Свободная трибуна

Айнур Ильшатович Шайдуллин

магистр юриспруденции (РШЧП), специалист Исследовательского центра

частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Основные политико-правовые аргументы pro и contra идеи субординации займов участников юридических лиц

В статье рассматриваются ключевые доводы, которые обсуждаются в российском и зарубежном научном дискурсе применительно к вопросу о необходимости понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц. Главными аргументами в пользу субординации являются злоупотребление принципом ограниченной ответственности, стимулирование более раннего открытия процедуры, недопустимость переноса финансовых рисков, создание ложной видимости платежеспособности и др. Основное возражение против состоит в том, что понижение в очередности дестимулирует попытки санации общества вне формальной процедуры несостоятельности (банкротства). Автор приходит к выводу, что изложенные аргументы наряду с зарубежным опытом должны приниматься во внимание при разработке оптимального регулирования в России.

Ключевые слова: политика права, субординация займов, несостоятельность (банкротство)

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Ainur Shaydullin

Specialist at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

Main Political and Legal pro and contra Arguments of the Idea of Loan Subordination for Members of Legal Entities

The author considers the key arguments that are discussed in the Russian and foreign scientific discourse in relation to the need to reduce the priority (subordination) of loans for members of legal entities. The main arguments in favor of subordination are the abuse of the limited liability principle, stimulation of an earlier opening of the procedure, inadmissibility of the transfer of financial risks, and the creation of false solvency, etc. The main objection is that the reduction in priority discourages the attempts to reorganize the company outside the formal insolvency (bankruptcy) procedure. The author reaches the conclusion that the arguments put forward along with foreign experience should be taken into account in the development of an optimal regulation in Russia.

Keywords: law policy, loan subordination, insolvency (bankruptcy)

Автор настоящей статьи и ряд иных исследователей довольно подробно рассматривали зарубежный опыт регулирования займов участников юридических лиц при банкротстве1. Следует признать, что дефицита сравнительно-правовых исследований на сегодняшний день не имеется и есть смысл отослать заинтересованного читателя к ним. Вместе с тем крайне востребованным является поиск по- литико-правовых доводов как за понижение в очередности займов участников, так и против, поскольку зарубежный опыт сам по себе не может обусловить решение

аналогичного вопроса в российском правопорядке.

В зарубежной доктрине развернулась широкая дискуссия в поиске ratio legis идеи необходимости субординации требований юридических лиц. В российской же литературе чаще всего идея субординации требований юридических лиц аргументируется простой ссылкой на зарубежный опыт. Это в принципе неплохо. Однако, как представляется, необходимо выходить на политико-правовые основания иностранного регулирования, поскольку это будет намного более продуктивным для дальнейшего предметного обсуждения.

1Применительно к Германии и Австрии см.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 116–158. Относительно США и ряда иных стран см., напр.: Белоусов И.А. Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 5. С. 120–169; Алоян А.Э. Проблемы имплементации доктрины recharacterization в российскую правовую систему // Вестник гражданского права. 2017. № 6. С. 221–240; Кокорин И.В. Все кредиторы равны, но некоторые равнее других. К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 119–137.

84

Свободная трибуна

Стоит отметить, что в зарубежной доктрине не сложилось консенсуса по этому вопросу2. В разных публикациях, судебных решениях, пояснительных материалах к законопроектам звучали различные доводы и теории. Далее мы попытаемся с их использованием выдвинуть аргументы, которые могут лечь в основу соответствующего регулирования в России. При этом обозначения аргументов параллельно приводятся на языке оригинала, поскольку они были заимствованы из соответствующего правопорядка. Для целей настоящей статьи мы, насколько это возможно, не будем погружаться в нюансы аргументации, которые связаны со специфическим регулированием зарубежного законодательства. Аргумент может формально не соотноситься с отдельными нормами зарубежного законодательства, однако быть актуальным для нашего правопорядка. Они приводятся прежде всего для возбуждения дискуссии применительно к российскому праву.

Как отмечается в зарубежной литературе, американская доктрина, в отличие от немецкой, особо не погружалась в поиск политико-правовых обоснований субординации, объясняя ее более практичными мотивами3. В связи с этим главные доводы будут обсуждаться с опорой на немецкоязычную литературу.

Также необходимо оговориться, что аргументы, как это часто бывает, рассматривают одно явление с разных сторон и зачастую пересекаются. Представляется, это позволит расширить границы мышления и рассмотреть возможность аргументации с разных точек зрения. Как справедливо отмечает К. Толе, это даст возможность выделить акценты каждого подхода (Schwerpunktsetzungen)4.

Далее рассмотрим основные доводы, которые приводятся в пользу необходимости понижения в очередности (субординации), а затем — ключевые критические замечания против такого решения.

Аргументы в пользу субординации

Ответственность за последствия финансирования (Finanzierungsfolgenverantwortung)

Этот аргумент (или политико-правовая идея) является наиболее популярным в литературе и судебной практике Германии (особенно до принятия в 2008 г. Закона о модернизации законодательства об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG) и о борьбе со злоупотреблениями (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen; далее — MoMiG))5. В частности,

2См. об этом: Thole С. Nachrang und Anfechtung bei Gesellschafterdarlehen — zwei Seiten derselben Medaille? // ZHR. 2012. S. 513.

3См.: Braunschweig V. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz in Deutschland und den USA. Bern, 2012. S. 148.

4См.: Thole C. Op. cit. S. 514.

5Аргумент довольно часто звучал в решениях Верховного суда Германии. См., напр.: BGH. Urteil v. 26. März 1984 — II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 388; BGH. Urteil v. 7. November 1994 — II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 344.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Верховный суд Германии проиллюстрировал эту идею следующим образом: «…это ответственность участника за надлежащее финансирование бизнеса, которое позитивно не обязывает участника компенсировать недостаточную капитализацию общества во время кризиса, но предполагает, что участник не может фактически замышленную им финансовую помощь, вместо предоставления в виде увеличения объективно необходимого собственного капитала, в ущерб кредиторам, предоставлять в другой менее рискованной форме финансирования»6. Иными словами, если участник довел свой бизнес до кризиса, то он не может компенсировать свои неудачи путем предоставления займов.

Отмечается, что сама по себе такая обязанность, будучи никак не формализованной, следует из «неписаных правил надлежащего финансирования бизнеса» (ungeschriebene Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung). Таким образом, при наступлении кризиса общества участник должен либо ликвидировать бизнес, либо увеличить собственный капитал, т.е. использовать рисковый способ финансирования (Risikokapital). Законодатель не допускает возможности выбора участником третьего пути — финансирования посредством займов. Однако эта теория не позволяет прямо ответить на вопрос о том, почему законодатель считает третий путь предосудительным.

К. Шмидт считает, что это вытекает из соответствующей общей поведенческой обязанности участника (allgemeine Verhaltenspflichten der Gesellschafter), которая в законодательстве прямо не закреплена7. Этот аргумент выводит исключение из принципа свободы финансирования компании путем обращения к неписаным правилам и общим поведенческим обязанностям участника. В немецкой литературе указывают, что по умолчанию участник свободен в выборе инструмента финансирования своей компании (Finanzierungsfreiheit grundsatz)8 — как в целом по вопросу о необходимости финансирования общества (в том числе размера), так и по вопросу выбора инструмента финансирования.

Именно за это обнаружившееся почти сразу слабое место данная теория подверглась критике, поскольку она не дает объяснения феномену капиталозамещения, а имеет, по сути, описательный характер (beschreibender Natur)9. Х. Эйденмюллер называет эту теорию «простым утверждением»10.

Одним из основных идеологов этой теории в Германии является Р. Борк. Однако его позиция (как и других сторонников этой идеи) пошатнулась после реформы

6BGH. 26 März 1984 — II ZR 171/83. Здесь и далее перевод автора. — Прим. ред.

7См.: Schmidt К. Vom Eigenkapitalersatz in der Krise zur Krise des Eigenkapitalersatzrechts? // GmbHRundschau. 2005. S. 797, 798.

8См.: Baumbach А., Hueck А. GmbHG § 5 Stammkapital. Geschäftsanteil, GmbH-Gesetz. 21. Auflage. München, 2017. Rn. 5–6 (автор комментария — L. Fastrich); Roth G.H., Altmeppen Н. GmbHG § 30. 8. Auflage. München, 2015. Rn. 18 (автор комментария — H. Altmeppen).

9См.: Cahn A. Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz // Die Aktiengesellschaft. 2005. S. 217, 218.

10См.: Eidenmüller H. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz // Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Band II. München, 2007. S. 49–54.

86

Свободная трибуна

MoMiG 2008 г., когда условие кризиса общества было исключено из закона, поскольку вышеуказанное объяснение не совсем подходило в условиях измененного законодательства. Однако Р. Борк вышел из ситуации, отметив, что теперь в законодательстве закреплена, с его точки зрения, неопровержимая презумпция наличия кризиса, если общество финансируется посредством займов участников. По его мнению, законодатель отказался от категории кризиса общества только для того, чтобы упростить правоприменение и избавить суды от необходимости проверять, находилось общество в кризисе либо нет на момент предоставления займа. Р. Борк считает, что это основной регулятивный мотив (Regelungsmotiv) законодателя11. Он объясняет это следующим образом: «В случае если корпорация нуждается в деньгах (финансировании), обычно она получает ее на рынке. Общество, получая заем у участника корпорации (или у аффилированного лица), а не на рынке, тем самым создает неопровержимую презумпцию того, что корпорация находится в «кризисе» и что ей срочно необходим собственный капитал [Eigenkapital] и заем участника поэтому заменяет этот собственный капитал»12. Аналогичного мнения придерживается Х. Альтмеппен13.

А. Пентц, напротив, считает, что при предоставлении займа участником юридического лица необходимо исходить из опровержимой презумпции того, что общество фактически несостоятельно (Insolvenzreife)14. Он последовательно выступает за телеологическую редукцию § 39 и 135 Положения о несостоятельности в случае, если предоставление займа не было связано с несостоятельностью компании. В подтверждение своей позиции он указывает, что в противном случае неясно, почему удовлетворение требований кредиторов по капиталозамещающим займам оспаривается только в течение года до подачи заявления о банкротстве (§ 135 Положения о несостоятельности).

Приведенные аргументы в целом исходят из единой посылки, что законодатель хотел предотвратить заемное финансирование участниками фактически несостоятельного общества. Однако они довольно часто подвергаются критике, в том числе в основных комментариях к Положению о несостоятельности, поскольку их считают довольно искусственными15. Представляется, что отстаиваемая Р. Борком идея неопровержимой презумпции является довольно странной, поскольку неясен ее смысл, если она не может быть опровергнута. В целом создается впечатление попытки подгона законодательного регулирования под конкретную идею, а не наоборот.

К. Шмидт, соглашаясь с тем, что идея неопровержимой презумпции несостоятельна, в обоснование своей аргументации говорит, что участники ближе остальных

11См.: Bork R. Abscha ung des Eigenkapitalersatzrechts zu Gunsten des Insolvenzrechts? // Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht. 2007. S. 250–257; Hamburger Kommentar zur InsO. Münster, 2012. § 39. Rn. 19.

12Ibid. S. 250.

13См.: Altmeppen Н. Kommentar zu GmbH-Gesetz. 7. Auflage. München, 2012; Hamburger Kommentar zur InsO. § 39. Rn. 19.

14См.: Pentz А. Zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen // Festschrift für Uwe Hü er zum 70. Geburtstag. München, 2010. S. 747–762.

15См.: Hamburger Kommentar zur InsO. § 39. Rn. 19.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

находятся к обществу-заемщику (näher dran) и в силу своего положения являются «прирожденными инвесторами» своего общества (geborenen Investoren)16. Таким образом, К. Шмидт объясняет субординацию займов довольно расплывчатым тезисом близости к должнику17.

Многие ученые считают, что эти аргументы в Германии могли использоваться только в условиях дореформенного (до 2008 г.) регулирования. В Австрии согласно пояснительным материалам к Закону о замещении собственного капитала (Eigenkapitalersatz-Gesetz, EKEG) эта идея стала одним из основных мотивов для закрепления в законодательстве соответствующих правил18. Но вместе с тем примечательно, что Верховный суд Германии в 2013 г. указал, что новое регулирование гармонирует с идеей ответственности за последствия финансирования (Finanzieru ngsfolgenverantwortung)19.

Стимулирование более раннего открытия процедуры (Bekämpfung der Konkursverschleppung)

В пояснительных материалах к Закону о замещении собственного капитала Австрии подчеркивается, что «эти положения косвенно направлены на обеспечение своевременного открытия процедур несостоятельности. Участник, прежде чем предоставлять заем (кредит), будет тщательно проверять, насколько высоки шансы санации общества, если введение процедуры несостоятельности не даст права пропорционального удовлетворения своих требований…». Аналогичный по существу аргумент использовался также Верховным судом Германии20. Таким образом, косвенно стимулируется более ранняя подача заявления о собственном банкротстве.

Однако В. Мейлике приводит на это следующий контрдовод: «…цель своевременного открытия процедур несостоятельности была бы достигнута с бóльшим успехом, если бы не было субординации требований участников при банкротстве. Действительно, если бы участник-кредитор, который признает неудачу в санации общества путем предоставления займа, был бы признан равным кредитором, у него был бы большой интерес к подаче заявления о несостоятельности, чтобы сохранить для себя то, что еще можно сохранить. Таким образом, он сохранил бы конкурсную массу для всех, в том числе для внешних кредиторов. Субординация требований препятствует этому и побуждает участника-кредитора идти ва-банк, поскольку, подав заявление о собственном банкротстве, он ничего не сможет

16См.: Schmidt К. Normzwecke und Zurechnungsfragen im Recht der Gesellschafter-Fremdfinanzierung // GmbH-Rundschau. 2009. S. 1009.

17Ibid. S. 1009, 1016.

18См.: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXII/I/I_00124/index.shtml.

19BGH. Urteil v. 21. Februar 2013 — Az. IX ZR 32/12.

20BGH. Urteil v. 16. Oktober 1989 — Az. II ZR 307/88.

88

Свободная трибуна

сэкономить и, следовательно, ему нечего терять, если заявление не будет подано вовремя»21.

Отмечает этот аргумент также С.Л. Будылин, указывая, что главным последствием введения правил о понижении в очередности (субординации) займов участников юридического лица является ускоренное банкротство финансово неустойчивых компаний22. Отсрочка подачи заявления о банкротстве приведет к общему нарастанию кредиторской задолженности23. Понижение в очередности (субординация)

взначительной степени лишает участников стимула преследовать неэффективные или слишком рискованные попытки восстановить прибыльность24. Вместе с тем,

вчастности, М. Гельтер и Ю. Рот по результатам своих исследований замечают, что, несмотря на определенные стимулы, которые дают правила субординации займов, последние влекут как «ошибки первого типа» (type I error) — продолжение существования неэффективных компаний, так и «ошибки второго типа» (type II error) — ликвидацию эффективных компаний25.

