таким образом с согласия (в том числе подразумеваемого) остальных участников реализовывалась капитализация компании с возможностью увеличения доли капитализирующего, то последствием может быть увеличение доли в капитале, причитающейся осуществившему предоставление связанному лицу.

Интересно, что отсутствие намерения создать обычные обязательственные последствия послужило основанием для вывода о возможности отказа во включении в реестр требований кредиторов должника внутригруппового долга в определении ВС РФ от 28.02.2019 № 305-ЭС18-18943 по делу о банкротстве ООО «СКАН».

Совпадение кредитора и должника в одном лице при образовании конкретного долга

Одной из возможных эксцепций против конкурсопособности требований связанных лиц является довод о совпадении должника и кредитора в одном лице. По существу, это взгляд с иной стороны на последствия отрицания имущественной самостоятельности и автономности в принятии решений лицами, участвующими в соответствующих хозяйственных операциях. Если предоставление займа осуществлено единственной волей предоставляющего (смещение волевого центра, отрицание правосубъектности должника), то представляющий олицетворяет собой не только себя, но и должника, который всецело принадлежит ему. При этом перенесение средств со счета кредитора на счет должника есть не более чем перераспределение средств между разными счетами одного лица (под лицом, как мы уже писали ранее, мы понимаем субъекта, принимающего решения собственной волей).

Так как совпадение кредитора и должника в одном лице приводит к прекращению обязательства (ст. 413 ГК РФ), то нет оснований и считать обязательство возникшим, когда такое совпадение проявляется уже на стадии его возникновения.

Возможность управления/влияния

Возможность управления должником или влияния на него не должна приводить per se к изменению режима удовлетворения соответствующих требований (мате-

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

риальные последствия). Однако она, будучи существенной особенностью связанного лица, как и во всех случаях с требованиями связанных лиц, должна изменять режим доказывания (процессуальные последствия). Претендующий связанный с должником кредитор должен опровергнуть предположение об использовании возможности управления/влияния на должника, приводящем к смещению волевого центра.

Если такое опровержение будет представлено, требование подлежит удовлетворению в обычном порядке, при условии что не будет установлена вменяемая связанному лицу изначальная недостаточная капитализация должника.

Трансфертное ценообразование

Трансфертное ценообразование представляет собой ситуацию, при которой цена приобретения и отчуждения должником формируется не им самостоятельно, а в группе компаний и в ее интересах. Следовательно, оно может предполагать дорогие покупки и дешевые продажи, что повлечет ущерб для должника. Само по себе трансфертное ценообразование сопряжено с отрицанием самостоятельности и автономности его участника. Вопрос в том, может ли быть оно противопоставлено конкретному связанному лицу.

Представляется, что основания для материального противопоставления будут

втом случае, когда за счет такого трансфертного ценообразования включающийся

вреестр требований кредитор получил выгоду35. На первом этапе целесообразно учитывать объем соответствующей выгоды в сравнении с предъявленным заемным требованием: если они сопоставимы, получается, что заем предоставлен экономически за счет средств самого должника. Если это так, то с экономической точки зрения возможен зачет названных требований. Здесь следует обратить внимание на то, что при отказе во включении требования по этому мотиву возникнет вопрос о допустимости истребования причиненного должнику ущерба в результате применения трансфертного ценообразования посредством оспаривания сделок, взыскания убытков или привлечения к субсидиарной ответственности. Надо полагать, что такое истребование возможно при условии, что после его исполнения соответствующий кредитор все же будет допущен в реестр требований кредиторов,

впротивном случае остальные кредиторы несправедливо обогатятся.

Возможность получения встречного предоставления непрямым путем

Следует иметь в виду, что связанное с должником лицо может получить встречное предоставление за ранее выданный заем не прямым, а косвенным способом. Например, должник может предоставить связанному с ним лицу скидку с реали-

35Думается, именно это обстоятельство может быть положено в обоснование решения, сделанного ВС РФ в определении ВС РФ от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671 по делу о банкротстве ОАО «Арсеньевский мясокомбинат».

80

Свободная трибуна

зуемых в его пользу товаров (работ, услуг), заплатить больше за приобретаемые им товары (работы, услуги), заключить лицензионный договор в отношении ненужного для должника исключительного права и т.п. Именно такая возможность обосновывает повышенный стандарт доказывания в процессах по установлению требований связанных лиц. Последнее должно опровергнуть разумные предположения о получении удовлетворения от должника косвенным способом.

Схожая логика была применена и в определении ВС РФ от 28.02.2019 № 305-ЭС18- 18943 по делу о банкротстве ООО «СКАН», где была презюмирована оптимизация внутригрупповых долгов.

Получение выгоды от деятельности должника вне связи с обязательственными отношениями

Связанному лицу естественным образом может быть противопоставлено получение выгод от должника не обычным гражданско-правовым способом, а средствами, не учитываемыми обязательственным правом. Здесь подлежит обсуждению вопрос: достаточно ли для изменения материального режима в отношении требования связанного лица того обстоятельства, что оно могло получать (или получило) выгоду от должника, в частности в виде распределения прибыли? Представляется, что само по себе данное возражение не может изменять порядок удовлетворения гражданско-правового требования связанного лица. По нашему мнению, такое возражение было бы обоснованным, если бы на участников возлагались риски неплатежеспособности своей компании за пределами сделанных ими вкладов. Иными словами, участнику можно противопоставить возможность извлечения прибыли с необходимостью несения риска. Но такое противопоставление вновь противоречит принципу ограниченной ответственности, о чем мы скажем ниже.

Необходимость несения рисков неплатежеспособности должника лицами, претендующими на его прибыль

Кажется, что этот аргумент является достаточно убедительным для ВС РФ. По крайней мере, он был использован в ряде дел36.

Существо аргумента в следующем: участник не может извлекать прибыль, не неся при этом риск неплатежеспособности своего общества. Иными словами, за правом на получение прибыли неразрывно следует обязанность нести риск убытков. Мы не спорим с тем, что право на прибыль неотделимо от несения риска, это и есть предпринимательская деятельность. Нас, однако, в очередной раз смущает неприменение принципа ограниченной ответственности: участник несет риск

36См.: определения ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) по делу о банкротстве ООО «НефтегазмашТехнологии»; от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) по делу о банкротстве ООО «Транспортная компания «Ямалтранссервис»; от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671 по делу о банкротстве ОАО «Арсеньевский мясокомбинат».

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

в пределах вложенного им в капитал общества; за пределами такого вклада в отсутствие злоупотреблений и иных оснований для вменения его гражданско-право- вое требование не должно погашаться или субординироваться только потому, что участник имеет право на получение прибыли.

Иными словами, мы не считаем статус участника (тем более связанного с должником лица, не являющегося участником) несовместимым со статусом гражданскоправового кредитора.

Ненадлежащее (неразумное или недобросовестное) управление должником

Вопрос о том, может ли кредитору быть противопоставлено неразумное или недобросовестное управление должником, не так прост, как кажется на первый взгляд. По нашему мнению, большинство разногласий в настоящее время вызвано конфликтом между двумя подходами:

1)подходом, который предполагает диверсификацию последствий правонарушений и проведение юридического анализа конкретного дела для выбора подходящего по итогам анализа последствия;

2)подходом, согласно которому правонарушители не должны получать того, что они испрашивают (в чем бы правонарушение ни заключалось).

На наш взгляд, наиболее обоснованным является первый подход, которого мы и придерживаемся. В связи с этим ненадлежащее управление должником вызывает два вида последствий:

–взыскание причиненных должнику убытков;

–привлечение управляющего к субсидиарной ответственности, если такое управление сопровождалось отрицанием самостоятельности должника.

Следовательно, само по себе ненадлежащее управление подлежит детализации с выяснением его обстоятельств и применением надлежащего соответствующему нарушению последствия. В ряде случаев это будет означать, что потенциальный кредитор является должником должника по иску о взыскании убытков. Здесь указанная ситуация не будет отличаться от разобранной по вопросу о наличии дебиторской задолженности кредитора перед должником.

Представляется, что ненадлежащее управление только тогда будет сопровождаться специальным подходом к требованию управляющего, когда имеются иные основания для отказа (субординации): отрицание правосубъектности должника (смещение волевого центра) при формировании требования, изначальная недостаточная капитализация, намерение капитализировать должника, нарушение информационной обязанности, злоупотребление правом.

82

Свободная трибуна

Иными словами, негативные результаты управления, даже сопряженные с недобросовестностью или неразумностью, имеют свои последствия и не связаны с изменением режима требования управляющего. При этом обстоятельства такого управления могут иметь значение и для изменения подхода к требованию (обстоятельства двойного назначения).

Необходимость брать на себя негативные последствия управления

Прежде всего отметим, что, вопреки позиции ВС РФ37, мы не можем согласиться с тем, что связанному лицу могут быть вменены негативные последствия своего управления per se. При таком подходе не учитывается недопустимость вменения результатов реализации предпринимательского риска и не принимается во внимание принцип ограниченной ответственности.

Сущность предпринимательского риска (правило делового решения) состоит в том, что убытки, им причиненные, не могут перелагаться на тех, кто вел (контролировал) соответствующее дело, в отсутствие специальных оснований для вменения — недобросовестности или неразумности. Пока последние не доказаны, оснований для противопоставления кому бы то ни было негативных последствий дела не имеется. Это замечание одинаково справедливо и для вопросов противопоставления негативных последствий управления в претензиях кредиторов на конкурсную массу.

В свою очередь, принцип ограниченной ответственности предполагает, что участник несет риски в пределах внесенного вклада: за ними ему не может быть противопоставлен статус участника. Иначе получается, что участник лишается и всего того имущества, которое он так или иначе передал должнику (в ходе формирования своего гражданско-правового требования). Такое лишение, по сути, означает использование переданного в качестве рискованного вклада в капитал, что в ряде случаев будет произвольным и необоснованным выводом, приводящим к объективному вменению. Последнее, по нашему мнению, противоречит принципу недопустимости произвольного38 (без надлежащих оснований) лишения кого-либо собственности (ст. 35 Конституции РФ).

Заметим также, что даже в ФРГ требования, возникшие из предоставления участниками санирующих займов, конкурируют с требованиями внешних кредиторов (п. 4 § 39 Положения о несостоятельности). Подход, согласно которому участники должны нести риск последствий своего негативного управления, очевидно, приводит к иным результатам. Встречающийся в немецкой литературе аргумент о не-

37См.: определение ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) по делу о банкротстве ООО «НефтегазмашТехнологии».

38Примечательно, что именно в произволе немецкого законодателя обвиняют и на его родине. А. Шайдуллин приводит в своей статье соответствующую цитату В. Мейлике (см.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии. С. 148–149).

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

допустимости дестимулирования спасения своих компаний39 здесь уместен как никакой другой.

Необходимость несения риска неплатежеспособности мажоритарным участником как лицом, управляющим должником

Отчасти это основание для вменения разобрано выше. Здесь мы хотели бы акцентировать внимание на доводе, согласно которому тот, кто управлял массой, не может становиться по отношению к ней кредитором. В определенном смысле это довод о несовместимости статуса управляющего и кредитора.

Мы не согласны с объективной несовместимостью указанных статусов.

Если в конкретном деле не установлено (опровергнута презумпция), что мажоритарный участник как одно из связанных лиц использовал свои возможности по управлению обществом (должником) недобросовестно, то оснований для смешения гражданско-правового финансирования и вклада в капитал мы не усматриваем. В противном случае мы должны признать, что права должны лишаться по определению все лица, которые управляли имущественной массой, в которую входят в том числе их средства. Думается, что здесь все-таки должны иметься основания для вменения: в праве может быть отказано в том случае, когда соответствующий управляющий/кредитор использовал свои возможности в ущерб интересам других кредиторов. Здесь мы полностью поддерживаем американский и английский подходы, о которых писали ранее.

Нераскрытие информации о кризисе общества в период финансирования

Непубличное предоставление финансирования участником своего общества в период его кризиса ВС РФ вслед за немецкой практикой называет одним из оснований для отказа во включении требования в реестр требований кредиторов.

Как мы и обозначили выше, здесь важно установить, что именно вменяется заимодавцу для лишения его требования правовой защиты.

Преодоление кризиса через непубличное финансирование И.А. Белоусов называет недобросовестным поведением40. Неясно, в чем именно усматривается недобросовестность. Само по себе то обстоятельство, что должник нарушает свою обязанность информировать кредиторов о проблемах с платежеспособностью, влечет

39В частности, А. Шайдуллин указывает на следующую работу: Engert А. Die ökonomische begründung der grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung // Zeitschrift für Unternehmensund Gessellschaftsrechrt. 2004. Vol. 33. S. 813–841 (см.: Шайдуллин А. Субординация требований контролирующих лиц в Германии и Австрии).

40См.: Белоусов И.А. Указ. соч. С. 161.

84

Свободная трибуна

конкретные правовые последствия — субсидиарную ответственность руководителя и членов органов управления, поименованных в ст. 9 Закона о банкротстве.

Смешение последствий нарушений, вменение несоответствующих нарушению последствий свидетельствуют о возможности двойной ответственности, несоразмерности последствия действию, что также не может быть признано конституционным.

На наш взгляд, основанием для отказа в подобных случаях (так называемые спасительные займы) может быть не то, что такое финансирование является недобросовестным, а то, что оно осуществляется после наступления обязанности подать заявление о банкротстве лицом, которое это заявление подать обязано (применимо и в случае, когда такое заявление обязано подать связанное с кредитором лицо).

Иными словами, здесь основанием для отказа может быть нарушение обязанности раскрытия информации о проблемах с платежеспособностью должника. Действительно, связанные с должником лица, поименованные в ст. 9 Закона о банкротстве, обязаны информировать потенциальных кредиторов о проблемах с платежеспособностью должника.

Последствием нарушения обязанности является субсидиарная ответственность по обязательствам, возникшим после наступления обстоятельств, влекущих обязанность подать заявление о банкротстве. Следовательно, предполагается, что по требованиям, возникшим после нарушения обязанности по раскрытию информации, ответственные за раскрытие лица принимают на себя риск неисполнения должником обязательств. Именно этот момент принятия риска и противопоставляется обязанному лицу — кредитору: принятие риска ответственности равным образом распространяется и на то финансирование, которое было им предоставлено.

Кроме того, потенциально по вновь возникшему требованию сам кредитор одновременно становится и субсидиарным должником. Противопоставление субсидиарным должником, являющимся одновременно кредитором, иным кредиторам своего требования в претензиях на конкурсную массу невозможно: если речь и не идет о прекращении обязательства совпадением должника и кредитора (ст. 413 ГК РФ), то в любом случае субсидиарно ответственный должник не должен получать удовлетворение раньше иных кредиторов. Схожее решение мы находим у поручителей (залогодателей), солидарных должников, частично исполнивших обеспеченное обязательство (в случае солидарных обязательств — общее) (п. 1 ст. 335, п. 4 ст. 364 ГК РФ; определение ВС РФ от 04.10.2018 № 305-ЭС18-9321 по делу о банкротстве ООО «Пассим»).

Таким образом, мы готовы поддержать подобное решение в тех случаях, когда:

–финансирование предоставлялось в момент возникновения обязанности подать заявление о банкротстве (неплатежеспособность должника, не предполагающая наличие разумного экономического плана ее преодоления вне дела о банкротстве);

–заимодавец не доказал, что он не знал о таком моменте.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Конечно же, в таких случаях ключевым является вопрос о том, возникла ли обязанность подать заявление о банкротстве, который решается по общему правилу согласно моменту появления обстоятельств, перечисленных в ст. 9 Закона о банкротстве.

Здесь следует обратить внимание на один аспект. Как нам представляется, в абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве необоснованно включен признак недостаточности имущества, который влечет обязанность подать заявление о банкротстве. Такой признак при его формальном применении сильно отодвинет момент наступления соответствующей обязанности, в связи с чем, надо полагать, ВС РФ ввел ограничительную категорию «объективное банкротство»41.

Принимая во внимание названную законодательную ошибку и ее исправление Верховным Судом РФ, можно предложить следующие варианты определения момента наступления обязанности подачи заявления о банкротстве:

–неучет для целей определения момента наступления обязанности возникновения признаков недостаточности имущества должника (предпочтительный вариант);

–ограничение данного обстоятельства только случаями, когда недостаточность имущества одновременно повлекла прекращение платежей (материальный состав недостаточности имущества);

–принятие данного обстоятельства для учета возникновения обязанности, только если разумному среднему предпринимателю было бы понятно, что недостаточность имущества приводит к неспособности удовлетворения требований кредиторов и отсутствуют разумные меры (план) по исправлению ситуации (интерпретация категории «объективное банкротство»).

Альтернативным основанием для отказа во включении требований из спасительных займов является злоупотребление правом, приводящее к ущербу для кредиторов.

Как мы уже писали выше, единственное, что в этих условиях может быть вменено финансирующему участнику, — это нарушение информационной обязанности и принятие им на себя риска ответственности по вновь возникающим обязательствам. При этом мы не усматриваем из названных займов какого бы то ни было ущерба для внешних кредиторов, так как часть из них за счет этих самых займов будет удовлетворена. Думается, положение внешних кредиторов от предоставления так называемых спасительных займов не меняется. В связи с этим субординация требования именно по этому основанию (если не доказано нарушение информационной обязанности) представляет собой предоставление неоправданных выгод внешним кредиторам, что свидетельствует о несоразмерном и необоснованном ограничении прав участников-заимодавцев.

41См.: п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53; определение ВС РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801 по делу о банкротстве ООО «Каркас»; п. 29 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 за 2018 г.

86

Свободная трибуна

Распределение риска неплатежеспособности должника

Аргумент о распределении рисков разбирается И.А. Белоусовым со ссылкой на практику ВС РФ. По мнению автора, «участники составляют высший орган управления корпорации. Именно от их действий напрямую (одобрение решений, выбор направлений деятельности) или косвенно (например, через выбор того или иного руководителя) зависят результаты ее деятельности. Проявляя повышенные меры осмотрительности и заботливости, участники могут предотвратить банкротство компании. Поэтому возможно возложить риск банкротства компании на ее участников в виде недопущения их к распределению конкурсной массы наравне с другими кредиторами»42.

На наш взгляд, именно в таком подходе проявляется отрицание принципа ограниченной ответственности. Риск неплатежеспособности должника относится по общему правилу на участников в пределах их вложений и не более (в отсутствие специальных обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении и необходимости применения права справедливости). Поэтому мы не можем согласиться с объективным вменением под видом перераспределения рисков банкротства на участников. О том, что само по себе управление должником еще не обусловливает необходимость распределения риска, мы говорили выше.

Возможное наличие дебиторской задолженности связанного лица (группы) перед должником

При установлении требований связанного лица разумным является аргумент о наличии задолженности такого лица (прямой или косвенной через участие в группе) перед должником. В самом деле, легкость формирования и реализации хозяйственных операций может приводить к несправедливому распределению активов и пассивов внутри группы, создавать за счет должника выгоды на стороне связанных с ним лиц, которые не будут возвращены должнику в ходе банкротства (путем применения тех или иных средств: давности, ликвидации, оспаривания и т.п.).

В связи с этим устанавливающееся связанное с должником лицо должно опровергнуть разумные предположения о наличии у него или у соответствующей группы перед должником собственных обязательств. Такие предположения могут строиться на представлении доказательств, подтверждающих наличие отношений между связанным лицом и должником за пределами отношений, служащих основанием для предъявленного требования связанного лица.

Представляется, что связанное лицо не может претендовать на включение требования в реестр до тех пор, пока не будет учтена к выгоде должника задолженность связанного лица или соответствующей группы лиц перед ним.

За основу можно было бы взять подход, устанавливающий, что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение,

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне (п. 3 ст. 328 ГК РФ). Нам кажется также уместным привести в этой части опыт ФРГ, где безвозмездные предоставления со стороны должника субординируются по отношению к обычным требованиям кредиторов (подп. 4 п. 1 § 39 Положения о несостоятельности). Такая уместность предопределена тем, что включение претензии связанного лица или группы в реестр при наличии непогашенной задолженности экономически ничем не отличается от истребования от должника безвозмездного предоставления.

Получение дивидендов

Возможность получения дивидендов — аргумент, схожий с вменением необходимости несения риска в совокупности с правом на получение прибыли. Он основан на следующей идее: предоставление от должника его участником (связанным лицом, входящим в группу) может быть получено путем выплаты дивидендов, а не через гражданско-правовое требование. Тем не менее здесь налицо подмена понятий: сама по себе возможность получения дивидендов не исключает наличие гражданско-правовых отношений. Вопрос в том, было ли гражданско-правовое предоставление по существу корпоративным вложением, которому действительно сопутствует только право на прибыль (дивиденд) и право на ликвидационную квоту. Об этом мы подробнее писали, когда речь шла о корпоративном характере требования.

Намерение капитализировать должника

Намерение капитализировать должника при предоставлении ему финансирования, безусловно, снимает вопрос о возможности включения соответствующего требования в реестр требований кредиторов (по крайней мере на условиях конкуренции с другими внешними кредиторами). По существу, речь идет о переквалификации предоставления из обязательственного в корпоративное.

Однако нужно выяснить, что понимается под намерением капитализировать должника. В частности, являются неоднородными ситуации, при которых финансирующий имеет намерение получить за такое финансирование расширение корпоративной доли (власти), и ситуации, когда предоставление связано с намерением оказать безвозмездную финансовую помощь своей компании. Если в первом случае предоставивший средства имеет претензию к другим сособственникам в части перераспределения корпоративных долей, то во втором само намерение уже не предполагает каких-либо последствий. Конечно же, по вопросу о включении требования в реестр ответ будет один: отсутствие обязательственно-правового притязания не дает оснований для такого включения. Между тем в первом случае предоставление, по-видимому, должно расширить долю финансировавшего в ликвидационной квоте (после расчетов с кредиторами).

88

Свободная трибуна

Для целей настоящей работы подчеркнем: капитализация должника осуществляется неоднородными способами, что должно учитываться при установлении намерения капитализировать. Общее у этих способов одно: предоставление изначально не предполагает встречной обязательственно-правовой претензии. Капитализация при этом служит проявлением корпоративной власти корпоративного собственника в отношении своей компании, которая не является равным участником гражданско-правового отношения, ее воля не имеет никакого значения для расширения капитала.

На наш взгляд, о намерении капитализировать вместо намерения вступить в равные обязательственно-правовые отношения будут свидетельствовать:

–отсутствие намерения возвратить предоставленное финансирование на условиях обязательства;

–согласование последствий предоставления финансирования между членами корпорации;

–отсутствие реального волеизъявления должника на предоставление финансирования (смещение волевого центра).

Мы полагаем, что такие обстоятельства встречаются намного реже, чем принято об этом думать.

Например, мы не склонны соглашаться с немецким подходом и видеть намерение капитализировать должника везде, где участник предоставляет должнику отсрочку43. Нам кажется порочным сам подход, по которому в условиях выбора среди возможных кауз предоставления связанным лицом должнику блага (капитализация или приобретение обязательственного встречного требования) отклоняется ссылка на последнюю каузу только потому, что кредитор не ведет по отношению к должнику жесткую кредиторскую политику.

Даже если усматривать в неистребовании долга намерение кредитора получить удовлетворение через дело о банкротстве, само по себе это не только не порочит кредитора, но в ряде случаев, напротив, характеризует его положительно: он готов к открытой и обсуждаемой претензии на конкурсную массу, не желая получать преимущественное удовлетворение, а возможно, и лишать должника последнего шанса на восстановление платежеспособности.

Мы видим также, что ВС РФ вслед за немецким подходом усматривает намерение капитализировать должника всякий раз, когда заем предоставляется в условиях кризиса должника. Выше мы писали об этом несколько с иной стороны; здесь же обсудим, свидетельствует ли предоставление в кризис о намерении капитализировать компанию.

43См.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии. С. 133–134.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

На наш взгляд, странно выглядит сама попытка переквалифицировать цель предоставления средств (безвозвратно в капитал вместо возвратного займа), если ее

участники ясно выразили такую цель, а иными доказательствами она не опровергается. Такой подход, по существу, связан не с установлением намерения (оно явно выражено), а с попыткой обосновать объективное вменение статуса участника ссылкой на якобы имевшееся намерение капитализировать должника.

В очередной раз подчеркнем, что сама по себе модель отказа в защите требования по мотиву статуса участника без оснований, предусмотренных доктриной гражданского права, неконституционна. Мы видим в ней попытку дискриминации одних участников оборота по отношению к другим. При этом такая дискриминация сопровождается произвольным лишением имущества, что недопустимо.

Другой вопрос, что предоставление займа в условиях, когда в отношении должника надлежит подать заявление о банкротстве, с точки зрения юридических последствий приводит к субсидиарной ответственности лиц, обязанных подать такое заявление. Следовательно, если такие лица совпадают, субсидиарный должник станет ответственным и по своему займу — в этих условиях, действительно, требование из займа не может быть противопоставлено иным кредиторам (выше уже писалось об этом).

При этом в случае, когда связанное лицо устраняет недостаточную капитализацию, основанием для вменения будет именно такая недокапитализация, необходимости изучать намерение заимодавца нет. В противном случае мы включили бы требование в условиях недокапитализации, когда заимодавцу удастся доказать намерение возвратности: вряд ли это решение будет справедливым.

Конечно же, намерение капитализировать компанию может быть противопоставлено кредитору, являющемуся участником должника либо его бенефициаром (по вертикали). Сложнее представить такое противопоставление кредитору, связанному с должником и находящемуся с ним на горизонтальном уровне. Возможно, что такое финансирование через сестринскую компанию и является завершающим этапом капитализации должника его бенефициаром, но это должно быть подтверждено хотя бы косвенными доказательствами.

Таким образом, намерение капитализировать должника, если оно усматривается из обстоятельств, в самом деле приводит к квалификации предоставления в качестве вклада в капитал, к отсутствию требования и, следовательно, к отказу в его включении в реестр.

Тем не менее в условиях ясно выраженной каузы предоставления (заем) намерение капитализировать не должно предполагаться и подлежит доказыванию (возможно, на условиях пониженного стандарта доказывания для конкурирующего кредитора).

Если же предоставление осуществлялось в условиях недокапитализации или нарушения информационной обязанности, то именно перечисленные основания будут положены в основу отказа для включения требования в реестр требований кредиторов, а не само по себе намерение того, кто осуществляет предоставление.

90

Свободная трибуна

Недостаточная (изначально) капитализация должника

Как представляется, именно недостаточная капитализация в том смысле, в каком она была определена выше, препятствует конкуренции требования связанного лица с требованиями внешних кредиторов.

Связанному лицу противопоставляется вина (его или группы) в злоупотреблении конструкцией юридического лица. Речь идет о создании субъекта, который не может быть таковым без помощи его создателей. Мы уже писали, что такие субъекты не должны восприниматься в качестве самостоятельных в отношениях со связанными лицами, что приводит к переквалификации их отношений и к отказу в признании обязательственной природы притязаний. Последнее основано на том, что обязательство — это отношение между равными и автономными субъектами. Восполнение капитала недостаточно капитализированной компании, в свою очередь, это акт управления, не имеющий ничего общего с обязательственной связью.

Повторно оговоримся, что речь идет о недостаточной капитализации, которая выразилась в создании субъекта без необходимых средств для автономного существования, а не о случаях, когда должнику не хватило средств на ведение бизнеса (подробнее выше).

В связи с этим нам не кажется правильным вменение недостаточной капитализации всегда, когда участник предоставляет спасительные займы своей компании: тут, как и во всех остальных случаях, следует устанавливать основания для вменения (отрицание автономии, изначальная недокапитализация, злоупотребление правом). Здесь если и имеются основания для отказа, то это не недостаточная капитализация, а нарушение информационной обязанности, о чем писалось ранее.

Мы считаем необходимым ограничительно толковать подход, изложенный ВС РФ в определении от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671 по делу о банкротстве ОАО «Арсеньевский мясокомбинат». Как представляется, данное определение не может быть истолковано в том смысле, что оно предполагает отнесение на связанного с должником поручителя рисков банкротства должника в виде отказа во включении в реестр требований кредиторов суброгированного требования. В этом деле, на наш взгляд, основания для вменения иные, нежели связанность с должником: обогащение за счет должника, создание ущербной для него системы хозяйствования.

Следует обсудить, подтверждает ли довод о недостаточной капитализации предоставление средств на новый проект, который не предполагался при создании компании. Имеет ли значение возможность получения финансирования от внешних кредиторов? Здесь мы склонны поддержать немецкого правоприменителя (до реформы 2008 г.), выведшего категорию кредитоспособности (Kreditunwürdigkeit): если должник мог получить кредит на внешнем рынке, финансирование не является капитализацией44. Таким образом, выбор между источником финансирования кредитоспособной компании — от внешнего кредитора или от связанного лица — не может приводить к субординации требования последнего.

44См.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии. С. 122.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Предоставление некредитоспособной компании средств на новый проект, действительно, свидетельствует о ее недостаточной капитализации для согласованного с участниками вида деятельности. Это уже, повторим, является злоупотреблением принципом ограниченной ответственности, что служит основанием для отказа в защите права.

В свою очередь, если кредитоспособная компания получает заем от своего участника (иного связанного лица) в связи с его большей выгодностью (ставка процента), мы не видим никаких оснований для дискриминации обязательственно-правовой защиты соответствующего требования заимодавца. Отметим, что внешние кредиторы от такого финансирования оказываются не в худшем, а в лучшем положении: ведь из конкурсной массы в пользу кредитора уходит меньше средств за пользование капиталом. Очевидно, что улучшение положения конкурсных кредиторов не может быть основанием для вменения участнику-заимодавцу.

Нам не кажется важным в этой ситуации, раскрывалась ли публично информации о финансировании, здесь нет никакой зависимости — кредиторы кредитоспособной организации не находятся в худшем положении только от того, что они не знают о финансировании, предоставляемом должнику внешним или внутренним кредитором.

Возможность формировать доказательственную базу свободным образом

Связанное с должником лицо в силу своего статуса может участвовать в создании с должником необходимых для установления требований доказательств. Речь идет не только и не столько об их фальсификации, сколько о представлении нужных и удержании ненужных доказательств, формировании операций, исправляющих недочеты в версии, об уточнении содержания соответствующих операций и т.п.

Очевидно, что это в выгодную сторону отличает положение связанного лица от других конкурирующих с ним кредиторов. Нам кажется уместным в связи с этим, чтобы квалификация лица в качестве связанного с должником всегда приводила к процессуальным последствиям: повышенному стандарту доказывания, при котором любые разумные сомнения конкурирующих кредиторов (до пределов добросовестного их поведения) должны были бы опровергаться связанным кредитором. Как представляется, именно это последствие (иной стандарт доказывания) должно применяться без дополнительных условий: квалификация лица в качестве связанного влечет за собой изменение в бремени доказывания.

Надо отметить, что ВС РФ неоднократно использовал прием перераспределения бремени доказывания при установлении требований связанных лиц (в терминологии ВС РФ — дружественных кредиторов). Одним из последних является определение ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470 по делу о банкротстве ООО «Агра-Кубань», где ВС РФ высказал следующие правовые позиции применительно к установлению требований дружественных кредиторов:

92

Свободная трибуна

–в рамках возражений на требование дружественного кредитора конкурирующему кредитору достаточно заявить такие доводы или указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые подтверждали бы малую вероятность развития событий таким образом, на котором настаивает устанавливающийся кредитор, либо которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в доказательствах, представленных должником и дружественным кредитором;

–на возражающего кредитора не может возлагаться бремя доказывания отрицательных фактов;

–для перераспределения бремени доказывания с конкурирующего кредитора на дружественного, требование которого устанавливается, достаточно того, что у конкурирующего кредитора отсутствует доступ к необходимым доказательствам в силу его невовлеченности в спорные правоотношения;

–суд должен оценивать косвенные доводы и доказательства, указывающие на пороки сделок (в опровержение существования требования), из которых возникают требования дружественных кредиторов.

Возможность создания доказательств задним числом

Конечно, этот аргумент является продолжением предшествующего с тем лишь уточнением, что здесь речь идет о фальсификации (в широком смысле). Очевидно также, что решение тем более должно быть тем же: перераспределение бремени доказывания реальности представляемых доказательств.

Например, в одном из последних дел ВС РФ рассматривал вопрос о возможности включения в реестр требования, основанного на договоре, в котором содержатся данные, не существовавшие на указанную в договоре дату его совершения (определение ВС РФ от 01.10.2018 № 305-ЭС18-9820 по делу о банкротстве ООО «Русское общество страхования «РОДИНА»). Это обстоятельство, безусловно, порочит соответствующее доказательство, на что и указал ВС РФ.

Особенности исполнения (реализации) требований связанных с должником лиц: последствия установления связанности

Общие замечания

Наконец, мы готовы обсудить последствия признания требования принадлежащим связанному с должником лицу.

Нужно признать, что такие последствия не являются однородными. По существу, к требованию связанного лица могут быть применены (1) только процессуальные

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

последствия квалификации (перераспределение бремени доказывания), а могут одновременно применяться и (2) материальные последствия (от лишения права голоса до полного отказа в установлении).

Если первые применяются ко всем требованиям связанных лиц (дружественные кредиторы), то для применения вторых должны быть дополнительные основания (недокапитализация, нарушение информационной обязанности, злоупотребление правом, отрицание автономности — смещение волевого центра и т.п.).

Здесь прежде всего важно провести различие между перераспределением бремени доказывания и изменением режима удовлетворения требования, что не одно и то же. В частности, ВС РФ неоднократно указывал, что сами по себе требования участников из займов не субординируются в Российской Федерации, однако к ним применяется иной подход в доказывании (повышенный стандарт)45.