Итак, суть аргумента заключается в том, что субординация требований участников будет способствовать раннему открытию процедур несостоятельности. Это цель достигается в силу того, что при субординации требований участников последние, учитывая возможную потерю средств, не станут рисковать напрасно.

Запрет противоречивого поведения (Venire contra factum proprium)

Другим возможным обоснованием необходимости понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц (переквалификации их в собственный капитал) является позиция, сформированная ВС Германии в деле Lufttaxi26, согласно которой понижение в очередности (субординация) выступает следствием противоречивого поведения участника. Противоречивое поведение состоит в том, что участник предоставляет займы своему обществу, по сути, для поддержания его деятельности и избежания банкротства, и при этом вопреки своим стремлениям избирает негодный способ финансирования. Иными словами, участнику ставится в упрек выбранный способ финансирования, не соответствующий цели, которую он предположительно преследовал.

21Meilicke W. Das Eigenkapitalersatzrecht — eine deutsche Fehlentwicklung // GmbHR. 2007. S. 225–236.

22См.: Будылин С.Л. Субординация займов акционеров: Так говорил Заратустра // Закон.ру. 2018. 24 апр. URL: https://zakon.ru/blog/2018/4/24/subordinaciya_zajmov_akcionerov_tak_govoril_zaratustra.

23См.: Кокорин И.В. Указ. соч.

24См.: Там же.

25См.: Gelter М., Roth J. Subordination of Shareholder Loans from a Legal and Economic Perspective // 2007. Journal for Institutional Comparisons. 2007. Vol. 5. № 2. P. 40–47.

26BGH. Urteil v. 14. November 1959 — II ZR 187/57.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Однако эта теория также подвергается довольно убедительной критике, поскольку в данном случае суд предполагает, что у участника была конкретная цель, хотя фактически он мог руководствоваться совершенно иными мотивами. Таким образом, ВС Германии объективизировал в виде фикции эту мыслимую цель предоставления27, которая противоречила его собственной практике. Так, эта теория не может объяснить, почему, если заем был предоставлен в отсутствие кризисных факторов, но впоследствии не был востребован участником, в Германии (до реформы 2008 г.) он все равно в результате признавался капиталозамещающим28. В данном случае оправдание со ссылкой на субъективную цель и противоречивое поведение выглядит довольно искусственным, поскольку на момент предоставления займа кризисные факторы отсутствовали. Кроме того, согласно практике ВС Германии (до реформы 2008 г.) для признания займа капиталозамещающим не нужно было устанавливать позитивное знание участника о кризисе (positive Kenntnis), суд исходил из объективной возможности знания («должен был знать»)29.

В. Мейлике выдвигает возражение о том, что ответственность за противоречивое поведение подразумевает, что участник своими действиями создает основание для доверия для внешних лиц (Vertrauenstatbestand), на которое они могли полагаться30. Любой, кто предоставляет займы, изначально не создает основы доверия к тому, что уставный капитал будет увеличен, поскольку процедура увеличения уставного капитала осуществляется публично.

Таким образом, в Германии после реформы 2008 г. актуальность этого аргумента также заметно снизилась, поскольку законодатель уже не ставит понижение в очередности (субординацию) займов юридических лиц в зависимость от наличия кризиса общества. Однако на данный момент в России этот довод может иметь определенное значение.

Перенос финансовых рисков на кредиторов

(Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die Drittgläubiger)

Этот аргумент использовался, в частности, в пояснительных материалах к законопроекту от 15 декабря 1977 г. «О внесении изменений в Закон об обществах с ограниченной ответственностью и другие торговые законы»31 где было указано,

27См.: Schmidt K. Kommentar GmbH-Gesetz. Band I. 10. Auflage. Köln, 2006. § 32a, 32b. Rn. 9.

28Верховный суд Германии указал, что займы, которые были предоставлены в то время, когда компания была платежеспособна, также следует рассматривать как замещающие собственный капитал (eigenkapitalersetzend), хотя несостоятельность наступила позднее. По мнению суда, не имеет значения, был ли предоставлен заем вновь или намеренно не был востребован во время несостоятельности общества. См.: BGH. Urteil v. 26. November 1979 — II ZR 104/77, BGHZ 75, 334.

29BGH. Urteil v. 19. September 1988 — II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 186.

30См.: Meilicke W. Op. cit. S. 225–236.

31Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betre end die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften» // BT-Drucks. 8/1347. S. 39.

90

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Полагаем, что этот аргумент является одним из самых весомых в пользу понижения в очередности (субординации) займов. В российском праве он также имеет своих сторонников. Так, О.Р. Зайцев и Р.Т. Мифтахутдинов считают, что понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц является следствием справедливого распределения рисков между внешними и внутренними кредиторами (т.е. участниками и аффилированными лицами), а не санкцией за их поведение34.

Однако очевидно, что, например, исключение из правил о субординации для миноритарных участников не может быть убедительно объяснено с помощью этого аргумента, поскольку миноритарии также несут риски предпринимательской деятельности. С учетом этого также становится довольно затруднительно обосновать привилегию санирования (Sanierungsprivileg), имеющуюся в иностранных правопорядках. Так, за рубежом в случае, если внешний кредитор приобретет долю в обществе, находящемся в затруднительной финансовой ситуации (при наличии оснований для возбуждения дела о несостоятельности), для целей санации, то к займам, предоставленным в рамках этой цели (im Rahmen eine Sanierungskonzept), правила о капиталозамещении не применяются (§ 39 Положения о несостоятельности Германии, § 13 Закона о капиталозамещении Австрии). Таким образом, эта привилегия распространяется только на новых участников, приобретших долю участия для целей санации общества (Sanierungszweck). В литературе отмечается, что целью этих правил является поощрение попыток спасения бизнеса внешними инвесторами35. Очевидно, что бенефициарами при этом чаще всего будут банки. На практике такая санация возникает в рамках так называемой сделки debt — equity — swap, при которой банк получает право участия в бизнесе взамен предоставленных кредитов.

В. Мейлике отмечает, что «непонятно, почему только новый участник является привилегированным, но и не прежний участник, от которого, возможно, также можно ожидать предоставления займов для целей санации». В связи с этим он говорит, что «можно было бы справедливо поставить вопрос о том, не нарушил ли законодатель, закрепляя привилегию санирования, возложенную на себя предметную законность так сильно, что все правила о капиталозамещении необходимо рассматривать как произвольные». Неясно, почему мы новому участнику даем шанс попробовать спасти бизнес без несения риска, а старому нет. Единственный довод, который приходит в голову, — это тезис о том, что старые участники уже попробовали и довели бизнес до банкротства. Но почему новый участник, приобретая долю в рамках санации в надежде на получение в будущем сверхприбылей как участник общества, может переносить при этом риски на обычных кредиторов? Если неравноправие относительно старых кредиторов и можно оправдать тем, что старые участники уже свои шансы использовали, то довод о частичном переносе рисков на обычных внешних кредиторов не может быть опровергнут.

34См.: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании», организованного Юридическим институтом «М-Логос». URL: https://www.m-logos.ru/publications/nauchno-praktiches- ky_kruglyi_stol_sudba_dogovornyh_trebovany_kontroliruushih_kompaniu_lic_i_inyh_a lirovannyh_kreditorov_pri_bankrotstve_kompanii/ (выступление О.Р. Зайцева см. часть 1 с 5:53–13:30, Р.Т. Мифтахутдинова — часть 1 с 13:30–19:57; с 37:30–38:30).

35См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 81–83.

92

Свободная трибуна

Аналогичный аргумент звучал в решениях ВС Австрии36. Он был также использован ВС РФ. Так, в определении от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) отмечается, что «на… участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним (курсив наш. — А.Ш.)». Однако следует заметить, что ВС РФ акцентирует внимание на неэффективном управлении юридическим лицом.

Теория участия в возможностях и рисках предпринимательской деятельности

(Theorie der Beteiligung an den unternehmensspezifischen Chancen und Risiken)

К. Кролоп полагает, что предоставление займов участниками влечет необоснованное распределение возможностей и рисков (Chancen und Risiken) между участниками и третьими лицами37. С его точки зрения, участник юридического лица при предоставлении займа своему обществу имеет больше возможностей и шансов, в отличие от иных внешних кредиторов. В частности, у участника есть весомое информационное преимущество, вытекающее из его позиции инсайдера38, которое он может использовать в том числе для досрочного истребования суммы кредита до открытия производства по делу о несостоятельности. При этом одни лишь информационные возможности не могут оправдывать субординацию требований участников. Отлично иллюстрирует эту идею следующая проблема. Нужно ли рассматривать кредитора, имеющего возможность оказывать влияние (давать обязательные указания) на должника посредством кредитных ковенантов, в качестве контролирующего для целей субординации его требований? Более того, надлежит ли понижать в очередности (субординировать) требования залогодержателя доли в обществе, который осуществляет права участника?39

В Германии залог корпоративных прав регулируется в § 1273–1296 ГГУ. По общему правилу залогодержатель (Pfandgläubiger) в Германии имеет право только на удовлетворение своих требований за счет стоимости доли. Права участника по управлению корпорацией при этом правом залога не ограничиваются. Право голоса им осуществляется свободно, даже если это влечет уменьшение стоимости доли40. Относительно возможности залогодержателя голосовать на общих собраниях необходимо договариваться отдельно путем наделения соответствующими полномочиями (Bevollmächtigten).

36OGH. 08.06.2005. 7 Ob 288/04k.

37См.: Krolop K. Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu XIII Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte // GmbH-Rundschau. 2009. S. 397–402.

38При этом только информационные возможности не оправдывают субординацию, см.: BGH. Urteil v. 17. Februar 2011 — Az. IX ZR 131/10. См. также: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (выступление А.А. Кузнецова см. часть 1 с 21:55–26:28).

39См.: ст. 358.15 ГК РФ.

40См.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 6. § 1274. Rn. 60.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

ВС Германии рассмотрел дело, в котором возник вопрос о применимости правил о капиталозамещении к залогодержателю41. Согласно обстоятельствам дела доля в компании была заложена в пользу банка. При этом по условиям договора залога залогодатель был обязан при принятии важнейших решений (wichtigen Entscheidungen) получать согласие (Zustimmung) банка.

Верховный суд указал, что в типичных случаях залога («typische» Verpfändung), когда залогодержатель не имеет права членства в корпорации (Mitgliedschaftsrechten), а значит, и большого влияния на управление, правила о капиталозамещении не подлежат применению. Ситуация меняется, если залогодержателю в соглашении о залоге будут предоставлены возможности, которые в результате с экономической точки зрения будут равны возможностям самого участника или, по крайней мере, приблизят его к позиции участника. Суд здесь признал допустимость применения соответствующих правил. Аргумент о том, что залогодержатель преследовал только свои обеспечительные интересы (allein Sicherungsinteressen), а не предпринимательские (keine unternehmerischen), был отвергнут.

Решающим критерием для применения правил о капиталозамещении, по мнению ВС Германии, являются юридические и фактические возможности кредитора оказывать влияние на управление (Einfluss auf die Geschäftsführung), а также на основные решения должника.

Таким образом, Верховный суд полагает, что сама по себе позиция залогодержателя не предполагает применения правил о капиталозамещении, если только кредитор не может существенно влиять на управление корпорацией.

Следует отметить, что на сегодняшний день применение правил о капиталозамещении в отношении залогодержателей безоговорочно отвергается42.

Если считать, что правила о капиталозамещении подлежат применению, когда у кредитора имеются возможности оказывать влияние на должника, возникает вопрос о том, подпадают ли под эти правила кредиторы, выговорившие в свою пользу кредитные ковенанты (Covenants), которые зачастую позволяют существенно влиять на бизнес должника. Кредиторы посредством ковенантов могут фактически приобрести права по управлению и контролю над бизнесом должника, а также право на получение информации (Herrschafts-, Kontrollund Informationsrechte)43.

Выделяются позитивные ковенанты (Affirmative Covenants), отрицательные ковенанты (Negative Covenants) и финансовые ковенанты (Financial Covenants). Позитивные ковенанты обязывают заемщика к определенным действиям: например, поддерживать уровень чистых активов компании. Отрицательные ковенанты запрещают заемщику предпринимать действия без предварительного согласия кредитора (Disposal of Assets Covenants). Цель финансовых ковенантов — обеспе-

41BGH. Urteil v. 13. Juli 1992 — II ZR 251/91.

42См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 64; Lüdtke in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. § 39. Rn. 38. S. 552.

43См.: Servatius W. Gläubigereinfluss durch Covenants: Hybride Finanzierungsinstrumente im Spannungsfeld von Fremdund Eigenfinanzierung Habilitation. München, 2008. S. 39.

94

Свободная трибуна

чить, чтобы заемщик располагал достаточной ликвидностью и адекватным акционерным капиталом. Кроме того, для того чтобы иметь возможность отслеживать платежеспособность заемщика на постоянной основе, могут быть согласованы ковенанты об информировании (Reporting Covenants). Они обязывают заемщика предоставлять определенную информацию об экономическом положении компании. На случай нарушения ковенантов могут быть предусмотрены штрафы и иные санкции, такие как требование немедленного погашения кредита, корректировка процентной ставки.

В Германии некоторые суды признавали применимость правил о капиталозамещении также и в случае наличия ковенантов, позволяющих влиять на бизнес44. Однако ВС Германии в 2009 г. указал, что одни лишь договорные ковенанты не могут стать основанием для применения правил о капиталозамещении45. На сегодняшний день такая позиция изложена во всех основных комментариях к Положению о несостоятельности46.

Аналогичного подхода относительно субординации требований участника и кредитора, имеющего кредитные ковенанты, придерживаются в Австрии. Так, в § 3 Закона о замещении собственного капитала прямо указано, что права на получение информации, права влияния и гарантии, типичные для кредитных договоров, не учитываются для целей применения правил о капиталозамещении. Эта позиция ранее прослеживалась и в судебной практике47.

Кроме того, у участника имеется возможность влиять на дальнейшую судьбу компании (Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens), поскольку он посредством корпоративных процедур принимает управленческие решения, от которых зависит ее развитие. В то же время участник в случае успеха как владелец бизнеса извлекает из него наибольшие выгоды.

Таким образом, в силу своего преимущественного положения участник с точки зрения оказываемого влияния на бизнес, возможностей по получению информации должен удовлетворяться после остальных кредиторов, не имеющих таких возможностей.

Создание видимости платежеспособности общества (Gläubigertäuschung durch den Anschein ausreichender Kapitalausstattung)

Еще одним аргументом, который также звучал в решениях ВС Германии, является то, что посредством предоставления займов участник создает ложную видимость достаточности капитала у общества. В результате это может спровоцировать кре-

44LG Dortmund. Beschluss v. 11. Juni 1985 — 9 T 274/85.