Процессуальные последствия

Начать целесообразно с процессуальных последствий квалификации требования лица в качестве требования связанного лица, учитывая, что они должны применяться по общему правилу вне зависимости от вменяемых материально-правовых оснований.

Уместно обсудить такую категорию, как стандарт доказывания. Есть несколько его разновидностей:

–обычный исковой;

–повышенный в деле о банкротстве;

–пониженный в деле о банкротстве;

–квалифицированный повышенный в деле о банкротстве.

Признание лица связанным должно иметь последствия, выражающиеся в бремени доказывания следующих обстоятельств:

–обязательственного характера требования;

–его существования (непрекращения);

–его действительности46.

45См.: определение ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470, от 05.02.2018 № 305-ЭС17-14948.

46Повышенный стандарт доказывания для требований связанных лиц (в терминологии ВС РФ — дружественных кредиторов) уже применяется в практике, см.: определения ВС РФ от 29.10.2018 № 308- ЭС18-9470, от 05.02.2018 № 305-ЭС17-14948.

94

Свободная трибуна

В ряде случаев связанность лиц вводит иные презумпции: отсутствие возмездности исполнения за связанное лицо47, совместность обеспечения48. Всё это также способы противопоставления связанности лиц в интересах внешних кредиторов.

Особенностью рассмотрения споров со связанными лицами является то, что к таким лицам применяется повышенный стандарт доказывания. С практической точки зрения это означает, что при наличии потенциальных сомнений, пока не доказано обратное, предполагается, что:

–требование не имеет обязательственного характера;

–требование не существует;

–требование не является действительным;

–кредитор удовлетворил требование за должника безвозмездно;

–кредитор, противопоставляя должнику-поручителю исполнение перед кредитором в связи с выданным кредитором поручительством, был совместным с должником поручителем.

Предпосылкой к таким процессуальным последствиям является презумпция возможности формирования связанным лицом доказательственной базы в выгодном для него свете, а также ограниченные процессуальные возможности его оппонентов.

Материальные последствия

Материальные последствия зависят от того, что именно было установлено (вменено и не опровергнуто) в конкретном случае. В частности, материальные последствия будут различными в зависимости от того, идет речь о намерении капитализировать должника или о злоупотреблении правом (отказ во включении требования в реестр) либо о выявлении дебиторской задолженности кредитора перед должником (обратное требование).

Следует также обратить внимание на то, что типичным материально-правовым последствием выявления корпоративно-правовой природы притязания либо вменения необходимости нести риск негативных последствий управления в Российской Федерации пока может быть только отказ во включении требования в реестр. При этом так называемая субординация требований, которая имеет место в иностранных правопорядках, незнакома российскому правопорядку и не используется российским правоприменителем49.

47См.: определение ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647 (1) по делу о банкротстве Михеева О.Л.

48См.: определения ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647 (6) по делу о банкротстве Михеева О.Л.; от 04.10.2018 № 305-ЭС18-9321 по делу о банкротстве ООО «Пассим».

49См.: определения ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647 (6) по делу о банкротстве Михеева О.Л.; от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992 (3) по делу о банкротстве Одинцова А.Н.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Между тем потенциальными материально-правовыми последствиями соответствующего вменения могли бы, в частности, быть:

–субординация требования;

–лишение права голоса без лишения права на конкурирующее удовлетворение;

–изменение объема требования.

В целом специфическим вменением50 именно для связанного с должником лица, как это и указывалось ранее, является:

–использование возможности определять действия должника в целях приобретения к нему требования и создания соответствующей обязанности (понятие обязательства)51;

–недостаточная капитализация;

–нарушение информационной обязанности.

Не является специфическим, но тоже встречается установление в отношениях между должником и связанным лицом симуляции (совершение притворных или мнимых (фиктивных) сделок) или злоупотребления правом.

Такие пороки могут обнаруживаться и в отношениях между несвязанным лицами, связанность лишь упрощает формирование соответствующей доказательственной базы. Вот почему для таких побочных квалификаций достаточно изменения стандарта доказывания (процессуальных последствий). Материальные последствия являются стандартными: переквалификация при притворных сделках, ничтожность при мнимых с выводом об отсутствии требования, отказ в защите права (в его установлении) при злоупотреблении правом.

Проявление процессуальных и материальных последствий на конкретных стадиях предъявления и реализации требования связанным лицом

Далее будут рассмотрены особенности требований связанных лиц на всем пути их предъявления и исполнения в ходе дела о банкротстве должника.

50Далее эти основания для вменения для краткости в совокупности именуются «специфическое вменение».

51Поскольку при таком подходе нет отношений из обязательства (выше об этом говорилось подробнее), требование не может конкурировать с внешними кредиторами (из обязательств). Иными словами, признание реализованной возможности формирования и изъявление воли должника со стороны связанного лица (прямо или через общий центр управления) должно приводить к отказу в признании требования обязательственным. Его дальнейшая квалификация должна зависеть от обстоятельств получения и использования должником встречного исполнения. В частности, предоставление со стороны связанного лица может быть квалифицировано как безвозмездное, как капитализация общества.

96

Свободная трибуна

Особенности инициирования банкротства связанным лицом

Для вопроса о связанности на этапе возбуждения дела о банкротстве и сопутствующих такой связанности вменениях (отсутствие обязательственного характера требования, корпоративный характер притязания, нарушение информационной обязанности или недостаточная капитализация) характерно то, что на этой стадии нет оппонента, который мог бы соответствующие обстоятельства раскрыть, а потому суд возбуждает дело о банкротстве в общем порядке.

Правда, возбуждение дела еще не означает введения процедуры банкротства — как раз на этой стадии появляется первая возможность критически взглянуть на требование, положенное в основу принудительного банкротства (по заявлению кредитора). Потенциальными оппонентами могут быть иные кредиторы — заявители по делу о банкротстве, заявления которых подлежат рассмотрению после рассмотрения заявления связанного с должником лица (п. 8 ст. 42 Закона о банкротстве).

При таких возражениях следует применять процессуальные последствия (повышенный стандарт доказывания). При установлении (неопровержении вменения52) специфических оснований, перечисленных выше, заявление связанного лица подлежит оставлению без рассмотрения с переходом к рассмотрению заявления следующего лица.

Кроме того, следует обратить внимание на п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2016 (в ред. от 26.12.2018), согласно которому временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику. Это решение есть ни что иное, как применение специального режима к требованию связанного с должником лица.

Особенности установления требования связанного лица

Установление требования связанного лица предполагает применение к нему повышенного стандарта доказывания: оно должно опровергнуть все разумные сомнения в существовании, действительности требования, а также в его обязательственной природе.

При установлении (неопровержении) оснований, составляющих специфическое вменение, оно не подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Возможность пересмотра отдельных условий требования

В отдельных случаях требование связанного лица все же может быть обязательственным, однако использование позиции связанного лица выразится в особых

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

условиях взаимоотношений, недоступных обычным кредиторам (например, ставка по кредиту). Соразмерным последствием в таких случаях будет выравнивание условий требования до тех, которые применяются к внешним контрагентам. Надо отметить, что судебной практике известны случаи, когда последствия заключались не в недействительности сделки, а в пересмотре ее условий. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 9738/13 сделан вывод, согласно которому при оспаривании договора займа как совершенного в ущерб интересам кредиторов заемщика в связи с завышенным размером процентов названный договор может быть признан недействительным в части условия о размере процентов, а не в полном объеме.

Особенности применения исковой давности к требованиям связанных с должником лиц

Когда речь заходит об особенностях течения и применения сроков исковой давности по требованиям связанного с должником лица, нужно иметь в виду следующее:

1)должно предполагаться, что связанное лицо узнало о нарушении своего права с даты объективного нарушения, а не позже;

2)надлежит презюмировать, что действия должника по признанию долга (в целях перерыва давности) могли быть совершены не в указываемую кредитором дату (повышенный стандарт доказывания);

3)признание долга со стороны должника может свидетельствовать о злоупотреблении правом в ущерб иных кредиторов должника, что должно влечь отказ в признании перерыва течения давности состоявшимся.

Особенности проверки возражения об исполнении

Ранее мы уже писали, что связанность лиц предполагает возможность получения исполнения не прямым, а косвенным способом. Применение повышенного стандарта доказывания в этом случае будет означать, что косвенные данные, свидетельствующие о перечислениях должника в адрес связанного лица или иного лица, которое рассчитывалось со связанным лицом — заявителем, будут переносить бремя доказывания существования требования. В частности, связанному лицу будет необходимо раскрыть все обстоятельства взаимоотношений с должником и иными связанными с ними обоими лицами.

Очередность удовлетворения

В Российской Федерации не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требований связанных с должником лиц (субординации). Поэтому связанное лицо может либо включиться в очередь, соответствующую его требованию, либо столкнуться с отказом в таком включении. Правда, возможны специальные ситуации, рассчитанные не только на связанных лиц, которые изменяют очередность удовлетворения: 1) недобросовестные контрагенты по оспоренным

98

Свободная трибуна

сделкам получают удовлетворение после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди (ст. 61.6 Закона о банкротстве); 2) частично исполнившие поручители, а также солидарные должники не имеют права на удовлетворение своего суброгационного или регрессного требования до полного удовлетворения требования первого кредитора.

Учет требования при принятии решений собранием кредиторов

В Российской Федерации не существует механизмов отказа в учете голоса связанного лица, если его требование включено в реестр требований кредиторов. В отдельных случаях, однако, связанность учитывается в силу специальных норм. Так, голоса заинтересованных по отношению к должнику кредиторов не принимаются во внимание на собрании кредиторов по вопросу о выборе способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности (п. 5 ст. 61.17 Закона о банкротстве).

Возможно, законодатель и (или) правоприменитель могли бы расширить применение сбалансированного подхода к требованиям связанных лиц: потенциально требования таких лиц могли бы быть лишены права голоса без лишения права на получение удовлетворения.

Возможность предложения связанным лицом кандидатуры в комитет кредиторов

Статья 17 Закона о банкротстве не содержит ограничений на предложение кандидатур в комитет кредиторов связанным с должником лицом. Думается все же, что в ряде случаев такая возможность должна быть ограничена, учитывая смешение интересов должника и соответствующего связанного лица. В большинстве случаев требование такого лица не будет установлено в реестр вообще, но это не означает, что не будет поводов для применения сбалансированного подхода (так называемое мягкое право).

В пользу предлагаемого решения говорит и п. 27.1 Обзора от 20.12.2016, уже упоминавшийся выше (в части невозможности предложения кандидатуры временного управляющего).

Заключение мирового соглашения

Закон не исключает связанных лиц (даже, в терминологии Закона о банкротстве, заинтересованных по отношению к должнику лиц) из участвующих в заключении мирового соглашения. Это не означает, что правоприменителем не могут быть применены точечные меры, восстанавливающие баланс интересов между связанными и независимыми кредиторами.

Так, в определении ВС РФ от 19.12.2016 № 305-ЭС15-18052 (2) по делу о банкротстве ИП Галкина С.Д. Суд указал, что при утверждении мирового соглашения, условиями которого являются значительные сроки погашения задолженности и су-

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

щественная скидка с долга, в ситуации, когда распределение голосов на собрании кредиторов близко к паритету, суд должен выяснить, являются ли в данном случае предложенные сроки погашения задолженности и существенная скидка долга оправданными или в совокупности со сложившимся распределением голосов на собрании кредиторов по вопросу об утверждении мирового соглашения такие условия противоречат смыслу и целям мирового соглашения как реабилитационной процедуры банкротства и поэтому не могут считаться нормальным способом расчетов с кредиторами.

Такой же подход может быть применен в случае использования мирового соглашения для получения неоправданных преимуществ должником за счет участия в голосовании связанных с ним кредиторов.

При этом в определении ВС РФ от 17.05.2016 № 305-ЭС16-1045 по делу о банкротстве ООО «Энерготехмонтаж 2000» говорится, что целью мирового соглашения не может быть обеспечение неоправданных преимуществ определенной группе лиц. В таких случаях ВС РФ допустил перенесение на кредитора бремени доказывания того, что он голосовал за предоставление отсрочки исполнения обязательств в целях восстановления платежеспособности (в интересах всех кредиторов как граж- данско-правового сообщества), а не для извлечения участником должника частной финансовой либо иной выгоды.

Удовлетворение в порядке субсидиарной ответственности

Закон специально ограничивает право кредитора, заинтересованного по отношению к привлеченному к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов лицу, на получение от последнего удовлетворения в порядке субсидиарной ответственности (п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Следует презюмировать, что связанное с должником лицо связано и с контролирующим лицом, в связи с чем связанные лица не должны претендовать на получение от субсидиарного лица удовлетворения своего требования.

Особенности оспаривания сделок связанным лицом

В соответствии с п. 1 ст. 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных этим Законом. Голоса кредитора, в отношении которого или в отношении аффилированных лиц которого совершена сделка, не учитываются при определении кворума и принятии решения собранием (комитетом) кредиторов по вопросу о подаче заявления о ее оспаривании.

Следует заметить, что вывод активов зачастую производится внутри соответствующей предпринимательской группы. Это означает, что оспаривание сделок мо-

100

Свободная трибуна

жет происходить в отношении одного из ее членов; в свою очередь, связанные с должником лица будут одновременно связанными с таким контрагентом, а потому голос связанного лица также не должен учитываться на собрании кредиторов.

Особенности оспаривания преимущественного удовлетворения требования связанного лица

Основной особенностью такого оспаривания является практически неопровержимая презумпция недобросовестности связанного лица, т.е. знания им о неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Однако принимая во внимание, что степень связанности может быть разной, все-таки такому лицу необходимо оставить шанс представить доказательства своей неосведомленности.

Особенности реализации требований связанных лиц, обеспеченных залогом имущества должника

Установление залогового обеспечения в отношении связанного с должником лица может свидетельствовать о намерении защитить активы от обращения на них взыскания в пользу внешних кредиторов, а потому, принимая во внимание повышенный стандарт доказывания, такое лицо вынуждено будет доказать типичность как основного долга, так и получения его обеспечения. В частности, оно может ссылаться на другие аналогичные сделки должника в соответствующий период.

Доказанное (неопровергнутое) специфическое вменение лишает права залога.

Особенности требований связанных с должником лиц, являющихся должниками по общим с должником обязательствам либо поручителями

Представляется целесообразным обусловливать включение требования связанного лица необходимостью исполнения им общего с должником обязательства или погашения долга должника в качестве поручителя. В противном случае в реестре окажется лицо, являющееся одновременно и кредитором должника, и должником перед отдельными кредиторами в том же реестре. Возможно, что на первоначальном этапе следует такое препятствие поставить только для связанных кредиторов, которые сами не находятся в процедуре банкротства.

Особенности реализации требования связанного лица, в отношении которого введена процедура банкротства

Здесь следует учитывать, что интерес связанного лица в реестре должника принадлежит уже не столько самому связанному лицу, сколько его кредиторам. Допустимо ли применять в таких случаях процессуальные последствия, а также вменять пороки, о которых говорилось выше (специфическое вменение)? Представляется, что решение должно быть таким же, как и для правопреемников связанных лиц.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Выше мы уже говорили, что правопреемнику не может быть противопоставлен процессуальный статус связанного лица (повышенный стандарт доказывания), но отсутствие у требования обязательственной природы или его фиктивность, конечно же, является доступным возражением. В противном случае получается, что правопреемство может приводить к исцелению требований или даже к их созданию, что не согласуется с понятием правопреемства. Учитывая, что кредиторы являются в определенном (фактическом) смысле правопреемниками должника в отношении конкурсной массы, в которую входит и требование к должнику, аналогия вполне уместна.

Особенности реализации требований связанных лиц, являющихся субсидиарно ответственными по обязательствам должника

Здесь следует различать основания для субсидиарной ответственности: лицо, ответственное за доведение должника до банкротства, конечно же, не должно включаться в реестр требований кредиторов; лицо, ответственное за несвоевременную подачу заявления, может претендовать в качестве связанного лица на включение своего требования в реестр. В первом случае долг перед связанным лицом будет погашен совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). Во втором — если требование возникло до наступления оснований для подачи заявления — такого совпадения не будет.

Проблема кроется в том, что основания для привлечения к субсидиарной ответственности чаще всего устанавливаются после включения требования связанного лица в реестр. Представляется целесообразным в такой ситуации предусмотреть механизм исключения требования из реестра; возможно, основанием для этого будет как раз прекращение соответствующего обязательства должника.

При этом право субсидиарно ответственного лица на компенсацию произведенного исполнения за счет должника (в порядке регресса согласно п. 3 ст. 61.15 Закона о банкротстве), на наш взгляд, не должно препятствовать исключению требования этого лица в период до такого исполнения.

Закон, однако, допускает ситуацию нахождения в реестре требований кредиторов требования привлеченного лица (п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве), о чем мы не имеем права умолчать. Как представляется, такое указание, во-первых, является техническим (определение размера ответственности), во-вторых, вполне может применяться, ведь и размер субсидиарной ответственности может устанавливаться в одном процессе с основаниями привлечения. В таких случаях еще не будет оснований для исключения требования (до разрешения вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности).

Особенности реализации требования связанного лица — контрагента по оспоренной сделке, обязанного к возврату полученного должнику

На наш взгляд, связанное лицо не может, как и любой другой контрагент по оспоренной сделке, претендовать на включение требования в реестр требований кредиторов до возврата полученного от должника имущества (ст. 61.6 Закона о банкротстве).

102

Свободная трибуна

Интерес вызывает вопрос включения требования связанного лица не из реституции, а из иного основания. Полагаем, что и в таких случаях включение в реестр не должно быть возможным. Концептуально это связано с необходимостью выявления общего баланса между должником и связанным лицом; после этого связанное лицо ввиду недопустимости зачета реституционного требования к нему и требования к должнику обязано возвратить полученное от должника, а затем — включиться в реестр требований кредиторов на сумму своего реституционного требования к должнику (ст. 61.6 Закона о банкротстве) и на сумму иного требования.

Статус притязаний связанных с должником лиц, признанных корпоративными, и предоставляемые ими права в деле о банкротстве

Думается, что притязания связанных лиц, признанные корпоративными, должны учитываться при распределении ликвидационной квоты (п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве). При этом все такие лица наряду с участниками и бывшими участниками конкурируют между собой в распределении оставшейся массы с учетом доли каждого из них в состоявшемся предоставлении (pro rata).

Вопросы о размере предоставления, его каузе, обратных предоставлениях от должника подлежат разрешению при определении размеров соответствующих долей. Альтернативным механизмом распределения было бы введение очередности получения удовлетворения: например, сначала могли бы удовлетворяться лица, предоставлявшие капиталозамещающее финансирование самостоятельно (без других участников), на сумму такого предоставления.

Учитывая, что справедливое распределение в каждом случае зависит от обстоятельств дела, суд может отходить от общего правила пропорционального распределения тогда, когда распределение pro rata будет явно несправедливым. Например, когда финансирование осуществлялось одним из участников, а управление — всеми.

Предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики

При выборе направлений совершенствования законодательства и правоприменительной практики целесообразно исходить из следующего.

Установление связанности кредитора с должником влечет только процессуальные последствия в виде перераспределения бремени доказывания (повышенный стандарт доказывания). Связанный кредитор должен доказать существование требования, его действительность, а также отсутствие недостаточной капитализации и ненарушение им (связанным с ним лицом) информационной обязанности. Все разумные сомнения конкурирующих кредиторов относительно перечисленных обстоятельств презюмируются обоснованными, пока не доказано обратное.

Что касается материальных последствий, то статус связанности не может сам по себе служить основанием для отказа во включении или субординации требования связанного лица (вопреки немецкому подходу, предполагающему объективное

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

вменение). Отказ только в силу принадлежности статуса неконституционен, так как приводит к несоразмерному и произвольному лишению права собственности, а также к нарушению принципа равенства всех перед законом и судом.

Отказ при этом может быть мотивирован только одним из предусмотренных гражданским правом оснований для лишения судебной защиты соответствующего требования: злоупотребление правом, отсутствие требования, задавненность и т.п. Следовательно, для отказа необходимо установить (в том числе через неопровержение презумпции), что в наличии имеется одно из таких оснований наряду со статусом связанного с должником лица (субъективное вменение).

Существуют следующие специфические основания для отказа во включении требования связанного с должником лица в реестр требований кредиторов:

1)злоупотребление связанным лицом принципом ограниченной ответственности, выражающееся:

–в изначальной (в том числе при начале одобренного участниками нового вида или масштаба деятельности) недостаточной капитализации;

–смещении волевого центра;

2)финансирование связанным лицом неплатежеспособного должника в условиях, когда у него (у связанных с ним лиц) возникла обязанность подать заявление о его банкротстве (нарушение информационной обязанности);

3)отсутствие намерения у кредитора, предоставившего финансирование должнику, создать правовые последствия для соответствующей обязательственной сделки при одновременном наличии намерения безвозмездно оказать помощь должнику (внести вклад в имущество, в уставный капитал), мотивированного корпоративным участием в нем.

Остальные основания не относятся непосредственно к статусу связанного лица и могут выражаться, как и во всех других случаях, в ссылке на злоупотребление правом (по иным мотивам, нежели приведенные ранее), отсутствие права требования, мнимость и т.п. Ввиду этого их обсуждение производится точно на тех же началах, что и в случаях с несвязанными лицами (особенностями являются только процессуальные последствия в распределении бремени доказывания).

Перечисленные выше специфические основания влекут отказ во включении требования в реестр требований кредиторов (в случае изменения закона — субординацию), так как:

–последствием злоупотребления правом является отказ в защите права (п. 2 ст. 10 ГК РФ);

–последствием нарушения информационной обязанности служит принятие на себя риска ответственности по вновь возникающим обязательствам, включая из предоставленного финансирования (ст. 9, 61.12 Закона о банкротстве);

104

Свободная трибуна

–последствием симуляции выступает переквалификация в истинные отношения: корпоративная природа намерения при предоставлении не предполагает изъятие предоставленного финансирования вне получения ликвидационной квоты (ст. 170 ГК РФ).

Принимая во внимание, что в приведенных специфических случаях отказ является следствием допущенных злоупотребления правом, правонарушения, недобросовестности, симуляции (субъективное вменение), основание для отказа может быть противопоставлено связанному лицу, если не доказано, что (1) ему не было и не должно было быть известно о злоупотреблении правом (недостаточная капитализация) или о необходимости подачи заявления о банкротстве должника; (2) кредитор не был участником смещения волевого центра или выгодоприобретателем от него.

Так как симуляция не предполагается (не будучи типичной), она может быть противопоставлена только в случае, если доказана (хотя бы в условиях пониженного стандарта доказывания).

Именно в этом и проявляется субъективное вменение, в отличие от немецкого подхода, предполагающего объективное вменение самого статуса связанного лица.

Как уже указывалось выше, распределение бремени доказывания применительно к названным специфическим основаниям для отказа должно быть осуществлено таким образом, чтобы были выравнены процессуальные возможности тяжущихся лиц.

Ввиду этого, в частности, на связанное с должником лицо должно быть возложено бремя опровержения того обстоятельства, что должник был изначально недостаточно капитализирован53. Это обусловлено самим фактом банкротства должника, а также фактом финансирования его не в капитал, что может соответствовать расчетам связанного лица по исправлению ситуации с недокапитализацией. К таким доводам относятся, например, следующие:

–при образовании должника и его текущей деятельности ему не требовалась финансовая и иная нерыночная помощь участников или предоставление с их стороны обеспечения для получения финансирования от внешних кредиторов;

–внешние кредиторы предоставляли финансирование должнику без получения обеспечения от связанных лиц.

53Ранее мы писали, что требование контролирующего участника о возврате займа, предоставленного своему обществу, в принципе не может конкурировать с требованиями внешних кредиторов, мотивировав такой вывод большинством из приведенных в настоящей работе оснований для субъективного вменения (см.: Суворов Е.Д. Банкротство в практике нового Верховного Суда Российской Федерации за первый год работы (2014–2015): акты и комментарии. М., 2016. С. 40–43). По существу, перечислив основания для субъективного вменения, мы использовали инструмент объективного вменения. В настоящее время мы полагаем все же, что и к контролирующему участнику должен быть применен стандарт субъективного вменения. Другое дело, что в силу презумпции недостаточной капитализации, легкости перенесения бремени доказывания по вопросам о смещении волевого центра и о корпоративном характере предоставленного финансирования контролирующему участнику будет довольно сложно ее опровергнуть. Но возможность опровержения мы считаем необходимым оставить по приведенным выше соображениям относительно конституционности обратного подхода.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Точно так же при обсуждении требования связанного лица следует презюмировать смещение волевого центра, обратное должно быть доказано.

В частности, связанное лицо может привести доказательства, подтверждающие автономность принятия решения со стороны должника в части создания обязательства, а если такой кредитор совпадает с менеджером должника — доказательства того, что при выборе способа получения финансирования менеджер руководствовался интересами должника.

Что касается такого специфического основания для отказа, как финансирование связанным лицом неплатежеспособного должника в условиях возникновения обязанности подачи заявления о банкротстве (так называемое финансирование в кризис), то оно применяется, если не опровергнуто, что (1) в момент предоставления финансирования возникли обстоятельства, влекущие обязанность подать заявление о банкротстве; (2) финансирующему связанному лицу было или должно было быть известно о наступлении этой обязанности.

Применительно к случаям симуляции, которых, на наш взгляд, намного меньше, чем принято предполагать, бремя ее доказывания лежит на конкурирующем кредиторе. Это связано с тем, что симуляция не является типичной (в отличие от недостаточной капитализации или нарушения информационной обязанности).

О притворности могут свидетельствовать, помимо прочего, условия сделки, не предполагающие возможность истребования в отсутствие прибыли, длительное отсутствие попыток получения исполнения по созревшему долгу и т.п. Принципиальным является то, что симуляция (ст. 170 ГК РФ) не должна предполагаться. Применительно к конкурирующему кредитору, однако, все так же может быть применен пониженный стандарт доказывания. При приведении доказательств, свидетельствующих о нестандартности поведения кредитора, на связанном лице лежит обязанность раскрыть мотивы своего поведения, не совпадающие с желанием помочь своему обществу.

References

Belousov I.A. Subordination of Loan Claims of Corporation Members in Bankruptcy Proceedings [Podchinenie trebovaniy po zaimam uchastnikov korporatsii v dele o bankrotstve]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 5. P. 120–169.

Egorov A.V., Usacheva K.A. The Doctrine of «Piercing Corporate Veil» as a Tool for Distributing Risks Between Participants of the Corporation and Other Economic Actors [Doktrina «snyatiya korporativnogo pokrova» kak instrument raspredeleniya riskov mezhdu uchastnikami korporatsii i inymi sub’ektami oborota]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 1.

P. 31–73.

Finch V. Corporate Insolvency Law Perspective. Cambridge, CUP, 2002. 838 p.

Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. 4th ed. London, Sweet and Maxwell, 2011. 1200 p.

Ilyin I.A. Theory of Law and State [Teoriya prava i gosudarstva]. Moscow, Zertsalo. 400 p.

106

Свободная трибуна

Karelina S.A. The Mechanism of Bankruptcy Regulation [Mekhanizm pravovogo regulirovaniya otnosheniy nesostoyatelnosti]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2008. 568 p.

Koraev K.B. The Legal Status of Bankruptcy Creditors [Pravovoi status konkursnykh kreditorov v dele o bankrotstve]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2010. 200 p.

McBryde W.W., Flessner A., Kortmann S.C.J.J. Principles of European Insolvency Law. Deventer, Kluwer Legal Publishers, 2003. 674 p.

Norton W.L. Jr., Norton W.L. III. Norton Bankruptcy Law and Practice. Bankruptcy Code and Related Legislation, Legislative History, Editorial Commentary, Case Annotations. 2nd ed. London, Sweet and Maxwell, 2007–2008.

Shaidullin A. Subordination of Claims by Controllers in Germany and Austria (Comparative Reference) [Subordinatsiya trebovaniy kontroliruyuschikh lits v Germanii i Avstrii: komparativnaya spravka]. Available at: https://m-logos.ru/img/M-Logos_Shaidullin_27042018.pdf (Accessed 10 April 2019).

Shaidullin A.I. Main Political and Legal pro and contra Arguments of the Idea of Loan Subordination for Members of Legal Entities [Osnovnyi politiko-pravovye argumenty pro i contra idei subordinatsii zaimov uchastnikov yuridicheskikh lits]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 1. P. 83–106.

Shaidullin A.I. Decrease in Priority (Subordination) of the Loans of Participants of Legal Entities in Germany and Austria [Ponizhenie v ocherednosti (subordinatsiya) zaimov uchastnikov

yuridicheskikh lits v Germanii i Avstrii]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No.12. P. 116–158.

Shershenevich G.F. Commercial Law Course: 4 Vols. Vol. 4: The Commerce Process. Bankruptcy Procedure [Kurs torgovogo prava: v 4 t. Vol. 4: Torgovyi protsess. Konkursnyi protsess]. Moscow, Statut, 2003. 550 p.

Shishmareva T.P. The Institution of Bankruptcy in Russia and Germany [Institut nesostoyatelnosti v Rossii i Germanii]. Moscow, Statut, 2015. 332 p.

Suvorov E.D. Claims of Parties Connected with the Debtor within a Case on His Bankruptcy: From Objective to Subjective Imputation [Trebovaniya svyazannykh s dolzhnikom lits v dele o ego bankrotstve: ot ob’ektivnogo k sub’ektivnomu vmeneniyu]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 4. P. 130–161.

Suvorov E.D. Bankruptcy in the Practice of the New Supreme Court of the Russian Federation for 2014– 2015: Judicial Acts and Comments [Bankrotstvo v praktike novogo Verkhovnogo Suda Rossiiskoi Federatsii za pervyi god raboty (2014–2015): akty i kommentarii]. Moscow, Statut, 2016. 368 p.

Suvorov E.D. On the Legal Nature of Secondary Liability under Claims to an Insolvent Debtor for Forcible Bankruptcy [K voprosu o pravovoi prirode subsidiarnoi otvetstvennosti po obyazatelstvam nesostoyatelnogo dolzhnika za dovedenie do bankrotstva]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2018. No. 7. P. 42–49.

Suvorov E.D. Avoidance of Law. Law Avoidance Deal [Obkhod zakona. Sdelka, oformlyayuschaya obkhod zakona]. Мoscow, Izdatelskiy dom V.S. Ema, 2008. 188 p.

Information about the author

Evgeniy Suvorov — Senior Lecturer at Kutafin Moscow State Law University (Moscow State Law Academy), Lawyer, Partner at the Moscow Law Office Sinum ADV, Master of Private Law, PhD in Law (e-mail: edsuvorov@gmail.com).

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Анна Игоревна Иванова

советник управления конституционных основ частного права КС РФ

Андрей Олегович Рыбалов

доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук

Фидуциарная собственность и классический залог

Принято считать, что залог — способ обеспечения исполнения обязательств, позволяющий в максимальной степени соблюсти баланс интересов сторон. Однако обобщенные авторами сведения позволяют в этом усомниться. Продажей имущества заканчивается лишь небольшой процент торгов, а цена реализации предмета ипотеки во многих случаях выглядит несправедливой; lex commissoria не позволяет в полной мере сгладить эти недостатки. Возможно, интересам всех участников соответствующих отношений в некоторых случаях больше отвечало бы использование титульных обеспечений, в частности фидуциарного залога (фидуции), для чего есть предпосылки в отечественном правопорядке. Почва же для решения конкретных прикладных проблем подготовлена правоприменительной практикой и регулированием иных обеспечительных конструкций, в том числе залога.

Ключевые слова: залог, присвоение предмета залога, собственность, фидуция

108

Свободная трибуна

Anna Ivanova

Counsellor, Department of Private Law of the Constitutional Court

of the Russian Federation

Andrey Rybalov

Associate Professor at the Civil Law Department of Saint Petersburg State University, PhD in Law

Fiduciary Ownership and Pledge

A pledge is commonly assumed to be a security allowing the interests of the parties to be as balanced as possible. However, the authors doubt this opinion based on the analysis of their data-set. Only a small share of tenders ends in the sale of property, and the sale price of the mortgage item in many cases seems unfair; lex commissoria does not allow one to fully iron out these shortcomings. Perhaps, in some cases, the interests of all participants of the respective relationships would be better met by the use of title securities, in particular, fiducia, for which Russian laws have prerequisites. Grounds for the resolution of specific practical issues are prepared by law enforcement practice and the regulation of other security frameworks, including pledge.

Keywords: pledge, pledged item acquisition, fiducia, ownership, title security

Вспорах о способах реального обеспечения исполнения обязательств классический залог, подразумевающий судебное обращение взыскания на предмет залога и продажу его с публичных торгов, часто преподносится как идеальное, модельное решение, только и способное сохранить баланс интересов кредитора и стороны, предоставившей обеспечение. Отступления от классической модели даже в рамках залогового института (например, lex commissoria) в академической среде ставятся под подозрение. Что ж говорить о таких способах обеспечения, как

обеспечительный перенос права собственности…

И все-таки, настолько ли хорош залог? Не выходит ли на практике так, что главными его недостатками становится как раз то, что преподносится как основные его достоинства, — судебный порядок обращения взыскания и реализация заложенного имущества с торгов?

Неповоротливость судебного механизма обращения взыскания на предмет залога давно уже стала притчей во языцех, причем не только в России. Об этой неповоротливости свидетельствуют, в частности, п. 13 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом ВС РФ 22.05.2013, и п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», а также определение КС РФ от 04.02.2014 № 221-О по вопросу о существенном изменении за время исполнительного производства рыночной стоимости заложенного имущества после установления судом начальной продажной цены реализации предмета залога.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Актуальность проблемы очевидна, если обратиться к данным о продолжительности процедуры реализации заложенной недвижимости на примере случайно выбранных 23 дел, в рамках которых путем продажи с публичных торгов в 2015–2017 гг. были реализованы индивидуальные жилые дома (рис. 1). В этих делах минимальный срок, прошедший с момента предъявления иска до реализации предмета залога, составил 9 месяцев. Только в трети случаев удалось реализовать предмет залога в течение года с момента предъявления иска об обращении взыскания на него. В 30% дел обращение взыскания на залог и его реализация заняли больше 2 лет.

более 36

13%

31%

17%

13%

26%

Рис. 1. Срок с момента предъявления иска до реализации залога путем продажи с торгов, мес.

Риск снижения рыночной стоимости предмета залога — лишь одна из отрицательных сторон продолжительности принудительной продажи залога. Сумма задолженности продолжает увеличиваться за счет неустойки и — в типичной ситуации возникновения ипотеки — процентов за пользование займом. Это, в свою очередь, влияет на расчеты между залогодателем и залогодержателем. Зарубежные авторы обращают внимание также на иные сопутствующие издержки (налоги на имущество, страховые взносы) и на то, что реализация заложенной недвижимости негативно сказывается на рыночной стоимости соседних объектов недвижимости1. В качестве возможного положительного последствия называется возможность увеличения рыночной стоимости имущества. Однако при обращении залогодателя в суд по вопросу изменения начальной продажной цены предмета ипотеки процесс реализации затянется еще больше. Едва ли не единственное бесспорное преимущество для залогодателя — возможность продолжать проживать в жилой недвижимости2.

1См.: Cordell L., Lambie-Hanson L. A Cost-Benefit Analysis of Judicial Foreclosure Delay and a Preliminary Look at New Mortgage Servicing Rules. URL: https://philadelphiafed.org/-/media/research-and-data/ publications/working-papers/2015/wp15-14.pdf.

2Этот бонус актуален не только для России (cм.: Cordell L., Lambie-Hanson L. Op. cit. Интересно, что авторами не выявлено положительного влияния длительности реализации залога на возможность добровольного удовлетворения требований должником или реструктуризации долга).

110

Свободная трибуна

Верховный Суд РФ указывает, что торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения должником наибольшей цены за реализуемое имущество (например, определение от 03.12.2015 № 309-ЭС14- 5788). Отмечается также, что правила об определении начальной продажной цены предмета залога в отсутствие соглашения сторон направлены на «обеспечение баланса интересов взыскателя и должника, а снижение цены относительно рыночной стоимости обеспечивает возможность привлечения необходимого количества участников для того, чтобы торги состоялись. Цена, по которой реализуется переданное на торги имущество, определяется по итогам торгов исходя из предложений участников этих торгов» (определение ВС РФ от 22.09.2015 № 16-КГ15-21).

С тем, что действующее регулирование преследует именно эти цели, спорить сложно. Но достигаются ли они?

При продаже предмета ипотеки с публичных торгов начальная цена определяется на основании соглашения сторон или судом на основании отчета оценщика (подп. 3 п. 2 ст. 54 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; далее — Закон об ипотеке). По понятным причинам второе встречается куда чаще. В таком случае начальная цена составляет 80% от рыночной стоимости имущества, определенной оценщиком3.

Дальше — больше (вернее, меньше). Если первые торги не состоялись в связи с тем, что на них явилось менее двух покупателей или не была сделана надбавка, на повторных торгах начальная продажная цена имущества снижается еще на 15% (ст. 58 Закона об ипотеке). В случае же объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе оставить за собой имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах. Это означает, что если начальная продажная цена определялась судом на основании отчета оценщика, залогодержатель вправе оставить за собой заложенное имущество по цене, составляющей 60% от рыночной стоимости.

Но, быть может, неудавшиеся торги — это исключение из правила? Нет, статистика свидетельствует об обратном. Обратимся к данным о реализации с пуб-

3Согласно Федеральному закону от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, перечисленные в данной норме (ст. 3). Как отмечалось в литературе, реализация предмета залога происходит именно при наличии чрезвычайных обстоятельств: в частности, когда продажа имущества является вынужденной

иосуществляется в установленные нормативными актами сроки (см.: Мочалова В.А. Начальная продажная цена заложенного недвижимого имущества (предмета ипотеки) // Право и экономика. 2010. № 10. С. 33–39). Нельзя не отметить, что причины установления именно 20%-ного дисконта от стоимости, определенной в отчете оценщика, неясны. Их не объясняют документы, связанные как с Федеральным законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ, где такой дисконт был предложен для продажи движимого

инедвижимого заложенного имущества во внесудебном порядке, так и с Федеральным законом от 06.12.2011 № 405-ФЗ, закрепившим это правило для обращения взыскания на предмет ипотеки в судебном порядке.

111

Несмотря на ежегодный прирост количества завершенных торгов (что, возможно, частично объясняется большей прозрачностью сведений о них), доля состоявшихся торгов за взятые 5 лет невелика. Не произошло существенного изменения и в 2018 г.: среди торгов, сведения о которых опубликованы с начала года по конец ноября, доля состоявшихся составляет примерно 11,6%. В 2017 г. почти 90% завершенных торгов не состоялось в связи с отсутствием допущенных участников5.

Эти данные трудно назвать подтверждающими тезис о наилучшей защите должника.

Но даже если в торгах участвует необходимое число покупателей, их результат далеко не всегда можно положительно оценить с точки зрения баланса интересов участников правоотношений. Это подчеркивают, например, величины надбавок

4См.: официальный сайт Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов. Детальная статистика по торгам «Реализация имущества должников». URL: https://torgi.gov.ru/ statReports/statReport.html?bidKindId=13. Использованы данные о торгах, опубликованных за тот или иной год по состоянию на 01.12.2018. В силу специфики поиска на сайте дата относится именно к публикации сведений о торгах, а не к проведению торгов.

5Статистическая информация, как указано на сайте, рассчитана на основе данных, введенных организаторами торгов, и может отличаться от официальной статистической информации. Кроме того, статистика не позволяет разграничить первые и повторные публичные торги, поскольку и те и другие попадают в категорию «завершенные». Иными словами, соотношение состоявшихся и несостоявшихся торгов само по себе не говорит о доле проданных с торгов предметов ипотеки.

112

Свободная трибуна

к начальной продажной цене, предложенных лицами, выигравшими публичные торги по продаже заложенных жилых домов (рис. 3 и 4)6.

> 20%

< 2%

15–20%

15%

6%

38%

15%

6–15%

26%

2–5%

Рис. 3. Величина надбавки на первых торгах (на основе анализа 47 случаев)

> 20%

59%

19%

2–5%

< 2%

Рис. 4. Величина надбавки на повторных торгах (на основе анализа 68 случаев)

Нетрудно заметить, что более чем в половине случаев и первые, и повторные торги выигрываются с надбавкой не более 5%. Сведения о торгах на сайте torgi.gov.ru не всегда позволяют выявить, как именно определялась судом начальная продаж-

6В большинстве случаев продажи имущества с публичных торгов, которые были использованы, речь шла о продаже жилого дома и земельного участка; иногда – части жилого дома либо жилого дома, расположенного на арендованном земельном участке. Статистика именно по этим объектам выбрана по двум причинам: можно было использовать широкую выборку за продолжительный период времени (учтены данные по не менее чем 75% от всех завершенных торгов по этой категории объектов) и право собственности на жилые дома по сравнению с квартирами реже обременено правами пользования. Использованы сведения о 115 публичных торгах, проведенных с апреля 2015 по декабрь 2017 г. (см.: Реализация имущества должников // https://torgi.gov.ru/lotSearchArchive.html).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

ная цена заложенного имущества — по соглашению сторон или судом на основании отчета оценщика, однако в 10 из 12 дел, относительно которых можно с уверенностью сказать, что она определялась на основании отчета оценщика, надбавка составила менее 5%7. При этом в 6 из этих 12 дел речь шла о повторных торгах, на которых начальная продажная цена была снижена еще на 15% на основании п. 2 ст. 58 Закона об ипотеке. Можно предположить, что результаты даже состоявшихся торгов зачастую не компенсируют 20%-ный дисконт от рыночной цены.

Похожая ситуация складывается при продаже заложенных квартир (рис. 5 и 6)8.

26%

46%

8%

6–15%

20%

2–5%

Рис. 5. Величина надбавки на первых торгах (на основе анализа 35 случаев)

> 20%

> 2%

20%

6–15%

14%

2–5%

Рис. 6. Величина надбавки на повторных торгах (на основе анализа 35 случаев)

7В двух других делах — 22 и 98,86%.

8Заложенные квартиры с торгов продаются значительно чаще (за 2017 г. продано не менее 700 квартир), и статистика на основе выборки в 70 квартир, проданных в 2017 г., является менее точной, чем данные по жилым домам.

114

Свободная трибуна

Сама надбавка нередко носит лишь символический, а скорее даже издевательский характер: иногда торги выигрываются с надбавкой в 100 руб.9, 4 руб.10 или даже 1 руб.11

Можно предположить, что в значительном числе случаев цена реализации предмета ипотеки даже не приближается к его рыночной стоимости12. Цена, по которой путем продажи с торгов было реализовано имущество, зачастую значительно ниже его кадастровой стоимости13, притом что последняя не должна существенно отличаться от рыночной стоимости имущества14 (рис. 7 и 8). Величина этого отклонения едва ли может быть объяснена только ошибками, допущенными в ходе кадастровой оценки.

24%

24%

76–100%

15%

32%

51–75%

25–50%

Рис. 7. Процент от кадастровой стоимости, который составляет цена реализации жилых домов и земельных участков с публичных торгов (на основе анализа 84 случаев)

9См.: https://torgi.gov.ru/restricted/notification/notificationView.html?notificationId=21041930&lotId=2104 2371&prevPageN=14.

10См.: https://torgi.gov.ru/restricted/notification/notificationView.html?notificationId=20473588&lotId=2048 9525&prevPageN=14.

11См.: https://torgi.gov.ru/restricted/notification/notificationView.html?notificationId=23455277&lotId=2345 5893&prevPageN=6.

12Возможно, на цену некоторых предметов ипотеки влияет сохранение обременений, поскольку реализация с публичных торгов предмета залога не прекращает, в частности, право пользования жилым помещением граждан, имевших на момент приватизации равное право пользования этим жилым помещением с лицом, его приватизировавшим (ст. 19 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации»). Однако этот аргумент малоприменим к жилым домам, статистика продажи которых в целом близка к данным о продаже квартир. Кроме того, по данным ООО «КИТ Финанс Капитал», наличие обременений не оказывает влияния на стоимость жилых помещений (см.: http://kitkapital.ru/news/11).

13На основе сведений о 84 жилых домах с земельными участками и 70 квартирах, реализованных путем продажи с публичных торгов, кадастровая стоимость которых была определена до проведения торгов или в пределах полугода с момента их проведения. Источники: сайт torgi.gov.ru; сайт Росреестра. URL: https://rosreestr.ru/wps/portal/online_request.

14Кадастровая стоимость земельных участков устанавливается равной их рыночной стоимости (п. 3 ст. 66 Земельного кодекса РФ). Рыночная цена учитывается при кадастровой оценке иных объектов недвижимости (методические указания о государственной кадастровой оценке, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 12.05.2017 № 226).

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

> 100%

33%

76–100%

28%

51–75%

Рис. 8. Процент от кадастровой стоимости, который составляет цена реализации квартир с публичных торгов (на основе анализа 70 случаев)

Цена реализации заложенного имущества с публичных торгов влияет на расчеты между всеми участниками соответствующих правоотношений. Если она не покрывает обеспеченные ипотекой требования, по общему правилу обязательство не прекращается15, а залогодержатель вправе получить недостающую сумму за счет иного имущества должника (абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК РФ). Очевидно, что в реализации залога по максимально возможной цене заинтересован прежде всего должник, поскольку от нее зависит остаток его долга или, напротив, величина «залоговой сдачи». Однако цена реализации не безразлична и кредитору. Например, при продаже заложенного имущества с торгов по заниженной цене, не покрывающей размер обеспеченного обязательства, кредитор при получении недостающей суммы уже не имеет залоговых преимуществ. Кроме того, залогодатель может быть должником по иным обязательствам, поэтому в получении им как можно большей суммы могут быть заинтересованы и его кредиторы, в том числе залоговые.

Может, картина с залогом движимого имущества принципиально отличается — ведь в случае с движимостью начальная продажная цена устанавливается равной рыночной? Нет, картина остается прежней (рис. 9). Если отсутствие 20%-ного дисконта и влияет на продажу движимого имущества, это неочевидно.

15Полное погашение обязательств возможно при залоге жилого помещения в виде исключения в случаях, перечисленных в п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке. Норма предусматривает различные условия его применения в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 23.06.2014 № 169-ФЗ, и в действующей редакции. Однако в любом случае это специальное правило, используемое только при наличии указанных в нем оснований.

116

Проблему нельзя назвать принципиально отечественной. Возможно, это системная проблема принудительной продажи заложенной недвижимости. В частности, в испанской науке нередко указывается на неэффективность продажи предмета ипотеки с публичных торгов: процедура обращения взыскания на предмет залога занимает от года до двух лет; неэффективной считается и продажа с торгов через нотариуса16. По данным на 2009 г., двухлетний срок принудительной продажи залога типичен для стран зоны евро, причем более чем половину его занимало рассмотрение дела в суде. Приятное исключение в виде Финляндии, где этот срок в среднем составлял 2 месяца, компенсировалось статистикой Италии (56 месяцев) и Кипра (132 месяца). Издержки при принудительной продаже залога в среднем составляли почти 9% от суммы долга17.

Не лучше обстоят дела и в США. В частности, на проблемы принудительной продажи залога обращается внимание в публикации, подготовленной в 2015 г. сотрудниками Федерального резервного банка Филадельфии. Авторы отмечали, что с ипотечным кризисом судебная процедура обращения взыскания и реализации затянулась еще больше, и предполагали, что для должников, впавших в просрочку в 2014 г., продолжительность обращения взыскания, исчисляемая с последне-

16См.: Garrido P. Public notary, Madrid. Real Property Law — Spain Report. URL: https://www.eui.eu/Documents/ DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/RealPropertyProject/ Spain.pdf. См. также: Nicolas A.S., de. La admision del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial) // El Notario. 2008. No. 21; Montero-Rios Gil J. La Venta Extrajudicial Ante Notario de los Bienes Hipotecados. URL: https://studylib.es/doc/4597298/la-venta-extrajudicial-ante-notario- de-los-bienes-hipotec.

17См.: Housing Finance in the Euro Area. March 2009. Structural Issues Report. European Central Bank. P. 37. URL: https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/housingfinanceeuroarea0309en.pdf.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

го платежа до принудительной реализации обеспечения, в штатах, где действует судебный порядок, составит в среднем 43 месяца против 30 месяцев в штатах, где используется внесудебный порядок18.

В другой работе, посвященной принудительной продаже недвижимости в Массачусетсе и подготовленной на основе данных с 1987 г. по I квартал 2009 г., отмечается, что при обращении взыскания продажей недвижимости завершается примерно 18% аукционов19. Дисконт при продаже (учитывалась продажа с аукциона и случаи продажи залога залогодержателем, подпавшие под критерии вынужденной продажи), согласно этому исследованию, в среднем составил 27%20. При этом начальная продажная цена, по указанию авторов, обычно определяется с учетом задолженности по обеспеченному залогом обязательству, штрафов, процентов и издержек, связанных с реализацией21. Авторы полагают, что такой дисконт может быть связан с необходимостью продажи в ограниченные сроки и вандализмом22. Последнее едва ли применимо к отечественному рынку, особенно с учетом того, что приобретатели заложенной недвижимости нередко сталкиваются с необходимостью выселения проживающих там лиц.

Таким образом, классическую залоговую модель, заключающуюся в обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке и его реализации на публичных торгах, сложно назвать эффективным правовым механизмом, защищающим интересы как кредитора, так и должника. Подобная система обращения взыскания скорее напоминает чрезмерный и порой бесполезный ритуал, приводящий к напрасной трате времени и средств.

Несовершенство этого залогового механизма уже послужило причиной серьезных изменений залогового права во всем мире, которые отразились и в отечественном законодательстве. Принципиальной новеллой стало допущение возможности внесудебного присвоения предмета залога кредитором (так называемый lex commissoria) с одновременным установлением ряда гарантий для залогодателя, отсутствие которых прежде повлекло запрет такого способа реализации.

В российском праве возможность присвоения предмета залога в случае неисполнения обеспеченного требования была допущена Федеральным законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество». Предусмотрена она и специальным ипотечным законодательством: стороны договора об ипотеке могут договориться, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке (ст. 59.1 Закона об ипотеке).

18См.: Cordell L., Lambie-Hanson L. Op. cit.

19См.: Campbell J.Y., Giglio S., Pathak P. Forced Sales and House Prices // American Economic Review. 2011. Iss. 101 (5). P. 2113. URL: https://economics.mit.edu/files/9412.

20Ibid. P. 2110, 2113–2114.

21Ibid. P. 2113.

22Ibid. P. 2121.

118

Свободная трибуна

Очевидно, что применение lex commissoria принципиально упрощает удовлетворение интересов кредитора за счет заложенного имущества и снимает многие проблемы классического залога, о которых говорилось выше. Означает ли это, что предел эффективности реального обеспечения достигнут и не стоит думать об иных способах?

Похоже, пока нет. Прежде всего обратим внимание на то, что возможность применения lex commissoria значительно ограничена как по объектам, так и по субъектам. Объектные ограничения установлены п. 3 ст. 349 ГК РФ и ст. 55 Закона об ипотеке.

Вчастности, только по решению суда может быть обращено взыскание на единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке. Приведенные нормы устанавливают и иные запреты.

Вотношении субъектов общие правила о залоге содержат довольно умеренные ограничения. Согласно п. 2 ст. 350.1 ГК РФ внесудебное присвоение предмета залога залогодержателем допускается, если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Закон об ипотеке, впрочем, более суров: присвоение возможно, лишь если сторонами договора являются юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель, а обеспечиваемое обязательство связано с предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 55)23.

Тем не менее есть серьезное препятствие для применения lex commissoria и помимо этих прямо указанных в законе ограничений — это неудачное сочетание правил о lex commissoria с новыми правилами о последующем залоге. Отечественное залоговое законодательство теперь содержит общее правило об императивной допустимости последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК РФ). С учетом правила о том, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, если заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, в ситуации, когда соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное (п. 3 ст. 349 ГК РФ), ценность соглашения о lex commissoria стремится к нулю. В отличие от общих положений о залоге, Закон об ипотеке по-прежнему содержит указание на возможность запрета последующей ипотеки, однако долго ли продержится это исключение, никому не известно.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 350.1 ГК РФ, если при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке будет доказано нарушение прав залогодателя или даже наличие существенного риска такого нарушения, суд может прекратить по требованию залогодателя обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке и вынести решение об обращении взыскания на предмет залога путем продажи заложенного имущества с публичных торгов. Таким образом, убежденность суда всего лишь в наличии существенного риска означает возврат к классической модели. В условиях, пока не наработана практика примене-

23Подобные ограничения выглядят довольно странно с учетом положений лизингового законодательства, где используемый в обеспечительных целях возвратный лизинг допускается без них.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

ния п. 3 ст. 350.1 ГК РФ, наличие этого положения будет оставаться серьезным риском для залогодержателя.

Итак, пока залог даже в форме lex commissoria нельзя назвать универсальным и общедоступным инструментом. Поэтому понятно стремление практики отыскивать иные способы обеспечения исполнения обязательств, благо ст. 329 ГК РФ позволяет прибегать к способам обеспечения, не указанным в законе.

В частности, не ослабевает интерес практики к титульным обеспечениям. Далее24 речь пойдет о классическом титульном обеспечении, которое носит название фидуциарного залога, или фидуции, в рамках которого фидуциант — собственник вещи передает эту вещь в собственность кредитору (фидуциару) в обеспечение долга. После уплаты долга кредитор обязан вернуть право собственности на вещь фидуцианту. В случае же неуплаты кредитор сохраняет право собственности за собой25 и может либо оставить вещь себе, либо продать ее и получить удовлетворение своих требований из вырученной суммы (в признающих фидуцию современных правопорядках предусматривается возврат фидуцианту разницы между размером долга и рыночной стоимостью вещи). Ниже, если иное не указано специально, будет подразумеваться фидуциарная передача права собственности, при которой вещь остается во владении фидуцианта.

Какие преимущества получает кредитор-фидуциар, в отличие от залогового кредитора? Прежде всего он избегает как перечисленных выше сложностей классического залога, так и ограничений, установленных залоговым законодательством для lex commissoria. Но если сравнивать положение фидуциара с положением залогового кредитора, которому доступен механизм lex commissoria, получает ли первый какие-либо серьезные преференции?

Преимущество фидуции, по всей видимости, в первую очередь заключается в минимизации усилий кредитора по получению удовлетворения за счет вещи, а ведь удобство кредитора — это не только плохо для должника, но и хорошо для всех остальных, поскольку скорость и простота получения такого удовлетворения должны сказываться на доступности и цене кредита. Иными словами, это может быть плохо для конкретного должника, но хорошо для рынка в целом и тем самым — для абстрактных будущих должников.

Lex commissoria предполагает, что в случае нарушения обеспеченного обязательства кредитору потребуется совершить сделку по присвоению заложенного иму-

24В частности, с учетом развернутой статьи С.А. Громова о возвратном лизинге (см.: Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 2. С. 51–114; № 3. С. 66–123; № 4. С. 46–91).

25Фидуцию следует отличать как от продажи с правом выкупа, так и от возвратного лизинга. Несмотря на то, что все эти институты относятся к титульным обеспечениям, их природа различна. В последних случаях «кредитор, приобретая вещь, становится покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия, и случайное уничтожение вещи впоследствии не дает ему возможности вчинить иск против продавца. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог» (Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999).

120

Свободная трибуна

щества. В случае с недвижимостью эта процедура получила более или менее содержательную регламентацию в главе XVI.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и ст. 50 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». Как несложно заметить из приведенных положений, эта — предельно упрощенная — процедура обращения взыскания на заложенное имущество представляется все-таки довольно хлопотным занятием. В случае же с залогом движимого имущества подобного регулирования не существует вовсе, и это никоим образом не означает, что присвоение дастся залогодержателю проще. При этом залоговому кредитору может быть в принципе неизвестно, кто на момент присвоения является собственником и владельцем движимой вещи, и доведение своего волеизъявления до этого собственника может оказаться задачей не из простых; в конце концов залогодержатель, возможно, обнаружит собственника движимой вещи и добьется перевода права собственности, но сколько времени это займет?26

В случае фидуциарного залога недвижимости у фидуциара никаких хлопот не возникает в принципе по понятным причинам — он уже собственник, внесенный в реестр. Если же речь идет о движимом имуществе, то актуальный владелец вещи, конечно, тоже может оказаться неизвестен фидуциару. Однако кредитор уже собственник, и ему по крайней мере нет необходимости прилагать какие-либо усилия для утверждения своего титула. Впрочем, залоговый механизм имеет заметное преимущество в части движимости — это реестр уведомлений о залоге движимого имущества, поскольку приобретатель заложенного имущества не сможет освободить вещь от залога, сведения о котором в этот реестр были внесены. Приобретателю же переданной в фидуцию вещи проще доказать, что он не знал и не мог знать о том, что собственником вещи являлся не фидуциант, а фидуциар; для обеспечения публичности фидуции необходимо прибегать к иным способам — например, нанесению соответствующих знаков и т.п. Впрочем, это не принципиальное различие институтов, а лишь недостаток регулирования, который легко преодолевается путем указания в законе на возможность, к примеру, внесения сведений о фидуции в реестр уведомлений о залоге движимого имущества.

Какие же риски видятся противникам фидуции? Прежде всего обычно выдвигается аргумент о сверхобеспечении, в результате которого фидуциарный кредитор может получить несправедливо много, если стоимость переданной ему фидуциарным должником вещи превышает размер обеспечиваемого таким образом долга. Если залоговое законодательство содержит императивную норму о том, что когда вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество сумма превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю и соглашение об отказе залогодателя от права на получение указанной разницы ничтожно (абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК РФ), то аналогичного правила для фидуции в российском праве ожидаемо нет, поскольку отсутствует само регулирование фидуциарных отношений. Однако если из соглашения сторон о передаче права собственности недвусмысленно вытекает, что право передается в целях обеспечения исполнения обязательства и стоимость вещи выше, чем размер обеспеченного нарушенного обязательства, то нет никаких препятствий для при-

26Правомерность же условия об автоматическом переходе права собственности к залогодержателю в случае неисполнения обеспеченного обязательства вызывает серьезные сомнения с учетом того, что собственником вещи на момент реализации может оказаться третье лицо.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

менения по аналогии правила абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК РФ, поскольку иное приведет к неосновательному обогащению кредитора; в конце концов, на это может быть указано и в договоре. Правило о возврате кредитором разницы можно считать золотым правилом титульного обеспечения — и такое регулирование предусмотрено теми законодательствами, в которых имеется механизм фидуциарного обеспечения. Даже российское право в фидуциарных по своей сути положениях о факторинге в обеспечительных целях (п. 2 ст. 831 ГК РФ) устанавливает это правило (правда, диспозитивное): если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом и договором факторинга не предусмотрено иное, финансовый агент обязан после получения исполнения от должника передать клиенту сумму, превышающую сумму, обеспеченную уступкой требования долга.

Даже если не прибегать по аналогии закона к правилу абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК РФ, можно ссылаться на недопустимость несправедливых договорных условий. Например, нет препятствий — с поправкой на обеспечительный характер сделки — использовать позицию о том, что «встречное предоставление не может быть основано на несправедливых договорных условиях, наличие которых следует квалифицировать как недобросовестное поведение» (определение ВС РФ от 28.02.2017 № 16-КГ17-1); «встречное предоставление не должно приводить к неосновательному обогащению одной из сторон либо иным образом нарушить основополагающие принципы разумности и добросовестности, что предполагает соблюдение баланса прав и обязанностей сторон договора. Условия договора не могут противоречить деловым обыкновениям и не могут быть явно обременительными для заемщика. Таким образом, встречное предоставление не может быть основано на несправедливых договорных условиях, наличие которых следует квалифицировать как недобросовестное поведение» (определение ВС РФ от 29.03.2016 № 83-КГ16-2).

По аналогии правила о залоге должны применяться и в случае недостаточности стоимости имущества для покрытия долга, если, конечно, стороны в договоре не предусмотрели иного.

На избыточность фидуциарного обеспечения указывается и в связи с тем, что кредитор получает право собственности. Это вызывает тревогу по поводу прав фидуцианта в случае последующего — в нарушение условий фидуции — отчуждения имущества фидуциаром. При залоге этот вопрос не возникает, поскольку залогодержатель не получает право собственности и не может им распорядиться. Однако и в случае с непосессорной фидуцией это скорее надуманные опасения. Если владение не передается фидуциару, любой приобретатель имущества должен задаться вопросом: на каком основании вещь находится во владении другого лица? Это входит в стандарт разумного и добросовестного поведения приобретателя.

Отчуждение до наступления стадии нарушения обеспеченного обязательства фидуциарного имущества третьему лицу mutatis mutandis напоминает двойное отчуждение имущества, о котором, в частности, говорится в п. 60 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 (далее — постановление № 10/22): «После передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на

122

Свободная трибуна

основании статьи 305 ГК РФ». Иными словами, фидуциант занимает положение, аналогичное положению покупателя по первому договору.

Таким образом, разумный и добросовестный участник оборота не станет приобретать имущество, переданное фидуциару, до наступления момента неисполнения обеспеченного обязательства, когда право фидуцианта на получение (возврат) права собственности прекратится. Если же имущество приобретет лицо, которое знало (должно было знать) о фидуциарном характере права отчуждателя, можно обратиться к определению ВС РФ от 28.07.2016 № 301-ЭС16-3758. Согласно выраженной в нем позиции норма абз. 7 п. 61 постановления № 10/22 (когда продавец заключил несколько договоров продажи одного и того же имущества и произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе лишь требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора продажи) в силу запрета извлечения преимущества из недобросовестного поведения применима только к добросовестному приобретателю по второй сделке и не подлежит применению к приобретателю недобросовестному. Поэтому наличие злоупотребления правом на стороне продавца имущества (в виде нежелания исполнять принятые на себя обязательства по ранее заключенным договорам купли-продажи) может служить основанием для признания недействительными сделок по отчуждению имущества третьему лицу согласно ст. 10 и 168 ГК РФ27.

По результатам анализа сложившейся правоприменительной практики можно сделать и более радикальные выводы. Например, ВАС РФ высказывался в том духе, что право собственности лизингодателя по договору выкупного лизинга носит обеспечительный и временный характер28, а право лизингополучателя на выкуп предмета лизинга обременяет право собственности на это имущество, т.е. следует за правом собственности29.

При этом право собственности, полученное лизингополучателем вследствие выкупа, есть нечто отличное от права собственности, прекратившегося у лизингодателя. Если предмет лизинга был заложен, то с момента выкупа имущества лизингополучателем прекращается как право собственности лизинговой компании, так и право залога, т.е. здесь нет того перехода права собственности, который влечет сохранение залога: «Сделки залога переданного в выкупной лизинг имущества являются действительными, но при обращении залогодержателями взыскания на это имущество его приобретатели получают права лизингодателей (право на оста-

27См. также: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 09.11.2016 № Ф02-4745/2016.

28«Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него средством достижения этой цели и гарантией возврата вложенного, в связи с чем упомянутое право носит временный характер и подлежит прекращению при внесении всех договорных платежей» (постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 16533/11). «Особенность договора выкупного лизинга состоит в том, что имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него средством достижения этой цели и гарантией возврата вложенного, в связи с чем упомянутое право носит временный характер и подлежит прекращению при внесении всех договорных платежей» (постановление АС Московского округа от 01.06.2018 № Ф05-11995/2017).

29См.: постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 16533/11.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

ток задолженности по лизинговым платежам, возможность расторжения договора лизинга и изъятия его предмета при ненадлежащем исполнении обязательств лизингополучателями)»30. Таким образом, право лизингодателя — это право собственности, содержание которого сводится к названным возможностям. Поскольку это право временное, обеспечительное и с ограниченным содержанием, оно слишком напоминает неполное право собственности, о котором говорится в правопорядках, прямо регулирующих fiducia cum creditore, и потому оно прекращается в случае выкупа, а не переходит к лизингополучателю, поскольку в ином случае залог бы сохранялся. Эта логика применима и для принадлежащего фидуциару права, что может иметь серьезные последствия, в частности при банкротстве одной из сторон соглашения.

Банкротство считается традиционным стресс-тестом для многих частноправовых институтов. В случае с залогом его предмет входит в конкурсную массу залогодателя, а не залогодержателя, однако последний сохраняет преимущественное право на удовлетворение своего интереса за счет заложенного имущества, хотя и с ограничениями. В случае с формально, прямолинейно понимаемой фидуцией ответ противоположен: раз право собственности передано фидуциару, его конкурсную массу оно и составляет. Это и представляется несправедливым противникам фидуции, поскольку с учетом обеспечительной каузы передачи права ставит фидуциара в несправедливо более выгодное положение по сравнению с иными кредиторами фидуцианта31.

Однако даже если придерживаться такого формального подхода, утверждение о нарушении интересов других кредиторов очень похоже на лицемерие. В случае с залогом они тоже не могут претендовать на полное включение стоимости вещи

вконкурсную массу. Поэтому разница между залогом и прямолинейно понимаемой фидуцией является скорее количественной, нежели качественной. При этом залогодержателю, хотя он и имеет абсолютное преимущество в конкурсе, придется пройти всю процедуру банкротства (т.е. во всяком случае не меньше года32) лишь для того, чтобы мизерная часть вырученных от продажи предмета залога средств отошла другим кредиторам. Поэтому невключение фидуциарного имущества

вконкурсную массу фидуцианта не выглядит столь уж несправедливым. Не исключено, что отказ от подачки в 15–20% другим кредиторам (п. 1 и 2 ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)

впользу упрощения удовлетворения интересов фидуциара окупится на макроэкономическом уровне за счет снижения цены кредита.

При этом остается, конечно, риск банкротства самого фидуциара. Если фидуциарное имущество попадет в его конкурсную массу, фидуциант с этим имуществом

30Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 16533/11.

31Доводы о злоупотреблениях с целью выведения имущества из конкурсной массы оставим в стороне — злоупотреблять можно любым субъективным правом, и для борьбы с этим есть специальные меры.

32В 2017 г. средняя продолжительность конкурсного производства составила 669 дней (см.: Статистический бюллетень ЕФРСБ – 2017. URL: http://download.fedresurs.ru/news/Статистический бюллетень ЕФРСБ 2017 с Приложением.pdf).

124

Свободная трибуна

попрощается. Однако это его индивидуальный риск, на который он согласился пойти; кроме того, риск банкротства фидуцианта как должника обычно выше.

В то же время, исходя из временной и обеспечительной природы фидуциарной собственности, о которой шла речь выше, можно говорить о необходимости возвращения фидуциарного имущества в конкурсную массу фидуцианта для того, чтобы часть его стоимости также перераспределить в пользу его высокорейтинговых кредиторов.

Поклонники залога, возможно, спросят: «Отчего же тогда сразу не использовать залог, раз уж при банкротстве все равно придется к нему возвращаться?» Потому, что банкротство — это сравнительно редкое явление (в 2017 г. было открыто конкурсное производство в отношении 13 577 юридических лиц33, что составляет 0,3% от общего числа юридических лиц, зарегистрированных в ЕГРЮЛ по состоянию на 01.02.201734 и не прекративших деятельность35), а реальное обеспечение востребовано и помимо конкурсного производства.