45BGH. Urteil v. 6. April 2009 — II ZR 277/07.

46См., напр.: Lüdtke М. in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. Köln, 2012. § 39. Rn. 38. S. 552; Kübler B., Prütting H., Bork R. (Hrsg.). InsO — Kommentar zur Insolvenzordnung, In 5 Bänden. Band 1. Loseblatt. § 39. Köln, 2017.

47OGH. 11.06.2001. 8 Ob 193/00s.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

диторов вступить в новые обязательства с должником, чего при прочих обстоятельствах (при отсутствии такой видимости) они бы делать не стали.

Эти доводы также подверглись критике48. Она заключалась в том, что предоставление займа едва ли способно ввести кредиторов в заблуждение, поскольку займы общества в бухгалтерском балансе (как минимум) учитываются как пассивы. В результате пассивы лишь увеличиваются, хотя происходит приток капитала. Довольно сомнительно также то, что участники при заключении сделки проверяют бухгалтерский баланс и финансовое положение компании. Сведения о размере уставного капитала кредитор при необходимости может свободно запросить в реестре. Более того, если финансовое положение общества ухудшилось и кредиторы об этом знают, то они чаще всего тем не менее не могут разорвать на этом основании существующие обязательства (например, по договору купли-продажи, аренды и т.д.).

Вместе с тем этот аргумент был также озвучен ВС РФ. Так, в определении от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) отмечается: «…когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе».

Запрет совмещать позицию участника и кредитора должника («Doppelrolle» als Darlehensgeber und Gesellschafter)

В. Серватиус утверждает, что причина специального регулирования займов участников в банкротстве заключается в том, что такая двойная роль участника не может быть одобрена законодателем49. С его точки зрения, такая позиция участника несовместима с целями процедур банкротства в соответствии с § 1 Положения о несостоятельности. В связи с этим он считает вполне логичным, что участники, имеющие контроль над компанией, не могут удовлетворяться как внешние кредиторы. Таким образом, он в принципе отрицает возможность допущения для участника быть равноправным кредитором своего общества. ВС Австрии называет двойную роль участника оскорбительной (Anstößige)50.

Запрет злоупотребления принципом ограниченной ответственности (Theorie vom Missbrauch der Haftungsbeschränkung)

Этой точки зрения придерживаются У. Хубер и М. Хаберзак51. Они являются активными участниками реформы законодательства Германии 2008 г. и считают, что

48См.: Cahn A. Op. сit. S. 217–221.

49См.: Servatius W. Op. cit.

50OGH. 08.05.1991. 8 Ob 9/91.

51См.: Huber U., Habersack M. GmbH-Reform: Zwölf Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen // Betriebs-Berater. 2006. S. 1–7.

96

Свободная трибуна

основной предпосылкой для понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц служит злоупотребление принципами разделения имущества участника и общества (Trennungsprinzip) и ограниченной ответственности (Missbrauch der Haftungsbeschränkung). Отмечается, что такой подход представляет собой плату за привилегию ограниченной ответственности52. Т. Тилманн отмечает, что «любой, кто извлекает все плоды из бизнеса и в руках которого сосредоточена судьба компании, должен нести бóльшие риски, чем внешние третьи лица»53.

Хубер и Хаберзак указывают, что подтверждением их тезиса является тот факт, что закон (§ 39 Положения о несостоятельности Германии) ограничивает субъективную сферу применения только участниками юридического лица. Кроме того, при финансировании общества посредством займов правила о пополнении и поддержании размера уставного капитала не достигают своей цели. Поскольку третьи лица удовлетворяются только за счет активов общества (как следствие ограниченной ответственности), участник юридического лица не должен конкурировать с кредиторами при распределении этих активов. Таким образом, с точки зрения Хубера и Хаберзака, привилегия участников в виде исключения личной ответственности по долгам общества оправданна только при условии, если активы (финансирование), предоставленные ими (прежде всего в виде уставного капитала), будут служить для удовлетворения требований внешних кредиторов. Участники должны нести риски управляемой ими компании, по крайней мере, в размере предоставленного финансирования. В противном случае, становясь на место кредитора, они эксплуатируют свое общество, пытаясь нивелировать принцип ограниченной ответственности54.

Иными словами, Хубер и Хаберзак довольно сдержанно относятся к дальнейшему распространению норм капиталозамещения на связанных (аффилированных) лиц55. По их мнению, применение правил о капиталозамещения допустимо только в договорных концернах (Vertragskonzern) и акционерном интеграционном концерне (aktienrechtlichen Eingliederungskonzern), а сама по себе возможность контролирующего влияния на принятие решений дочерним обществом не может оправдывать капиталозамещение.

Теория Хубера и Хаберзака воспринималась в литературе также довольно скептически. Например, было неясно, почему злоупотребление участников ограниченной ответственностью юридического лица не влечет отказа в этой привилегии (что было бы наиболее логичным следствием) и «проникающей ответственности»56. Кроме того, теория критикуется за излишнюю метафоричность (Metaphorik) и вы-

52См.: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. § 39. Rn. 19а. S. 549 (автор комментария — М. Lüdtke).

53Tillmann Т. Der Entwurf des «MoMiG» und die Auswirkungen auf die Gesellschafterfremdfinanzierung — Verstrickte und privilegierte Darlehen // GmbH-Rundschau. 2006. S. 1289–1295.

54См.: Huber U., Habersack M. Op. cit.

55Ibid.

56См.: Schmidt К. Normzwecke und Zurechnungsfragen im Recht der Gesellschafter-Fremdfinanzierung. S. 1013.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

сокую абстрактность рассуждений (hohem Abstraktionsniveau)57. Аналогичной по существу позиции придерживался Имперский Верховный суд Германии58.

Е.Д. Суворов пишет, что следствием принципа ограниченной ответственности по общему правилу является то, что участники должны нести риск потери только тех средств, которые были вложены ими в уставный капитал при условии, если был внесен достаточный капитал для ведения основной деятельности59.

В российской судебной практике наиболее близкие к обсуждаемой идее мотивы были изложены в определении Арбитражного суда Красноярского края от 10.09.2014 по делу № А33-16866/2013. Так, суд отмечал, что «следствием предусмотренной законодателем презумпции ответственности учредителей (участников) должника перед кредиторами, в том числе и принадлежащим им имуществом, является отсутствие права учредителей (участников) на предъявление своих требований к кредитору для включения в реестр на общих основаниях, то есть наравне с другими кредиторами, в силу особенности правового статуса по отношению к должнику…».

Создание контролируемой задолженности

В российской правоприменительной практике довольно актуальным на первый взгляд является аргумент о том, что отсутствие правил о понижении корпоративных займов участников юридических лиц создает плодородную почву для злоупотреблений, которые на практике не всегда удается выловить иными инструментами. Недобросовестные участники, прекрасно понимая, что бизнес движется к своему концу (банкротству), могут формально прокрутить60 денежные средства в обществе, раздувая тем самым пузырь в виде мажоритарного требования при банкротстве. Очевидно, что это приводит к злоупотреблениям и нарушению прав и законных интересов остальных кредиторов (путем заключения мировых соглашений в ущерб внешним кредиторам и т.д.)61. Как справедливо отмечает А.Г. Карапетов, доказать такие злоупотребления в российских процессуальных реалиях нередко достаточно сложно62.

57См.: Thole C. Op. cit. S. 513.

58RG. Urteil v. 16. November 1937 — II 70/37. JW 1938.

59См.: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (выступление Е.Д. Суворова см.: часть 1 с 27:14–35:35).

60ВС РФ говорит об «искусственном кругообороте денежных средств» (определение от 06.07.2017 № 308- ЭС17-1556 по делу № А32-19056/2014).

61См.: постановления АС Северо-Западного округа от 27.01.2016 по делу № А56-46691/2012, от 09.04.2015 № Ф07-765/2010 по делу № А56-13368/2009. См. также: Морозов С.А. Сам себе кредитор: статус кредитора, аффилированного с должником, в деле о банкротстве // Закон.ру. 2016. 19 июля. URL: https:// zakon.ru/blog/2016/07/19/sam_sebe_kreditor_status_kreditora_a lirovannogo_s_dolzhnikom_v_dele_o_ bankrotstve.

62См.: Карапетов А.Г. Субординация требований контролирующих должника лиц при банкротстве: некоторые промежуточные тезисы // Закон.ру. 2018. 3 июля. URL: https://zakon.ru/blog/2018/7/3/ subordinaciya_trebovanij_kontroliruyuschih_dolzhnika_lic_pri_bankrotstve_nekotorye_promezhutochnye_t.

98

Свободная трибуна

Правила о понижении в очередности (субординации) займов на корню подрубают такие мошеннические схемы63.

Однако в данном случае легко предугадать и основное возражение: применение правил о понижении в очередности (субординации) займов является довольно грубым средством, которое вылавливает не только мошеннические действия, но и вполне добросовестные64. Между тем при выборе регуляторной стратегии необходимо, безусловно, учитывать наиболее распространенные паттерны поведения. Возникает вопрос: оказывается ли большинство займов участников на практике результатом мошеннических действий или нет? Так, на большое количество злоупотреблений, совершаемых в России в целях создания подконтрольной кредиторской задолженности и контролируемого банкротства, указывает И.В. Кокорин65. К сожалению, ответ на приведенный вопрос с необходимой степенью точности сформулировать, с нашей точки зрения, не удастся, поскольку соответствующую информацию нельзя верифицировать статистическими данными66. Каждый практикующий юрист по-разному оценивает степень распространенности таких злоупотреблений. Это существенно замутняет степень актуальности обсуждаемого аргумента при политико-правовом анализе.

Аргументы против субординации

Аргументы против понижения в очередности (субординации) требований участников фокусируются в основном на тех стимулах, которые порождает такое регулирование67.

Так, отмечается, что получение займов от участника влечет существенно меньше трансакционных издержек. Участнику намного легче попытаться спасти компанию путем предоставления займов. Ведь чтобы получить финансирование из внешних источников, нужно потратить время и много ресурсов на поиск инвестора, переговоры, структурирование сделки и т.д. При этом, естественно, кредитоваться придется под более высокий процент и с существенным обеспечением. Увеличение уставного капитала также довольно громоздкая процедура. Во-первых, необходимо принять соответствующее решение общего собрания. Для этого требуется не менее 2/3 голосов от общего числа участников общества (ст. 19 Федерального

63См.: Будылин С.Л. Указ. соч.

64См.: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (выступление Ю.В. Тая см. часть 1 с 39:20–51:40).

65И.В. Кокорин. Указ. соч.

66См.: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (см.: с 55:07–57:16).

67См.: Engert А. Die ökonomische begründung der grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung // Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht. 2004. S. 813.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)). Причем не исключена ситуация, когда не все участники проголосуют в пользу такого решения, что может повлечь изменение соотношения долей участников, которое может не отвечать интересам последних. Во-вторых, необходимо зарегистрировать увеличение уставного капитала в ЕГРЮЛ и внести изменение в устав. Нельзя не учитывать также интерес участников в том, чтобы информация о временном отсутствии ликвидности не стала известна широкому кругу лиц (особенно для публичных корпораций, акции которых котируются на бирже). В силу публичности увеличения уставного капитала это обеспечить практически невозможно. Закон об ООО позволяет также использовать механизм дополнительных вкладов участников, не изменяя при этом размер и номинальную стоимость долей в уставном капитале общества (ст. 27).

Полагаем, что участники юридического лица вольны свободно решать, к какому способу финансирования прибегнуть, поскольку вне рамок банкротства (несостоятельности) заемное финансирование (внешний капитал) не несет какой-ли- бо опасности для кредиторов. Отрицать же существенную привлекательность и удобство такого способа финансирования для участников нельзя. Возможные неблагоприятные последствия возникают только в банкротстве. В связи с этим полагаем, что ни о какой притворности (и переквалификации), вне зависимости от условий договора займа между участником и юридическим лицом, вне рамок дела о несостоятельности речи быть не может, поскольку в таком случае переквалификация сделок может выйти далеко за пределы процесса о несостоятельности, что очень опасно и не отвечает интересам участников гражданского оборота.

Понижение в очередности требований участников дестимулирует последних пытаться спасти компанию, используя займы. Так, в Швейцарии отказались от закрепления в законодательстве норм о субординации по немецкому образцу, прямо указывая в пояснительных материалах, что такое регулирование может усложнить санацию компании68. Соответственно, у компании сокращается круг потенциальных инвесторов.

Субординация требований участников служит инструментом разрешения агентского конфликта (Agency-Konflikt). Он проявляется в том, что интересы участника, преследуемые во время кризиса, зачастую противоречат интересам внешних кредиторов. Иными словами, если внешние кредиторы будут иметь сопоставимый с участниками уровень информации и полномочия по принятию решений, они, скорее всего, будут принимать решение иначе, чем участники. Проблема аналогична той, которая возникает при банкротстве, только в последнем случае кредиторы имеют возможность принимать решение относительно судьбы должника в формальной процедуре. Правила о субординации, по существу, направлены на исправление этой информационной асимметрии. В результате следует признать, что, если участник будет раскрывать намерение предоставить заем для спасения своего бизнеса (и кредиторы одобрят такие действия), это станет

68«…Solche Regelung könnte die Sanierung von Gesellschaften erschweren» (Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregisterund Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001 (1.3.6.). URL: https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2002/ index_16.html).

100

Свободная трибуна

весомым аргументом против понижения в очередности (субординации) его требований69. В таких условиях распределять все риски только на участника было бы не вполне справедливым, поскольку соответствующее решение обсуждалось с кредиторами.

Вместе с тем понижение в очередности (субординация) требований участников стимулирует их воздерживаться от попыток санации общества. Т. Фишер приходит к выводу, что кредитование компании участником в случае успеха приносит пользу как ему самому, так и кредиторам, однако вместе с тем риски несет только участник. При этом такое заемное финансирование может вовсе не наносить какого-либо вреда кредиторам, а стимулы кредитовать у участника пропадают. Т. Фишер предлагает не понижать в очередности (субординировать) займы, если будет доказано, что интересам кредиторов вред не нанесен (Exkulpationslösung)70.