Таким образом, в применении фидуциарного обеспечения нет ничего немыслимого уже в условиях действующего правового регулировании — во всяком случае, если дело не дошло до банкротства.

Допустим ли фидуциарный перенос права собственности на единственное жилье гражданина, если принять во внимание, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым? Подчеркнем, что судебная практика в принципе не возражает против использования жилого помещения в качестве предмета реального обеспечения36.

Как уже отмечалось, в случае с залогом обращение взыскания на единственное жилье возможно только по решению суда (за исключением заключения соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке после возникновения оснований для этого). Но если залоговое законодательство устанавливает подобные

33См.: Статистический бюллетень ЕФРСБ – 2017.

34По сведениям о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.02.2017. См.: официальный сайт Федеральной налоговой службы. URL: https://www.nalog.ru/html/sites/www. new.nalog.ru/docs/otchet/1_ur_2017_02.zip.

35К сожалению, из общего числа юридических лиц нет возможности выделить те, которые несостоятельными признаны быть не могут.

36В частности, допустимо использование жилого помещения в рамках возвратного лизинга: «Законодатель предоставил возможность заключения договора лизинга недвижимости (в том числе жилого дома) физическими лицами» (определение ВС РФ от 05.11.2013 № 48-КГ13-5). В определении ВС РФ от 29.10.2013 № 5-КГ13-113 отмечается: «В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым. В связи с этим стороны договора займа, исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости».

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

ограничения, не войдет ли в конфликт со смыслом закона обеспечительная (фидуциарная) передача права собственности на подобный объект?

Указанное ограничение устанавливается, по всей видимости, чтобы защитить гражданина-залогодателя, ведь иначе после возникновения оснований для обращения взыскания он окажется во власти кредитора, которому достаточно лишь одностороннего волеизъявления для присвоения единственного жилья залогодателя. Однако характер перехода права собственности к обеспеченному кредитору при залоге и фидуции различается. В случае с залогом такой переход обусловлен нарушением обеспеченного обязательства, а фидуциарная передача права собственности, как правило, происходит даже до наступления срока исполнения обязательства. Залогодатель и фидуциант при заключении соответствующего договора руководствуются разными мотивами: если первый исходит из мысли, что, исполнив обязательство, он не утратит право собственности, то второй — из того, что он в таком случае получит право собственности обратно. Поэтому после неисполнения обеспеченного залогом требования кредитору необходимо осуществить некоторого рода насилие над волей залогодателя, который, скорее всего, не хочет никому передавать право собственности.

Нельзя сбрасывать со счетов и то, что после неисполнения обеспеченного залогом обязательства гражданин может оказаться в слишком уязвимом положении, чтобы инициировать судебный процесс. С учетом того, что речь идет о единственном жилье залогодателя, желание законодателя поставить этот процесс под контроль суда можно понять. В случае же с фидуцией перенос права собственности происходит по воле фидуцианта, т.е. ни о какой односторонности и принудительности речи не идет. Более того, необходимость передать право собственности здесь и сейчас (а не просто создать риск обращения взыскания на предмет залога в отдаленном будущем) предполагает более серьезное отношение граждан к обеспечению. Наличие же дел, связанных с оспариванием договоров купли-продажи, которые были заключены с обеспечительной целью, показывает, что граждане-потребители, возможно, уже готовы к использованию фидуции.

Впрочем, если фидуция окажется гораздо выгоднее кредиторам, нежели залог, велик риск, что кредиторы будут понуждать должников к фидуциарной передаче права собственности, а все залоговые гарантии просто канут в Лету. Поэтому законодатель, конечно, вправе установить запреты на использование фидуциарного механизма в определенных сферах, например в отношении единственного жилья или вообще для граждан. Но в настоящее время таких недвусмысленных запретов нет, и додумывать их за законодателя пока нет оснований.

Главная проблема, однако, заключается не в том, возможна и эффективна ли фидуция сегодня в отечественном правопорядке. Вопрос скорее в том, как — с учетом недостатков залогового механизма и развития фидуции в других правопорядках, что делает проникновение этого института и в российское право практически неизбежным, — урегулировать соответствующие отношения, чтобы фидуция стала действительно эффективным способом обеспечения исполнения обязательств.

Прежде всего для действенности фидуциарного обеспечения необходимо предусмотреть возможность учета фидуциарной собственности на движимые вещи.

126

Свободная трибуна

Проще всего это сделать при помощи реестра уведомлений о залоге движимого имущества. Можно предусмотреть и возможность регистрации в ЕГРН именно фидуциарной собственности фидуциара и условий регистрации или полного права собственности за фидуциаром либо восстановления права собственности фидуцианта. Необходимо указание закона как на запрет отчуждения фидуциаром фидуциарного имущества до нарушения обязательства, так и на отпадение этих ограничений при нарушении. В последнем случае фидуциар, ставший полным собственником, должен вернуть бывшему фидуцианту разницу между стоимостью вещи и размером обеспеченного долга. Безусловно, необходимо предусмотреть в законе последствия банкротства фидуциара и фидуцианта. Все эти изменения не представляются институциональными, более того, правоприменительная практика уже сегодня может разрешить эти вопросы — за исключением регистрации, конечно.

При осуществлении такого регулирования мы неизбежно столкнемся со сложным вопросом о природе права фидуциара. Здесь таится, пожалуй, самая серьезная проблема — не столь значимая с практической точки зрения, но могущая стать камнем преткновения для теоретиков. Дело в том, что признание фидуциарной собственности означает допущение существования неполной, временной, обеспечительной собственности, что не соответствует современному российскому учению о праве собственности, хотя и позволяет решать практические вопросы: например, с возвратом предмета фидуции в конкурсную массу фидуцианта, запретом фидуциару распоряжаться им, прекращением залога в приведенных выше примерах из лизинговой практики.

Выше уже говорилось о том, что в отечественной судебной практике и сейчас можно встретить отголоски этих взглядов, она смирилась с обеспечительным характером передачи права собственности при возвратном лизинге. Верховный Суд отмечал, в частности, что «продажа имущества с последующим одновременным принятием его в пользование по договору лизинга и необходимостью уплаты в течение определенного периода лизинговых платежей в целях обратного выкупа с экономической точки зрения является кредитованием покупателя продавцом… с временным предоставлением последнему титула собственника (курсив наш. — А.И., А.Р.) в качестве гарантии возврата финансирования и платы за него в виде процентов, что соответствует действующему законодательству» (определение ВС РФ от 23.03.2017 № 307-ЭС16-3765 (4, 5) по делу № А66-4283/2014). С учетом того, что фидуциарная конструкция (хотя и не относительно права собственности) предусмотрена действующим российским законодательством в положениях о факторинге, можно утверждать, что современное российское частное право уже очень близко подошло к признанию фидуциарной собственности.

Если же учесть опыт других правопорядков, в том числе, например, французского, на который российское право давно ориентируется, то изменение наших взглядов на право собственности становится еще менее проблематичным.

Фидуция как обеспечительный перенос права собственности, при котором фидуциар получает право собственности временное и ограниченное, уже сравнительно давно появилась во французском праве. Согласно ст. 2488-1 ФГК право собственности на недвижимое имущество может быть передано в качестве обеспечения

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

обязательства на основании фидуциарного договора; однако оно носит неполный характер (именно так: ст. 2488-4 говорит о случаях, когда фидуциар получает полное право собственности). Лишь если обеспеченный долг не будет погашен, кре- дитор-фидуциар приобретет право на свободное распоряжение имуществом или право на его продажу (ст. 2488-3); если фидуциар получил имущество в полную собственность, он должен вернуть фидуцианту разницу между стоимостью имущества и размером обеспеченного долга (ст. 2488-4); это правило применяется и при продаже. Согласно же ст. 2488-5 право собственности, которое передается в обеспечение, может быть передано должником в обеспечение и других долгов — тоже в фидуциарную собственность; при этом очередность кредиторов определяется датой регистрации договора. Таким образом, одно и то же имущество при последующей фидуции будет находиться в неполной собственности нескольких фидуциариев и в собственности фидуцианта.

С 01.01.2016 действует новый Гражданский и коммерческий кодекс Аргентины. Отдельные его главы посвящены фидеикомиссу и связанному с ним институту фидуциарной собственности. Аргентинский Кодекс предусматривает существование полного и неполного права собственности. Под неполным понимается право собственности, существование которого ограничено сроком или поставлено под резолютивное условие, а также право собственности, обремененное ограниченными вещными правами. Одним из видов неполного права собственности называется и право фидуциара (ст. 1964). Фидуциарная собственность устанавливается в рамках фидеикомисса, используемого как в целях управления имуществом, так и в обеспечительных целях. На имущество, переданное в фидеикомисс, устанавливается неполная, фидуциарная собственность (ст. 1682), однако при банкротстве фидуцианта взыскание на переданное в фидеикомисс имущество может быть обращено кредиторами фидуцианта. Таким образом, и фидуциант не утрачивает вовсе свое право собственности.

Подобные примеры можно продолжать, однако в наши задачи не входит подробный анализ иностранного законодательства о фидуции. Ограничимся приведенными довольно типичными случаями, свидетельствующими о складывающейся тенденции (например, совсем недавно фидуциарное обеспечение появилось и в обновленном ГК Молдовы37). Распространение фидуциарного механизма недвусмысленно указывает на необходимость изучения как современного состояния института, так и возможных путей его развития.

References

Campbell J.Y., Giglio S., Pathak P. Forced Sales and House Prices. American Economic Review. 2011. Iss. 101 (5). P. 2108–2131.

Cordell L., Lambie-Hanson L. A Cost-Benefit Analysis of Judicial Foreclosure Delay and a Preliminary Look at New Mortgage Servicing Rules. Available at: https://philadelphiafed.org/-/media/research- and-data/publications/working-papers/2015/wp15-14.pdf (Accessed 18 March 2019).

128

Свободная трибуна

Gromov S.A. Security Property: A Dogmatic Essay on the Example of Leasing [Obespechitelnaya sobstvennost’: dogmaticheskiy ocherk na primere lizinga]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 2. P. 51–114; No. 3. P. 66–123; No. 4. P. 46–91.

Kasso L.A. The Concept of Pledge in Modern Law [Ponyatie o zaloge v sovremennom prave]. Moscow, Statut, 1999. 284 р.

Mochalova V.A. The Initial Sale Price of Pledged Real Estate [Nachalnaya prodazhnaya tsena zalozhennogo nedvizhimogo imuschestva (predmeta ipoteki)]. Law and Economy [Pravo i ekonomika]. 2010. No. 10. P. 33–39.

Montero-Rios Gil J. La Venta Extrajudicial Ante Notario de los Bienes Hipotecados. Available at: https:// studylib.es/doc/4597298/la-venta-extrajudicial-ante-notario-de-los-bienes-hipotec (Accessed 18 March 2019).

Nicolas A.S., de. La admision del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial) // El Notario. 2008. No. 21.

Information about authors

Anna Ivanova — Counsellor, Department of Private Law of the Constitutional Court of the Russian Federation (190000 Russia, Saint Petersburg, Senatskaya ploschad’, 1;

e-mail: ivanova_anna@bk.ru).

Andrey Rybalov — Associate Professor at the Civil Law Department of Saint Petersburg State University, PhD in Law (199026 Russia, Saint Petersburg, 22 Liniya, 7; e-mail: arybalov@ya.ru).

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Никита Владимирович Теплов

магистр юриспруденции

Залог всего имущества, или

K чему приводит лоббизм узких интересов1

Статья посвящена одному из изменений ГК РФ, появившемуся в результате его реформирования, а именно абз. 2 п. 2 ст. 339. Автор подробно анализирует норму, позволяющую снизить степень индивидуализации предмета залога (вплоть до его описания через указание на залог всего имущества), историю ее появления, возможные трактовки и последствия при правоприменении, приходя при этом к выводу, что сама идея ослабить принцип специалитета в залоговом праве не должна вызывать концептуального возражения. Вместе с тем автор также полагает, что действующая редакция абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ — это ошибка законодателя. В первую очередь потому, что не были в достаточной мере проанализированы возможные последствия его введения, а также потому что вместо ослабления принципа специалитета получилось его полное нивелирование.

Ключевые слова: залог, залог всего имущества (генеральный залог), реформа ГК РФ

1Автор выражает искреннюю благодарность Р.С. Бевзенко, А.В. Егорову, А.Г. Карапетову, Е.С. Летуновскому и С.В. Сарбашу за ценные советы и критические замечания, а также М.А. Пшеничникову за помощь в работе с немецкими источниками.

130

Свободная трибуна

Nikita Teplov

Master of Jurisprudence

Pledge of the Entire Property, or Consequences of Lobbying Factional Interests

The article addresses an amendment to the Civil Code of the Russian Federation resulting from its reform, namely, sub-paragraph 2, paragraph 2, Article 339. The author analyzes in detail the norm allowing one to reduce the individualization of the pledged item (up to its description by indicating the pledge of the entire property), its background, possible interpretations, and consequences of enforcement, coming to the conclusion that the idea to weaken the principle of specialty in the pledge law should not cause a conceptual objection. However, the author also believes that the current version of sub-paragraph 2, paragraph 2, Article 339 of the Civil Code of the Russian Federation is a mistake of the legislature because the possible consequences of its introduction were not adequately analyzed and because the principle of specialty was completely leveled instead of weakened.

Keywords: pledge, pledge of the entire property (general pledge), reform of the Civil Code of the Russian Federation

Пройдет время, и наш законодатель будет вынужден начать исправлять эти ошибки. Стоило ли их делать?

А.Л. Маковский

Полномасштабная реформа отечественного гражданского законодательства, начавшаяся в 2008 г. с Указа Президента РФ2, представляет собой остросюжетный, правда, немного затянувшийся роман. Здесь есть и свои герои, и злодеи, и неожиданные сюжетные повороты3. К сожалению, роман до настоящего времени не дописан, и мы не можем с уверенностью сказать, чем же он закончится. Однако уже сейчас можно и нужно обсуждать те результаты реформы, которые мы имеем на текущий момент. Одному из таких вопросов — залогу всего имущества, и будет

посвящена настоящая статья.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной его части либо на залог имущества определенных рода или вида. Эта норма была введена в ГК РФ Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений

2См.: Указ Президента РФ от 18.06.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

3Одно только постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 16.11.2012 № 1150-6 ГД «О порядке рассмотрения проекта Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разделившее проект на девять отдельных частей, которые рассматривались и принимались независимо друг от друга, стоит отдельного упоминания.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее — Закон № 367-ФЗ)4.

Прежде чем перейти к рассмотрению данного нововведения по существу, скажем пару слов общего характера. Во-первых, этой нормы не было в первоначальном проекте5 (из которого отпочковался Закон № 367-ФЗ), представленном в Государственную Думу ко второму чтению. Она входила в блок поправок, подготовленных в интересах банковского сообщества. Как абсолютно верно писал А.Л. Маковский, «поправки... отражали лишь собственные (и уже поэтому узкие) интересы банковского сообщества» и были «направлены на закрепление в залоговых правоотношениях… преимущественного положения залогодержателей»6.

Во-вторых, до появления рассматриваемой нормы какой-либо научной дискуссии по вопросу необходимости столь радикального снижения индивидуализации предмета залога, насколько мы знаем, не велось. Да, в той или иной мере обсуждалась проблема «стряхивания» залога7, когда суд по формальным основаниям признавал договор залога недействительным или незаключенным со ссылкой на недостаточную индивидуализацию предмета залога. Но это была в большей степени проблема правоприменения, нежели законодательных формулировок. Более того, никто всерьез не считал возможным отказаться от принципа специалитета и закладывать все имущество должника сразу.

Сейчас ситуация не сильно изменилась, хотя с момента принятия Закона № 367-ФЗ прошло уже около шести лет. В юридической периодике было опубликовано всего несколько статей, посвященных данной норме, а также еще порядка десятка материалов, которые так или иначе затрагивают этот вопрос. Правда, все они скорее носят информационный характер, т.е. больше посвящены истории появления этого положения, чем его сущностному анализу. Что еще более удивительно, к настоящему времени принято менее 10 судебных актов (включая суды общей юрисдикции)8.

4Он вносил изменения в нормы о залоге и о перемене лиц в обязательстве.

5Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

6Маковский А.Л. Собственный опыт — дорогая школа // Актуальные проблемы частного права: сб. ст. к юбилею П.В. Крашенинникова. Москва — Екатеринбург, 21 июня 2014 г. / отв. ред. Б.М. Гонгало, В.С. Ем. М., 2014 (здесь и далее ссылки на источники и нормативные акты приведены по СПС «КонсультантПлюс»).

7Для иллюстрации проблемы уместно привести слова Р.С. Бевзенко: «Современная российская практика свидетельствует о том, что любые малейшие дефекты либо двусмысленности в описании предмета залога приводили к тому, что залог вообще признавался невозникшим. Это все наносило серьезный удар по прочности залога как обеспечения обязательств» (Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 8–50).

8Можно задаться следующим вопросом: зачем лоббировать поправку, которой впоследствии не собираешься пользоваться? Вместе с тем справедливости ради стоит отметить, что наличие или отсутствие судебной практики по какой-либо проблеме не является абсолютным доказательством ее актуальности или неактуальности.

132

Свободная трибуна

В-третьих, в научной литературе пока нет единства в отношении того, как такой залог называть. Практически каждый автор предлагает свое название: «тотальный залог»9, «безразмерный (беспредметный) залог»10, «глобальное обеспечение»11, «универсальный залог»12, «предпринимательский залог»13, «коммерческий залог»14, «залог всего имущества»15, «глобальный залог»16.

Каждое из рассмотренных наименований, безусловно, имеет право на существование. Разница лишь в том, на чем именно автор делает акцент: на том, что можно заложить все имущество должника («тотальный залог», «глобальное обеспечение», «глобальный залог», «универсальный залог»), или на том, что залогодателем по такому договору может быть только предприниматель («предпринимательский залог», «коммерческий залог»), или на том, что теперь не требуется четкая индивидуализация предмета залога («безразмерный (беспредметный) залог»).

Вместе с тем существует одно обстоятельство, которое необходимо иметь в виду. Представляется, что, давая названия рассматриваемому явлению, авторы исходили из того, что абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ вводит новый вид залога. Но так ли это?

Представляется, что можно помыслить всего два варианта: либо это новый вид залога, либо это положение, которое просто снижает стандарт индивидуализации предмета залога, что само по себе, очевидно, не образует новую его разновидность. Рассматриваемая норма структурно расположена в общих положениях о залоге17. Единственное, что в ней может позволить выделить такой залог в отдельный вид, это указание на то, что он допустим исключительно в случаях, когда залогодатель является предпринимателем (в этом контексте наименование «предпринимательский (коммерческий) залог» можно признать вполне удачным). Но такое выделение будет носить весьма условный характер (как и любая квалификация по

9См.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России. Вместе с тем предложенное Р.С. Бевзенко название подверглось критике со стороны Б.М. Гонгало, так как «само слово «тотальный» («тотальная») скомпрометировано геббельсовской пропагандой и используется, как правило, в связи со словом «война» (см.: Гонгало Б.М. Развитие кодификации законодательства о залоге: трансформация понятий // Кодификация российского частного права 2015 / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2015. C. 100–134).

10См.: Маковский А.Л. Указ. соч.

11См.: Зябликов А.А. Новеллы российского залогового права: глобальное обеспечение и отдельные виды залога // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / рук. авт. колл. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016. С. 88–105.

12См.: Нарижний А.С. Универсальный залог в свете законодательства о защите конкуренции // Конкурентное право. 2016. № 3. С. 41–44.

13См.: Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практическое пособие. М., 2014.

14См.: Гринь О.С. Поручительство: новое в законодательном регулировании и правоприменении // Судья. 2016. № 9. С. 15–19.

15См.: Гонгало Б.М. Указ. соч.

16См.: Сарбаш С.В. Ответ на вопрос 1 за 24.03.2015 (подготовлен для СПС «КонсультантПлюс»).

17Ниже мы подробнее рассмотрим следствия этого применительно к отдельным видам залога.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

субъектам, а не по существу отношений), так как каких-то иных следствий, кроме запрета на заключение договора залога с низким стандартом индивидуализации для непредпринимателей, нет.

Полагаем, что de lege lata при анализе соответствующего положения акцент следует делать не на словах «всего имущества», а на фразе «может быть описан любым образом». Эта норма, если толковать ее с позиции расположения, направлена не на создание нового вида залога (залог всего имущества), а на снижение степени индивидуализации предмета залога. Безусловно, если рассуждать под таким углом, то лучшее место для нее — это абз. 2 п. 1 ст. 336 ГК РФ («Предмет залога»). Таким образом, сначала шло бы описание того, чтó может быть предметом залога, затем — того, как этот предмет может быть описан. Мы получаем своего рода максиму: предметом залога может быть всякое имущество, описанное любым образом. Чем не рай для залогодержателей?

Нечто похожее, но не столь кардинальное, в рамках реформы лизинговой отрасли предлагается в части описания предмета лизинга18. Так, предполагается закрепить, что предмет лизинга может быть определен в договоре финансового лизинга общим образом, т.е. посредством указания на родовые признаки, позволяющие определить лизинговое имущество на момент заключения договора с третьим лицом. Такая формулировка (равно как и абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ) не создает отдельную разновидность лизинга, а просто не позволяет признавать договор незаключенным, если предмет был определен не через его индивидуально-определенные признаки, а через родовые.

Подводя промежуточный итог, скажем: de lege lata абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ не вводит новый вид залога — залог всего имущества. Строго говоря, ГК РФ никогда и не запрещал закладывать все имущество должника (за рядом исключений, конечно). Просто для этого требовалось составить довольно обширный перечень имущества

исоблюсти множество формальностей применительно к отдельным категориям предметов. Именно такое толкование, на наш взгляд, является наиболее верным

ипозволяет минимизировать возможную неопределенность в правоприменении, которая может возникнуть, если залог всего имущества рассматривать как отдельный вид залога (в том виде, в котором он закреплен в законодательстве).

Решение вопроса о квалификации абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ имеет существенное практическое значение. В зависимости от того, как мы посмотрим на эту норму, будут абсолютно разные решения по конкретным вопросам: о применении положений, регулирующих отдельные виды залога (залог недвижимости, залог обязательственных прав, залог банковского счета, залог исключительных прав и проч.), о распространении залога на приобретенное впоследствии имущество, о конкуренции с обычным залогом и многое другое.

18В нашей статье, посвященной реформе лизинговой отрасли, мы приводили обоснование, почему этот шаг (снижение стандарта индивидуализации предмета) необходим (см.: Теплов Н.В. Будущее лизинга. Есть ли свет в конце тоннеля? // Журнал РШЧП. № 1. 2018. С. 23).

134

Свободная трибуна

Соотношение абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ и положений, регулирующих отдельные виды залога

Практически все авторы, которые так или иначе оценивают рассматриваемое нововведение, поднимают вопрос о применении положений, регулирующих отдельные виды залога. Большинство отвечают на этот вопрос утвердительно, т.е. считают, что залог всего имущества не отменяет необходимости соблюдения специальных правил, предусмотренных для отдельных видов. Вместе с тем такой ответ в большей степени основан на политико-правовых аргументах, нежели догматических (что само по себе, безусловно, неплохо, но таит в себе опасность другого рода — оправдывать политикой права любое решение, которое в текущих условиях кажется верным).

Так, А.А. Зябликов отмечает, что нормы об отдельных видах залога являются специальными и нацелены на публичность и дополнительную защиту прав третьих лиц19. Соглашаясь с итоговым решением, полагаем возможным высказать сомнение в части аргументации. Если признавать залог всего имущества новым видом залога, то каким образом правила о других видах залога будут иметь специальный характер по отношению к нему? Кроме того, допустим, что законодатель ввел новое правило об обязательной регистрации такого вида залога (по примеру floating charge в Англии). Получается, что аргумент про дополнительную защиту прав третьих лиц отпадает, но какой тогда остается смысл, например, в соблюдении специального правила о внесении записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг?20

А.Л. Маковский пишет, что «условие о залоге «всего имущества» залогодателя или его «определенной части» (например, половины) означает, что правила об этих отдельных видах залога при подобном «описании» предмета залога действовать не будут»21. Из сказанного следует, что ученый также рассматривает залог всего имущества как новый вид. В такой ситуации абсолютно логичен указанный выше вывод о неприменимости специальных правил, так как нельзя к отдельному виду залога применять правила о других отдельных видах. Конечно, мы не считаем, что А.Л. Маковский полагает такое положение вещей хоть сколько-нибудь адекватным. Скорее, это следует расценивать как критику юридической техники написания нормы.

Если рассматривать данное положение закона как направленное на снижение стандарта индивидуализации предмета залога, то ответ на вопрос о соотношении с положениями, регулирующими отдельные виды залога, будет простым. Правила

19См.: Зябликов А.А. Указ. соч.

20Да, может быть выдвинут контраргумент, что наличие разных реестров, вероятнее всего, будет препятствовать введению отдельной регистрации залога всего имущества. В такой ситуации приобретатели бездокументарных ценных бумаг должны будут сначала проверить реестр владельцев ценных бумаг, а потом отдельно посмотреть реестр, где будет регистрироваться такой новый вид обременения, как залог всего имущества, что, очевидно, создаст трудности для нормального оборота. Вместе с тем это технический, а не правовой аргумент, так как при наличии единого реестра, где содержится информация обо всех обременениях, такой проблемы возникать не будет.

21Маковский А.Л. Указ. соч.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

об отдельных видах залога, безусловно, имеют силу и недопустимо под прикрытием снижения стандарта индивидуализации предмета нивелировать правила о государственной регистрации (недвижимое имущество), необходимости получения согласия участников общества с ограниченной ответственностью и нотариального удостоверения сделки (залог долей), внесении записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарной ценной бумаги (залог акций), и проч.22

Возникновение залогового права на приобретенное впоследствии имущество

Другой вопрос, который часто поднимают авторы, — будет ли обременено имущество залогодателя, которое было им приобретено уже после того, как договор залога был заключен.

Р.С. Бевзенко отвечает на него положительно и пишет, что «все активы, которые попали либо попадут под этот «купол», автоматически обременяются залогом»23.

Вместе с тем в литературе встречается и другое мнение. Так, А.А. Зябликов полагает, что более верным является подход, при котором вновь приобретенные вещи не попадают в залог, так как установление «залога на вновь приобретенные вещи существенно нарушит баланс интересов кредитора, должника и третьих лиц»24. Нарушение баланса выражается в том, что тогда как при залоге товаров в обороте возникновению залога на вновь приобретенное имущество противопоставлено правило о прекращении залогового права при отчуждении товара, залог всего имущества такого сдерживающего фактора не содержит.

Отметим, что, по нашему мнению, действующая редакция абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ настолько неоднозначна, что выявление ее истинного смысла не представляется возможным.

С одной стороны, позиция о том, что залог всего имущества de lege lata обременяет не только то имущество, которое имелось в наличии на момент заключения договора, но и любое другое, которое было приобретено залогодателем в течение жизни договора, может быть обоснована следующим образом. Во-первых, законодательство не запрещает описывать предмет залога через указание на имущество,

22С этой точки зрения наименование, предложенное Р.С. Бевзенко («тотальный залог»), на проверку оказывается не соответствующим действительности. По сути, имущество, которое может быть обременено, ограничивается движимостью и обязательственными правами, в отношении которых нет отдельных правил о внесении сведений об их залоге в соответствующий реестр. Иными словами, практически все ликвидное имущество не может быть предметом по договору о залоге всего имущества. Выходит, что тотальный залог не такой уж и тотальный.

23Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017 (автор комментария к ст. 339 ГК РФ — Р.С. Бевзенко).

24Зябликов А.А. Указ. соч.

136

Свободная трибуна

которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем. Во-вторых, если смотреть на этот вопрос через призму конечных бенефициаров данной нормы (залогодержателей), то напрашивается вывод о том, что вновь приобретенное имущество будет обременено залогом.

С другой стороны, указание на момент обращения взыскания может быть истолковано так, что залоговое право возникает только после его идентификации, которая происходит в момент обращения взыскания. Более подробно мы поговорим об этом ниже.

Завершая раздел, рассмотрим еще один аспект. Если судебная практика пойдет по пути признания вновь приобретенного имущества обремененным залогом, необходимо решить вопрос о моменте возникновения залога на вновь приобретенное имущество.

Если придерживаться нашей позиции о том, что абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ говорит просто об описании предмета залога, то ответ довольно очевиден. В этом случае будет работать правило п. 2 ст. 441 ГК РФ: залог возникает с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества. Однако если смотреть на залог всего имущества как на отдельный вид залога, то все уже не так просто. Вполне допустимо, чтобы правила об отдельном виде залога предусматривали исключение из общего правила о возникновении залогового права (к примеру, floating charge создает для кредитора обеспечительное право с момента заключения соглашения, несмотря на то что первоначальные активы впоследствии будут заменены новыми)25. Безусловно, мы не разделяем такой подход в отношении залога всего имущества, но и абсолютно невозможным признать подобное развитие событий в судебной практике мы не можем26.

Формулировка «на момент обращения взыскания»

Возможность описания предмета залога способом, позволяющим идентифицировать его в таковом качестве на момент обращения взыскания, вызывает серьезные сомнения как с теоретической, так и с практической точки зрения.

25Здесь стоит отметить, что в английской юридической литературе нет единого мнения о природе такого обеспечительного права и моменте его возникновения. Согласно одной теории, хотя кредитор и имеет существующее обеспечение (charge), у него нет имущественного права (proprietary interest) до момента кристаллизации обеспечения. Другая теория утверждает, что кредитор имеет имущественное право в отношении всего имущества должника (in fund), но не в конкретном имуществе, пока не произойдет кристаллизация. Наконец, третья теория состоит в том, что кредитор имеет имущественное право в отношении каждого конкретного предмета обеспечения с момента создания обеспечения вне зависимости от момента, когда произошла кристаллизация (подробнее см.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. The Law of Security and Title-Based Financing. 2nd ed. Oxford, 2012. P.177–179).

26В качестве примера судебного акта, где толкование института, закрепленного в ГК РФ, шло через обращение к правилам, регулирующим его возможный аналог в иностранном праве, приведем определение ВАС РФ от 08.10.2012 № ВАС-10292/12 о передаче дела в Президиум, где коллегия судей предлагала трактовать залог товаров в обороте как аналог института floating charge (при этом, безусловно, определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ, равно как и определение об отказе в передаче, не содержало правовых позиций ВАС РФ по материальному праву).

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Можно предположить, какую идею закладывали авторы: любое имущество, которое будет принадлежать залогодателю на момент обращения взыскания на праве собственности, считается в залоге у кредитора27.

Однако, во-первых, отсылка к моменту обращения взыскания подводит нас к мысли, что до его наступления залогового права у залогодержателя нет. Раз индивидуализация имущества в качестве предмета залога происходит в момент обращения взыскания, то и залоговое право, как право вещное, возникает только тогда.

Из этого вытекает вполне практическое следствие. Раз залоговое право возникает в момент обращения взыскания, то любое имущество, которое было в собственности залогодателя и было отчуждено им до этого (иными словами, до момента индивидуализации имущества как предмета залога), не будет считаться обремененным залогом, а это, в свою очередь, означает, что покупатель имущества залогодателя приобретает его свободным от залога.

К схожему выводу, правда с иной аргументацией, приходит И.И. Зикун: «Точка зрения, согласно которой при «тотальном залоге» при отчуждении имущества третьему лицу залоговое обременение следует за вещью, представляется… неправильной. Конечно, ее можно обосновать тем, что п. 2 ст. 339 ГК РФ находится в общих положениях о залоге, а следовательно, на него распространяется ст. 353 ГК РФ. Однако п. 2 ст. 339 ГК распространяется исключительно на предпринимательские отношения и поэтому прямо предполагает, что имущество будет отчуждаться другим лицам. Помимо этого, во всех… правопорядках в случае глобального обеспечения законодатель, доктрина и правоприменительная практика однозначно исходят из того, что в конструкции глобального обеспечения отсутствует какое-либо право следования»28.

Во-вторых, мысль о том, что идентификация имущества в качестве предмета залога (а значит, и возникновение залогового права) происходит в момент обращения взыскания, также не может быть адекватно обоснована.

Обращение взыскания — это формальная процедура, которая необходима кредитору для получения возможности реализовать предмет залога и удовлетворить свое требования за счет полученной выручки. При судебном порядке это направление искового заявления в суд; при внесудебном — направление соответствующего уведомления залогодателю. Нельзя просто прийти к должнику и забрать предмет залога, даже если он действительно нарушил свое обязательство. Смысл данной процедуры заключается в том, что после ее соблюдения появляется возможность обратиться к «репрессивному аппарату» государства. Очевидно, что сама по себе процедура обращения взыскания никак не может идентифицировать предмет за-

27Возможно даже, что, по задумке разработчиков, залог должен возникать с даты заключения договора или возникновения у залогодателя права собственности на приобретенное в течение жизни договора имущество. Получается, что залог всего имущества наделяется ретроспективной силой: идентифицируется имущество в качестве предмета залога в момент обращения взыскания, но залог считается возникшим с даты заключения договора.

28Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. М., 2016. С. 57–87.

138

Свободная трибуна

лога. Индивидуализация предмета залога — это не правовое явление, а фактическое действие29.

Формулировка «определенной части имущества залогодателя»

Согласно обсуждаемой норме предмет залога может быть описан путем указания на залог определенной части имущества залогодателя. Р.С. Бевзенко полагает, что в таком случае «в договоре залога должен быть определен тип принадлежащего залогодателю имущества… (например, «все лошади»)»30.

К сожалению, это положение нельзя трактовать как допущение описания предмета залога через его родовые или видовые признаки, так как на этот случай есть отдельное упоминание («путем указания на залог имущества определенных рода или вида»). Таким образом, судя по всему, имеется в виду возможность описать предмет залога путем указания на его количественные характеристики: половина имущества залогодателя, две трети, три четверти и т.д. Возможно, при написании этой нормы разработчики брали в пример семейные отношения: уж если муж с женой могут поделить совместно нажитое имущество пополам, то особых проблем у залогодателя и залогодержателя тоже возникнуть не должно.

Наверное, ГК РФ не содержит более экстравагантного положения, нежели это. Какой алгоритм действий залогодателя и залогодержателя закладывали разработчики, когда допускали возможность заложить, допустим, половину своего имущества? Мы даже не будем пытаться согласовать данное положение с принципом специалитета в залоговых отношениях. В рамках нашей работы о залоге товаров в обороте мы поднимали тему соответствия принципу специалитета возможности описания предмета залога через его родовые признаки31. Тогда мы пришли к выводу, что допустимо ослабление этого принципа, если будут созданы иные условия, позволяющие индивидуализировать заложенное имущество, например, через место его хранения. Главное, чтобы залогодержатель (и, видимо, третьи лица) был поставлен в такое положение, когда он может в любой момент точно определить и указать, на какое именно имущество распространяется его право залога32.

29Более того, сама по себе индивидуализация некоего предмета в качестве предмета залога не создает залоговое право. Залог создается волеизъявлением стороны, которое оформлено надлежащим, т.е. правовым, образом. А потому как обращение взыскания не приводит к идентификации имущества в качестве залога, так и сама по себе идентификация не приводит к возникновению залогового права.

30Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации (автор комментария к ст. 339 ГК РФ — Р.С. Бевзенко).

31См.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11. С. 75–101.

32Точно так же нельзя считать допустимым описание предмета залога через указание его стоимости (например, любое имущество залогодателя стоимостью 100 руб.). В этом случае, как абсолютно верно отмечает Р.С. Бевзенко, «это окончательно лишило бы залог характера вещного права и заблокировало бы возможность противопоставить залог третьим лицам» (Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации (автор комментария к ст. 339 ГК РФ — Р.С. Бевзенко)).

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Очевидно, что при таком описании предмета (половина всего имущества) залогодержатель никогда не сможет определить, какое имущество обременено залогом в его пользу. Представить же себе ситуацию, когда при дефолте залогодателя залогодержатель начинает инвентаризацию имущества должника, оценивает его и затем каким-то образом выделяет из него половину, на которую он решает обратить взыскание, мы попросту не можем. Возлагать осуществление этих действий на суд, как представляется, еще более бесперспективно.

Абсурдность данного положения осознавал Научно-консультативный совет при Арбитражном суде Уральского округа, который предложил следующий вариант толкования: если стороны предусмотрели, что предметом залога является часть имущества залогодателя, то предмет залога конкретизируется в виде отдельных объектов гражданского оборота, указанием на число, меру, вес определяемых родовыми признаками вещей, а не на долю в правах на них33.

Еще одним вариантом толкования, который, вероятнее всего, не подразумевался законодателем, но который позволяет придать обсуждаемой норме смысл, является понимание слов «определенной части имущества залогодателя» через призму местоположения (например, часть имущества залогодателя, расположенная в России) или места учета (регистрации).

Конкуренция статусов залогодержателей

Представим себе ситуацию, когда имущество было первоначально обременено по договору залога всего имущества, а затем передано в залог с описанием его ин- дивидуально-определенных признаков. Будет ли такой залог последующим или первоначальным?

Если исходить из положения о том, что описание предмета залога через принадлежность залогодателю на момент обращения взыскания не создает специального регулирования, то старшинство будет определяться исходя из даты заключения договора (или даты возникновения права собственности на имущество)34. Таким образом, обычный залог (с описанием индивидуально-определенных признаков) не будет иметь никакого приоритета. Законодательство не содержит каких-либо предпосылок для иного решения.

Вместе с тем вспоминается дело, рассмотренное ВАС РФ в 2012 г., касающееся соотношения залога товаров в обороте и обычного залога35. Вопрос состоит в сле-

33См.: Вопросы правоприменения по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам: рекомендации Научно-консультативного совета при АС Уральского округа (по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в Ижевске).

Вместе с тем остается непонятным, как это поможет при разрешении конкретного дела, где должник заложил, например, 50 кг деревянных стульев?

34При этом не стоит забывать про дату внесения сведений о залоге в соответствующий реестр. Согласно ст. 339.1 ГК РФ залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, когда третье лицо знало или должно было знать о существовании залога до этого.

35Подробнее см.: Теплов Н.В. Быть или не быть залогу товаров в обороте? Комментарий к определению о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 08.10.2012 № ВАС-10292/12 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2. С. 74–85.

140

Свободная трибуна

дующем. Имеются ли какие-либо основания для различных подходов в определении момента возникновения залогового права по договору обычного залога и залога всего имущества? В очередной раз повторяя свой тезис о том, что «залог всего имущества» не следует понимать как отдельный вид залога, где могут быть особые правила о моменте возникновения залогового права, отвечаем на этот вопрос отрицательно. Залог индивидуально-определенного предмета не имеет приоритета перед залогом предмета, описанного родовыми признаками. Однако в жизни могут возникнуть ситуации, когда залоговое право возникает одновременно у разных залогодержателей. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В тот же момент это право возникает и у залогодержателя по договору залога всего имущества36. Какое решение должно быть в этом случае?

Не очевидно, что в этой ситуации защиты заслуживает продавец, который продал товар в рассрочку, особенно если товар приобретен на деньги, предоставленные залогодержателем. И тут надо либо обоих признавать созалогодержателями, либо разрешать коллизию через доктрину юридической секунды, что также не дает очевидного решения.

Если бы речь здесь шла о залоге товаров в обороте, то у нас был бы ответ (правда, вытекающий не из действующих норм, а, скорее, из существа института): приоритет должен отдаваться залогодержателю по договору залога товаров в обороте, так как его право залога должно возникать не с момента приобретения права собственности на конкретный товар, а с даты заключения договора залога товаров37. Вместе с тем мы не готовы распространить такой же подход на договор залога всего имущества.

Хорошей иллюстрацией того, к чему может привести правило о возникновении залогового права с момента заключения договора при залоге всего имущества, является ситуация, которая складывалась с floating charge на этапе его становления.

Поначалу суды объясняли дисбаланс между обеспеченными и необеспеченными кредиторами тем, что отсутствие информации о наличии обременения на имуществе является проблемой, которая находится в сфере ответственности последних. В деле Re General South America Co.38 было установлено, что лица, ведущие бизнес с компанией, прекрасно понимают, что она может брать займы и может заложить любую часть своей собственности. И когда кредиторы заявляют, что какая-то ее часть заложена в обеспечение, могут ли они жаловаться? Они не знали, что существует ограниченная ответственность компании?

Иными словами, все контрагенты, ведущие дела с компанией с ограниченной ответственностью и не выговорившие себе обеспечение, принимают на себя риск того, что при ее несостоятельности они не получат ничего.

36Имеется в виду ситуация, когда такой предмет был приобретен залогодателем в течение жизни договора залога всего имущества.

37Подробное обоснование такого решения см.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: взгляд в светлое будущее из серого настоящего // Об обеспечении обязательств: сб. к 50-летию С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 392–424.

38См.: Re General South America Co. (1876). 2 Ch. D 337 at 341–343.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Однако спустя 20 лет лорд-судья Макнахтен вынужден был пересмотреть данный подход. Поводом для этого было знаменитое дело Salomon v. A Salomon & Co., Ltd39: «В катастрофе, которая случилась в этом деле, некоторые бы обвинили право, позволяющее создавать floating charge. Но floating charge — это очень удобная форма обеспечения, чтобы ее можно было бы так легко отменить. Я долго думал, и я уверен, что некоторые из лордов-судей думают также, что обычные кредиторы должны иметь преимущественное удовлетворение требований из активов при ликвидации компании в отношении долгов, которые возникли в течение строго определенного времени до объявления ликвидации. Но этого не позволяет существующее право. Каждый знает, что, если случается ликвидация, обеспеченные кредиторы обычно вмешиваются и сметают все на своем пути; а это, собственно, и приводит к большому скандалу».

В том же году приоритет над требованиями держателя floating charge предоставили некоторым привилегированным кредиторам40.

Добросовестное приобретение имущества, обремененного по договору залога всего имущества

Вопрос на первый взгляд может показаться банальным. Так, ГК РФ предусматривает специальную норму: залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога. Таким образом, при приобретении предмета залога добросовестным лицом залог должен прекращаться.

Вместе с тем еще одним результатом реформы залогового права было введение возможности учитывать договор залога в нотариальном реестре. Соответственно, если информация о том, что залогодатель обременил все свое имущество, содержится в данном реестре, то признать приобретателя такого имущества добросовестным уже не получится.

А теперь давайте представим, что на месте приобретателя имущества залогодателя оказался потребитель. Абсолютно прав Р.С. Бевзенко, когда пишет, что «такое решение законодателя… является слишком жестким и не учитывающим реалии совершения некоторых сделок… гражданами-потребителями»41. При этом ученый уверен, что несмотря на то, что законодатель не сделал исключений для потре-

39См.: Salomon v. A Salomon & Co., Ltd. [1897] AC 22 at 53.

40Первоначально в класс таких кредиторов включали работников компании. Обосновывалось это тем, что плавающее обеспечение обычно устанавливается над средствами производства и готовой продукцией. Так как именно усилиями рабочих компания получает прибыль, было бы несправедливо, чтобы обеспеченные кредиторы имели приоритет над их требованиями. В дальнейшем к привилегированным кредиторам относились: требования Управления по налогам и сборам в отношении отчислений по налогу на прибыль, НДС и таможенных пошлин; требования Национального страхового фонда и выплаты по негосударственным пенсиям. Кроме того, держатели floating charge удовлетворяют свои требования только после требований держателей fixed charge.

41Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации (автор комментария к ст. 339 ГК РФ — Р.С. Бевзенко).

142

Свободная трибуна

бителей, суды самостоятельно выработают защиту для покупателей заложенного имущества в такой ситуации.

Надеемся, что уверенность автора найдет подтверждение в судебной системе и потребители действительно будут избавлены от необходимости сверяться с различными информационными ресурсами перед походом в магазин. К сожалению, наша судебная система (особенно нижестоящие инстанции) более склонна к буквальному применению закона, в связи с чем, полагаем, прежде чем озвученное Р.С. Бевзенко решение устоится в судебной практике, должна набраться некая критическая масса случаев, когда потребители действительно пострадают. Думается, претензии по этому поводу должны быть в первую очередь обращены к законодателю.

Судебная практика

Как мы уже отмечали в самом начале статьи, судебная практика по данному вопросу практически отсутствует42. Не считать же за таковую шесть судебных актов за шесть лет? Складывается впечатление, что продвижением закона и его последующим применением в банках занимаются, во-первых, разные люди (что само по себе, наверное, не так страшно), а во-вторых, люди, никак между собой не пересекающиеся (а вот это уже настораживает).

Представляется, что самым вероятным ответом на вопрос о том, почему отсутствует судебная практика, является осознание самими банками тех рисков, которые может повлечь использование этой нормы отечественным правоприменителем. Судя по всему, банки не готовы нести те очевидные издержки, которые будут связаны с потерей залога и судебными разбирательствами.

Вместе с тем это также может сигнализировать об отсутствии реальной потребности рынка в таком нововведении. Ведь нет же никаких непреодолимых трудностей в описании предмета залога. Более того, сомнительно, что банки готовы оказывать финансирование под некое мифическое будущее имущество, которое залогодатель теоретически приобретет в будущем. Усугубляется всё тем, что такой залог, вероятнее всего, не может быть учтен при формировании резервов банка43, что для последнего зачастую является практически таким же важным обстоятельством, как и наличие реального предмета залога.

42Нами было обнаружено только одно дело, где ссылка на абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ имела хоть какое-то значение. Так, суд рассматривал требование о признании договора залога незаключенным, поскольку в нем отсутствовали сведения, индивидуально определяющие заложенное имущество. Предметом залога выступало оборудование. При этом в приложении к договору стороны перечислили имущество, передаваемое в залог, указав наименование и марку каждой единицы оборудования, год выпуска, стра- ну-производителя, основные технические характеристики и инвентарный номер, по которому оборудование учитывается на балансе у залогодателя (см.: постановление Восемнадцатого ААС от 04.12.2017 № 18АП-13406/2017 по делу № А76-12213/2017).

Представляется, что и без ссылки на абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ признать такой договор залога незаключенным было бы неправильным. Таким образом, суд просто усилил свою позицию, сославшись на норму, позволяющую снижать индивидуализацию предмета залога.

43См.: глава 6 Положения Банка России от 28.06.2017 № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности».

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Соотношения ст. 357 и абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ

Для сравнения двух норм кратко охарактеризуем залог товаров в обороте:

1)в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 357 ГК РФ при залоге товаров в обороте залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога;

2)согласно абз. 2 п. 1 ст. 357 ГК РФ предмет залога по договору залога товаров в обороте может быть определен посредством перечисления родовых признаков соответствующих товаров и их местонахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках;

3)п. 2 ст. 357 ГК РФ устанавливает, что товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя;

4)приобретенные залогодателем товары, которые перечислены в договоре залога товаров в обороте, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Здесь мы имеем идентичное правило, которое закреплено в отношении залога будущих вещей;

5)у залогодержателя есть право при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте приостановить операции с заложенными товарами до устранения нарушения путем наложения на них своих знаков и печатей.

Резюмируя сказанное, залог товаров в обороте в том виде, как он в настоящий момент закреплен в законодательстве, характеризуется:

–возможностью изменять предметный состав обремененного имущества (при этом оставаясь в рамках категории «товар») в согласованных залогодержателем рамках;

–возможностью описания предмета залога через его родовые, а не индивидуальноопределенные признаки;

–отходом от общего принципа сохранения залога при его отчуждении;

–возникновением залога на новые товары с момента приобретения на них права собственности;

–правом залогодержателя приостановить оборот товаров.

В свою очередь, для залога всего имущества свойственна исключительно возможность описать предмет залога не через его индивидуально-определенные признаки, а любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания.

На этот аспект следует обратить внимание. Как мы говорили выше, абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ должен рассматриваться не как вводящий новый отдельный вид залога, а как позволяющий снизить степень индивидуализации предмета залога при

144

Свободная трибуна

его описании. Между тем до появления рассматриваемого абзаца залог товаров

вобороте был единственным примером отступления от принципа специалитета

взалоговом праве, причем такая возможность была ограничена. Это очевидно, как только мы сравним две формулировки: «описание предмета залога через его родовые признаки и местонахождение» и «описание предмета любым способом».

Следующий вывод еще более кардинальный. Раз абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ позволяет как общее правило снижать степень индивидуализации предмета залога, то абз. 2 п. 1 ст. 357 ГК РФ как специальная норма вводит более жесткое правило в части описания предмета залога: описывать предмет можно не любым способом, а только через его родовые признаки и местонахождение.

Иными словами, все встало с ног на голову. Абзац 2 п. 1 ст. 357 ГК РФ из специального правила, которое ранее было более либеральным по сравнению с общим, превратилось в более жесткое, которое исключает применение более либерального общего. И возможно, это было бы не так страшно, если бы речь шла не о ГК РФ, который на фоне иных законов всегда славился своей систематикой и внутренней согласованностью.

Таким образом, мы не можем сказать, что залог товаров в обороте действительно сильно пересекается с залогом всего имущества. Однако необходимо заметить, что существование возможности описывать предмет залога любым способом как общего правила в значительной степени снижает и без того невысокую потребность у участников в залоге товаров в обороте.

Соотношение floating charge и абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ

Приведем основные характеристики английского института floating charge44:

1)его суть состоит в том, что обеспечение устанавливается не на любые отдельные активы, а на изменяющееся тело активов, которые остаются под управлением и контролем залогодателя и которые залогодатель может вывести из-под обеспечения;

2)соглашение о floating charge создает обеспечительное право немедленно, как только оно заключено. Иными словами, активы, которые были приобретены после заключения соглашения, считаются обремененными floating charge с момента его заключения, а не с момента возникновения права собственности на них у залогодателя;

3)floating charge подлежит регистрации в публичном реестре;

4)держатель floating charge имеет более низкий приоритет при удовлетворении своих требований при банкротстве залогодателя в сравнении с fixed charge, а также рядом необеспеченных кредиторов;

5)основная цель floating charge заключается не в обеспечении требований, а в предоставлении залогодержателю контроля за деятельностью должника;

44Подробный разбор этого института см.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

6)важным элементом этого института является понятие «обычная хозяйственная деятельность», так как именно в ее рамках залогодатель вправе распоряжаться обремененным имуществом без согласия залогодержателя.

Как видим, точек пересечения между floating charge и залогом всего имущества практически нет, если не рассматривать установление floating charge над изменяющимся телом активов компании как право сторон снизить степень индивидуализации предмета обеспечения. На всякий случай поясним, что такого отождествления делать не стоит, так как floating charge было специально придумано для предоставления возможности обременять активы, исходя из их родовых или видовых признаков. Иными словами, это не некая альтернатива, как это имеет место в случае залога всего имущества, а само ядро института, без которого он не может существовать.

Анализ de lege ferenda

Теперь, когда мы обсудили ключевые вопросы, связанные с текущим регулированием, поговорим de lege ferenda о том, необходим ли нам залог всего имущества как отдельная самодостаточная разновидность залога.

Во-первых, определимся с наименованием такого вида залога. Выше мы отмечали, что на текущий момент в доктрине нет устоявшегося и общеупотребимого термина. Практически все авторы предлагают свои варианты, отражающие те или иные аспекты такого залога, которые для них представляются ключевыми.

Мы полагаем, что так как ключевое содержание данной разновидности залога — это кардинальное снижение индивидуализации его предмета, то из всех предложенных наименований более верным (отражающим его суть) будет предложенное А.Л. Маковским понятие «безразмерный (беспредметный) залог». Вместе с тем, по нашему мнению, оно несет некоторую хотя и оправданную, но негативную коннотацию. В связи с этим можем предложить свой вариант — абстрактный залог45. С одной стороны, этот термин отражает ключевую идею такого залога — неиндивидуализированность, абстрактность предмета, а с другой — является более нейтральным по сравнению с безразмерным (беспредметным) залогом46.

Во-вторых, для того чтобы избежать вопросов о соотношении абстрактного залога и иных отдельных видов, он должен найти свое место в разделе «Отдельные виды залога».

В-третьих, надлежит прямо урегулировать вопрос о предметной сфере абстрактного залога. Любое ли имущество может быть им обременено или должны быть

45Ранее мы писали, что «теоретически допустима ситуация, в которой залогодержатель говорит: «Я обращаю взыскание на все имущество должника, находящееся на складе, расположенном по адресу: г. Иваново, пр-т Ленина, д. 15». Но недопустимо, если залогодержатель скажет: «Я обращаю взыскание на все имущество должника, где бы оно ни находилось» (Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge). Жизнь показала, что закон, к сожалению, может и не такое.

46Объективности ради следует отметить, что такое наименование не лишено недостатков и может быть подвергнуто критике. Так, предложенный нами вариант («абстрактный залог») может быть скомпрометирован тем обстоятельством, что для многих юристов (особенно для тех, кто хорошо знаком с немецкой цивилистикой) слово «абстрактный» в первую очередь будет означать «оторванный от каузы».

146

Свободная трибуна

исключения? Отчасти мы затрагивали этот вопрос выше, когда обсуждали особые правила возникновения залогового права на отдельные предметы. По нашему мнению, если вводить абстрактный залог, то не имеет смысла делать какие-либо исключения из его предметного состава. Другое дело, что должны быть созданы схожие механизмы защиты добросовестных приобретателей и оборота в целом. Например, такой залог должен подлежать обязательной регистрации.

В-четвертых, необходимо четко решить вопрос с моментом возникновения залогового права. Это важно с точки зрения конкуренции с обычным залогом (или отдельными видами). Так, с одной стороны, право залога на имущество может возникать с момента регистрации абстрактного залога. Вместе с тем надо понимать, что при такой конфигурации и отсутствии каких-либо иных сдерживающих факторов обычный залог, а также раздел ГК РФ «Отдельные виды залога» могут значительно потерять в своей актуальности, поскольку нет смысла брать в залог конкретное имущество должника, если с тем же успехом можно обременить все его имущество. В такой ситуации залог конкретного индивидуально-определен- ного имущества останется прерогативой достаточно крупных заемщиков, которые могут сравниться с банками в переговорных возможностях.

С другой стороны, можно предусмотреть, что залоговое право (как право на обращение взыскания) возникает с момента определенного будущего события (дефолт залогодателя, нарушение ковенантов и проч.). В такой ситуации залог конкретного предмета, который был заложен ранее этого события, будет старше, чем абстрактный.

В-пятых, нужно решить вопрос о возможности распоряжения залогодателем обремененным имуществом без согласия залогодержателя. Очевидно, что абстрактный залог, если не предоставить залогодателю такую возможность, парализует бизнес должника. Если же разрешать залогодателю распоряжаться обремененным имуществом (чтобы отчуждение предмета означало и прекращение залога), то необходимо предусматривать границы, в которых такое распоряжение было бы допустимым.

Итак, что мы имеем по итогу? Абстрактный залог должен регистрироваться, не иметь исключений из предметного состава, быть подчиненным по отношению к обычному залогу конкретного имущества, давать возможность залогодателю свободно распоряжаться обремененным имуществом. Такая конфигурация сильно напоминает распространенный в системе общего права институт floating charge. По сути, вопрос можно трансформировать следующим образом: действительно ли необходима имплементация в наш правопорядок зарубежного института floating charge?47

Соответствие принципу специалитета вещных прав возможности описания предмета залога через указание на все имущество залогодателя

Вопрос, который хотелось бы обозначить в рамках данного раздела, может быть сформулирован следующим образом: соответствует ли снижение стандарта ин-

47Представляется, что это предмет отдельного исследования, и мы не будем в рамках текущей статьи пытаться дать на него ответ. Вместо этого предоставим возможность читателям самостоятельно поразмышлять над этим вопросом.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

дивидуализации предмета залога (через указание на все имущество залогодателя) принципу специалитета вещных прав?

По мнению голландского ученого Лю ван Влита, вещное право в целом характеризуется двумя ключевыми принципами: принципом специалитета и принципом абсолютного эффекта48. Рассмотрим подробнее первый из них.

В соответствии с этим принципом вещное право (право собственности или ограниченное вещное право) может существовать только в отношении индивидуаль- но-определенного предмета49. Верно и обратное: право собственности или ограниченное вещное право (например, залог) не может существовать в отношении индивидуально не определенного имущества. Вместе с тем это не означает, что договор купли-продажи индивидуально не определенных товаров (с указанием только на вид и количество) будет признан недействительным, но право собственности не перейдет к покупателю до тех пор, пока они не будут определены как товары, подлежащие передаче покупателю.

Принцип специалитета может быть объяснен исходя из природы вещных прав. Во-первых, они формируют «отношение» между лицом и конкретным индиви- дуально-определенным объектом50. Вещное право предоставляет его обладателю возможность «господства» над объектом его права. И наоборот, в обязательственных правоотношениях обязательство передать вещь своим объектом имеет не вещь, а поведение должника: кредитору предоставляется право требования против продавца («непрямое господство»).

Во-вторых, вещное право — это абсолютное право, право с абсолютным эффектом, которое противопоставимо против любых третьих лиц. Третьи лица «обязаны»51 уважать такое право и не препятствовать его обладателю в его осуществлении. Достаточно сложно распространить такую «обязанность» на всех и каждого при условии, что объект такого права не определен52.

Итак, мы определились, что вещное право может существовать только в отношении индивидуально-определенных вещей. Далее необходимо рассмотреть, как оно может передаваться (или предоставляться, если мы говорим об ограниченных

48См.: Vliet L.P.W. van. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Nijmegen, 2000. P. 27–28.

49Аналогичная позиция содержится и в отечественной учебной литературе: «Вещное право, в отличие от обязательственного, можно установить только на отдельные, индивидуально-определенные вещи, но не на их совокупности» (Российское гражданское право: учебник в 2 т. Т. 1. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стер. М., 2011).

50В Германии и Швейцарии в качестве такого предмета может выступать только материальный объект. В Нидерландах вещное право может относиться как к материальным объектам, так и нематериальным (например, право требования).

51Мы взяли слово «обязаны» в кавычки, так как обязанности в строгом юридическом смысле теории обязательств здесь нет. Возможно, точнее было бы сказать, что третьим лицам «запрещено не уважать».

52Для вещных прав такая ситуация исключается, ибо индивидуально не определенные объекты не могут находиться в чьем-либо конкретном владении и стать предметом хозяйственного господства (см.: Российское гражданское право. Т. 1).

148

Свободная трибуна

вещных правах). Рассмотрим две возможные системы перехода права собственности на вещи: консенсуальную и традиционную.

В консенсуальной системе собственность переходит в момент согласования сторонами всех существенных условий договора или, если говорить проще, с момента его заключения. Иными словами, договор сам по себе является достаточным фактом для переноса права собственности. Принцип, согласно которому достижения согласия достаточно для перехода права собственности, называется solo consensu.

Традиционная система передачи права собственности требует traditio. Другими словами, помимо обязательственного договора между сторонами, для нее необходим отдельный юридический акт, нацеленный на передачу собственности — так называемую распорядительную сделку.

Теперь давайте рассмотрим французский, английский, немецкий и российский правопорядки через призму обозначенных выше систем53.

Франция. Во французском праве действует консенсуальная система. Но необходимо иметь в виду, что во Франции принцип solo consensu содержит ряд очень важных исключений. Во-первых, он ограничен индивидуально-определенными товарами54. Собственность на товары, определенные родовыми признаками, не может быть передана в момент заключения контракта. Во-вторых, правило применимо только к индивидуально-определенным товарам, которые существуют на момент заключения договора (невозможно передать собственность на будущие товары). В-третьих, этот принцип применяется только к обязательству передать право собственности на вещь. Соответственно, договор является самоисполнимым только на стороне продавца. Обязательство покупателя заплатить за вещь не может быть самоисполнимым55.

Исключение из solo consensu (собственность на родовые вещи не может перейти в момент заключения контракта) объясняется просто. Как и вещное право Нидерландов, Германии и многих других европейских государств, французское вещное право основано на принципе специалитета, согласно которому вещные права могут существовать только в отношении индивидуально-определенных активов56.

53Информация о французском и английском правопорядках взята из: Vliet L.P.W. van. Op. cit.

54Так как принцип solo consensu ограничен только индивидуально-определенными товарами, важно понимать, какие товары рассматриваются в качестве индивидуально-определенных, а какие — в качестве определенных родовыми признаками. К первой категории относятся товары, индивидуальность которых точно известна, все остальные относятся к товарам, определенным родовыми признаками. На первый взгляд различие между ними лежит в их природе. Индивидуально-определенные товары уникальны, определенные родовыми признаками — нет и могут быть заменены точно такими же. Однако в реальности вопрос о том, к какой категории относить товар, зависит не от природы, а от договора. Зачастую товары, которые одни люди расценивают как родовые, могут быть индивидуально-определенными для других.

55Во-первых, потому что концепция собственности неприменима к безналичным денежным средствам, которые являются самым распространенным способом оплаты. Во-вторых, даже если оплата будет происходить банкнотами и монетами, собственность на них не может перейти, пока определенные банкноты и монеты не будут определены в качестве платежа за товар.

56Это правило применимо как к праву собственности, так и к ограниченным вещным правам.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Соответственно, переход права собственности приобретателю невозможен, если неизвестно, какие именно товары передаются.

Англия. В XIII в. английское право требовало для каждой передачи движимости поставку объекта, т.е. передачу владения. Однако в течение XV в. стало общепризнанным, что в случае продажи вещи право собственности переходит к покупателю с момента заключения договора, даже если вещь еще не поставлена. В результате в Англии в настоящее время действуют две системы: консенсуальная система перехода права собственности для договоров дарения и купли-продажи и традиционная система перехода права собственности, которая применяется ко всем другим договорам. При этом solo consensu ограничен теми же условиями, что и во французском праве.

Стоит отметить, что товары в английском праве подразделяются на две категории: индивидуально-определенные и определенные родовыми признаками. Последние, в свою очередь, подразделяются на полностью неопределенные и так называемые квазииндивидуально-определенные. В качестве примера квазииндивиду- ально-определенных товаров можно привести следующую ситуацию. Продавец и покупатель договорились, что товары должны быть взяты из специфического источника: например, продать 4 млн т нефти, находящейся на конкретном морском судне, перевозящем 200 млн т57.

В качестве примера, демонстрирующего требования об идентификации товаров, может выступить дело Re Goldcorp Exchange Ltd58. Компания, занимающаяся добычей золота и других драгоценных металлов, продала золотые слитки множеству покупателей. Конкретные слитки не были соотнесены с каждым индивидуальным договором и хранились вместе с другим имуществом компании (другими слитками). Впоследствии компания обанкротилась, и покупатели заявили иски о передаче им слитков, так как, по их мнению, они уже не являлись собственностью компании и не должны были включаться в ее конкурсную массу. Лордсудья Мастил, разрешая дело, объяснил, что здравый смысл говорит, что покупатель не может приобрести титул до тех пор, пока не знает, к каким именно товарам он относится. И не имеет значения, о чем стороны договаривались, если то, о чем они договорились, невозможно. Нельзя немедленно передать собственность на слитки, которые еще не определены. В подтверждение своей позиции он привел слова лорда-судьи Блэкберна о том, что правило, согласно которому собственность не может перейти на родовые вещи до того, как стороны точно не договорились, какие конкретно товары подлежат передаче, основано на самой природе вещей59.

Что понимается под «самой природой вещей»? Если анализировать требования идентификации, то становится очевидным, что это последствие одного из ключевых принципов, согласно которому вещное право (право in re) в целом может

57Очевидное практическое последствие заключается в том, что продавец не вправе поставить нефть из другого источника, даже если качество товара аналогично.

58См.: Re Goldcorp Exchange Ltd. [1994] 2 All ER 806.

59Cм.: Blackburn С. A treatise on the e ect of the contract of sale: on the legal rights of property and possession in goods, wares and merchandize. 1st ed. London, 1845. Р. 122–123.

150

Свободная трибуна

существовать только в отношении индивидуально-определенных активов. Это и есть принцип специалитета, о котором мы говорили вначале.

Германия. В Германии действует система перехода права собственности в силу традиции. Иными словами, для перехода права собственности на товар недостаточно одного договора (в отличие от, например, Англии и Франции), необходимым элементом также является traditio.

Судя по всему, в традиционной системе передачи собственности не встает остро вопрос об идентификации предмета. Traditio снимает эту остроту, так как на этом этапе передать можно только индивидуально-определенную вещь60.

Принцип специалитета также распространяется и на обеспечительные сделки. В Германии и Швейцарии под ним понимается требование об определенности того имущества, которым обеспечивается требование должника61. Кроме того, данный принцип играет важную роль с точки зрения истории развития обеспечительных конструкций, которые начиная с Древнего Рима эволюционировали от наименее определенных ранних видов обеспечения к прогрессивному залогу, где обособление имущества, на которое впоследствии будет обращено взыскание, являлось обязательным требованием62.

Принцип специалитета был положен составителями ГГУ в основу всех закрепленных в нем обеспечительных конструкций. Вместе с тем, как утверждают исследователи63, вопрос о том, насколько действительно существовала потребность в нем, серьезно не анализировался.

Очевидно, принцип специалитета стесняет возможности сторон договариваться о чем-либо, не соответствующем этому принципу. Однако, несмотря на это, в коммерческой практике стали появляться новые, непоименованные, виды обеспечения. Так, банки стали использовать уступку будущих требований64 и глобальную уступку — сначала в Германии65, а затем и в Швейцарии66. Перед судами встал вопрос о соотношении этих конструкций с принципом специалитета, а также более широко — о догматических и политико-правовых основаниях подобного принципа.

60Traditio является разновидностью распорядительной сделки, которая, в свою очередь, подчиняется принципу специалитета: предмет распорядительной сделки должен быть индивидуально-определен- ным (см.: Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Об отказе от права и его последствиях // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 93–131).

61См.: Wiegand W. Akzessorietät und Spezialität Zum Verhältnis zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand. Bern, 1982.

62Ibid. S. 38.

63Ibid. S. 37.

64В отношении уступки будущих требований немецкие суды признали возможность автоматического перехода права сразу же после возникновения.

65См.: RG 67, 168; BGH 30, 151; 53, 63.

66См.: BGer Urteil 4A 164/2010 vom 6 Juli 2010; BGE 136 V381 .

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Популярным доктринальным объяснением допустимости уступки будущих требований в Германии и Швейцарии стала допустимость указания при заключении обязательственного договора (купли-продажи, факторинга и т.п.) на их определимость в будущем67, что позволяло соблюсти принцип специалитета, для которого, помимо указания на конкретное право или вещь, было возможно также обозначить те критерии, которые помогут установить объект распоряжения в тот момент, когда он появится. Среди таких критериев были круг должников по будущим требованиям, сферы деятельности, которых они касались, объем и содержание таких требований68. В результате распоряжение требованием могло совершаться уже в момент возникновения или возможности принудительного осуществления требования, дополнительное волеизъявление кредитора уже не было нужно.