В немецкой литературе в целом противников субординации требований участников значительно меньше. Наиболее серьезной работой, в которой было последовательно подвергнуто критике немецкое регулирование субординации требований участников, является диссертационное исследование К. Бука71. В дальнейшем его основные критические замечания также были изложены В. Мейлике в одной из немногих в своем роде публикаций с говорящим названием «Правила о замене собственного капитала — немецкое ошибочное развитие»72. Так, В. Мейлике отмечает, что «практикующий юрист и его клиенты, которые занимаются предпринимательской деятельностью, никогда не понимали, почему закон о капиталозамещении Германии направлен на то, чтобы помешать участникам предоставлять заем своей компании на условиях, на которых не представляется возможным привлечь финансирование от третьих лиц, и почему в качестве санкции за нарушение этого запрета требование акционера при банкротстве должно удовлетворяться после всех других кредиторов». При этом он говорит, что аргументация сторонников субординации излишне фокусируется только на тех делах, в которых попытка санации не увенчалась успехом и, более того, причинила ущерб кредиторам (kranken Fälle), которых в реальной жизни существенно меньше. «С точки зрения практикующего юриста, — пишет В. Мейлике, — кажется не соответствующим реальной жизни предположение о том, что предоставление займа участниками во время кризиса общества — регулярно или даже в определенное число раз — служит продлению кризиса и нанесению вреда кредиторам. Во всяком случае, после неудачи [имеется в виду наступление кризиса] обычно никто необдуманно не бросает живые деньги на ветер»73.

69См.: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (выступление О.Р. Зайцева см.: часть 2 с. 0:47–4:48).

70См.: Fischer Th.R. Gläubigerschutz durch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen? Regulierung und Unternehmenspolitik Methoden und Ergebnisse der betriebswirtschaftlichen Rechtsanalyse. Wiesbaden, 1996. S. 179–195.

71См.: Buck Ch. Die Kritik am Eigenkapitalersatzgedanken. Baden-Baden, 2006.

72См.: Meilicke W. Op. cit. S. 225–236.

73Ibid.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Поэтому, как рассуждают вышеотмеченные авторы, предоставление займа участником во время общей некредитоспособности общества обычно является серьезной попыткой санации. Такой заем открывает для общества возможность восстановиться. От заемных средств извлекают пользу даже в первую очередь внешние кредиторы, поскольку они приобретают гипотетическую возможность удовлетворить свои требования в полном объеме, в то время как в случае неудачи попытки спасения они теряют свои и без того уже обесцененные требования74. Участник же изначально ставит на карту живые деньги. Идея субординации требований при банкротстве в результате излишне концентрируется только на рисках. Как правило, для кредиторов возможность санации, обеспечиваемая займами участников, более выгодна, чем немедленная ликвидация.

Более того, становится еще более очевидным отсутствие нарушения интересов кредиторов в результате предоставления займа, если посмотреть на соответствующую хронологию событий: тот факт, что участник предоставляет деньги в качестве займа, не ухудшает квоту удовлетворения внешних кредиторов, поскольку она первоначально увеличивается в результате притока дополнительного капитала. Только когда новый заем будет израсходован, и в итоге уменьшится соответственно конкурсная масса, кредиторы могут потерпеть ущерб ввиду предоставления займа участником (из-за увеличения квоты кредиторов). Однако, как отмечает В. Мейлике, «вопреки представлениям догматиков идеи субординации требований участников, такие дальнейшие потери нетипичны», поскольку в большинстве случаев это не является целью предоставления займа75. В. Мейлике в связи с этим довольно эмоционально пишет, что «совершенно абсурдно и унизительно предполагать, что участники, которые готовы путем предоставления займов принять участие в деятельности по санации общества, всегда или обычно намерены только продлить кризис общества и нанести дополнительный ущерб кредиторам»76.

Таким образом, субординация требований, исходя из предполагаемого мотива защиты кредиторов, становится существенным недостатком финансирования внешним капиталом (с помощью займов), что потенциально может повлечь негативные последствия в отношении тех, кто, казалось бы, должен быть защищен, — внешних кредиторов. Кроме того, подчеркивается, что «участник-кредитор не заслуживает того, чтобы к нему относились хуже, чем к внешним кредиторам, поскольку попытка санации общества с использованием займов обычно не вредит внешним кредиторам, а наоборот — приносит им пользу»77.

Таким образом, В. Мейлике считает, что субординация требований участников поражает не того, кого нужно, поскольку наказывает участника, который сделал попытку спасения общества. Более того, при субординации требований аффилированных лиц он полагает несправедливым то, что, по сути, в этом случае страдают миноритарии такого общества.

74См.: Gelter М., Roth J. Op. сit. P. 45.

75Meilicke W. Op. cit.

76lbid.

77lbid.

102

Свободная трибуна

В литературе также отмечается, что неясно, почему к участнику, который во время кризиса общества предоставил заем и обогатил конкурсную массу, следует относиться хуже, чем к тому, который ничего не предоставил. В связи с этим существует также мнение, что следует наказывать не участников, которые рискнули и предоставили заем, а только менеджмент за недобросовестные действия по выводу активов и т.д.78 В. Мюльберт полагает, что понижение в очередности (субординация) требований участников создает ex ante стимулы к тому, чтобы участники шли на еще более серьезные риски, поскольку, учитывая неблагоприятные последствия при банкротстве, им по большому счету уже терять нечего79.

С.Л. Будылин говорит, что главным экономическим эффектом нормы о субординации займов акционеров является, по существу, дестимулирование попыток акционеров спасти банкротящуюся компанию80. Поддерживает эту позицию Ю.В. Тай81.

А.Г. Карапетов рассуждает в следующем ключе. Обсуждаемый аргумент можно учесть и вывести из-под действия правила о понижении в очередности (субординации) займы, если заимодавец сможет убедительно доказать, что (а) заем предоставлялся в ситуации острого дефицита свободных средств в корпорации, (б) но объективных оснований для немедленной инициации процедуры банкротства вместо попытки спасения корпорации не было, (в) у заимодавца имелись все разумные основания предполагать, что предоставление займа может поспособствовать исключению риска впадения корпорации в банкротство. Иными словами, участника следует вознаграждать за потенциально полезную для иных кредиторов попытку спасения своей корпорации.

Вместе с тем следует заметить, что оценка ex post того, насколько обоснованна была попытка спасения бизнеса путем предоставления займов, — довольно сложная задача, потому что во весь рост встает проблема, именуемая в рамках экономического анализа права искажением ретроспективного взгляда82. Более того, вопрос обоснованности спасения компании — довольно сложное бизнес-решение, которое крайне сложно оценивать.

***

В немецкой литературе развернулась широкая дискуссия относительно надлежащей легитимации правил о капиталозамещении займов участников. Долгое время основным идеологическим основанием понижения в очередности (субординации)

78См.: Eidenmüller H. Op. cit. S. 57–60.

79См.: Mülbert P.O. A synthetic view of di erent concepts of creditor protection — or: A high-level framework for corporate creditor protection // ECGI Working Paper Series in Law. 2006. No. 60. P. 42.

80См.: Будылин С.Л. Указ. соч.

81См.: Видеозапись Научно-практического круглого стола «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и иных аффилированных кредиторов при банкротстве компании» (выступление Ю.В. Тая см.: часть 1 с 39:20–51:40).

82См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права: монография. М., 2016. С. 83–84.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

займов служила идея об ответственности участника за последствия финансирования общества (Finanzierungsfolgenverantwortung). Однако после реформы 2008 г. наиболее распространенным оправданием субординации стала идея о том, что она является платой за привилегию ограниченной ответственности.

В российском правопорядке усилиями Верховного Суда РФ и ряда исследователей только начинается обсуждение основных политико-правовых доводов за и против субординации. В данной статье мы попытались обобщить главные аргументы, которые были высказаны в зарубежной и российской науке.

Изложенные аргументы должны приниматься во внимание при выработке оптимального регулирования в российском правопорядке. При этом задачей настоящей статьи являлось именно описание ключевых доводов за и против, поэтому позиция автора намеренно не высказывалась.

References

Aloyan A.E. Problems of Implementation of the Doctrine Of Recharacterization in the Russian Legal System [Problemy implementatsii doktriny recharacterization v rossiiskuyu pravovuyu sistemu]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 6. P. 221–240.

Altmeppen Н. Kommentar zu GmbH-Gesetz. 7. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2012. 1359 s.

Baumbach А., Hueck А. GmbHG § 5 Stammkapital. Geschаеftsanteil, GmbH-Gesetz. 21. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2017. 2400 s.

Belousov I.A. Subordination of Loan Claims of Corporation Members in Bankruptcy Proceedings [Podchinenie trebovaniy po zaimam uchastnikov korporatsii v dele o bankrotstve]. The Herald of Economic Justice of the Russian federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 5. P. 120–169.

Bork R. Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zu Gunsten des Insolvenzrechts? Zeitschrift fuer Unternehmensund Gesellschaftsrecht. 2007. S. 250–257.

Braunschweig V. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz in Deutschland und den USA. Bern, Peter Lang, 2012. 322 s.

Buck Ch. Die Kritik am Eigenkapitalersatzgedanken. Baden-Baden, 2006. 425 s.

Budylin S.L. Subordination of Loans of Shareholders: Thus Spoke Zarathustra [Subordinatsiya zaimov aktsionerov: Tak govoril Zaratustra]. Available at URL: https://zakon.ru/blog/2018/4/24/ subordinaciya_zajmov_akcionerov_tak_govoril_zaratustra (Accessed 12 December 2018).

Cahn A. Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz. Die Aktiengesellschaft. 2005. S. 217–227.

Eidenmüller H. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz, in: Festschrift fuer Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Band II. Muenchen, C.H. Beck, 2007. S. 49–54.

Engert А. Die oekonomische begruendung der grundsaetze ordnungsgemaeßer Unternehmensfinanzierung. Zeitschrift für Unternehmensund Gesellschaftsrecht. 2004. S. 813–841.

Fischer Th.R. Glaeubigerschutz durch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen? Regulierung und Unternehmenspolitik Methoden und Ergebnisse der betriebswirtschaftlichen Rechtsanalyse. Wiesbaden, Gabler, 1996. S. 179–195.

Gelter М., Roth J. Subordination of Shareholder Loans from a Legal and Economic Perspective. 2007. Journal for Institutional Comparisons. Vol. 5. No. 2. P. 40–47.

104

Свободная трибуна

Huber U., Habersack M. GmbH-Reform: Zwoelf Thesen zu einer moeglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Betriebs-Berater. 2006. S. 1–7.

Karapetov A.G. Subordination of Claims of Persons Controlling Debtors in Bankruptcy: Some Intermediate Theses [Subordinatsiya trebovaniy kontroliruyuschikh dolzhnika lits pri bankrotstve: nekotorye promezhutochnye tezisy]. Available at: https://zakon.ru/blog/2018/7/3/subordinaciya_ trebovanij_kontroliruyuschih_dolzhnika_lic_pri_bankrotstve_nekotorye_promezhutochnye_t (Accessed 12 December 2018).

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law. Monograph [Ekonomicheskiy analiz prava: monografiya]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Kokorin I.V. All Creditors Are Equal, but Some Are More Equal than Others. Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy in Russia, Germany and the USA [Vse kreditory ravny, no nekotorye ravnee drugikh. K voprosu o subordinatsii korporativnykh zaymov pri bankrotstve v Rossii, Germanii i SShA]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2. P. 119–137.

Krolop K. Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu XIII Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte. GmbH-Rundschau. 2009. S. 397–402.

Kuebler B., Pruetting H., Bork R. (Hrsg.). InsO — Kommentar zur Insolvenzordnung, In 5 Baenden. Loseblatt. Koeln. RWS Verlag, 2017. 8468 s.

Meilicke W. Das Eigenkapitalersatzrecht — eine deutsche Fehlentwicklung. GmbHR. 2007. S. 225–236.

Morozov S.A. One’s Own Lender: Status of the Creditor Affiliated with the Debtor in the Bankruptcy Case [Sam sebe kreditor: status kreditora, affilirovannogo s dolzhnikom, v dele o bankrotstve]. Available at: https://zakon.ru/blog/2016/07/19/sam_sebe_kreditor_status_kreditora_affilirovannogo_s_ dolzhnikom_v_dele_o_bankrotstve (Accessed 12 December 2018).

Muelbert P.O. A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection — or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection. ECGI Working Paper Series in Law. 2006. No. 60. P. 4–51.

Pentz А. Zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen, in: Festschrift fuer Uwe Hueffer zum 70. Geburtstag. Muenchen, C.H. Beck, 2010. S. 747–762.

Roth G.H., Altmeppen Н. GmbHG § 30. 8. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2015. 1359 s.

Schmidt K. Kommentar GmbH-Gesetz. Band I. 10. Auflage. Koeln, Otto Schmidt, 2006. 1940 s.

Schmidt К. Normzwecke und Zurechnungsfragen im Recht der Gesellschafter-Fremdfinanzierung. GmbH-Rundschau. 2009. S. 1009–1019.

Schmidt К. Vom Eigenkapitalersatz in der Krise zur Krise des Eigenkapitalersatzrechts? GmbHRundschau. 2005. S. 797–807.

Servatius W. Glaeubigereinfluss durch Covenants: Hybride Finanzierungsinstrumente im Spannungsfeld von Fremdund Eigenfinanzierung Habilitation. Muenchen, Mohr Siebeck, 2008. 657 s.

Shaydullin A.I. Decrease in Priority (Subordination) of the Loans of Participants of Legal Entities in Germany and Austria [Ponizhenie v ocherednosti (subordinatsiya) zaimov uchastnikov

yuridicheskikh lits v Germanii i Avstrii]. The Herald of Economic Justice of the Russian federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 12. P. 116–158.

Thole С. Nachrang und Anfechtung bei Gesellschafterdarlehen — zwei Seiten derselben Medaille? ZHR. 2012. S. 513–546.

Tillmann Т. Der Entwurf des «MoMiG» und die Auswirkungen auf die Gesellschafterfremdfinanzierung — Verstrickte und privilegierte Darlehen. GmbH-Rundschau. 2006. S. 1289–1295.

Information about the author

Ainur Shaydullin — Specialist at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

(e-mail: a.shaydullin.law@yandex.ru).

105

Свободная трибуна

Даниил Сергеевич Каргальсков

юрист, Wooden Fish Agency Limited, магистр юриспруденции (МГИМО)

Взыскание прибыли, полученной правонарушителем: голландский подход и одно определение Верховного Суда РФ

В статье анализируется известный праву Нидерландов институт взыскания прибыли, полученной в результате нарушения субъективного гражданского права, в сравнении с его ближайшим российским аналогом (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ), который почти дословно был заимствован российским правопорядком именно из права Нидерландов. Цель статьи заключается в том, чтобы, исходя из позитивного и негативного опыта нидерландского правопорядка, сформулировать рекомендации по совершенствованию российского законодательства и судебной практики, которым еще только предстоит ответить на многие вопросы, возникающие в связи с применением указанного института. Статья состоит из двух частей. В первой части рассматриваются основные этапы становления исследуемого института в праве Нидерландов (включая кодификацию на уровне законодательства и развитие в судебной практике), выявляется противоречие между политико-правовым замыслом, стоящим за кодификацией данного института, и его догматическим оформлением, делается вывод о наличии аналогичного противоречия в российском праве и приводится возможный способ его разрешения (кодификация рассматриваемого способа защиты прав как одного из институтов права неосновательного обогащения). Во второй части статьи проводится анализ недавнего определения Верховного Суда РФ, в котором впервые в практике российских высших судов был поставлен вопрос о взыскании неправомерно полученных доходов. Исходя из результатов анализа нидерландского права, рассматриваются возможные способы разрешения проблем, затронутых указанным решением: 1) реализация судами «сверхкомпенсационной» идеи, стоящей за абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, вопреки возникающим в результате этого догматическим противоречиям; 2) кодификация абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в рамках такого института гражданского права, который будет в большей степени соответствовать природе рассматриваемого явления; 3) кодификация абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в качестве самостоятельного средства защиты — иска об истребовании неправомерно полученных доходов.