Впоследствии, анализируя немецкий опыт, швейцарские ученые пытались разрешить вопрос о допустимости такого распоряжения с догматической точки зрения. Одни пытались увидеть в заранее данном согласии проявление принципа разделения на обязательственную и распорядительную сделку69. Другие обращали внимание на различие между совершением самой распорядительной сделки и наступлением ее последствий70. Первое происходило при подписании обязательственного соглашения, второе — в момент возникновения права требования.

Обе теории, однако, не отказывались от принципа специалитета, хотя и смягчали требования к нему в связи с допустимостью именно потенциальной определимости будущих требований. Поскольку уступка права рассматривалась как распорядительная сделка, а последняя всегда была направлена на конкретный объект, то уступаемое право следовало надлежащим образом определить.

Кроме того, обсуждался вопрос защиты третьих лиц в случае банкротства должника или лица, предоставившего обеспечение, поскольку из его конкурсной массы извлекались практически все доступные права требования, а сама процедура раздела конкурсной массы оказывалась бессмысленной.

Однако если оба возражения касаются вопроса о распоряжении правом, то кажется, что аналогичное решение не должно применяться к сделкам, которые всего лишь порождают обязательства сторон уступить возникшие в будущем права. Но здесь в качестве возражения выступало требование об определенности предмета обязательства. Оно обосновывалось тем, что в неопределенно сформулированном обязательстве должник попадал в сильную экономическую и правовую зависимость от кредитора. Некоторые ученые71 более свободно смотрят на это тре-

67См.: Dörig А. Kreditsicherheiten in der Insolvenz — Zession und Globalzession 69 in der Insolvenz // Sprecher Th., Hrsg. Sanierung und Insolvenz von Unternehmen VII: Kreditsicherheiten. Zürich — Basel — Genf, 2016. S. 69–86.

68Ibid. S. 76.

69Bucher E. Kreditsicherung durch Zession // Probleme der Kreditsicherung. Berner Tage für die juristische Praxis 1981. Bern, 1982. S. 9–12. URL: http://www.eugenbucher.ch/pdf_files/28.pdf.

70См.: Zobl D., Thurnherr Ch. Systematischer Teil und Art. 884–887 ZGB. Band IV. 2. Abteilung. 5. Teilband. 1. Unterteilband. Bern, 2010.

71См.: Bucher Е. Op. cit. S. 12–13.

152

Свободная трибуна

бование и предлагают суду каждый раз самостоятельно учитывать экономическое положение должника, чтобы точно определить, насколько ограниченной стала его экономическая свобода после принятия на себя обязательства.

Это означает, что слишком широко сформулированный предмет обязательства приводит лишь к дополнительной оценке судом обстоятельств конкретного дела. Кроме того, решения судов о ничтожности договоров со слишком неопределенным предметом встречаются достаточно редко, поскольку суды, как правило, прибегают к нормам о толковании договора, чтобы сузить предмет. Ряд исключений из принципа определенности предусматривается и самим правопорядком (возможность одной из сторон договора своим односторонним волеизъявлением изменить содержание обязательства)72. Соответственно, судебная практика больше склонна оценивать рамочные соглашения об уступке всех будущих прав требования как содержащие именно обязательство, при этом выставляя требования к определенности такого обязательства, которые могут рассматриваться достаточно широко.

Россия. Согласно ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, в России действуют одновременно две системы перехода права собственности: традиционная по общему правилу и консенсуальная, если стороны договорились об отступлении от общего правила.

В России принцип специалитета достаточно долго обсуждался применительно к залогу объектов незавершенного строительства. С одной стороны, как пишет Р.С. Бевзенко, «тезис о том, что залог сохраняется и при изменении предмета залога, довольно непросто обосновать с точки зрения классического залогового права»73. Залог в его классическом понимании — это право на конкретную вещь, определенную в договоре залога. В случае изменения вещи залог должен прекратиться, так как той вещи, о передаче которой в залог договорились стороны, уже не существует.

С другой стороны, позиция о невозможности признания предметом ипотеки, например, объекта незавершенного строительства неадекватна с точки зрения экономических отношений и, кроме того, несправедлива к залогодержателю, поскольку предмет залога находится вне сферы его контроля74.

Президиум ВАС РФ в информационном письме от 28.01.2005 № 90, касающемся рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, рекомендовал разрешать споры исходя из следующего: если предметом ипотеки был объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства

72См.: Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. Tübingen, 1989. S. 210–212, 276–286.

73Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере залогового права. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге // Вестник ВАС РФ. 2011. № 8. С. 100–119.

74См.: Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М., 2008.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

ипотека сохраняет силу и ее предметом является возведенное в результате здание (сооружение).

Обосновывалось решение таким образом. Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно ст. 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу этой статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, принцип специалитета относительно недавно обсуждался в юридической литературе в связи с принципом эластичности. Под последним понимается такое свойство залогового права, при котором обременяется не конкретное имущество, а, скорее, его ценность. Как следствие, как бы ни изменялось (фактически, юридически, экономически) само имущество, залог будет стремиться «обнаружить» объект, который вмещает в себя изначально обремененную ценность75.

Очевидно, что принцип эластичности конкурирует с принципом специалитета и по большей части также направлен на нивелирование тех негативных последствий, которые проявляются на практике76.

Из проведенного анализа, можно сделать ряд выводов: 1) принцип специалитета присущ всем рассмотренным правопорядкам; 2) вещное право в силу этого принципа возможно исключительно в отношении индивидуально-определенных предметов; 3) принцип специалитета порой слишком жестко ограничивает стороны, в связи с чем в некоторых правопорядках существует тенденция, направленная на его обход (смягчение).

75См.: Бевзенко Р.С., Ястржембский И.А. Ускользнувшая ценность. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885 // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 12. С. 4–15.

76Необходимо отметить, что такое слишком либеральное толкование принципа эластичности подверглось критике в юридической литературе. Так, отмечалось, что принцип эластичности залога не должен использоваться в ущерб принципу специальности залога, выработанному в ходе эволюции древних форм залога. Кроме того, отступление от принципа специальности залога, в том числе путем расширения принципа эластичности, ведет к размыванию функции залога как вещного обеспечения (подробнее см.: Плешанова О.П. Эластичность vs специальность залога. Реплика по поводу комментария Р.С. Бевзенко и И.А. Ястржембского к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 1. С. 4–8).

154

Свободная трибуна

Теперь мы можем дать ответ на вопрос, поставленный в начале настоящего раздела: снижение стандарта индивидуализации предмета залога через указание на все имущество залогодателя не соответствует принципу специалитета вещных прав.

Однако есть ряд оговорок. Да, залог всего имущества с точки зрения принципа специалитета невозможен, так как описание предмета залога через указание на все имущество должника не может быть признано надлежащим выполнением требования о его идентификации. Залог — это вещное право, он должен соответствовать принципу специалитета, что, в свою очередь, означает, что для того, чтобы у кредитора возникло залоговое право на какую-либо вещь, она должна быть индивидуализирована. Более того, залог всего имущества не соответствует принципу специалитета не только в части будущего имущества, которое должник может приобрести, но даже в части уже существующего.

В то же время вопрос о том, допустимо ли, чтобы стороны были вправе договориться о залоге всего имущества, остается открытым. Такой договор не создаст залогового права без дополнительного действия по индивидуализации предмета в качестве залога, но теоретически вполне может создать обязательственную связь между кредитором и должником, которая предоставит возможность кредитору требовать передачи в залог конкретного объекта, приобретенного в процессе действия договора.

Завершая анализ залога всего имущества, полагаем необходимым также рассмотреть его через призму политики права. Мы уже обосновали, что с точки зрения догматики подобный залог невозможен. Но вреден ли этот институт для гражданского оборота? Мы считаем, что скорее да.

С одной стороны, можно предположить, что данный институт может способствовать кредитованию, так как у кредиторов появляется более мощный инструмент обеспечения, снижающий трансакционные издержки, связанные с оформлением договора, а также риск судебного оспаривания залога из-за возможной неопределенности предмета, а значит, и риск невзыскания долга.

С другой стороны, чем более неопределенное обеспечение мы имеем, тем больше игнорируются интересы должников и учитываются интересы кредитора, и наоборот. Кроме того, описание предмета залога через указание на все имущество должника создает значительную турбулентность в праве в целом. Допустимость залога всего имущества переворачивает наше представление об определенности и определимости предмета даже за пределами залогового права. При существовании в законодательстве возможности заложить все свое имущество достаточно странно будут смотреться судебные решения, которые признают договор купли-продажи всего имущества недействительным из-за несогласования существенного условия договора (условия о предмете). То есть заложить все имущество можно, а продать нет?

Можно привести еще один аргумент против залога всего имущества, уже из области психологии. Установлено, что люди — сверхоптимисты77. Эту ошибку нашего мышления необходимо учитывать при формировании законодательных правил.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Законодательство не должно подыгрывать сильной стороне (кредитору) в использовании когнитивных искажений должников. Люди не смотрят вперед настолько, чтобы представить себя в будущем и оценить, захотят ли они находиться в той ситуации, в которой они будут находиться после заключения договора78.

Вывод

Итак, мы постарались максимально подробно рассмотреть норму, позволяющую снизить степень индивидуализации предмета залога (вплоть до его описания через указание на залог всего имущества), проанализировали историю ее появления, возможные трактовки и последствия при правоприменении. Сама идея ослабить принцип специалитета в залоговом праве не вызывает возражения. Более того, она вполне соответствует мировым тенденциям (да и в российском праве предпосылки для этого имелись).

Вместе с тем мы вынуждены прийти к неутешительному выводу: абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ — это ошибка законодателя. В первую очередь потому что не были в достаточной мере проанализированы возможные последствия его введения, а также потому что вместо ослабления принципа специалитета получилось его полное нивелирование. Решение нужно было искать в формулировании баланса интересов кредитора и должника, который может быть достигнут, если залогодержатель будет знать, что именно находится у него в залоге, а залогодатель не сможет по формальным основаниям признать условие о предмете несогласованным и «стряхнуть» залог.

Таким образом, можно предложить два пути исправления ситуации: с помощью судебной практики и самого законодателя.

Содной стороны, если участятся случаи попадания в суд дел, связанных с применением анализируемой нормы, суды могут акцентировать внимание на фразе «позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога». Они могут отказывать в удовлетворении требования залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, так как описание предмета исключительно через указание на все имущество залогодателя не позволяет идентифицировать его в качестве предмета залога. Сомнительно, что залогодержатель сможет принести в суд полный инвентарный перечень имущества залогодателя, что означает невозможность вынесения положительного судебного решения, поскольку такое решение потенциально неисполнимо, если окажется, что никакого имущества у залогодателя к моменту обращения взыскания просто нет.

Сдругой стороны, более правильной будет корректировка нормы. Представляется, что ситуацию можно исправить малой кровью, просто исключив упоминание о воз-

78Считается, что в обычной жизни человеку сложно представлять себя в будущем, и, соответственно, принимая решения, мы больше ориентируемся на наши сегодняшние потребности (многочисленные эксперименты показывают, что люди, которые видели искусственно состаренные изображения самих себя, соглашались откладывать больше денег на пенсию).

156

Свободная трибуна

можности описать предмет залога «путем указания на залог всего или определенной части имущества залогодателя», а также фразу «на момент обращения взыскания». Полагаем, что возможности описать предмет залога путем указания на залог имущества определенных рода или вида более чем достаточно. Правда, здесь уже будет пересечение с правилами о залоге товаров в обороте, что тоже неправильно.

Таким образом, норма могла бы быть сформулирована в следующем виде: «В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога, в том числе путем указания на залог имущества определенных рода или вида».

Вместе с тем представляется, что даже в таком виде она может вызвать проблемы при правоприменении. По крайней мере до тех пор, пока не устоится понимание, какие конкретно способы описания предмета залога охватываются формулировкой «любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога».

References

Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. The Law of Security and Title-Based Financing. 2nd ed. Oxford, OUP, 2012. 975 p.

Belov V.A. What’s Changed in the Civil Code? A Practical Guide [Chto izmenilos’ v Grazhdanskom kodekse? Prakticheskoe posobie]. Moscow, Yurait, 2014. 227 p.

Bevzenko R.S. Fight for Pledge: Third Stage of Pledge Law Reform in Russia [Borba za zalog: tretiy etap reformy zalogovogo prava Rossii]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 2. P. 8–50.

Bevzenko R.S. Commentary on Court Practice for Resolving Disputes under a Mortgage Agreement [Kommentariy sudebnoi praktiki razresheniya sporov po dogovoru ipoteki]. Moscow, Statut, 2008. 103 p.

Bevzenko R.S. Case Law of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation Regarding Lien Law: Commentary on Resolution No. 10 «On Some Issues of Lien Law Application» Dated February 17, 2011 of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Pravovye pozitsii Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii v sfere zalogovogo prava: kommentariy k postanovleniyu Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii ot 17 Fevralya 2011 g. No. 10 «O nekotorykh voprosakh primeneniya zakonodatelstva o zaloge»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2011. No. 8. P. 100–119.

Bevzenko R.S., Yastrzhembskiy I.A. Elusive Value. Case Comment on the Judgment of the RF SC No. 305-ЭС16-3885, 17 October 2016 [Uskolznuvshaya tsennost’. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 17.10.2016 No. 305-ES16-3885]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 12. P. 4–15.

Blackburn С. A Treatise on the Effect of the Contract of Sale: On the Legal Rights of Property and Possession in Goods, Wares and Merchandize. 1st ed. London, W. Benning and Co., Law Booksellers, 1845. 352 p.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Bucher Е. Kreditsicherung durch Zession. Probleme der Kreditsicherung. Berner Tage fuer die juristische Praxis 1981. Bern, Staempfli Verlag AG, 1982. S. 9–24.

Doerig А. Kreditsicherheiten in der Insolvenz — Zession und Globalzession 69 in der Insolvenz, in: Sprecher Th., Hrsg. Sanierung und Insolvenz von Unternehmen VII: Kreditsicherheiten. Zuerich — Basel — Genf, 2016. S. 69–86

Gernhuber J. Das Schuldverhaeltnis: Begruendung und Aenderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. Tuebingen, Mohr Siebeck, 1989. 827 s.

Gongalo B.M. Development of Pledge Law Codification: Transformation of Concepts [Razvitie kodifikatsii zakonodatelstva o zaloge: transformatsiya ponyatiy], in: Krasheninnikov P.V., ed. Codification

of Russian Private Law 2015 [Kodifikatsiya rossiiskogo chastnogo prava 2015]. Moscow, Statut, 2015 P. 100–134.

Grin’ O.S. Guarantee: Amendments to Legislation and Enforcement [Poruchitelstvo: novoe v zakonodatelnom regulirovanii i pravoprimenenii]. Judge [Sudya]. 2016. No. 9. P. 15–19.

Kahneman D. Thinking, Fast and Slow [Dumai medlenno… reshai bistro]. Moscow, AST, 2013. 625 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Makovskiy A.L. One’s Own Experience is an Expensive Lesson [Sobstvennyi opyt — dorogaya shkola], in: Gongalo B.M., Em V.S., eds. Current Problems in Private Law: Symposium Marking P.V. Krasheninnikov’s Birthday. Moscow — Ekaterinburg, June 21, 2014 [Aktualnye problemy chastnogo prava: sb. st. k yubileyu P.V. Krasheninnikova. Moskva — Ekaterinburg, 21 Iyunya 2014 g.]. Moscow, Statut, 2014. P. 24–37.

Narizhniy A.S. Universal Pledge Amid Competition Law [Universalnyi zalog v svete zakonodatelstva o zaschite konkurentsii]. Competition Law [Konkurentnoe pravo]. 2016. No. 3. P. 41–44.

Pleshanova O.P. Pledge of Substitute Assets: A Reply to the Case Comment by R.S. Bevzenko and I.A. Yastrzhembskiy on the Judgment of the RF SC No. 305-ЭС16-3885, 17 October 2016 [Elastichnost’ vs spetsialnost’ zaloga. Replika po povodu kommentariya R.S. Bevzenko i I.A. Yastrzhembskogo k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 17.10.2016 No. 305-ES16-3885]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 1. P. 4–8.

Sarkisyan A.V., Novoselnov D.A. On the Waiver and Its Consequences [Ob otkaze ot prava i ego posledstviyakh]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 4. P. 93–131.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law: Textbook in 2 Volumes. Vol. 1 General Part. Property Law. Inheritance Law. Intellectual Rights. Personal Non-Property Rights [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik: v 2 t. T. 1. Obschaya chast’. Veschnoe pravo. Nasledstvennoe pravo. Intellektualnye prava. Lichnye neimuschestvennye prava]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2011. 958 p.

Teplov N.V. The Future of Leasing: Is There Light at the End of the Tunnel? [Buduschee lizinga: est’ li svet v kontse tonnelya?]. Available at: http://www.privlaw-journal.com/budushhee-lizinga-est-li- svet-v-konce-tonnelya (Accessed 6 March 2019).

Teplov N.V. Pledge of Goods in Circulation: To Be or Not to Be? Commentary on Decision No. ВАС10292/12 Dated October 8, 2012 to forward the Case to the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Byt’ ili ne byt’ zalogu tovarov v oborote? Kommentariy

k opredeleniyu o peredache dela v Prezidium VAS RF ot 08.10.2012 No. VAS-10292/12]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 2. P. 74–85.

158

Свободная трибуна

Teplov N.V. Pledge of Goods in Circulation: Institute Analysis on the Example of Floating Charge [Zalog tovarov v oborote: analiz instituta na primere floating charge]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 10. P. 4–15; No. 11. P. 75–101.

Teplov N.V. Pledge of Goods in Circulation: A Glimpse into the Bright Future from the Gray Present [Zalog tovarov v oborote: vzglyad v svetloe buduschee iz serogo nastoyaschego], in: On Securing Liabilities: Symposium Marking S.V. Sarbash’s 50th Birthday [Ob obespechenii obyazatelstv: sb. k 50-letiyu S.V. Sarbasha]. Мoscow, Russian School of Private Law, 2017. P. 392–424.

Vliet L.P.W., van. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2000. 254 p.

Wiegand W. Akzessorietaet und Spezialitaet Zum Verhaeltnis zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand. Berner Tage fuer die juristische Praxis. Bern, Staempfli Verlag AG, 1982. S. 55–58.

Zikun I.I. Concept of Global Security in Foreign Civil Law [Kontseptsiya globalnogo obespecheniya v grazhdanskom prave zarubezhnykh stran], in: Shirvindt A.M., Scherbakov N.B., eds. Experience of Civil Studies: Symposium [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya: sb. st.]. Moscow, Statut, 2016. P. 57–87.

Zobl D., Thurnherr Ch. Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB. Band IV. 2. Abteilung. 5. Teilband. 1. Unterteilband. Bern, Staempfli Verlag AG, 2010. 1086 s.

Zyablikov A.A. Amendments to Russian Pledge Law: Global Security and Certain Types of Pledge [Novelly rossiiskogo zalogovogo prava: globalnoe obespechenie i otdelnye vidy zaloga], in: Shirvindt A.M., Scherbakov N.B., eds. Experience of Civil Studies: Symposium [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya: sb. st.]. Moscow, Statut, 2016. P. 88–105.

Information about the author

Nikita Teplov — Master of Jurisprudence (e-mail: teplov.nikita@yandex.ru).

159

Обзор

практики

Арина Сергеевна Никулушкина

студентка 4-го курса СПбГУ

Принцип противопоставимости и п. 3 ст. 433 ГК РФ в практике арбитражных судов

Статья представляет собой обобщение более 100 актов арбитражных судов кассационной инстанции за период с января 2015 г. по март 2019 г. по вопросу применения п. 3 ст. 433 ГК РФ в новой редакции и разъяснений высших судов, касающихся принципа противопоставимости зарегистрированных сделок. Автор анализирует, как изменения в законодательстве повлияли на сложившуюся судебную практику по вопросу о заключенности незарегистрированных договоров долгосрочной аренды и договоров участия в долевом строительстве, а также соглашений об уступке прав требований из таких договоров. В форме «вопрос-ответ» рассматриваются подходы судов к решению ряда актуальных проблем, например к определению круга третьих лиц, которым не может быть противопоставлен незарегистрированный договор; к толкованию п. 2 ст. 389 ГК РФ применительно к соглашениям об уступке прав требований, непосредственно не связанных с предметом договора, и некоторых других.

Ключевые слова: государственная регистрация договора, принцип противопоставимости, договор аренды, договор участия в долевом строительстве, цессия

160

Обзор практики

Arina Nikulushkina

Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University

Principle of Opposability and Paragraph 3 of Article 433

of the Civil Code of the Russian Federation in Arbitrazh Practice

The article summarizes more than 100 acts of cassation arbitration courts from January 2015 to March 2019 regarding the application of paragraph 3, Article 433 of the Civil Code of the Russian Federation after its amendment and clarification of the supreme courts regarding the principle of opposability of registered transactions. The author analyzes the impact of legislative changes on the prevailing judicial practice regarding conclusion of unregistered long-term lease agreements and agreements for participation in shared construction, as well as agreements on the assignment of rights of claims under such agreements. The article considers in a question-and-answer format the courts’ approaches to addressing a number of actual problems, for example, determination of third parties that cannot ignore an effect of an unregistered contract, the interpretation of paragraph 2 of Article 389 of the Civil Code of the Russian Federation in relation to agreements on the assignment of rights that are not directly related to the subject of the contract, and several others.

Keywords: state registration of the contract, principle of opposability, lease agreement, contract of participation in shared construction, assignment

Введение

Известно, что принцип противопоставимости в российском праве первоначально был выработан судами. ВАС РФ в своих решениях по конкретным делам1, а также в разъяснениях судебной практики2 постепенно сформировал позицию, согласно которой незарегистрированный договор действует в отношениях между сторонами, а последствием отсутствия государственной регистрации является невозможность противопоставления такого договора третьим лицам.

Затем законодатель прямо отразил принцип противопоставимости в тексте ГК РФ: новая редакция п. 3 ст. 433, вступившая в силу с 01.06.2015, гласит, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Далее этот принцип был прояснен в п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 и п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 (далее — постановления № 54 и № 49 соответственно).

Несмотря на то, что новелла подтверждает уже устоявшийся подход и логично продолжает линию, обозначенную высшими судами, нередко отрицается возможность ее применения к договорам, заключенным до 01.06.2015, и суды разрешают

1См.: постановления Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 № 1051/08, от 06.09.2011 № 4905/11, от 12.03.2013 № 15510/12.

2См.: постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. от 25.01.2013); информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 (далее — постановление № 73, письмо № 165 соответственно).

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

подобные споры на основании постановления № 73 и письма № 1653. При этом до внесения изменений в ГК РФ судебная практика не была вполне устойчивой — сохранялась тенденция констатировать отсутствие правовых последствий для незарегистрированных договоров даже в спорах между сторонами.

Цель настоящей статьи — выявить, как суды применяют новеллу к отношениям из договоров, заключенных после 01.06.2015, в сравнении с тем, как складывалась практика до ее появления. Это разграничение связано с тем, что в силу ст. 422 ГК РФ (в ее интерпретации, закрепленной в п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 и п. 83 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7) новое правило п. 3 ст. 433 ГК РФ применимо исключительно к договорам, заключенным после вступления его в силу.

1. Какие обстоятельства принимаются судами во внимание при решении вопроса о том, является ли незарегистрированный договор заключенным в отношениях между его сторонами?

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 14 постановления № 73, для того чтобы признать незарегистрированный договор аренды заключенным в отношениях между его сторонами, суду необходимо установить наличие следующих обстоятельств:

–соглашение о размере платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было достигнуто сторонами и исполнялось ими;

–собственник передал имущество в пользование, а другое лицо приняло его без ка- ких-либо замечаний.

Таким образом, по первоначальной позиции Пленума ВАС РФ для придания незарегистрированному договору силы в отношениях между сторонами необходимо не только достижение соглашения по всем существенным условиям договора, но и наличие действий по его исполнению. Впоследствии в письме № 165 ВАС РФ указал, что для признания договора заключенным достаточно лишь достижения соглашения. Однако судебная практика воспринимала постановление № 73 и письмо № 165 в неразрывном единстве, а потому некоторые суды выявляли обстоятельства исполнения сторонами незарегистрированного договора даже в случаях, когда доказано наличие подписанного обеими сторонами договора в письменной форме4. При отсутствии исполнения, несмотря на наличие соглашения, суды зачастую приходили к выводу о том, что договор не был за-

3Крайне редко суд применяет к договору, заключенному до 01.06.2015, новую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ, причем это выглядит скорее случайностью, чем результатом анализа природы новеллы. См., напр.: постановления АС Московского округа от 29.11.2017 по делу № А40-95123/14; АС Северо-Кавказского округа от 15.09.2017 по делу № А32-4574/2017.

4См.: постановления АС Московского округа от 23.09.2015 по делу № А40-208061/14; АС СевероЗападного округа от 16.12.2015 по делу № А05-10333/2014.

162

Обзор практики

ключен5. Так, суд признал незарегистрированный договор аренды незаключенным, поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства передачи вещи арендатору и пользования ею6.

Новая редакция п. 3 ст. 433 ГК РФ окончательно утвердила подход, реализованный в письме № 165: в законе отсутствует указание на то, что незарегистрированный договор порождает правовые последствия в отношениях между сторонами только в случае, если он исполнялся. Этот подход закреплен также в абз. 3 п. 5 постановления № 49.

Но далеко не все суды следуют буквальному тексту новеллы: некоторые из них всякий раз даже при наличии в материалах дела договора, подписанного сторонами, обращаются к обстоятельствам его исполнения, а отсутствие в решении суда анализа таких обстоятельств выступает поводом для передачи дела на новое рассмотрение7. Примечателен следующий случай: стороны заключили договор аренды и установили в нем ответственность в виде неустойки и штрафа за нарушение обязанностей, которые должны были быть исполнены до передачи помещения арендатору. Договор аренды зарегистрирован не был, помещение так и не было передано в срок, поскольку арендодатель продал его третьему лицу, и арендатор обратился в суд с требованием о взыскании упомянутых штрафных санкций. Суд отказал в удовлетворении требования, сославшись на старую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ (хотя договор был заключен в 2016 г.) и указав, что договор является незаключенным, поскольку не прошел государственную регистрацию и не исполнялся8. Такое решение представляется неверным, особенно с учетом явной направленности воли сторон на то, чтобы создать для себя договорные обязательства еще до передачи помещения.

Остается надеяться, что после публикации постановления № 49 этот вопрос постепенно уйдет в историю.

2. Признают ли суды незарегистрированные договоры незаключенными в отношениях между сторонами вопреки принципу противопоставимости?

2.1. Незарегистрированные договоры аренды и договоры участия в долевом строительстве

Принцип противопоставимости, как известно, первоначально был выработан судами применительно к договорам аренды. Казалось бы, это та область, в которой

5См.: постановление АС Северо-Западного округа от 27.03.2017 по делу № А56-92053/2015.

6См.: постановление АС Московского округа от 27.01.2016 по делу № А41-42802/2015.

7См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.06.2017 по делу № А20-1882/2016.

8См.: постановление АС Северо-Западного округа от 27.08.2018 по делу № А13-16714/2017. Определением ВС РФ от 30.11.2018 № 307-ЭС18-19280 в передаче дела на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам было отказано.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

судебная практика должна формироваться однообразно, однако проведенный анализ показал, что суды до вступления в силу новеллы продолжали делать крайне сомнительные выводы о незаключенности (недействительности) незарегистрированных долгосрочных договоров аренды, и число подобных примеров достаточно велико9. Аналогичное положение дел существовало и в отношении договоров участия в долевом строительстве10. Отметим, что ВАС РФ подтвердил, что принцип противопоставимости применяется к договорам участия в долевом строительстве, еще в 2013 г.11

Кроме того, суды в целом ряде случаев демонстрировали фундаментальное непонимание принципа противопоставимости и приходили к абсолютно противоречивым выводам. Так, в одном из дел суд в мотивировочной части решения ссылается на все применимые разъяснения высших судов, однако все равно признает договор незаключенным и взыскивает с арендодателя неосновательное обогащение: «Предоставив конкретное недвижимое имущество в пользование ответчика на условиях спорного договора, истец принял на себя обязательство, которое должно надлежаще исполняться. К такому обязательству в отношении сторон должны применяться правила гражданского законодательства о договоре аренды, если это не противоречит правам и законным интересам добросовестных третьих лиц. <…> Поскольку договор аренды не зарегистрирован в установленном законом порядке, суд апелляционной инстанции правомерно признал договор незаключенным, придя к выводу о возникновении на стороне ответчика неосновательного обогащения (сбережения) в связи с фактическим пользованием ответчиком недвижимым имуществом»12.

Теперь же, когда принцип противопоставимости прямо закреплен в законодательстве, тенденция лишать незарегистрированный договор юридической силы в отношениях между сторонами, казалось бы, должна была быть окончательно отвергнута судами, как минимум в отношении договоров, заключенных после 01.06.2015. Так ли это на самом деле?

Судебная практика богата положительными примерами, когда суды обоснованно отказывают в признании незарегистрированных договоров незаключенными по иску стороны13. В одном из дел суд отказал в признании договора аренды незаключенным со ссылкой на новую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ, постановление

9См., напр.: постановления АС Центрального округа от 28.01.2016 по делу № А41-36919/15, от 27.01.2016 по делу № 48-2624/2014, от 03.12.2015 по делу № А83-3826/2014; АС Северо-Западного округа от 03.02.2016 по делу № А21-10/2015, от 08.06.2016 по делу № А21-1633/2015; АС Московского округа от 20.04.2016 по делу № А40-128683/2015, от 24.02.2016 по делу № А40-200430/2014; АС Уральского округа от 19.05.2016 по делу № А60-33809/2015.

10См., напр.: постановления АС Московского округа от 06.12.2017 по делу № А41-1022/16; АС СевероКавказского округа от 14.07.2016 по делу № А53-29565/2015, от 16.03.2018 по делу № А32-11815/2017; АС Северо-Западного округа от 26.09.2017 по делу № А66-14479/2015, от 12.09.2017 по делу № А56-51460/2016.

11См.: постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 15510/12.

12Постановление АС Центрального округа от 03.08.2015 по делу № А35-2781/2014.

13См., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 23.05.2018 по делу № А32-32805/2017, от 15.06.2017 по делу № А20-1882/2016; АС Московского округа от 06.06.2018 по делу № А40-121058/2017.

164

Обзор практики

№ 73, письмо № 165 и отметил, что ссылка арендатора на незаключенность договора является злоупотреблением правом, поскольку преследует цель освободиться от платы. Этот случай интересен тем, что стороны в договоре определили предмет аренды как движимое имущество (трансформаторная подстанция, линии электропередачи и приборы учета), но арендатор, обосновывая требование о признании договора незаключенным, указывает, что имущество является сложной недвижимой вещью и договор подлежал государственной регистрации14.

Однако судебная практика не является монолитной, и неоправданное отрицание распространения правовых последствий незарегистрированного договора на отношения между его сторонами хотя и редко, но до сих пор встречается. Так, один суд применил к отношениям сторон по договору аренды от 23.06.2015 старую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ, утратившую силу на момент заключения договора, и отказал арендодателю во включении в реестр требований кредиторов на основании того, что договор аренды является незаключенным15.

В то же время хочется надеяться, что после публикации постановления № 49, в п. 5 которого ВС РФ специально подчеркнул, что стороны незарегистрированного договора связывают себя обязательствами из договора аренды с момента получения оферентом акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ), и данный вопрос окажется проясненным.

2.2. Незарегистрированные соглашения об уступке из договоров аренды и договоров участия в долевом строительстве

Аналогичная ситуация складывалась в судебной практике по отношению к подлежащим регистрации в силу п. 2 ст. 389 ГК РФ соглашениям об уступке требований, вытекающих из зарегистрированного договора, которые были заключены до 01.06.2015: количество решений, где суды признавали такие соглашения незаключенными, было крайне велико16. В основном эта проблема возникала, когда цессионарий обращался за принудительной реализацией уступленного права требования к должнику, а суд отказывал в удовлетворении иска, констатируя незаключенность соглашения об уступке ввиду отсутствия государственной регистрации. Так, в одном из дел суд отменил решение нижестоящей инстанции о взыскании с застройщика неустойки за нарушение срока передачи квартиры по договору участия в долевом строительстве, признав соглашение об уступке незаключенным17.

14См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.05.2018 по делу № А32-32818/2017.

15См.: постановление АС Московского округа от 13.12.2017 по делу № А40-166616/2016.

16См., напр.: постановления АС Московского округа от 29.07.2015 по делу № А41-45286/14; АС Центрального округа от 29.09.2015 по делу № А40-131098/14; АС Поволжского округа от 09.06.2015 по делу № А65-16975/2014, от 07.06.2018 по делу № А49-1568/2017; АС Западно-Сибирского округа от 19.10.2017 по делу № А02-1490/2016.

17См.: постановление АС Северо-Западного округа от 24.06.2016 по делу № А56-74105/2015.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Суды зачастую не применяли принцип противопоставимости и не разграничивали внутренние отношения, вытекающие из соглашения об уступке (между цедентом и цессионарием), и внешние отношения (между должником и цессионарием). Спор разрешался не за счет признания должника третьим лицом по смыслу п. 3 ст. 433 ГК РФ (хотя сам по себе такой подход тоже сомнителен в случаях, когда должник уведомлен об уступке), а путем констатации отсутствия каких-либо правовых последствий незарегистрированного соглашения об уступке вообще, что представляется неверным.

Анализ судебной практики по договорам уступки, заключенным после 01.06.2015, показал, что с учетом изменений в законодательстве, а также разъяснений ВС РФ, приведенных в п. 2 постановления № 54, суды в целом изменили свой подход к разрешению подобных дел и теперь не принимают возражения должника, надлежащим образом уведомленного об уступке, о незаключенности незарегистрированного договора цессии, рассматривая их как недобросовестное поведение18.

Однако даже прямое и недвусмысленное разъяснение, приведенное в п. 2 постановления № 54, не привело к полному устранению порочной практики. Например, в одном деле суд отказал цессионарию во взыскании уступленной неустойки, поставив ему в вину то, что он не обжаловал отказ органа в государственной регистрации договора19. Это дело интересно еще и тем, что суд применяет к отношениям сторон по договору от 23.11.2016 старую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ, при этом толкует п. 1 ст. 164 ГК РФ в духе принципа противопоставимости, но все равно оставляет в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований цессионария к должнику.

Достаточно спорным является также вывод, сделанный Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ при пересмотре дела, в котором нижестоящие суды признали соглашение об уступке недействительным по мотиву отсутствия государственной регистрации. Коллегия отправила дело на новое рассмотрение, попутно отметив следующее: «По смыслу указанных законоположений в случае, когда предусмотренное законом обязательное требование государственной регистрации договора не соблюдено, такой договор не имеет юридической силы и не может иметь никаких юридических последствий, его нельзя считать заключенным»20.

Встречаются также примеры, когда суды толкуют п. 1 ст. 164 ГК РФ в противоречие с положениями новой редакции п. 3 ст. 433 ГК РФ. Дело в том, что внесение изменений в п. 3 ст. 433 не повлекло за собой приведение в соответствие с ним дру-

18См., напр.: определения ВС РФ от 28.05.2018 № 306-ЭС17-12245, от 28.05.2018 № 305-ЭС17-14583, от 18.06.2018 № 305-ЭС18-7130; постановления АС Московского округа от 20.06.2018 по делу № А418055/17, от 20.06.2018 по делу № А41-86735/16, от 09.06.2018 по делу № А40-108030/17. Подробнее о проблеме признания должника по уступленному требованию третьим лицом см. раздел 4.1 настоящей статьи.

19См.: постановление АС Поволжского округа от 07.10.2017 по делу № А65-29116/2016.

20Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 17.04.2018 № 18-КГ18-37.

166

Обзор практики

гих положений Кодекса, говорящих о последствиях государственной регистрации сделки. В их числе и п. 1 ст. 164, согласно которому правовые последствия сделки возникают после ее государственной регистрации, если таковая предусмотрена законом. Отметим, что ВАС РФ уже давно истолковал это положение в духе принципа противопоставимости21, а в доктрине господствует справедливая позиция о том, что норма п. 3 ст. 433 ГК РФ в силу принципа lex posterior должна иметь приоритет22. Однако некоторые суды все же используют ссылку на п. 1 ст. 164 ГК РФ для обоснования отсутствия правовых последствий незарегистрированного договора уступки, в частности отрицают переход права требования к цессионарию на основании такого договора23.

3. Применяют ли суды принцип противопоставимости

ксоглашениям об изменении зарегистрированного договора?

Всоответствии с п. 2 ст. 164 ГК РФ сделка, предусматривающая изменение условий зарегистрированной сделки, подлежит государственной регистрации. При этом ранее в разъяснениях высших судов принцип противопоставимости был сформулирован только применительно к основным договорам аренды и долевого участия в строительстве, но не к соглашениям об их изменении. Возможно, по этой причине практика судов по дополнительным соглашениям, заключенным до 01.06.2015, противоречива: встречаются как решения, в которых суды применяют условия незарегистрированных дополнительных соглашений к отношениям сторон24, так и решения, в которых суды констатируют их незаключенность25. Например, один суд отказал в применении к отношениям сторон незарегистрированного дополнительного соглашения об изменении арендной платы, хотя стороны производили расчеты согласно его условиям, и указал, что правовая позиция, выраженная в п. 3 письма № 165, неприменима к дополнительным соглашениям об изменении зарегистрированного договора26.

Важно отметить, что само по себе внесение законодателем изменений в п. 3 ст. 433 ГК РФ отчасти повлияло на судебную практику даже по дополнительным соглашениям, заключенным до их вступления в силу. Так, обосновывая применение незарегистрированных дополнительных соглашений от 2003 и 2011 гг. к отношениям сторон, ВС РФ указал, что новелла п. 3 ст. 433 ГК РФ

21См.: п. 2 письма № 165.

22См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018.

23См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 24.06.2016 по делу № А56-74105/2015, от 28.05.2018 по делу № А56-23001/2017.

24См., напр.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 30.06.2017 по делу № А53-14073/2015.

25См., напр.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.07.2016 по делу № А53-29565/2015.

26См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.05.2018 по делу № А46-3356/2017.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

подтверждает идею противопоставимости, ранее выработанную в судебной практике27.

Судебная практика по дополнительным соглашениям, заключенным после 01.06.2015, к сожалению, до конца не избавлена от упомянутых выше недостатков. В большинстве случаев суды верно применяют п. 3 ст. 433 в сочетании с п. 2 ст. 164 ГК РФ и отказывают в признании дополнительных соглашений незаключенными в отношениях между сторонами28. Однако встречаются и отрицательные примеры. Так, суд применил к дополнительному соглашению от 28.04.2016 старую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ и указал, что до проведения государственной регистрации оно не является заключенным29. В другом деле суд вовсе заявил, что незарегистрированное дополнительное соглашение, датированное 2017 г., недействительно30.

4. Кого суды понимают под третьими лицами, на которых не распространяются правовые последствия незарегистрированных договоров?

В связи с введением в российское право принципа противопоставимости предметом дискуссий часто становится вопрос о том, кого следует считать третьими лицами, на которых не распространяются правовые последствия незарегистрированных договоров. Рассмотрим подходы судов к его разрешению.

4.1. Является ли должник по уступаемому требованию третьим лицом для целей п. 3 ст. 433 ГК РФ?

Пожалуй, этот вопрос наиболее актуален применительно к незарегистрированным соглашениям об уступке. По нашему мнению, справедлива точка зрения, по которой должник, надлежащим образом уведомленный об уступке, должен исполнять свое обязательство в соответствии с таким уведомлением, отсутствие государственной регистрации соглашения об уступке никак не влияет на его положение. Этот подход был отражен в п. 2 постановления № 54.

Вместе с тем проведенный анализ свидетельствует о том, что суды долгое время придерживались противоположной точки зрения. Так, несмотря на то что должник был уведомлен цедентом об уступке, суд посчитал, что он является третьим

27См.: определения ВС РФ от 07.08.2018 по делу № 307-ЭС17-23678, от 22.06.2018 по делу № 307-ЭС17- 23678.

28См.: постановление АС Поволжского округа от 23.01.2018 по делу № А55-13884/2017; АС Уральского округа от 25.02.2019 по делу № А47-2622/2018.

29См.: постановление АС Московского округа от 03.04.2018 по делу № А40-158218/2016.

30См.: постановление АС Московского округа от 13.12.2018 по делу № А41-99463/2017.

168

Обзор практики

лицом и правовые последствия незарегистрированного соглашения об уступке на него не распространяются. Суд отказал цессионарию в удовлетворении уступленных требований к должнику31.

Однако после вступления в силу постановления № 54 подход судов изменился. ВС РФ в своих решениях последовательно проводит логику, в соответствии с которой должник, уведомленный цедентом о состоявшейся уступке, действует недобросовестно, если ссылается на ее незаключенность по мотиву отсутствия государственной регистрации32. Нижестоящие суды демонстрируют аналогичный подход к разрешению вопроса о том, является ли должник третьим лицом для целей п. 3 ст. 433 ГК РФ33.

4.2. Являются ли кредиторы стороны незарегистрированного договора третьими лицами для целей п. 3 ст. 433 ГК РФ?

На этот вопрос частично ответил ВАС РФ еще в 2013 г., указав, что требование о передаче квартиры из незарегистрированного договора участия в долевом строительстве может быть установлено в реестре кредиторов застройщика, однако такой кредитор лишается преимуществ, предоставленных ему законодательством о долевом строительстве34. Думается, что такой подход справедлив также для договоров аренды и соглашений об уступке прав требования из договоров участия в долевом строительстве и договоров аренды.

Однако, к сожалению, в практике судов, которая выступала предметом нашего анализа, этот вопрос прямо не решался, и сделать вывод о какой-либо сформировавшейся позиции невозможно. В качестве примера можно привести дело, в котором суд отказал в расчете задолженности исходя из размера арендной платы, установленного в дополнительном соглашении, поскольку оно не прошло государственную регистрацию, требование арендодателя заявлено в рамках дела о банкротстве, а потому изменения, внесенные в договор аренды, не могут быть противопоставлены кредиторам арендатора как третьим лицам35. При этом обстоятельства дела таковы, что спорное дополнительное соглашение было заключено за три месяца до возбуждения в отношении арендатора процедуры банкротства и не исполнялось сторонами, однако ранее судом было отказано в признании его недействительным по основанию, предусмотренно-

31См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 26.08.2016 по делу № А65-16975/2014, от 11.12.2015 по делу № А65-1511/2015.

32См.: определения ВС РФ от 28.05.2018 № 306-ЭС17-12245, от 28.05.2018 № 305-ЭС17-14583, от 18.06.2018 № 305-ЭС18-7130, от 24.12.2018 № 305-ЭС18-15666, от 28.02.2019 № 305-ЭС18-22220.

33См., напр.: постановления АС Московского округа от 15.06.2018 по делу № А41-94907/17, от 20.06.2018 по делу № А41-8055/17, от 07.08.2018 по делу № А40-201444/17, от 09.06.2018 по делу № А40118053/2017.

34См.: постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 15510/12.

35См.: постановление АС Северо-Западного округа от 12.12.2017 по делу № А05-3316/2016.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

му п. 2 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вопрос о том, в чью имущественную массу входит право требования, являющееся предметом незарегистрированного договора уступки, — цедента или цессионария, если в отношении одного из них будет возбуждена процедура банкротства, для судебной практики по-прежнему остается открытым.

5. Учитывают ли суды добросовестность третьих лиц при разрешении вопроса о признании незарегистрированного договора непротивопоставимым?

Новая редакция п. 3 ст. 433 ГК РФ не содержит указания на то, что незарегистрированный договор не может быть противопоставлен только добросовестным третьим лицам. Однако высшие суды постепенно сформировали позицию, согласно которой добросовестность третьего лица имеет значение.

Так, постановление № 73 содержало лишь положение о том, что права, предоставленные лицу, пользующемуся имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не могут быть противопоставлены им третьим лицам. Затем в письме № 165 ВАС РФ указал, что принцип противопоставимости работает только против лиц, не знавших об аренде. В постановлении № 54 ВС РФ пошел еще дальше и повысил стандарт добросовестности: теперь п. 3 ст. 433 ГК РФ защищает только таких третьих лиц, которые не знали и не могли знать о заключении незарегистрированного договора. Этот подход подтвержден и в абз. 1 п. 5 постановления № 49.

В связи с этим приобретает актуальность вопрос о конкретном наполнении стандарта добросовестности, в частности в спорах, связанных с переходом права на арендуемую вещь к третьему лицу (ст. 617 ГК РФ) и преимущественным правом арендатора на заключение договора на новый срок (ст. 621 ГК РФ). В этих случаях третьими лицами выступают новые собственники недвижимой вещи и новые арендаторы соответственно.

ВАС РФ в п. 4 письма № 165 высказывался только о более низком стандарте: для того чтобы констатировать, что новый собственник недвижимости не знал об аренде, достаточно было установить, что в ЕГРН не содержалось записей об аренде, а при осмотре вещи продавец заверил покупателя об отсутствии обременений. Представляется, что аналогичный подход мог быть применен и к новому арендатору. Вопрос о том, какие действия необходимо предпринять новому собственнику или новому арендатору для соблюдения повышенного стандарта добросовестности, впервые установленного в постановлении № 54, был полностью отдан на откуп судебной практике.

Между тем проведенный анализ показал, что количество споров, связанных с противопоставимостью незарегистрированных договоров аренды в контексте ст. 617 и

170

Обзор практики

621 ГК РФ, в принципе невелико, а потому сделать выводы о каких-либо сложившихся закономерностях трудно.

Разъяснения о повышенном стандарте добросовестности, содержащиеся в п. 2 постановления № 54, пока не находят применения в судебной практике. Возможно, это связано с тем, что постановление посвящено вопросам уступки. В единственном релевантном деле, где суд при разрешении вопроса о сохранении незарегистрированного договора аренды в силе при смене собственника обратился к постановлению № 54, новый собственник прямо признал, что был осведомлен о наличии обременения, поэтому каких-либо значимых выводов суд сделать не мог36.

Как до, так и после опубликования постановления № 54 суды в основном применяют стандарт добросовестности, установленный в письме № 165, и глубоко не погружаются в анализ вопроса о том, знало ли третье лицо о наличии незарегистрированной аренды. Причина может быть в том, что арендаторы не оспаривают добросовестность новых собственников или новых арендаторов, что в условиях существования презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п. 5 ст. 10 ГК РФ) позволяет судам не обращаться к вопросу об их осведомленности.

Примером может служить следующее дело. Между прежним собственником недвижимости и арендатором было заключено дополнительное соглашение об уменьшении арендной платы, которое не прошло государственную регистрацию. Новый собственник обратился в суд с требованием о взыскании арендной платы в размере, установленном в зарегистрированном договоре аренды. Суд удовлетворил требование, сославшись на письмо № 165 и указав, что в силу ст. 617 ГК РФ право аренды сохраняется, однако новый собственник является третьим лицом по смыслу п. 3 ст. 433 ГК РФ и имеет право взыскивать арендную плату в размере, установленном в зарегистрированном договоре. Вопрос о знании нового собственника о наличии дополнительного соглашения судом не исследовался вообще37.

Суд также не рассматривал вопрос об осведомленности третьего лица — нового арендатора в споре, связанном с переводом прав и обязанностей по ст. 621 ГК РФ, хотя на земельном участке на момент заключения нового договора аренды находились строения, принадлежащие предыдущему арендатору, и констатировал, что у последнего в отсутствие государственной регистрации договора нет преимущественного права38.

В другом деле суд посчитал, что новый собственник, получивший нежилые помещения в качестве отступного, не знал о наличии заключенного в 2014 г. и незареги-

36См.: постановление Тринадцатого ААС от 22.01.2019 по делу № А21-13371/2017.

37См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 12.09.2018 по делу № А70-16700/2017. Определением ВС РФ от 10.12.2018 № 304-ЭС18-20248 в передаче дела на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам отказано.

38См.: постановление АС Дальневосточного округа от 03.02.2015 по делу № А51-31625/2012.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

стрированного договора аренды, поскольку в деле отсутствовали доказательства, что он был уведомлен об этом39.

В качестве положительного примера можно привести следующее дело. Государственное бюджетное учреждение, получив в оперативное управление помещения, обратилось в суд с требованием о выселении арендатора. Нижестоящие суды удовлетворили требования истца, мотивируя это тем, что договор аренды от 2011 г. не прошел регистрацию, а потому не заключен и владение арендатора незаконно. Однако окружной суд пересмотрел дело и отказал в иске, указав, что в подписанном учреждением акте приема-передачи содержалась информация об аренде, а потому оно не может ссылаться на непротивопоставимость; кроме того, при передаче помещений в оперативное управление собственник не сменился40.

Примечательно также дело, в котором суд признал, что новый собственник недвижимости, приобретший его на торгах, не может ссылаться на незаключенность договора аренды от 2002 г. в отсутствие его государственной регистрации, поскольку

вопубликованных объявлениях о проведении торгов, аукционной документации и

втексте подписанного новым собственником договора купли-продажи содержится информация о том, что спорное помещение находится в аренде. При этом суд отклонил доводы нового собственника о том, что в ЕГРП не было записи об обременении, а на момент осмотра арендатор в помещении отсутствовал, указав, что, действуя разумно и осмотрительно, истец мог ознакомиться с условиями договора аренды, запросив его у продавца41.

Надеемся, что свежие разъяснения постановления № 49 будут способствовать формированию определенности в судебной практике по вопросу о наполнении стандарта добросовестности третьих лиц применительно к ст. 617 и 621 ГК РФ.

Пока же основной сферой применения рассматриваемых разъяснений являются споры о взыскании долга по уступленному праву требования с должников, которые были уведомлены об уступке цессионарием, а не цедентом. В одном из дел суд указывает: «Поскольку материалами дела подтверждено, что ответчику (должнику) было известно о заключенной сторонами уступке прав, кассационный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для освобождения его от обязанностей по оплате неустойки»42.

Представляется, что подход действительно должен быть одинаковым независимо от того, кто уведомил должника о переходе права требования — цедент или цесси-

39См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 31.01.019 по делу № А61-2408/2018. См. также: постановление АС Северо-Западного округа от 30.01.2019 по делу № А42-4865/2017.

40См.: постановление АС Северо-Западного округа от 15.03.2017 по делу № А56-17159/2016.

41См.: постановление АС Уральского округа от 07.12.2015 по делу № А76-16328/2014.

42Постановление АС Московского округа от 20.06.2018 по делу № А41-7869/17. См. также: постановления АС Северо-Западного округа от 09.07.2018 по делу № А56-66135/2017; АС Московского округа от 20.06.2018 по делу № А40-146679/17, от 20.06.2018 по делу № А41-86735/16, от 20.06.2018 по делу № А4134865/17, от 14.08.2018 по делу № А40-212762/2017, от 07.08.2018 по делу № А40-212752/2017, от 09.06.2018 по делу № А40-108030/17.

172

Обзор практики

онарий, с той лишь разницей, что при поступлении уведомления от цессионария он не впадет в просрочку, если не будет исполнять обязательство до момента получения доказательств перехода права (п. 1 ст. 385 ГК РФ).

Однако встречаются и неприятные исключения. Так, суд, несмотря на применение при рассмотрении дела новеллы п. 3 ст. 433 ГК РФ и п. 3 постановления № 54, все равно отказал цессионарию во взыскании уступленной неустойки с должника со ссылкой на п. 1 ст. 164 ГК РФ43. Возможно, это обусловлено тем, что должник был уведомлен о переходе права не цедентом, а цессионарием. Такое решение представляется неверным, особенно с учетом того, что стороны зарегистрировали договор во время разрешения спора в суде.

6. Соглашение об уступке каких прав требований из зарегистрированного договора подлежит государственной регистрации: любых или только основных?

Эта проблема также часто становится предметом дискуссий. С одной стороны, применительно к договору аренды и договору участия в долевом строительстве государственная регистрация имеет своей целью оповещение третьих лиц о том, что в отношении предмета договора (арендуемой и будущей недвижимой вещи соответственно) уже существуют некоторые права (право пользования недвижимой вещью, право требовать передачи вещи по завершении строительства). Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что регистрации подлежат только соглашения об уступке тех требований, которые непосредственно связаны с правами на недвижимое имущество, — их можно условно назвать основными. С другой стороны, п. 2 ст. 389 ГК РФ не содержит никаких исключений, и из его буквального толкования следует, что государственной регистрации подлежат соглашения об уступке любого требования. При этом разъяснения, приведенные в п. 2 постановления № 54, свидетельствуют о том, что ВС РФ является сторонником буквального толкования п. 2 ст. 389 ГК РФ, по крайней мере в отношении договора аренды.

Отметим, что до того, как Пленум ВС РФ сформировал свою позицию по этому вопросу, практика судов была противоречивой. Хотя суды в большинстве случаев придерживались подхода, согласно которому соглашение об уступке любого права требования из зарегистрированного договора подлежит государственной регистрации44, встречались и примеры иного толкования. Так, при разрешении одного из дел, в котором ставился вопрос о признании незаключенным соглашения об уступке права требования возврата предварительной платы и уплаты неустойки по договору участия в долевом строительстве, Арбитражный суд Северо-Западного округа пишет: «По смыслу статей 4 и 17 За-

43См.: постановление АС Северо-Западного округа от 28.05.2018 по делу № А56-23001/2017.

44См.: постановления АС Поволжского округа от 09.06.2015 по делу № А65-16975/2014, от 07.06.2018 по делу № А49-1568/2017; АС Западно-Сибирского округа от 19.10.2017 по делу № А02-1490/2016; АС Северо-Западного округа от 24.06.2016 по делу № А56-74105/2015.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

кона № 214-ФЗ45 государственной регистрации подлежит такая уступка прав по договору участия в долевом строительстве, которая непосредственно связана с объектом недвижимого имущества. Уступка права требования возврата предварительной оплаты, убытков и неустойки не является сделкой, подлежащей государственной регистрации»46.

Казалось бы, разъяснения Пленума ВС РФ должны устранить противоречия в практике, однако в одном из свежих решений Арбитражный суд Северо-Западно- го округа согласился с выводом суда первой инстанции о том, что ввиду передачи квартиры дольщику договор цессии не подлежал государственной регистрации, поскольку в данном случае неустойка не связана с правами на недвижимое имущество47. Интересно, что суд в мотивировочной части ссылается на разъяснения постановления № 54, где ВС РФ констатирует необходимость государственной регистрации соглашения об уступке права требования уплаты арендных платежей, т.е. права, непосредственно не связанного с недвижимым имуществом. В другом деле, также касающемся уступки права требования неустойки из договора участия в долевом строительстве, суд отмечает, что государственной регистрации подлежит уступка любых требований из договора48. Возможно, судебная практика по этому вопросу до сих пор не является устойчивой, потому что Пленум ВС РФ обозначил свою позицию только применительно к уступке «побочных» прав требования из договора аренды.

Правильной представляется выраженная в одном из дел позиция, согласно которой соглашение об уступке требования о взыскании убытков, возникшего в связи с расторжением зарегистрированного договора, не подлежит государственной регистрации49.

В то же время следует напомнить, что согласно позиции ВС РФ, выраженной в абз. 2 п. 2 постановления № 54, отсутствие регистрации не препятствует должнику уплатить долг цессионарию, если он получил уведомление о переходе права от цедента. Из положений п. 1 ст. 385 ГК РФ и этого разъяснения логично следует, что должник не только вправе, но и обязан заплатить обозначенному в уведомлении цедента третьему лицу. Соответственно, отсутствие регистрации соглашения об уступке денежных требований создает сложности лишь в том смысле, что не вполне понятно, в чьей имущественной (а в случае банкротства одной из сторон — конкурсной) массе находится требование, уступленное по такому соглашению.

45Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

46Постановление АС Северо-Западного округа от 21.04.2016 по делу № А56-6456/2015.

47См.: постановление АС Северо-Западного округа от 09.07.2018 по делу № А56-66135/2017.

48См.: постановление АС Северо-Западного округа от 28.05.2018 по делу № А56-23001/2017. См. также: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.04.2018 № 305- ЭС17-17670.

49См.: постановление АС Северо-Западного округа от 31.08.2018 по делу № А56-24308/2017.

174

Обзор практики

Выводы

Проведенный анализ показывает, что в целом новелла п. 3 ст. 433 ГК РФ положительно повлияла на судебную практику по вопросу о признании незарегистрированных договоров аренды и договоров участия в долевом строительстве незаключенными в отношениях между сторонами.

Что касается незарегистрированных соглашений об уступке, то количество судебных решений, игнорирующих принцип противопоставимости, также сократилось, во многом благодаря разъяснениям постановления № 54. Если раньше суды зачастую не применяли положения п. 3 ст. 433 ГК РФ для разграничения отношений между цедентом и цессионарием, на которые действие незарегистрированного договора очевидно распространяется, и отношений между цессионарием и должником и констатировали незаключенность соглашения об уступке в спорах о взыскании долга по уступленному праву требования, то теперь они справляются с этой задачей лучше и последовательно проводят позицию, согласно которой ссылка уведомленного как цедентом, так и цессионарием должника на незаключенность договора уступки рассматривается как недобросовестное поведение.

Стоит, однако, отметить, что судебная практика еще далека от абсолютной предсказуемости: в частности, отсутствует определенность в отношении стандарта добросовестности («знал», «знал или мог/должен был знать»), применяемого к третьим лицам для решения вопроса о том, может ли незарегистрированный договор быть им противопоставлен; суды допускают ошибки при разрешении дел, применяя к договорам, заключенным после 01.06.2015, старую редакцию п. 3 ст. 433 ГК РФ, а также толкуя п. 1 ст. 164 ГК РФ, который не претерпел изменений, в противоречие с новеллой.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что введение законодателем принципа противопоставимости оказало положительное влияние на судебную практику.

References

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Information about the author

Arina Nikulushkina — Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: arinasawyer@gmail.com).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Вера Васильевна Алейникова

доцент кафедры общих проблем гражданского права Исследовательского центра

частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, магистр юриспруденции, кандидат юридических наук

Отказ в выплате по договорам страхования

вроссийской правоприменительной практике

Внастоящей статье проводится анализ правоприменительной практики ст. 961–965 ГК РФ, которая сформировалась преимущественно в системе арбитражных судов начиная с 2011 г. (всего было исследовано 579 актов судов высших судебных инстанций и арбитражных судов округов).

Вобщем виде регулирование отношений на случай неосуществления страховщиком выплат по договору страхования базируется на применении двух моделей: одностороннего отказа от исполнения обязательств и освобождения от ответственности. В рамках модели одностороннего отказа на практике имеет место подмена понятий: за несвоевременность выдается «уведомление недолжным образом», под которым понимается непредставление полного пакета документов в соответствии с условиями договора страхования. Освобождение страховщика от ответственности по мотиву умышленного характера действий страхователя носит единичный характер, что во многом обусловлено возложением на страховщика бремени доказывания умысла страхователя в непринятии разумных и доступных мер, а также наступлении страхового случая.

Ключевые слова: отказ в выплате страхового возмещения, освобождение от возмещения убытков, освобождение от выплаты страхового возмещения, умысел в страховании

176

Обзор практики

Vera Aleynikova

Senior Lecturer at the Department of General Problems of Civil Law of Alekseev Private Law Research Center under the President of the Russian Federation, Master of Laws, PhD in Law

Refusal to Pay on Insurance Contracts in Russian Court Practice

This article considers the practice of applying Articles 961–965 of the Civil Code of Russian Federation, which was adopted by commercial jurisdiction courts in 2011 (579 acts of Higher and District Arbitrazh Courts were studied). In general, claim denial regulation is based on two models: a model of unilateral refusal to fulfill obligations and a model of exemption. The courts substitute concepts in the model of unilateral refusal to fulfill obligations: «improper notification» of the insurer, i.e. failure to provide the full package of documents in accordance with the terms of the insurance contract, is interpreted as untimely notification. The insurer’s exemption from liability on the grounds of intentional guilt of the policy holder is sporadic, which is largely due to the burden of proof lying with the insurer, who should prove the intent of the insured in not taking reasonable and available measures, as well as the occurrence of the insured event.

Keywords: insurance indemnity, payment of damages, insurance

Действующее гражданское законодательство в области страхования содержит сложную с практической точки зрения модель регулирования отношений в ситуации отказа в выплате по договору страхования. В частности, п. 2 ст. 961

ГК РФ предусматривается, что страховщик вправе отказать в выплате страхового возмещения в случае, если страхователь не уведомил его своевременно о наступлении страхового случая, а ст. 962, 963, 964 и п. 4 ст. 965 ГК РФ закрепляют правило об освобождении страховщика от возмещения убытков либо от выплаты страхового возмещения при наличии одного из следующих обстоятельств:

–страхователь умышленно не принял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки вследствие наступления страхового случая (п. 3 ст. 962);

–страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица (п. 1 ст. 963) либо определенных событий — воздействия ядерного взрыва, радиации и радиоактивного заражения, военных действий, маневров или иных военных мероприятий, гражданской войны, народных волнений всякого рода и забастовок, а также изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов (ст. 964);

–страхователь (выгодоприобретатель) отказался от своего права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, или осуществление этого права стало невозможным по вине страхователя (выгодоприобретателя) (п. 4 ст. 965).

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Несложно заметить, что ст. 961–965 ГК РФ устанавливают случаи отказа в выплате по договору страхования в ситуациях, когда страховой случай наступил1. Не случайно суды при рассмотрении дел о взыскании страхового возмещения в общем и целом учитывают два обстоятельства: 1) обладает ли наступившее событие признаками страхового случая; 2) имеются ли основания для отказа в выплате.

Таким образом, регулирование отношений при неосуществлении страховщиком выплат по договору страхования базируется на применении двух моделей: модель одностороннего отказа от исполнения обязательств (ст. 310 ГК РФ) и модель освобождения от ответственности. Как правило, освобождение от ответственности страховщика происходит на основании судебного решения, поскольку абстрактность категорий, использованных законодателем в ст. 962–965 ГК РФ, требует их оценки в отношении конкретных обстоятельств дела. Однако на практике страховщики заявляют об отказе по модели одностороннего отказа и модели освобождения от ответственности в одинаковой форме — путем выдачи соответствующего уведомления страхователю (выгодоприобретателю), которое впоследствии становится основанием для предъявления исковых требований в суд. Следовательно, никакой дифференциации применительно к отказным действиям страховщика на досудебной стадии не проводится2.

1. Модель одностороннего отказа от исполнения обязательства (п. 2 ст. 961 ГК РФ)

Реализация права на отказ страховщика в выплате страхового возмещения в случае несвоевременности уведомления о наступлении страхового случая страхователем, предусмотренного в п. 2 ст. 961 ГК РФ, представляет собой случай одностороннего отказа от исполнения обязательства в соответствии с п. 2 ст. 310 ГК РФ. Правовым последствием применения данной нормы служит невозможность получения страхового возмещения в связи с наступлением определенного страхового случая. Если в последующем, в период срока действия договора страхования, произойдет новый страховой случай и страхователь незамедлительно уведомит о его наступлении страховщика (т.е. надлежаще исполнит обязанность, предусмотренную п. 1 ст. 961 ГК РФ), то у последнего возникнет обязанность

1См.: постановления АС Северо-Западного округа от 28.02.2019 № А56-103474/2017; АС Западно-Си- бирского округа от 07.06.2018 № А46-10861/2017.

2На этот факт также обращает внимание Ю.Б. Фогельсон, не без сожаления отмечая, что «суды путают конструкции «право отказать в выплате» и «освобождение от выплаты» (Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М., 2017. С. 344). В связи с этим интересно отметить, что высшая судебная инстанция в отношении п. 1 ст. 963 и п. 1 ст. 964 ГК РФ указала, что «названные выше статьи… регулируют последствия наступления страхового случая по вине страхователя, а также основания освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая» (определение ВС РФ от 15.06.2018 № 43-КГ18-5). Как представляется, такое разграничение оснований освобождения ответственности на «последствия наступления страхового случая по вине страхователя» (п. 1 ст. 963 ГК РФ) и «основания освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая» (п. 1 ст. 964 ГК РФ) не позволяет выявить их практическую значимость.

178

Обзор практики

выплаты3. Таким образом, отказ страховщика от выплаты страхового возмещения в соответствии с п. 2 ст. 961 ГК РФ носит единичный, ситуативный характер и не прекращает обязательств выплаты страхового возмещения по иным страховым случаям, которые могут наступить в период срока действия договора страхования4.

Судебная практика исходит из того, что «неисполнение страхователем обязанности по своевременному сообщению о страховом случае страховщику не является безусловным основанием для отказа в выплате страхового возмещения. Необходимо доказать, каким образом несвоевременное уведомление о страховом случае повлияло на его обязанность выплатить страховое возмещение (здесь и далее в цитатах курсив наш. — В.А.)»5. Бремя доказывания влияния несвоевременного уведомления на выплату страхового возмещения возлагается на страховщика6.

Ярким примером несвоевременности уведомления является обращение к страховщику по истечении длительного времени с момента, когда страхователю стало известно о наступлении страхового случая: «…поскольку с заявлением о наступлении страхового случая общество обратилось в страховую компанию спустя 8 месяцев с момента, когда ему стало известно о дорожно-транспортном происшествии, суды, исследовав результаты независимых экспертиз, сделали вывод о том, что несвоевременное извещение страховщика о наступлении страхового случая лишило страховую компанию возможности оценить обстоятельства происшествия и определить размер причиненного ущерба»7; «суды исходили из наличия оснований для освобождения страховщика от обязанности по уплате страхового возмещения по договору ввиду нарушения истцом срока сообщения о наступлении страхового случая (спустя более двух лет с момента, когда ему стало известно о наступлении страхового случая)»8.

3Вызывает серьезные возражения позиция о том, что «освобождение от выплаты, как, впрочем, и отказ от выплаты, выступает основанием прекращения обязательства» (Худяков А.И. Теория страхования. М., 2010. С. 582).

4Стоит признать глубоко ошибочной квалификацию п. 2 ст. 961 ГК РФ в качестве отказа от договора (исполнения договора), предусмотренного в ст. 450.1 ГК РФ, поскольку правовым последствием подобного отказа служит расторжение договора или его изменение. Очевидно, что ни одно из этих последствий не имеет места в случае несвоевременности извещения страховщика.

5Определения ВС РФ от 14.08.2018 № 21-КГ18-7, от 03.10.2017 № 49-КГ17-19, от 04.07.2017 № 18- КГ17-88; постановления АС Московского округа от 25.12.2018 по делу № А40-69887/18; АС Центрального округа от 13.02.2017 № А36-10455/2015, от 15.03.2016 № А36-2683/2015.

6«Для отказа в выплате страхового возмещения на основании части 2 статьи 961 Гражданского кодекса Российской Федерации страховщик должен доказать негативные последствия несвоевременной осведомленности о страховом случае» (определение ВС РФ от 12.09.2018 № 307-ЭС18-13049); «отказывая в страховой выплате, страховщик должен доказать, каким образом несвоевременное уведомление о страховом случае повлияло на его обязанность выплатить страховое возмещение» (постановление АС Северо-Западного округа от 07.05.2018 № А56-36371/2017).