Ключевые слова: взыскание неправомерно полученной прибыли, неосновательное обогащение, disgorgement of profits, абстрактные убытки, Нидерланды

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Daniil Kargalskov

Legal Counsel at Wooden Fish Agency Limited, Master of Law (MGIMO)

Recovery of Profits Received by the Offender: the Dutch Approach and One Ruling of the Supreme Court of Russia

This article is devoted to the legal analysis of disgorgement of profits under Dutch law in comparison with its closest Russian counterpart (аrt. 15(2) of Russian Civil Code) which is essentially a verbatim adoption of the Dutch law provisions on disgorgement of profits. The purpose of the article is to form certain recommendations on the improvement of Russian legislation and judicial practice based on the conclusions to be drawn from the development of disgorgement of profits under Dutch law, given that many questions arising regarding the application of disgorgement of profits have not yet been addressed by Russian law.

The article consists of two parts. The first part addresses the main development stages of disgorgement of profits under Dutch law (including its adoption as legislation and development in court practice) revealing the existing contradiction between the policy considerations behind the disgorgement of profits and the way it has been codified by the positive law. Furthermore, the author concludes that the same contradiction exists under Russian law as well and addresses possible solutions for resolving the contradiction (codification of disgorgement of profits as part of unjust enrichment law given there are all necessary preconditions for that in Russian law). The second part of the article is concerned with legal analysis of the recent Russian Supreme Court ruling wherein the disgorgement of profits was for the first time brought to the attention of the Russian higher judicial bodies. Based on the conclusions made congruent to prior analysis of Dutch law, the author addresses possible solutions to legal issues arising in connection with the ruling in question. Such solutions can be: 1) implementation of the policy idea of overcompensation behind disgorgement of profits notwithstanding the dogmatic contradictions; 2) codification of аrt. 15(2) of Russian Civil Code under a legal doctrine which is more capable of reflecting the nature of disgorgement of profits; 3) codification of аrt. 15(2) of Russian Civil Code as a standalone legal remedy — the right to demand and obtain the unlawfully gained profits.

Keywords: disgorgement of profits, winstafdracht, unjust enrichment, abstract damages, Netherlands

Введение

Помимо привычных способов исчисления убытков (конкретные и абстрактные убытки), в российском праве существует и не вполне традиционный способ исчисления одного из видов убытков — упущенной выгоды. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ упущенная выгода потерпевшей стороны может быть исчислена в размере доходов, полученных нарушившей стороной: «Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы».

Несмотря на то, что это положение существует в ГК РФ уже на протяжении более 20 лет и встречается в судебной практике1, данный метод исчисления убытков ни разу не становился объектом тщательного анализа на уровне правовых позиций

1См., напр.: апелляционное определение Московского городского суда от 06.05.2014 по делу № 33-15866 (дело К. Собчак против ООО «Яуза-Пресс»).

108

Свободная трибуна

высших судебных инстанций, хотя и упоминался в качестве одного из возможных способов исчисления упущенной выгоды2.

В то же время аналогичный способ исчисления убытков хорошо известен праву Нидерландов. В частности, он предусмотрен в ст. 6:1043 ГК Нидерландов (далее — ГКН). Помимо этого, он также удостоился развернутого анализа в нидерландской судебной практике и доктрине. Представляется, что опыт нидерландского правопорядка может быть полезен в контексте анализа этого способа исчисления убытков в рамках российского права4, причем особенно он интересен с учетом того, что приведенная выше норма ГК РФ была со всей очевидностью заимствована именно из ГКН.

Целью настоящей статьи является рассмотрение голландского опыта применения данного института, а также компаративный анализ определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659, в котором впервые в практике российских высших судов был поставлен вопрос о взыскании неправомерно полученных доходов.

Первая часть статьи посвящена анализу голландского права, вторая — разбору определения ВС РФ.

1. Голландский режим истребования неправомерных доходов

1.1. Кодификация

Положение об исчислении убытков исходя из выгоды, полученной нарушившей стороной, содержится в ГКН в общей части обязательственного права, посвященной взысканию убытков. Статья 6:104 ГКН гласит5: «Если лицо, которое несет ответственность перед другим лицом за причинение вреда или нарушение обязательства, получило вследствие этого доходы, то суд может по требованию такого другого лица оценить его убытки в размере таких доходов или их части».

Это положение появилось в гражданском праве Нидерландов в результате принятия в 1992 г. нового Гражданского кодекса6. Как следует из подготовительных

2См.: п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7.

3Используется общепринятый способ цитирования: первая цифра означает номер книги ГКН, после двоеточия указывается номер статьи соответствующей книги.

4Примечательно, что нидерландские правоведы принимали непосредственное участие в деятельности рабочей группы по разработке проекта ГК РФ. Как раз к моменту начала работы над ГК РФ в Нидерландах уже была принята бóльшая часть нового Гражданского кодекса и накоплен ценный кодификационный опыт. В результате в ГК РФ нашли отклик отдельные подходы гражданского права Нидерландов (см.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М., 2010).

5Перевод (с некоторыми изменениями) приводится по: Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7 / пер. М. Ферштман; отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. 2-е изд. Лейден, 2000.

6См.: Dam O.R.M., van. Winstafgifte of schadebegroting? // Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. 1992. No. 6. Р. 184.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

материалов проекта ГКН, идея, заложенная в ст. 6:104, была заимствована законодателем из права интеллектуальной собственности (ст. 43 Патентного закона, ст. 27а Закона о защите прав автора). Перечисленные нормы позволяют правообладателю, помимо убытков, взыскать с нарушителя исключительных прав денежную компенсацию в размере прибыли, полученной им в результате нарушения7. В связи с тем, что взыскание компенсации сверх убытков приводит к сверхкомпенсации, в ходе принятия ГКН обсуждался вопрос о том, насколько уместна кодификация ст. 6:104 именно в рамках института возмещения убытков8. Проблема заключалась в том, что такая сверхкомпенсация не укладывается в догматические рамки института возмещения убытков, поскольку в результате возмещения убытков потерпевшая сторона не должна оказаться в более благоприятном положении по сравнению с тем, в котором она бы оказалась, если бы нарушения и вовсе не было9. Таким образом, для правильного определения правовой природы ст. 6:104 ГКН сначала необходимо было установить, какое политико-правовое решение лежит в основе данной нормы, — возмещение убытков или взыскание неправомерно полученной прибыли независимо от размера убытков пострадавшей стороны.

Как известно, содержание правового регулирования предопределяется теми ценностями (нормообразующими факторами), исходя из которых, по мнению законодателя, должны строиться те или иные общественные отношения10. Концептуально политико-правовое решение данного вопроса сводится к выбору одной из двух моделей регулирования — укрепление устойчивости гражданско-правового оборота и пресечение «эффективных нарушений» (efficient breach) либо поощрение оппортунистического поведения в погоне за Парето-эффективностью11. Как следует из подготовительных материалов проекта ГКН, идея, изначально заложенная в ст. 6:104 ГКН, принадлежит к первой из указанных моделей. В частности, разработчики проекта ГКН отмечают, что данная норма призвана предотвратить возможность обогащения одной стороны за счет совершения неправомерных действий по отношению к другой стороне12. В связи с этим ими приводятся следующие примеры, в которых должна применяться ст. 6:104 ГКН: 1) извлечение прибыли от использования чужой вещи без согласия собственника; 2) получение издательством желтой прессы прибыли от публикации в печатном издании недостоверных и порочащих сведений; 3) извлечение прибыли в результате недобросовестной конкуренции13.

7Похожее положение предусмотрено ГК РФ: право правообладателя требовать вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения (ст. 1301).

8См.: Dam O.R.M., van. Op. cit.

9В связи с этим примечательна формулировка абз. 2 ч. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения упущенной выгоды «в размере не меньшем (курсив наш. — Д.К.), чем такие доходы».

10См.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 5. С. 6–56; Асосков А.В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 12–15.

11См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 357–401.

12См.: Mol I.C.K. Onderverhuur // Handboek Huurrecht Bedrijfsruimte. Deventer, 2013. Para. 2.9.

13См.: Dam O.R.M., van. Op. cit. Р. 185–186.

110

Свободная трибуна

После продолжительных обсуждений ст. 6:104 ГКН была все же кодифицирована в рамках института возмещения убытков. Как отмечается в литературе, такое законодательное решение влечет за собой отступление от изначально заложенной идеи (лишение нарушившей стороны неправомерно извлеченной прибыли). Кодификация ст. 6:104 ГКН именно в рамках института возмещения убытков приводит к ограничению размера взыскиваемой прибыли размером убытков пострадавшей стороны, что позволяет нарушившей стороне извлекать прибыль из своего неправомерного поведения, поскольку размер такой прибыли превышает размер присуждаемых убытков14.

Несмотря на то, что ст. 6:104 появилась в ГКН только в 1992 г., по мнению Верховного суда Нидерландов (De Hoge Raad der Nederlanden), возможность применения предусмотренного данной нормой способа исчисления убытков существовала и до ее появления непосредственно в тексте ГКН.

Например, в решении по делу Waeyen-Scheers v. Naus Верховный суд указал, что, независимо от кодификации данного способа исчисления убытков в позитивном праве, он в любом случае может применяться в качестве непоименованного абстрактного метода исчисления убытков, когда из обстоятельств дела следует, что потерпевшая сторона могла бы получить такую же прибыль (или хотя бы ее часть), что и нарушившая сторона15. В этом деле аудиторская фирма пыталась взыскать со своего бывшего работника убытки в размере прибыли, полученной им в результате оказания аудиторских услуг в обход компании-работодателя, что было запрещено трудовым договором. Верховный суд отклонил иск компании, указав, что работник оказывал услуги лицам, которые не входят в целевую аудиторию фирмы, а значит, они могли никогда не стать клиентами компании и, как следствие, компания не получила бы прибыль (или ее часть), которую получил работник компании.

В этом же деле Верховный суд проанализировал подготовительные материалы проекта ГКН и сформулировал первые правовые позиции относительно применения ст. 6:104 ГКН. Так, суд указал, что эта норма:

1)представляет собой частный случай расчета убытков абстрактным методом, а не самостоятельный (в материальном смысле) иск об истребовании неправомерно полученной прибыли;

2)применяется только в том случае, когда упущенная выгода пострадавшего соответствует прибыли (или части прибыли) нарушителя;

3)применяется в качестве субсидиарного способа исчисления убытков, когда потерпевшая сторона испытывает трудности с доказыванием размера своих убытков иными способами;

4)не применяется, если ответчик докажет, что потерпевшая сторона вовсе не понесла никаких убытков.

14См.: Linssen J.G.A. Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking: Een rechtsvergelijkende beschouwing. Den Haag, 2001. Р. 485–486.

15HR 24 Dеcember 1993. NJ 1995, 421.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Как следует из вышеуказанного подхода, размер возмещения по ст. 6:104 ГКН укладывается в строгие рамки института возмещения убытков и лежащего в его основе принципа компенсации. Однако поскольку в действительности прибыль нарушившей стороны довольно редко является репрезентативной в отношении убытков пострадавшей стороны, эта статья долгое время на практике применялась нечасто16.

1.2. Новый этап развития ст. 6:104 ГКН

Новый этап развития исследуемой нормы ознаменовался принятием Верховным судом Нидерландов в 2010 г. двух решений, в которых суд сформировал более гибкий подход к применению ст. 6:104 ГКН, частично отказавшись от правовых позиций, изложенных ранее в решении по делу Waeyen-Scheers v. Naus. В результате ст. 6:104 ГКН утратила форму абстрактного метода исчисления убытков и приобрела некоторые черты «карательной» санкции. Одно из дел (Setel NV v. AVR Holding NV) касалось иска из недобросовестной конкуренции на рынке услуг телефонной связи17, другое (Huurder v. Stichting Ymere) — иска арендодателя к арендатору из нарушения запрета субаренды жилого помещения18.

1.2.1. Дело Setel NV v. AVR Holding NV

Истец является компанией, предоставляющей услуги мобильной связи на территории Кюрасао. Ответчик предоставляет услуги как мобильной, так и городской (стационарной) связи и является единственным конкурентом истца. Согласно местному законодательству компании должны обеспечить клиентам возможность межсетевых звонков. За каждый межсетевой звонок, который заканчивается в сетях одного из операторов, ему положено возмещение от другого оператора. Для компенсации своих расходов на возмещение ответчик, вопреки местному законодательству в одностороннем порядке повысил абонентские тарифы на межсетевые звонки. В результате абоненты ответчика стали совершать меньше звонков в сети истца, уменьшился объем получаемого истцом возмещения по межсетевым звонкам. Кроме того, у истца снизился ежемесячный прирост новых абонентов, прежние абоненты стали переходить к конкуренту, компания несла репутационные потери. Истец требовал взыскать с ответчика убытки на основании ст. 6:104 ГКН19 в размере прибыли, полученной ответчиком от повышения тарифов (около 1,5 млн евро)20.

В данном деле суд впервые отклонился от сформированного ранее подхода к применению ст. 6:104 ГКН. В частности, он не стал рассчитывать убытки истца тра-

16См.: Deurvorst T.E. Winstafdracht: einde aan slapend bestaan van artikel 6:104 BW // Vermogensrechtelijke Analyses. 2010. Р. 57.

17HR 18 Juni 2010. ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33.

18HR 18 Juni 2010. ECLI:NL:HR:2010:BM0893, NJ 2015/32.

19На территории Нидерландских Антильских островов действует Гражданский кодекс, который в данной части дословно повторяет текст ст. 6:104 ГКН.

20Сумма рассчитана исходя из количества минут по межсетевым звонкам, в отношении которых применялся повышенный тариф.

112

Свободная трибуна

диционными методами, исходя из анализа сведений об изменении экономических показателей сторон, хотя такая возможность объективно имелась21. Вместо этого суд сразу же применил ст. 6:104 ГКН вопреки ранее намеченному в практике ее субсидиарному характеру по отношению к другим методам расчета убытков.