7Постановление АС Северо-Западного округа от 18.12.2014 № А56-72715/2013.

8Постановление АС Московского округа от 17.01.2019 по делу № А40-103368/2018.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

Из буквального толкования п. 1 ст. 961 ГК РФ, предусматривающего «незамедлительность» уведомления или сообщение страховщику сведений в «условленный договором срок и указанным в договоре способом», следует, что неисполнение страхователем имеет место, если последний нарушил сроки информирования страховщика.

К сожалению, на практике зачастую происходит подмена понятий: за несвоевременность выдается «уведомление недолжным образом», под которым понимается непредставление полного пакета документов в соответствии с условиями договора страхования. Строго говоря, для применения к отношениям сторон договора страхования п. 2 ст. 961 ГК РФ должно отсутствовать незамедлительно совершенное уведомление о наступлении страхового случая, представление иных (включая предусмотренных договором страхования) документов не требуется: «…из приведенной нормы права следует, что на страхователя возлагается обязанность лишь по уведомлению о наступлении страхового случая определенным способом и в определенные сроки. Обязанность по представлению одновременно с этим уведомлением всех необходимых документов на страхователя законом не возлагается»9.

Ряд судов прибегает к расширительному толкованию данной нормы, что напрямую влияет на увеличение количества отказов в выплате страхового возмещения и, как следствие, подрывает идею надежности страховой защиты у страхователей. Так, в одном из дел суд поддержал позицию страховщика, который мотивировал свой отказ в выплате страхового возмещения со ссылкой на п. 2 ст. 961 ГК РФ, следующим образом: «В нарушение п. 4.2.1–4.2.3 договора страхования № СХ/ К45-005/12 от 03.05.2012 истец не уведомил должным образом страховщика о наступлении страхового события; не представлены акты о гибели урожая с/х культур, уведомление о гибели урожая либо документ, подтверждающий вручение данного уведомления страховщику; в страховом акте № 013 от 06.12.2012 есть указание на уведомление о гибели урожая от 06.12.2012, однако не представлено заявление № 013 от 08.08.2012 о выплате страхового возмещения в связи с гибелью урожая. Между тем вопрос о возможности осуществления страховой выплаты в связи с наступившим в результате страхового случая убытком рассматривается страховщиком на основании заявления страхователя (выгодоприобретателя) и представленных им документов»10.

В качестве несвоевременного уведомления также ошибочно квалифицируются случаи, когда страхователь не сообщает страховщику информацию о возмещении ущерба со стороны непосредственного причинителя вреда11 либо когда застрахованное транспортное средство продолжает эксплуатироваться после наступления

9Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2014 № А27-2492/2013.

10Постановление АС Московского округа от 28.07.2015 № А40-153389/2014.

11«…Как следует из представленных в материалы дела документов, страхователю еще до возмещения страховой премии со стороны страховщика было известно о том, что со стороны Правительства Удмуртской Республики будет надлежащим образом возмещен причиненный ущерб. Таким образом, страхователь обязан был уведомить страховщика о том, что на основании указанных документов возмещается ущерб со стороны Правительства Удмуртской Республики, что является основанием для отказа в страховой выплате» (постановление ФАС Московского округа от 17.06.2013 № А40-84613/2012).

180

Обзор практики

страхового случая12. Небезынтересным представляется дело, когда страховщик отказал в выплате страхового возмещения страхователю, возместившему потерпевшему убытки от неправомерных действий по договору страхования ответственности арбитражного управляющего, со ссылкой на ст. 961 ГК РФ13. В рамках данного судебного спора арбитражный управляющий, который самостоятельно возместил все убытки, причиненные неправомерными действиями в рамках дела о несостоятельности, обратился к страховщику с требованием выплаты страхового возмещения. Однако страховщик отказал в выплате, поскольку страхователь своевременно его не уведомил. Полагая, что «требование к страховщику о выплате подлежит удовлетворению при условии, что страхователь доказал страховщику наступление страхового случая и размер причиненного вреда», суд удовлетворил требования страхователя14.

2. Модель освобождения от ответственности (ст. 962, 963, 964, 965 ГК РФ)

В теории гражданского права ответственность влечет наступление негативных последствий для лица вследствие его ненадлежащего (неправомерного) поведения. Поскольку в главе 48 ГК РФ используется фраза, которая также употребляется в отношении института ответственности («освобождается от»), то можно прийти к выводу, что речь идет о дополнительных основаниях освобождения страховщика от ответственности, которые предусмотрены законом (ст. 401 ГК РФ). Подтверждением этой позиции может служить круг оснований освобождения от ответственности: возможность проведения определенных параллелей между виной (п. 1 ст. 401 ГК РФ) и умыслом (п. 3 ст. 962, п. 1 ст. 963, п. 4 ст. 965 ГК РФ), с одной стороны, и непреодолимой силой (п. 3 ст. 401 ГК РФ) и событиями, которые перечислены в п. 1 ст. 964 ГК РФ (воздействие ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения, военных действий, а также маневров или иных военных мероприятий, гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок), с другой стороны.

Ошибочность этого вывода заключается в том, что страховщик не освобождается от ответственности по смыслу ст. 401 ГК РФ (как лицо, которое ненадлежащим образом исполнило обязательство или не исполнило его вовсе). Он освобождается от исполнения конкретной обязанности в рамках страхового правоотношения: выплаты страхового возмещения по определенному страховому случаю. Строго говоря, при указанных обстоятельствах страховщик ничего не нарушает; просто в силу закона обязанности возмещать ущерб, причиненный наступлением опреде-

12См.: постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.2015 № А56-28189/2014.

13См.: постановления Пятого ААС от 18.11.2015 по делу № А51-22829/2014; АС Дальневосточного округа от 11.04.2016 № Ф03-512/2016.

14Стоит отметить, что это лишь один из мотивов, который лег в основу принятого судом решения, наряду с ним было упомянуто право требования компенсации понесенных расходов за счет страховой выплаты. Таким образом, была поддержана позиция ВАС РФ, отраженная в постановлении Президиума от 10.09.2013 № 2299/13.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

ленного страхового случая, у него не возникает. Не случайно в теории страхового права обязанность страховщика выплатить страховое возмещение получила название «ответственность страховщика»15. Это обусловлено тем, что в рамках страхового обязательства «страховщик принимает на себя риск, то есть обязанность нести ответственность за те последствия, которые могут произойти… от наступления предусмотренного страхованием события»16. Таким образом, освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения служит самостоятельной моделью регулирования страховых правоотношений, которая не может быть выведена из общих положений обязательственного права, т.е. рассматриваться в качестве дополнительных оснований освобождения страховщика от ответственности по ст. 401 ГК РФ.

Все случаи освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения (возмещения убытков) могут быть классифицированы на две группы в зависимости от того, что послужило основанием наступления страхового случая:

1)виновное поведение страхователя (выгодоприобретателя, застрахованного лица):

–умышленное непринятие разумных и доступных мер для уменьшения возможных убытков (п. 3 ст. 962 ГК РФ);

–наступление страхового случая вследствие умысла страхователя (п. 1 ст. 963 ГК РФ);

–отказ от права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, а равно невозможность осуществления этого права по вине страхователя (выгодоприобретателя) (п. 4 ст. 965 ГК РФ);

2)события, находящиеся вне контроля обеих сторон (ст. 964 ГК РФ):

–воздействие ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения;

–военные действия, а также маневры или иные военные мероприятия;

–гражданская война, народные волнения всякого рода или забастовки;

–изъятие, конфискация, реквизиция, арест или уничтожение застрахованного имущества по распоряжению государственных органов.

Подобное разделение также последовательно проводится судебной практикой: «…по общему правилу эти обстоятельства носят чрезвычайный характер или зависят от действий страхователя, способствовавших наступлению страхового случая»17.

15См.: Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд. М., 2003. С. 452–455.

16Там же. С. 438.

17Постановления АС Волго-Вятского округа от 04.04.2016 № Ф01-657/2016, от 04.04.2016 № Ф01658/2016 по делу № А17-2647/2014.

182

Обзор практики

Стоит отметить, что практически все судебные решения по данной категории споров имеют схожую структуру: первоначально суд устанавливает факт наступления страхового случая, а затем исследует обстоятельства, которые могут служить основанием освобождения страховщика от ответственности. Далее будет детально рассмотрена первая группа оснований освобождения страховщика от выплаты.

2.1. Умышленное непринятие разумных и доступных мер для уменьшения возможных убытков (п. 3 ст. 962 ГК РФ)

Согласно п. 1 ст. 962 ГК РФ обязанность по принятию разумных и доступных мер для уменьшения возможных убытков возлагается на страхователя, при этом выгодоприобретатель не лишен законом права на их принятие18. Стоит отметить, что принятие этих мер должно быть связано с наступлением страхового случая, их совершение до указанного момента в рамках ст. 962 ГК РФ не учитывается19. Так, в рамках спора о взыскании страхового возмещения по договору страхования предпринимательского риска суд констатировал, что отсутствие перехода страхователя на условия предварительной оплаты способно предупредить только те риски, которые могут возникнуть в будущем, и не относится к действиям страхователя по принятию мер к уменьшению убытков от уже наступившего конкретного страхового случая, направленных на локализацию его последствий20. При рассмотрении дела о выплате страхового возмещения по договору добровольного страхования имущества суд счел, что «возможный вывоз неповрежденной обуви (из подсобного помещения была вывезена бóльшая часть находившейся там обуви, которая не была залита водой и не была повреждена) не снимал с истца обязанности по принятию необходимых мер по снижению ущерба в отношении обуви, на которую попала вода, или, которая подверглась воздействию влаги»21.

Разумность и доступность мер, принятых страхователем, рассматривается судом

вкаждом случае индивидуально, с учетом конкретных обстоятельств. Ориентиром при оценке разумности будет принятие таких мер, которые являются обычными

всложившихся условиях22. Одним из ключевых вопросов, подлежащих рассмотрению, является установление направленности умысла страхователя при наступлении страхового случая, который структурно распадается на наступление опасности, от которой производилось страхование, и причинение вреда в результате ее воздействия. Поскольку ст. 962 ГК РФ нацелена в основном на уменьшение убытков от наступления страхового случая, то можно прийти к выводу, что умысел

18См.: постановление ФАС Московского округа от 03.07.2012 по делу № А40-142080/10-14-1249.

19См.: постановление АС Центрального округа от 06.02.2015 № Ф10-12/2015 по делу № А35-1259/2014. В связи с этим стоит признать ошибочной ссылку на ст. 962 ГК РФ в определении ВАС РФ от 24.04.2012 № ВАС-14526/11 по делу № А42-4769/2010.

20См.: постановление ФАС Московского округа от 07.12.2010 № КГ-А41/14853-2010 по делу № А416889/10.

21См.: постановление АС Центрального округа от 21.08.2018 по делу № А14-15897/2015.

22См.: постановление АС Центрального округа от 06.02.2015 № Ф10-12/2015 по делу № А35-1259/2014.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

здесь должен быть направлен на причинение вреда в результате воздействия этой опасности, т.е. действия страхователя должны быть направлены на увеличение убытков либо на непринятие разумных мер по их уменьшению23.

Бремя доказывания умышленного непринятия разумных и доступных мер для уменьшения возможных убытков в соответствии с п. 3 ст. 962 ГК РФ возлагается на страховщика. Это означает, что именно он обязан представить «какие-либо относимые, допустимые, достоверные и достаточные в своей совокупности и взаимосвязи доказательства в подтверждение того обстоятельства, что страхователь не принял разумных и доступных мер по сохранению имущества и минимизации ущерба»24.

Анализ судебной практики показывает, что в большинстве случаев страховщикам не удается представить убедительные доказательства виновного поведения страхователя и, соответственно, избежать выплаты страхового возмещения. В качестве примеров можно привести следующие обстоятельства:

–непринятие страхователем мер по обеспечению сохранности имущества до осмотра его страховщиком и по определению фактического размера ущерба и его уменьшению, а также неприбытие на осмотр, проводимый страховщиком25;

–непредставление доказательств того, что перегрев двигателя внутреннего сгорания произошел вследствие перемещения автомобиля с места ДТП водителем страхователя после документального оформления26;

–несвоевременное обращение в правоохранительные органы27;

–оставление страхователем в неохраняемом месте двух полуприцепов, а также обращение в правоохранительные органы с заявлением об угоне спустя сутки после факта пропажи застрахованного имущества28.

Нам удалось найти одно из немногих дел29, где суд встал на сторону страховщика и признал отказ в выплате страхового возмещения по договору страхования урожая сельскохозяйственных культур обоснованным в связи с тем, что страхователь в нарушение договора и правил страхования не принял согласованных со страховщиком мер по уменьшению убытков, а именно не осуществил пересев полей согласно пись-

23См.: постановления ФАС Московского округа от 01.12.2011 по делу № А41-6889/10; ФАС Северо-Кав- казского округа от 20.10.2010 по делу № А32-3853/2010.

24Постановление ФАС Поволжского округа от 02.04.2013 по делу № А72-2161/2012.

25См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 03.12.2014 № Ф04-10128/2014 по делу № А4519351/2013.

26См.: постановление ФАС Поволжского округа от 17.01.2012 по делу № А12-7615/2011.

27См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2012 по делу № А56-72365/2011.

28См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.10.2010 по делу № А32-3853/2010.

29См.: постановление ФАС Центрального округа от 06.06.2014 по делу № А35-10978/2012.

184

Обзор практики

менным указаниям страховщика, которые были получены после извещения страховщика о наступлении страхового случая. Интересно, что в деле с похожими фактическими обстоятельствами пересев без согласования со страховщиком был оценен как действие по своему усмотрению вне связи с договорными рисками, поскольку суд установил, что страховой случай не наступил, следовательно, страхователь действовал по своему усмотрению, а не во исполнение договорной обязанности30.

Стоит отметить, что п. 2 ст. 962 ГК РФ предусматривает, что расходы в целях уменьшения убытков, которые были необходимы или произведены для выполнения указаний страховщика, подлежат возмещению страховщиком, даже если соответствующие меры оказались безуспешными. Судебная практика исходит из того, что «не могут быть отнесены на страховщика расходы в целях уменьшения убытков, которые даже при их успешной реализации не могли уменьшить размер подлежащего выплате страхового возмещения. Расходы, связанные с нуждами хозяйственной деятельности страхователя или его собственной инициативой по распоряжению своим имуществом, не могут быть отнесены на страховщика. Такие расходы не относятся к предмету страховой защиты»31.

Таким образом, можно констатировать, что страховщики зачастую не могут доказать факт умышленного непринятия страхователем разумных и доступных мер с целью уменьшения возможных убытков. Это обусловливается тем, что на страховщиков возлагается сложнейшая задача: представить убедительные доказательства, во-первых, несовершения другим лицом определенных действий, а во-вторых, умышленного характера данного несовершения. Как показывает анализ судебной практики, единственным способом упростить решение этой задачи является выдача страховщиком конкретных указаний страхователю (абз. 2 п. 1 ст. 962 ГК РФ).

2.2. Наступление страхового случая вследствие умысла страхователя (п. 1 ст. 963 ГК РФ)

По общему правилу страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Примерами наличия умысла могут выступать:

–гибель животных, произошедшая в связи с нарушением норм и правил их содержания, а также систематическим неисполнением предписаний надзорных органов (страхование племенных животных)32;

–допущение перегруза автомобиля более чем в два раза от разрешенной массы, а также опрокидывание транспортного средства в отсутствие внешних воздействий, что явилось причиной ДТП33;

30См.: определение ВАС РФ от 24.04.2012 № ВАС-4591/12 по делу № А53-26562/2010.

31См.: постановление АС Северо-Западного округа от 19.10.2018 по делу № А56-75832/2017.

32См.: постановление АС Московского округа от 13.02.2017 № Ф05-21540/2016 по делу № А40-182197/2014.

33См.: постановление АС Поволжского округа от 04.07.2018 № Ф06-34226/2018 по делу № А55-18863/2017.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

–совершение ДТП в результате управления транспортным средством в состоянии опьянения в нарушение Правил дорожного движения34.

Стоит отметить, что освобождение страховщика от ответственности возможно, только если умысел страхователя направлен на все структурные элементы страхового случая35: опасность, от которой производится страхование, факт причинения вреда и причинную связь между опасностью и вредом36. Именно поэтому право на получение страхового возмещения не может быть поставлено «в безусловную зависимость от указанной в постановлении о возбуждении уголовного дела уголов- но-правовой квалификации деяния»37.

Анализ судебной практики по делам этой категории показывает, что суды в большинстве споров отрицают наличие оснований освобождения от ответственности ввиду недоказанности факта наступления страхового случая вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Так, страховщикам было отказано в применении положений п. 1 ст. 963 ГК РФ при оставлении в транспортном средстве по неосторожности регистрационных документов, комплекта(ов) ключей, диагностической карты, а также их утрате38, причинении вреда в результате самопроизвольного движения транспортного средства39, нарушении правил пожарной безопасности40, непредставлении документов из компетентных органов41 и т.п. Не сложно заметить, что в вышеприведенных примерах имеет место грубая неосторожность страхователя или выгодоприобретателя. Под грубой неосторожностью понимается непринятие лицом, которое имело для этого все возможности, необходимых мер для предотвращения наступления события42. Иными словами, страхователь своими действиями (бездействием) создает опасность, которая влечет наступление страхового случая, причем «он может и должен был предвидеть негативные последствия своего поведения, но легкомысленно рассчитывает на их предотвращение»43.

Наличие грубой неосторожности в действиях страхователя и выгодоприобретателя освобождает страховщика от выплаты страхового возмещения лишь в случаях,

34См.: определение ВС РФ от 19.12.2017 по делу № 31-КГ17-8.

35Подробнее см.: Фогельсон Ю.Б. Умысел в страховании. Минус на минус дает плюс // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 4. С. 126–136.

36См.: п. 31 постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2013 № 20 «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан» (далее — постановление № 20).

37Определение ВС РФ от 21.04.2015 № 18-КГ15-47.

38См.: п. 32 постановления № 20; постановление АС Московского округа от 06.08.2018 № Ф05-7969/2018 по делу № А40-118179/2017.

39См.: постановление АС Центрального округа от 18.03.2019 по делу № А08-4240/2018.

40См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 по делу № А45-4207/2011.

41См.: постановление Президиума ВС Удмуртской Республики от 04.12.2015 № 44Г-28/2015.

42См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.01.2013 по делу № А05-4731/2012.

43Российское гражданское право: учебник в 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. С. 462.

186

Обзор практики

предусмотренных законом. В связи с этим одним из важных практических вопросов является возможность расширения перечня легальных оснований для отказа в выплате, указанных в ст. 963 и 964 ГК РФ, путем включения в договор и (или) правила страхования дополнительных оснований для освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения. Во многом эта возможность обусловлена буквальным толкованием п. 1 ст. 964 ГК РФ, содержащего формулировку «если иное не предусмотрено договором страхования». Зачастую страховщики включают эти условия в перечень исключений из страхового покрытия, однако иногда формулируется отдельный пункт договора — «обстоятельства, освобождающие страховщика от ответственности при наступлении страхового случая». Так, страховщики включают в правила страхования условие о том, что наступление определенного события, связанного с грубой неосторожностью страхователя, выгодоприобретателя, не является страховым случаем:

–«уничтожение застрахованного имущества произошло в результате нарушения страхователем правил пожарной безопасности и неисправности в системе энергоснабжения, а также нарушение правил и требований пожарной безопасности, техники безопасности, в соответствии с положениями п. 3.11, 3.14 Правил страхования заявленное событие не является страховым случаем»44;

–«между тем страховщик, согласовав в полисе страхования с истцом условие о страховом риске как об ущербе и хищении, в утвержденных им в одностороннем порядке правилах страхования существенно ограничил свои обязательства по договору страхования, исключив из числа страховых случаев в том числе хищение транспортного средства в зависимости от его комплектации определенным видом ПУУ и поддержания его постоянно в рабочем состоянии»45.

Однако в ходе судебного разбирательства такие условия получают различное толкование, вплоть до факта признания их недействительными46. Отсутствие единообразного подхода во многом обусловлено прямо противоположными позициями высших судебных инстанций.

Несмотря на то, что КС РФ указал на диспозитивный характер данной нормы47, Верховный Суд, применяя системное толкование (рассмотрение п. 1 ст. 964 ГК РФ в совокупности с п. 1 ст. 963 ГК РФ), признал невозможность расширения легального перечня оснований для освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения48. Суды общей юрисдикции последовательно проводят

44Постановление АС Московского округа от 04.10.2018 № Ф05-16052/2018 по делу № А40-186412/2017.

45Определение ВС РФ от 02.08.2016 № 4-КГ16-18.

46См.: постановление АС Московского округа от 14.11.2018 № Ф05-18814/2018 по делу № А40-30271/2017.

47В определении КС РФ от 20.11.2008 № 1006-О-О указано, что «приведенное законоположение, диспозитивное по своему характеру, само по себе направлено на реализацию вытекающего из Конституции Российской Федерации гражданско-правового принципа свободы договора. Ограничение свободы договора при установлении оснований освобождения страховщика от обязанности по выплате страхового возмещения возможно, лишь если оно продиктовано конституционно значимыми целями (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации), и относится к исключительной компетенции законодателя».

48См.: п. 31 постановления № 20; п. 6 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2017; определение ВС РФ от 06.11.2014 по делу № 305-ЭС14-2850.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

идею о невозможности расширения оснований освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, признавая недействительными не только те условия, которые прямо сформулированы как «освобождения страховщика от ответственности», но и в ряде случаев конкретные исключения из страхового покрытия:

–«из приведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что возможность освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая может быть предусмотрена исключительно законом, в том числе и тогда, когда имела место грубая неосторожность страхователя или выгодоприобретателя»49;

–«закрепление в Правилах страхования иных оснований для освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, кроме предусмотренных в законе, в том числе и при грубой неосторожности страхователя или лица, допущенного к управлению транспортным средством, является незаконным»50.

В свою очередь, арбитражные суды поддержали позицию КС РФ51 и руководствуются принципом диспозитивности при оценке договорных условий об основаниях освобождения страховщика от выплаты52: «…диспозитивность формулировки статьи 964 Кодекса, непосредственно посвященной основаниям освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, позволяет сделать вывод, что такие основания сторонами в договоре могут быть предусмотрены. Исходя из принципа свободы волеизъявления при заключении договора это означает право сторон на установление в договоре иных, кроме предусмотренных законом, оснований освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения… В договоре страхования или Правилах страхования, являющихся его неотъемлемой частью договора, стороны могут устанавливать дополнительные основания освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения»53.

Стоит отметить, что в настоящее время отмечается тенденция взаимного влияния двух сложившихся на практике подходов, что приводит к смягчению ранее изложенной позиции ВС РФ и переходу от незаконности условий договора к их оценке исходя из принципа свободы договора в каждом конкретном случае: «…су-

49Апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 05.12.2017 № 33-25522/2017 по делу № 2-2294/2017; Иркутского областного суда от 12.07.2016 по делу № 33-9657/2016; Ростовского областного суда от 28.04.2015 по делу № 33-6254.

50Апелляционное определение Вологодского областного суда от 04.09.2013 по делу № 33-4089/2013.

51Иногда встречаются случаи, когда арбитражные суды склоняются в пользу императивности предписаний ст. 963 и 964 ГК РФ, что объясняется явной несправедливостью установления подобных условий (см.: постановление АС Московского округа от 02.07.2018 № Ф05-9625/2018 по делу № А4168019/2016).

52См.: постановление Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 № 4561/08.

53Постановления ФАС Московского округа от 03.07.2012 по делу № А40-142080/10-14-1249; АС Московского округа от 14.09.2018 № Ф05-13543/2018 по делу № А40-35991/2016; АС Восточно-Сибирского округа от 12.04.2016 № Ф02-1614/2016 по делу № А78-8664/2015; определение ВАС РФ от 01.07.2013 № ВАС-8063/2013 по делу № А40-29646/12-96-282.

188

Обзор практики

дами не приведена какая-либо норма закона, которой противоречит условие заключенного сторонами договора страхования, в силу которого не являются страховыми случаями дорожно-транспортные происшествия, явившиеся следствием нарушения Правил дорожного движения страхователем или лицом, допущенным к управлению. Следовательно, вывод суда о недопустимости применения названного условия не отвечает требованиям законности и обоснованности… исходя из принципа свободы договора страховщиком могут быть определены различные варианты перечня страховых случаев и соответствующий этим вариантам дифференцированный размер страховой премии, позволяющие учесть законные интересы как страховщика, так и страхователя»54.

Единственным предусмотренным законом случаем освобождения страховщика от выплаты при наступлении страхового случая вследствие грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя является морское страхование (ст. 265 Кодекса торгового мореплавания РФ)55. В этой области имеется значительное количество дел, в которых суды признали наличие грубой небрежности страхователя, выгодоприобретателя, проявившейся в следующем:

–уклонение от обязанности контроля за перемещением принадлежащего судна и от обеспечения соблюдения капитаном буксирного судна указанных в проекте буксировки и сертификате буксировки рекомендаций56;

–пренебрежение правилами эксплуатации и обслуживания главного двигателя застрахованного судна, несоблюдение положений хорошей морской практики и отсутствие разумной заботливости о судне (главном двигателе) в ходе его эксплуатации57, а именно несоблюдение требований своевременности проведения требуемого комплекса ремонтного обслуживания, допущение эксплуатации судна при технических показателях, непосредственно близких к критическим, исключающим эксплуатацию58;

–техническая негодность главного двигателя судна (повышенный износ подшипников и закоксовывание масляных каналов главного двигателя) вследствие невыполнения судовладельцем норм технического обслуживания59;

54Определения ВС РФ от 11.05.2018 № 41-КГ18-6, от 06.09.2018 № 309-ЭС18-12835 по делу № А7616630/2017.

55Условие договоров (правил) имущественного страхования об отказе в выплате страхового возмещения вследствие грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя является ничтожным как противоречащее требованиям абз. 2 п. 1 ст. 963 ГК РФ (см.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 № 75 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования»; постановление Одиннадцатого ААС от 17.10.2018 по делу № А5527761/2017).

56См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.01.2013 по делу № А05-4731/2012.

57См.: определение ВС РФ от 06.02.2015 № 303-ЭС15-525 по делу № А51-2824/2014.

58См.: постановление АС Дальневосточного округа от 17.11.2014 № Ф03-4980/2014 по делу № А512824/2014.

59См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.09.2013 № Ф03-2932/2013 по делу № А5126497/2012.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

–нарушение условия договора страхования морских судов о запрете эксплуатации судна в условиях, не предусмотренных его ледовым классом60;

–отсутствие на буксире буксирной лебедки, являющейся обязательной для данного вида перевозки61;

–нарушение порядка выхода в акваторию морского порта без соблюдения разрешительного порядка, установленного в целях оповещения портовых властей о движущемся судне и получения судоводителем необходимой информации о гидрометеорологической и навигационной обстановке62;

–швартовка к причалу судна с большими параметрами, чем параметры, указанные в техническом паспорте сооружения, при этом страхователь принял на себя всю ответственность за швартовку баржи к причальному сооружению и все возможные последствия, связанные с ее несвоевременным отходом от причального сооружения63;

–непроведение контроля уровня воды в льяльных колодцах и контроля уровня балласта во время буксировки судна и необеспечение судна водонепроницаемой переборкой между рефрижераторным отделением и трюмом в нарушение требований, предъявляемых к суднам определенного класса64;

–самостоятельное, без согласования с классификационным обществом, проведение судовладельцем ремонта поднадзорных Регистру систем и механизмов судна (при наличии возможности провести его в установленном порядке), при котором было допущено нарушение технических требований, предъявляемых к осуществлению ремонта65.

2.3. Отказ от права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, а равно невозможность осуществления этого права по вине страхователя (выгодоприобретателя) (п. 4 ст. 965 ГК РФ)

Данное основание освобождения страховщика от ответственности позволяет не только не выплачивать страховое возмещение, но и требовать возврата вы-

60См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.07.2006, 18.07.2006 № Ф03-А51/06-1/2422 по делу № А51-10118/05-32-215.

61См.: постановление ФАС Московского округа от 18.03.2013 по делу № А40-29646/12-96-282.

62См.: апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.01.2015 № 33-41/2015 по делу № 2-474/2014.

63См.: постановление АС Московского округа от 27.02.2018 № Ф05-1121/18 по делу № А40-62374/17.

64См.: постановление ФАС Московского округа от 30.01.2013 по делу № А40-69337/12-50-723.

65См.: постановление ФАС Московского округа от 22.08.2011 № КГ-А40/8826-11 по делу № А40- 140897/10-96-850.

190

Обзор практики

плаченной суммы возмещения, если осуществление суброгационных прав стало невозможным по вине страхователя. Так, суды усматривают виновные действия страхователя при непредставлении документов, подтверждающих обращение с претензией к определенному лицу, в отсутствие которых страховщик не сможет реализовать свое право на страховое возмещение в порядке суброгации66. При этом отдельно отмечается, что «непредставление страхователем документов компетентных органов с указанием причины наступления страхового случая действующим законодательством не предусмотрено»67. Стоит отметить, что несовершение истцом действий по обжалованию постановления правоохранительных органов, которым в возбуждении уголовного дела по факту причинения вреда отказано, не может свидетельствовать об отказе истца от права требования к лицу, ответственному за убытки, а также о невозможности осуществления этого права по вине страхователя68. В свою очередь, «отсутствие права на предъявление иска по причине заключения мирового соглашения не является обстоятельством, подпадающим под действие пункта 4 статьи 965 Гражданского кодекса Российской Федерации»69.

***

На основании вышеизложенного можно сделать несколько выводов:

1)регулирование отношений на случай неосуществления страховщиком выплат по договору страхования базируется на применении двух моделей: 1) модель одностороннего отказа от исполнения обязательств (п. 2 ст. 961 ГК РФ), которая представляет собой частный случай одностороннего отказа от исполнения обязательства

всоответствии с п. 2 ст. 310 ГК РФ; 2) модель освобождения от ответственности, которая является самостоятельной моделью регулирования страховых правоотношений и не может быть выведена из общих положений обязательственного права, т.е. рассматриваться в качестве дополнительного основания освобождения страховщика от ответственности по ст. 401 ГК РФ;

2)анализ судебной практики показал, что страховщики зачастую не могут доказать факт умышленного непринятия страхователем разумных и доступных мер с целью уменьшения возможных убытков, а также наступление страхового случая вследствие умысла страхователя. Поэтому они включают соответствующие условия

вперечень исключений из страхового покрытия либо формулируют отдельный пункт договора. Такие условия получают различное толкование в арбитражных судах и судах общей юрисдикции;

66См.: постановления АС Московского округа от 24.10.2017 № Ф05-14552/2017 по делу № А40-241238/16, от 20.04.2016 № Ф05-3640/2016 по делу № А40-95423/2015.

67См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.12.2013 по делу № А17-2317/2013.

68См.: определение ВС РФ от 03.11.2015 № 80-КГ15-19.

69Определение ВС РФ от 18.01.2019 № 309-ЭС17-18551.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2019

3)особая ситуация складывается в отношении грубой неосторожности страхователя, наличие которой освобождает страховщика от выплаты страхового возмещения лишь в случаях, предусмотренных законом.

References

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law: A Textbook: In 2 vols. Vol. 1: General Part. Property Right. Inheritance Law. Intellectual Property. Personal Non-Property Rights [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik: v 2 t. T. 1: Obschaya chast. Veschnoe pravo. Nasledstvennoe pravo. Intellektualnye prava. Lichnye neimuschestvennye prava]. Мoscow, Statut, 2010. 958 p.

Serebrovsky V.I. Selected Works on Inheritance and Insurance Law [Izbrannye trudy po nasledstvennomu i strakhovomu pravu]. Мoscow, Statut, 2003. 558 p.

Fogelson Yu.B. Intent in Insurance. Two Negatives Makes an Affirmative [Umysel v strakhovanii. Minus na minus daet plyus]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No 4. P. 126–136.

Fogelson Yu.B. Insurance Law: Theory and Practice [Strakhovoe pravo. Teoreticheskie osnovy i praktika primeneniya]. Moscow, Norma, Infra-M, 2017. 576 p.

Khudyakov A.I. The Theory of Insurance [Teoriya strakhovaniya]. Мoscow, Statut, 2010. 656 p.

Information about the author

Vera Aleynikova — Senior Lecturer at the Department of General Problems of Civil Law of the Alekseev Private Law Research Center under the President of the Russian Federation, Master of Laws, PhD in Law (e-mail: aleinikowa.v@yandex.ru).

192

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год.

«ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В МАЙСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Legal Tech

Среди авторов номера:

М.Л. Гальперин, Я.Ю. Борисова

Международное правосудие: право против фактов?

Какие стандарты доказывания применяются в ЕСПЧ?

А.А. Иванов

Много оттенков серого: абсолютные и относительные права (цифровая практика и немного теории)

Должна ли судьба прав на цифровой контент зависеть от прав на физический носитель?

А.В. Незнамов, Б.У. Смит

Робот не виноват! Взгляд из России и США на проблему ответственности за вред, причиненный роботами

Матрица гражданско-правовой ответственности за действия киберфизической системы

ТЕМЫ БЛИЖАЙШИХ НОМЕРОВ ЖУРНАЛА «ЗАКОН»:

ИЮЛЬ Нотариат

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — https://zakon.ru/Subscription