В связи с тем, что в данном деле предприятие ответчика в целом не получило никакой прибыли (выгода от повышения тарифов была направлена на покрытие расходов, связанных с возмещением по межсетевым звонкам), суду пришлось истолковать используемое в ст. 6:104 ГКН понятие «прибыль» расширительно. Суд указал, что под прибылью необходимо понимать любую полученную нарушившей стороной выгоду за вычетом расходов, которые напрямую связаны с ее получением, независимо от того, представляет ли собой данная выгода прибыль для предприятия ответчика в целом22.

Далее суд решил отказаться от идеи о том, что ст. 6:104 ГКН является абстрактным методом исчисления убытков. Он указал, что для применения этой нормы не требуется доказывать, что потерпевшая сторона могла бы получить такую же прибыль (или ее часть), что и нарушившая сторона. Иными словами, прибыль, которую получила нарушившая сторона в результате нарушения, необязательно должна быть той самой прибылью (или ее частью), которую упустила потерпевшая сторона. Таким образом, более не требуется наличие связи между упущенной выгодой потерпевшей стороны и прибылью, полученной нарушившей стороной. Вместо этого, по мнению ВС Нидерландов, размер подлежащей взысканию прибыли должен определяться исходя из сформированного им же нового стандарта — «размер присуждаемой прибыли с высокой долей вероятности (aanmerkelijk) не должен превышать размер убытков потерпевшей стороны».

Кроме того, суд отметил, что использование термина «убытки» в ст. 6:104 ГКН не случайно. По его мнению, эта статья направлена на компенсацию не только упущенной выгоды, но и реального ущерба, хотя такой подход не всегда укладывается в рамки «абстракции», которая лежит в основе абстрактного метода исчисления убытков, в силу различной природы двух явлений: реального ущерба и выгоды, полученной нарушителем (в результате чего прибыль нарушившей стороны довольно редко является репрезентативной в отношении реального ущерба пострадавшей стороны)23. Напротив, важно лишь, чтобы размер присуждаемой прибыли с высокой долей вероятности не превышал размер убытков истца в целом (сумму упущенной выгоды и реального ущерба).

Помимо того что данный стандарт отклоняется от строгого следования принципу компенсации ввиду использования оценочной категории «с высокой долей вероятности», в литературе отмечается, что для его успешного применения на прак-

21См.: Deurvorst T.E. Оp. сit. Р. 65–66.

22Примечательно, что редакция абз. 2 ч. 2 ст. 15 ГК РФ оказалось в этом смысле более удачной, так как в ее тексте изначально используется термин «выгода», который в судебной практике трактуется как сумма полученного дохода за вычетом себестоимости (см.: постановление ФАС Центрального округа от 11.11.2003 № А35-1276/02-С11).

23В связи с этим представляется более удачной формулировка абз. 2 ч. 2 ст. 15 ГК РФ, которая expressis verbis может применяться только для исчисления упущенной выгоды.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

тике предварительно необходимо каким-то образом установить подлинный размер убытков потерпевшей стороны, чтобы далее было возможно сопоставить его с размером полученной прибыли и выяснить, насколько размер прибыли ответчика превышает размер убытков истца24. Таким образом, этот стандарт в конечном счете возвращает суд к первоначальной точке — установлению размера убытков классическими методами исчисления. Тем не менее суд, как уже было отмечено, этого делать не стал, оценив размер убытков истца «по добру и справедливости» (еx aequo et bono)25.

Как может показаться, подобный подход к применению ст. 6:104 ГКН мало чем отличается от ситуации, в которой бы суд изначально оценил размер убытков еx aequo et bono, не оглядываясь на прибыль, полученную ответчиком. Однако из дальнейших рассуждений суда следует, что привязка к прибыли нарушившей стороны не лишена смысла. Поскольку исчисление убытков еx aequo et bono имеет оценочный характер, верхний предел компенсации может варьироваться в большую или меньшую сторону в зависимости от усмотрения суда.

В связи с этим, по мнению Верховного суда, выбор большей или меньшей из оценок может быть поставлен в зависимость от степени вины нарушившей стороны. При достаточной степени вины суд может присудить в пользу потерпевшей стороны прибыль нарушившей стороны в полном объеме (вместо ее части), но в любом случае в пределах ранее сформированного судом стандарта — «размер присуждаемой прибыли с высокой долей вероятности (aanmerkelijk) не должен превышать размер убытков потерпевшей стороны».

Оценив размер убытков истца еx aequo et bono и руководствуясь указанным стандартом, суд снизил размер компенсации в рассматриваемом деле до 1,2 млн евро. Свое решение суд мотивировал тем, что часть убытков истца могла быть вызвана конъюнктурой рынка, а также пагубными действиями самого истца. Примечательно также, что суд при этом не стал вдаваться в детали причинно-следственных связей, чтобы как можно более точно установить размер убытков истца, которые были спровоцированы именно действиями ответчика.

Представляется, что подобный подход позволяет, по крайней мере частично, решить проблему «недокомпенсации»26, поскольку суд может гибко подходить к оценке убытков, учитывая в их составе также и такие потери, которые в ином случае было бы сложно или даже невозможно доказать. Тем не менее этот подход

24См.: Deurvorst T.E. Оp. сit. Р. 67.

25Правовым основанием для исчисления убытков еx aequo et bono в Нидерландах выступает ст. 6:97 ГКН, которая гласит: «Если размер убытков не может быть точно определен, производится его при- близи-тельная оценка». Как следует из судебной практики, при исчислении убытков еx aequo et bono суд не связан стандартными требованиями к доказательствам и доказыванию (stelplicht en bewijslast) (см.: HR 31 Dezember 1993. ECLI:NL:HR:1993:ZC1214; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5410), однако должен мотивировать свое решение таким образом, чтобы сторонам, а также суду вышестоящей инстанции была понятна аргументация, положенная в основу его решения (см.: HR 13 Juli 2007. ECLI:NL:HR:2007:BA7215; Lindenbergh S.D. Сommentaar op art. 6:97 BW // Groene Serie Schadevergoeding. 2017. Р. 5–8).

26См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 301–307.

114

Свободная трибуна

не в полной мере укладывается в строгие рамки института возмещения убытков, так как размер присуждаемой компенсации определяется в бóльшую сторону не потому, что таков вероятный размер потерь потерпевшей стороны (включая труднодоказуемые репутационные, имиджевые и иные потери), а потому, что нарушение было совершено с определенной степенью вины.

Помимо приведенных выводов, суд также указал, что степень вины нарушившей стороны необходимо учитывать и при определении объема выгоды, полученной ответчиком в результате нарушения. Так, в зависимости от степени вины нарушившей стороны суд может не уменьшать исчисленный им размер выгоды, полученной ответчиком в результате нарушения, делая поправку на те или иные расходы, направленные на ее получение. Иными словами, суд при исчислении подлежащей взысканию «прибыли» по ст. 6:104 ГКН может исходить из ее валового размера, т.е. до вычета из нее соответствующих расходов. По сути, такой подход к возмещению убытков приобретает некоторые черты «карательной» санкции, поскольку лишает нарушившую сторону не только выгоды, полученной в результате нарушения, но и средств к финансированию этих нарушений, так как расходы, направленные на получение прибыли от нарушений, ответчику придется покрывать из других источников. При этом важно, что такая возможность открывается перед судом не потому, что убытки потерпевшей стороны превышают полученную нарушившей стороной прибыль, а потому, что нарушение было совершено с определенной степенью вины.

1.2.2. Дело Huurder v. Stichting Ymere

Подходы, сформулированные судом в рассмотренном выше деле Setel NV v. AVR Holding NV, были подтверждены в деле Huurder v. Stichting Ymere.

Истец, фонд обеспечения граждан социальным жильем, при поддержке государства по пониженным тарифам сдает социальное жилье в аренду определенным категориям граждан в Амстердаме, выполняя функцию обеспечения граждан жилой площадью (public housing). В нарушение договора аренды с этим фондом ответчик на протяжении более трех лет сдавал свое жилье в субаренду третьим лицам, получая от этого прибыль в размере 345 евро в месяц (после вычета арендной платы и коммунальных расходов), итого 13 800 евро за весь период. Истец требовал расторгнуть договор и взыскать с ответчика убытки на основании ст. 6:104 ГКН в размере полученной ответчиком прибыли. Помимо упущенной выгоды, в составе убытков истцом были заявлены реальный ущерб в виде расходов на содержание специального надзорного подразделения внутри компании, которое занимается выявлением случаев неправомерной субаренды, а также издержки, связанные с заключением договора с новым арендатором.

Суды нижестоящих инстанций разрешили спор в соответствии с подходом, изложенным Верховным судом в деле Waeyen-Scheers v. Naus. В частности, они отказались присуждать в пользу истца прибыль, полученную ответчиком, поскольку это привело бы к сверхкомпенсации. По мнению судов, истец, будучи фондом обеспечения граждан социальным жильем, не смог бы получить такую же прибыль, что и ответчик, потому что истец в силу своих уставных целей сдает социальное

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

жилье не по рыночным, а по социальным тарифам. Кроме того, суды указали, что ст. 6:104 ГКН применяется только в том случае, когда упущенная выгода истца не может быть установлена иным образом. В итоге упущенная выгода истца была оценена судами, исходя из арендной платы, которую истец мог бы действительно получить, если бы, узнав о первом нарушении, он бы расторг договор с ответчиком и заключил договор с новым арендатором. Основываясь на сведениях о росте цен на рынке социального жилья в период с момента первого нарушения, суды оценили упущенную выгоду истца в 5698 евро. Во взыскании реального ущерба суды отказали, так как истец не представил доказательств, подтверждающих заявленные расходы.

Верховный суд, напротив, удовлетворил требования истца в полном объеме. Суд указал, что в результате систематических нарушений запрета субаренды истец несет большие потери. Кроме того, систематические нарушения условий субаренды препятствуют достижению истцом своих уставных целей — обеспечения граждан доступным жильем. Как и в деле Setel NV v. AVR Holding NV, суд подтвердил, что размер присуждаемой прибыли по ст. 6:104 ГКН не должен обязательно количественно или качественно соответствовать упущенной выгоде пострадавшей стороны. Далее суд указал, что по ст. 6:104 ГКН может быть взыскана не только упущенная выгода, но и реальный ущерб, несмотря на отсутствие между ними какой-либо фактической корреляции в силу различной природы данных явлений. По мнению Верховного суда, нижестоящие суды должны позаботиться лишь о том, чтобы размер присуждаемой прибыли с высокой долей вероятности (aanmerkelijk) не превышал действительный размер убытков истца. В итоге размер компенсации, присужденной в пользу истца Верховным судом (13 800 евро), почти в два с половиной раза превысил размер упущенной выгоды, рассчитанный судами нижестоящих инстанций при помощи абстрактного метода (5698 евро). Таким образом, по оценке суда, основная сумма убытков истца приходится не на упущенную выгоду, а на реальный ущерб, который суд без видимых к тому оснований оценил в 8102 евро.

Как отмечается в литературе, такой подход к применению ст. 6:104 ГКН продиктован желанием не столько компенсировать потери истца, сколько пресечь систематические нарушения на рынке социального жилья путем лишения нарушившей стороны неправомерно полученных доходов (независимо от их количественного соответствия убыткам истца)27. Во-первых, часть убытков могла возникнуть по вине самого истца — в результате неэффективности его внутренней надзорной службы. Как следует из материалов дела, нарушение длилось около трех лет, на протяжении которых сотрудники истца проводили регулярные проверки арендуемого жилья и не выявили никаких нарушений. Во-вторых, расходы, которые несет истец в связи с систематическими нарушениями условий аренды, вероятнее всего, были компенсированы в результате их включения в действующие тарифы арендной платы. В-третьих, по некоторым оценкам, даже если к компенсации, присужденной нижестоящими судами, прибавить наиболее вероятный размер реального ущерба истца (во взыскании которого нижестоящие суды отказали ввиду отсутствия доказательств), размер компенсации, присужденной Верховным судом, все равно практически на 90% превысил бы реальный размер убытков истца.

116

Свободная трибуна

Таким образом, помимо того что в данном деле Верховный суд подтвердил выводы, сделанные в решении по делу Setel NV v. AVR Holding NV, оно примечательно тем, что суд воспользовался отсутствием у нового стандарта исчисления убытков четко определенных границ, что позволяет применять его для пресечения систематических нарушений за счет лишения нарушившей стороны прибыли, полученной в результате нарушения. Подобный подход, хотя и в большей степени соответствует изначальной идее, заложенной в ст. 6:104 ГКН, тем не менее не в полной мере укладывается в рамки принципа компенсации, лежащего в основе института возмещения убытков.

За рассмотренными выше решениями последовала судебная практика, ориентирующаяся уже на новый подход к применению ст. 6:104 ГКН. В частности, иски из ст. 6:104 ГКН получили распространение в сфере арендных отношений. В одном из дел истец требовал взыскать с ответчика прибыль, полученную им от нарушения запрета субаренды жилого помещения, которое ответчик сдавал через онлайнплатформу Airbnb28. О нарушении истец узнал, обнаружив рецензии постояльцев на этой платформе. Учитывая умышленные неоднократные нарушения, суд взыскал с ответчика доходы, полученные им от субаренды, практически в полном объеме, не снизив их размер на сумму по основной статье расходов — арендной плате, которую ответчик выплачивал в пользу истца по основному договору аренды. Другое дело касалось неправомерного использования арендованного жилья для выращивания растений каннабиса29. Данный факт был зафиксирован в составленном при изъятии растений полицейском рапорте. Истец требовал взыскать с арендатора доходы, полученные от реализации каннабиса, однако суд отклонил эти требования ввиду отсутствия доказательств совершения соответствующих сделок. В то же время каких-либо иных возражений против взыскания указанных доходов судом высказано не было.

1.3. Возмещение убытков и неосновательное обогащение

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Сложившаяся ситуация рассматривается в литературе как неудачная попытка реализации в гражданском праве Нидерландов изначальной идеи, из которой исходили разработчики при создании проекта ГКН, — идеи лишения нарушившей стороны неправомерно извлеченной прибыли (независимо от наличия и размера убытков потерпевшей стороны). Дело в том, что политико-правовой посыл, лежащий в основе данной идеи, не соответствует той догматической конструкции, в рамках которой она была реализована в гражданском праве Нидерландов30.

Всвязисэтимпредпринимаютсяпопыткиобосноватьвозможностьреализацииуказанной идеи полностью или частично (в части полученной нарушившей стороной прибыли, превышающей убытки пострадавшей стороны, — verarmingsoverstijgende verrijkingsafdracht) в рамках иного института гражданского права, который будет в большей степени соответствовать природе данного явления. В частности, в нидерландской литературе основательная попытка осмысления его правовой природы была предпринята Я. Линссеном в рамках диссертационного исследования в Тилбургском университете31. Он относит ст. 6:104 ГКН к учению о неосновательном обогащении, имея в виду, что институт неосновательного обогащения лучше всего отражает суть рассматриваемого явления — лишение нарушившей стороны выгоды, которую она получила за чужой счет без достаточного к тому основания32. Центральный вопрос, который возникает в связи с этим, звучит так: основан ли институт неосновательного обогащения на принципе компенсации и допускает ли он взыскание прибыли нарушившей стороны в том случае, если потерпевшая сторона не понесла никаких убытков?33

Право неосновательного обогащения Нидерландов испытало влияние французской (романской) модели кондиции и вместе с этим восприняло соответствующие ограничения, которые данная модель накладывает на сферу применения кондикционного иска. В частности, французская модель кондиции предполагает так называемое двоякое ограничение (double plafond). Его суть заключается в том, что объем истребуемого по кондикционному иску не может превышать размер действительно имевшего место обогащения, т.е. прироста стоимости имущества ответчика, а также он не может превышать сумму, на которую уменьшилось имущество истца, т.е. денежную сумму, вышедшую из состава имущества последне-

30См.: Deurvorst T.E. Оp. сit. Р. 75.

31См.: Linssen J.G.A. Оp. cit.

32В российской юридической литературе механизм возмещения убытков, предусмотренный абз. 2 ч. 2 ст. 15 ГК РФ, зачастую также рассматривается в качестве института права неосновательного обогащения, а не права гражданско-правовой ответственности (см., напр.: Байбак В.В. Новая редакция ст. 393 ГК РФ: общие правила о возмещении убытков, причиненных нарушением обязательства // Закон. 2016. № 8. С. 121–130; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73).

33Примером указанной ситуации может служить фабула получившего известность дела «Грэйт Оникс Кейв» (Edward v. Lee’s Administrator, 96 South Western Reporter (2d) 1028 (1936)), которое иногда обсуждается в данном контексте. Ответчик (г-н Ли) обнаружил на своем участке вход в живописную пещеру. Оценив ее коммерческий потенциал, Ли стал использовать пещеру для проведения туристических экскурсий, получая от этого соответствующий доход. Бóльшая (и наиболее привлекательная) часть пещеры находилась, однако, на чужом участке. Хозяин участка предъявил к Ли иск об истребовании полученных доходов, так как тот пользовался участком без его согласия.

118

Свободная трибуна

го34. В праве Нидерландов это ограничение реализуется за счет прямого указания в посвященной генеральной кондикции норме на то, что объем истребуемого по кондикционному иску ограничивается размером убытков потерпевшей стороны (ст. 6:212 ГКН)35: «Тот, кто необоснованно обогащается за счет другого лица, обязан, насколько это разумно, возместить этому лицу убытки в пределах суммы, на которую он обогатился».

Таким образом, рассматриваемая сверхкомпенсационная модель взыскания прибыли de lege lata не укладывается не только в рамки института возмещения убытков, но и в рамки кондикционного иска по праву Нидерландов. Следовательно, перенесение ст. 6:104 ГКН (с соответствующими изменениями) из раздела возмещения убытков в раздел неосновательного обогащения не приведет к решению указанной догматической проблемы. В то же время Я. Линссен считает, что ограничение объема истребуемого по кондикционному иску размером убытков пострадавшей стороны связано с устаревшим подходом к пониманию разработанной немецкой доктриной концепции обогащения за счет другого лица (auf dessen Kosten)36. Современная интерпретация этой концепции не предполагает обязательного перемещения имущества от одной стороны к другой, а предполагает лишь наличие посягательства на субъективное право другой стороны (Zuweisungsgehalt)37. В связи с этим de lege ferenda Я. Линссен выступает в пользу отказа от такого ограничения, что, помимо прочего, позволит реализовать рассматриваемую сверхкомпенсационную модель взыскания прибыли в рамках института неосновательного обогащения.

Представляется, что вышеуказанная проблематика может быть актуальна также и для российского права. В частности, в российской доктрине можно встретить две противоположные точки зрения относительно возможности сверхкомпенсационного взыскания прибыли по кондикционному иску. Против этого выступает В.С. Гербутов38. Из компенсационной природы кондикции исходят и авторы одного из ведущих учебников по гражданскому праву под ред. Е.А. Суханова39. Напротив, в пользу возможности сверхкомпенсационного взыскания прибыли по кондикционному иску высказываются В.А. Белов40, А.Г. Карапетов41, Д.В. Новак42, О.В. Са-

34См.: Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 85.

35См.: Linssen J.G.A. Оp. cit. Р. 485–486, 492–494.

36Ibid. Р. 82–83, 493–494.

37Ibid. Р. 82–83. На русском языке подробнее см.: Гербутов В.С. Понятие и формы обогащения в кондикционных обязательствах: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014. С. 17, 118, 199.

38См.: Гербутов В.С. Указ. соч. С. 166; Он же. Об истребовании доходов, полученных от использования чужого имущества // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 8. С. 10–14.

39Российское гражданское право: учебник в 2 т. Т. 2: Обязательственное право / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М., 2011 (§ 2 (1), 3 (5) главы 57 раздела XVI; автор главы — В.С. Ем).

40См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 501–502.

41См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007 (§ 9 главы 2 раздела VI).

42См.: Новак Д.В. Указ. соч. С. 338–339.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

венкова43. Представляется, что данный вопрос мог бы быть разрешен, исходя из той модели кондикционного иска (романской или германской), которая положена в основу российского кондикционного иска. Однако такой способ может оказаться непригодным для разрешения данного вопроса: как отмечает Д.В. Новак, российская модель кондикционного иска является промежуточной между германской и романской44. Таким образом, есть основания считать, что рассматриваемая проблема не может быть окончательно разрешена средствами права неосновательного обогащения de lege lata и в рамках российского права.

2. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659 по делу № А34-5796/2016

Вопросы исчисления убытков пострадавшей стороны на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ были рассмотрены в одном из недавних решений Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ по делу ООО «Квант» против ООО «Предприятие «Сенсор». В этом деле правообладатель исключительного права на полезную модель обратился с иском о взыскании убытков к производителю контрафактной продукции, неправомерно использующему указанную полезную модель, требуя исчислить убытки (упущенную выгоду) на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в размере прибыли, полученной ответчиком от реализации контрафактной продукции. В основу расчета упущенной выгоды истцом была положена прибыль (3,5 млн руб.), полученная ответчиком от реализации контрафактной продукции по договорам, которые ответчик заключил в результате победы в конкурсе на поставку оборудования (обойдя в данном конкурсе остальных участников, в том числе истца). Суд первой инстанции иск отклонил, отметив, что в деле отсутствуют доказательства того, что истцом был бы выигран этот конкурс и по его итогам были бы заключены договоры на поставку оборудования, если бы ответчик не нарушил его права и не участвовал в конкурсе.

Суд апелляционной инстанции и Суд по интеллектуальным правам удовлетворили требования истца в полном объеме, указав, что выход контрафактной продукции ответчика на рынок влечет за собой упущенную выгоду для истца.

ВС РФ отменил акты судов нижестоящих инстанций и отправил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отметив, что «суды не выяснили обстоятельства, связанные с проведением данных процедур, их условия, участие иных лиц и предложения, которые данные лица предлагали по спорным изделиям, и исходя из установленных обстоятельств, не определили, возникла ли у истца упущенная выгода в данном случае». По сути, выводы ВС РФ повторяют выводы суда первой инстанции и сводятся к тому, что для взыскания упущенной выгоды судам необходимо реально (достоверно) установить, мог ли истец победить в конкурсной

43См.: Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 8. М., 2004. С. 45.

44См.: Новак Д.В. Указ. соч. С. 376.

120

Свободная трибуна

процедуре, если бы в ней не участвовали контрафактные товары, производимые ответчиком.

Представляется, что наметившийся в данном деле подход к исчислению убытков на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, повторяет подход, который существовал

внидерландском праве на первых этапах развития ст. 6:104 ГКН и был сформулирован Верховным судом Нидерландов в деле Waeyen-Scheers v. Naus. Основной чертой этого подхода является то, что возможность взыскания неправомерных доходов нарушителя ставится в зависимость от того, могла ли потерпевшая сторона получить такую же прибыль, что и нарушившая сторона. Как было отмечено, подобный подход к пониманию рассматриваемого института делает его частным (специальным) случаем исчисления убытков абстрактным методом. Достоинством этого метода исчисления убытков является то, что он полностью укладывается

вдогматические рамки института возмещения убытков, — пострадавшая сторона получает компенсацию только в том случае, когда можно предположить, что, если бы ее право не было нарушено, она могла бы получить такую же прибыль, что и нарушитель. Как было отмечено Верховным судом Нидерландов в деле WaeyenScheers v. Naus, рассматриваемый частный случай исчисления убытков абстрактным методом не нуждается в самостоятельной (специальной) кодификации на уровне законодательства и мог бы без труда применяться судами исходя из общих положений об исчислении убытков, закрепляющих возможность их исчисления как конкретным, так и абстрактным методом.

Недостатком подобного подхода является то, что кодификация ст. 6:104 ГКН (или ее российского аналога — абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ) в качестве способа исчисления убытков не позволяет в полной мере реализовать тот политико-правовой замысел, который лежит в основе указанной нормы (истребование неправомерно полученной прибыли в полном объеме независимо от наличия и размера убытков пострадавшей стороны), ввиду ограничений, накладываемых догматическими рамками института возмещения убытков. В то же время идея о взыскании такой неправомерной прибыли базируется на крайне важной мысли о недопустимости извлечения выгоды из своего неправомерного или недобросовестного поведения, которая в настоящее время прямо закреплена в п. 4 ст. 1 ГК РФ.

Таким образом, при данном подходе рассматриваемая норма используется строго в рамках абстрактного метода исчисления убытков, а весь смысл ее законодательной кодификации сводится к тому, чтобы ad hoc подтвердить возможность применения этого метода. Подобное подтверждение, по сути, лишь повторяет (дублирует) общее правило о возможности исчисления убытков как конкретным, так и абстрактным методом. Представляется, что этот метод ошибочен с политикоправовой точки зрения (в силу того, что он оставляет нарушителю выгоду от нарушения прав пострадавшего и тем самым стимулирует последующие нарушения). Как показывает опыт Нидерландов, последовательное применение такого подхода на практике приводит к тому, что рассматриваемый способ исчисления убытков редко используется участниками гражданского оборота для защиты своих интересов, поскольку прибыль нарушившей стороны довольно редко является репрезентативной в отношении убытков пострадавшей стороны45.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Исходя из опыта нидерландского правопорядка и учитывая обозначенные выше противоречия догматического и политико-правового характера, представляется, что, помимо рассмотренного выше подхода, аналогичного тому, что применялся в деле Waeyen-Scheers v. Naus, возможны по крайней мере два других решения.

Первое решение сводится к тому, что суды, осознавая сложившееся противоречие между политико-правовым замыслом, стоящим за рассматриваемой нормой, и способом его реализации в позитивном праве, будут, насколько это возможно, пытаться приспособить абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ для реализации этого замысла46. Однако поскольку догматическая конструкция института возмещения убытков такого «сверхкомпенсационного» функционала не предполагает, то и реализация данного подхода возможна только ценой отказа от целостности этой догматической конструкции, превращая абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в нечто среднее между возмещением убытков и «сверхкомпенсационным» взысканием неправомерно полученной прибыли. В итоге подобный компромисс в полной мере не соответствует ни догматической конструкции абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, ни политико-правовой идее, которая была положена в ее основу. Как видно из решений Верховного суда Нидерландов в делах Setel NV v. AVR Holding NV и Huurder v. Stichting Ymere, именно такой подход в настоящее время реализован в праве Нидерландов.

Если первое решение предполагает активное судебное вмешательство, то второе решение подразумевает активное вмешательство законодателя для того, чтобы исключить абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ из раздела, посвященного взысканию убытков, и кодифицировать его (1) либо в рамках иного института гражданского права, который будет в большей степени соответствовать природе рассматриваемого явления47, (2) либо в качестве самостоятельного средства защиты — иска об истребовании неправомерно полученных доходов. Такой подход позволит в полной мере реализовать политико-правовой замысел, лежащий в основе рассматриваемой нормы, не создавая при этом догматических противоречий, как в случае кодификации абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в рамках института возмещения убытков, и учитывая позитивный и негативный опыт нидерландского правопорядка.

References

Asoskov A.V. Choice-of-Law Considerations in the Field of Contractual Obligations: A Doctorate Thesis in Law [Normoobrazuyuschie factory, vliyayuschie na soderzhanie kollizionnogo regulirovaniya dogovornykh obyazatelstv: dis. … d-ra yurid. nauk]. Moscow, 2011. 545 p.

Baibak V.V. New Wording of the Article 393 of Russian Civil Code: General Rules on Compensation for Losses Incurred by Breach of Obligation [Novaya redaktsiya st. 393 GK RF: obschie pravila o vozmeschenii ubytkov, prichinennykh narusheniem obyazatelstva]. Statute [Zakon]. 2016. No. 8. P. 121–130.

46В рамках российского права на возможность применения такого подхода косвенно указывает сам текст абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которому упущенная выгода потерпевшей стороны возмещается в размере не меньшем, чем доходы, полученные нарушившей стороной.

47Как было указано ранее, представляется, что при наличии необходимых предпосылок в российском праве такая кодификация может быть реализована в рамках института неосновательного обогащения.

122

Свободная трибуна

Belov V.A. Civil Law: General and Specific Provisions: A Textbook [Grazhdanskoe pravo: Obschaya i osobennaya chasti: uchebnik]. Мoscow, Tsentr YurInfoR, 2003. 960 p.

Dam O.R.M., van. Winstafgifte of schadebegroting? Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. 1992. No. 6. Р. 184–188.

Deurvorst T.E. Winstafdracht: einde aan slapend bestaan van artikel 6:104 BW, in: Vermogensrechtelijke Analyses. 2010. No. 7. P. 57–75.

Fershtman M., Fel’dbryugge F.Y.M., eds. Dutch Civil Code. Books 2, 3, 5, 6 and 7 [Grazhdanskiy kodeks Niderlandov. Knigi 2, 3, 5, 6 i 7]. Leiden, Leydenskiy universitet, 2000. 191 p.

Gerbutov V.S. Disgorgement of Incomes Earned by Use of Property of Another [Ob istrebovanii dokhodov, poluchennykh ot ispolzovaniya chuzhogo imuschestva]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 8. P. 10–14.

Gerbutov V.S. The Concept and Forms of Enrichment in Unjust Enrichment Obligations: PhD Thesis in Law [Ponyatie i formy obogascheniya v kondiktsionnykh obyazatelstvakh: dis. … kand. yurid. nauk]. Мoscow, 2014. 172 p.

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Мoscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G. Models of Civil Rights Protection: Economic View [Modeli zaschity grazhdanskikh prav: ekonomicheskiy vzglyad]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 11. P. 24–80; No. 12. P. 24–73.

Karapetov A.G. Policy and Dogmatic of Civil Law: Historical Overview [Politika i dogmatika grazhdanskogo prava: istoricheskiy ocherk]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2010. No. 5. P. 6–56.

Karapetov A.G. Recession of a Breached Contract in Russian and Foreign Law [Rastorzhenie narushennogo dogovora v rossiiskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2007. 876 p.

Lindenbergh S.D. Сommentaar op art. 6:97 BW, in: A. Bolt (ed.). Groene Serie Schadevergoeding. Den Haag, Wolters Kluwer, 2017. P. 1–43.

Linssen J.G.A. Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking: (Een rechtsvergelijkende beschouwing). Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2001. 884 p.

Makovskiy A.L. On Codification of Civil Law (1922–2006) [O kodifikatsii grazhdanskogo prava (1922– 2006)] Moscow, Statut, 2010. 736 p.

Mol I.C.K. Onderverhuur, in: T.H.G. Steenmetser, J.C. Toorman (eds.) Handboek Huurrecht Bedrijfsruimte. Deventer, Uitgeverij Den Hollander, 2013. P. 1–17.

Novak D.V. Unjust Enrichment in Civil Law [Neosnovatelnoe obogaschenie v grazhdanskom prave]. Мoscow, Statut, 416 p.

Savenkova O.V. Restitutionary Damages in Modern Civil Law [Restitutsionnye ubytki v sovremennom grazhdanskom prave], in: Contemporary Issues of Civil Law [Aktualnye problemy grazhdanskogo prava]. Iss. 8. Мoscow, Norma, 2004. P. 22–46.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law: A Textbook. In 2 Vols. Vol. 2: Contractual Law [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik v 2 t. T. 2: Obyazatelstvennoe pravo]. Moscow, Statut, 2011. 1208 p.

Information about the author

Daniil Kargalskov — Legal Counsel at Wooden Fish Agency Limited, Master of Law (MGIMO) (e-mail: dkargalskov@gmail.com).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Павел Андреевич Правящий

начальник управления судебной защиты и правовой работы с проблемной задолженностью ПАО «Банк Уралсиб», магистр гражданского, семейного и международного частного права (СПбГУ)

Перенаем с сюрпризом: новая позиция Пленума Верховного Суда РФ

Когда арендатор получает права и обязанности по договору аренды в порядке перенайма, обязан ли он погасить арендный долг, который до перенайма накопил прежний арендатор? С принятием постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 судебная практика по этому вопросу изменилась так же кардинально, как и внезапно. Во-первых, если перенаем происходит с согласия арендодателя, то накопленный долг по арендной плате теперь по общему правилу должен выплачивать новый арендатор, а не предшествующий. Во-вторых, при перенайме без согласия арендодателя новый арендатор солидарно с предшествующим обязан погасить уже накопленный долг. В статье эти правила критикуются. Первое — потому что оно приводит к непредвиденным последствиям для новых арендаторов, которые получили недвижимость до выхода разъяснений. Второе — потому что оно не дает ожидаемой защиты арендодателю. Так как он не выбирал нового арендатора, можно было бы дать ему возможность привлекать прежнего арендатора к выплате суммы аренды, начисленной после перенайма. Однако ВС говорит о солидарной обязанности лишь в отношении долга, накопленного до перехода права аренды. Также в статье обосновывается вывод о недопустимости применения разъяснений к ситуации, когда право аренды оставляет за собой его залогодержатель.

Ключевые слова: передача договора, перенаем, залог права аренды, солидарная ответственность

124

Свободная трибуна

Pavel Praviaschii

Head of the Department of Judicial Protection and Legal Work with Distressed Assets of Bank Uralsib, Master of Civil, Family and International Private Law (Saint Petersburg State University)

Lease Transfer with Surprise: New Position of the Plenum of the Supreme Court of Russia

When the lessee receives the rights and obligations under the lease agreement in the form of a lease transfer, is he obliged to repay the lease debt of the former lessee accrued before the lease transfer? Due to the resolution of the Plenum of the Supreme Court of Russia No. 54 dated 21.12.2017, judicial practice on this issue has changed as dramatically as it has suddenly. First, if the lease transfer is performed with the consent of the lessor, the accrued rent debt shall now, as a general rule, be paid by the new lessee, but not the by previous one. Second, in the event of the lease transfer without the consent of the lessor, the new lessee is jointly obliged to repay the already accrued debt. The author criticizes these rules. First one — because it leads to unforeseen consequences for new lessees that received the property before the clarification. Second one — because it does not provide the expected protection for the lessor. Since the lessor did not choose a new lessee, the lessor could be given the opportunity to force the previous lessee to pay the lease amount accrued after the lease transfer. However, the Supreme Court speaks of a joint and several liability only with respect to the debt accrued before the lease transfer. The author also substantiates the conclusion that these rules are not to be applied to the situation when the lease right is reserved by its pledgee.

Keywords: transfer of contract, lease transfer, pledge of lease right, joint and several liability

Новый арендатор выплатит долги своего правопредшественника

В п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» (далее — постановление № 54) содержится разъяснение:

«По смыслу статьи 392.3 ГК РФ стороны договора и третье лицо вправе согласовать переход всех прав и обязанностей одной из сторон договора третьему лицу. В этом случае к третьему лицу переходит комплекс прав и обязанностей по договору в целом, в том числе в отношении которых не предполагается совершение отдельной уступки или перевода долга, в частности, по отношению к третьему лицу, вступившему в договор, у кредитора сохраняется право на безакцептное списание денежных средств, если это право было предоставлено кредитору по отношению к первоначальному должнику.

Например, по смыслу статей 392.3 и 391 ГК РФ, если с согласия арендодателя арендатор и третье лицо заключили договор перенайма, то третье лицо полностью заменяет первоначального должника в отношениях с кредитором и обязано вносить арендную плату за все периоды пользования имуществом, в том числе до вступления в договор, если в соглашении о передаче договора не предусмотрено иное (здесь и далее

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

курсив наш. — П.П.). Вместе с тем, если такой перенаем правомерно происходит без согласия арендодателя, например, в случае, предусмотренном пунктом 5 статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации, первоначальный и новый арендаторы, по общему правилу, несут солидарную ответственность перед арендодателем за встречное исполнение в ответ на исполнение, осуществленное арендодателем до заключения соглашения о передаче договора (статья 323 ГК РФ)».

Между тем в п. 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90, была сформулирована иная рекомендация, согласно которой к новому арендатору накопленные долги его предшественника не переходили.

Впоследствии рекомендация ВАС РФ успешно применялась нижестоящими судами: «Поскольку обязанность по внесению арендной платы обусловлена именно фактическим пользованием арендованным имуществом, возложение на нового арендатора обязанности по внесению арендных платежей за период до совершения сделки перенайма, когда пользователем являлся прежний арендатор, не соответствует нормам, регулирующим правоотношения сторон»1.

Судебная практика исходила из того, что обязательство по внесению арендных платежей за период до перенайма сохранялось за прежним арендатором и не переходило при перенайме. Однако стороны, руководствуясь ст. 391, 421 ГК РФ, могли установить иное правило в своем соглашении. Теперь в п. 29 постановления № 54 сказано, что новый арендатор полностью заменяет прежнего и обязан вносить арендную плату за все периоды пользования имуществом, в том числе до перенайма.

Несмотря на то, что общее правило изменилось, оно по-прежнему остается диспозитивным, а значит, стороны перенайма вольны изменить его своим соглашением, в том числе не переводить на нового арендатора долг его предшественника. Вместе с тем эта диспозитивность имеет свои пределы. Так, стороны не могут предусмотреть иное, когда перенаем «правомерно происходит без согласия арендодателя». На этот случай в п. 29 постановления № 54 содержится специальное разъяснение: новый и прежний арендаторы по общему правилу будут солидарно отвечать по долгу за аренду, накопившемуся до перенайма.

По-видимому, Верховный Суд РФ неслучайно использовал формулировку «по общему правилу» вместо обычной оговорки диспозитивности. По смыслу разъяснения воля арендодателя при перенайме юридически не важна, а потому в данной сделке он как кредитор оказывается в невыгодном и уязвимом положении. По этой причине он получает повышенную защиту — солидаритет на стороне должника. Если бы прежний и новый арендаторы могли лишить арендодателя такой защиты,

1Постановления АС Московского округа от 23.10.2017 по делу № А41-24886/2017, Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 по делу № А41-88103/16. Аналогичную позицию см.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 10.04.2015 по делу № А45-7667/2014; Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 по делу № А09-11059/2016; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2013 по делу № А56-67875/2012 (последнее оставлено в силе постановлением ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2013).

126

Свободная трибуна

исключив в соглашении солидарный характер своей ответственности, разъяснение утратило бы смысл. Правда, остается только догадываться о том, какие исключения из общего правила подразумевает ВС РФ.

Следует отметить, что правило о солидарной ответственности ранее было сформулировано Президиумом ВАС РФ2 для исключительной ситуации, когда из обстоятельств дела следовало, что основная цель перевода прав и обязанностей на нового арендатора заключалась в том, чтобы избежать договорной ответственности или иных неблагоприятных последствий, связанных с неисполнением договора аренды прежним арендатором, а равно предоставить новому арендатору необоснованные преимущества. При этом высший суд со ссылкой на ст. 10 ГК РФ допустил солидарную обязанность арендаторов по оплате аренды как до, так и после перенайма. Однако в отсутствие признаков недобросовестности правило о солидарной ответственности не применялось3.

Таким образом, правовая позиция о солидаритете, разработанная ВАС РФ против недобросовестных арендаторов, получила общий характер и отныне будет применяться к долгу по аренде, накопленному прежним арендатором, когда перенаем «правомерно происходит без согласия арендодателя».

Новое разъяснение уже нашло отражение в судебной практике.

После того как по договору аренды участка состоялся перенаем, истец в рамках дела № А51-15499/2017 заявил о взыскании задолженности с прежнего и нового арендаторов. Поскольку иск был заявлен до опубликования постановления № 54, истец еще не знал, что имеет право солидарно взыскать долг за время до перенайма. Поэтому за этот период он требовал оплаты только от прежнего арендатора, а после перенайма — от нового. Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 13.04.2018 № Ф03-789/2018 обратил на это внимание и отметил, что арендодатель имеет двух солидарных должников: «Обращение к обоим солидарным должникам о взыскании долга в частях до и после регистрации изменения договора произведено истцом в порядке реализации прав, предоставленных ему статьей 323 ГК РФ». К аналогичному выводу пришел Арбитражный суд Центрального округа, оставив в силе постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда4.

На первый взгляд суд пришел к выводу, что арендодатель имеет двух солидарных должников в отношении всех обязательств — как накопившихся до перенайма, так и будущих. Однако понимать этот вывод следует в том смысле, который содержится в п. 29 постановления № 54: двумя солидарными должниками арендодатель располагает только применительно к долгу, накопившемуся до перенайма.

2См.: постановление Президиума ВАС РФ от 01.10.2013 № 3914/13 по делу № А06-7751/2010.

3См.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 11.01.2018 по делу № А32-38642/2011; Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 по делу № А41-88103/2016 и от 19.12.2017 по делу № А41-86013/2016.

4См.: постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 по делу № А4118056/2016, оставленное в силе постановлением АС Центрального округа от 14.06.2018.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Причина поворота в судебной практике

Как известно, перенаем рассматривается как частный случай передачи договора (ст. 392.3 ГК РФ). При этом передача договора предполагает полную замену стороны, а о частичном переходе прав и обязанностей должно быть сказано специально. На этой теоретической основе ВС РФ построил свое разъяснение: если иное не предусмотрено в соглашении о перенайме, к новому арендатору перейдут все долги, включая те, что накопились до перенайма.

Догматически данный вывод выглядит обоснованно5. Но почему тогда с 2005 г. судебная практика его игнорировала?

Дело в том, что цель перенайма заключается в получении права аренды. Вряд ли ей будет соответствовать возложение на нового арендатора долга, накопленного за прошлое пользование. Ранее судебная практика не допускала такой вывод как раз потому, что новый арендатор не осуществлял пользование предметом аренды в предыдущий период, и возлагать на него обязанность оплаты этого пользования было бы несправедливо.

Помимо догматической стройности, цель нового разъяснения заключалась в том, чтобы защитить интересы арендодателя. Об этом свидетельствует, в частности, установление солидарного характера ответственности арендаторов. Между тем арендодателей можно разделить на две категории: согласие одних на перенаем обязательно, а потому они защищены от появления нового непроверенного арендатора, тогда как согласие других для перенайма не нужно.

Арендодатель первой категории одинаково защищался законом как до, так и после появления п. 29 постановления № 54. Как было отмечено, изменилось лишь общее правило. Раньше накопленный долг не переходил к новому арендатору без специальной оговорки, а теперь специально оговорить придется сохранение этого долга за прежним арендатором. В общем, разница незначительна, разве что арендодателю стоит внимательнее отнестись к своему согласию на перенаем — на нового должника ляжет бремя не только новых, но и старых обязательств.

В защите нуждается, скорее, арендодатель второй категории — тот, чье согласие на перенаем не требуется. Например, арендодатель по договору аренды участка из государственной или муниципальной собственности сроком более пяти лет. Именно такого арендодателя защищает абз. 2 п. 29 постановления № 54, в котором для него устанавливается солидаритет арендаторов.

Для того чтобы детально оценить, в чем заключается указанная защита, сравним положение арендодателя до и после нового разъяснения ВС РФ. Допустим при этом, что до перенайма прежний арендатор накопил задолженность за пользование участком.

5Критику см.: Байбак В.В., Ильин А.В., Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» // Вестник экономического правосудия РФ. 2018 № 3. С. 117–118 (автор комментария — С.В. Сарбаш).

128

Свободная трибуна

До постановления № 54 арендодатель мог взыскать накопленный долг только с прежнего арендатора, поскольку при перенайме к новому арендатору долг бы не перешел. Таким образом, при взыскании накопленного долга положение арендодателя оставалось неизменным — он имел дело с тем же должником, которого когда-то сам избрал. В соответствии с новым разъяснением по долгу, накопленному за период до перенайма, прежний и новый арендаторы несут солидарную ответственность. В результате при взыскании этого долга положение арендодателя улучшается. Он может требовать не только с прежнего должника, но еще и с нового арендатора, на что суды специально обращают внимание в текстах судебных актов6. Другими словами, арендодатель получает дополнительный источник удовлетворения.

Однако в отношении будущих периодов ситуация выглядит иначе, о чем сказано в последнем предложении п. 29: «…первоначальный и новый арендаторы по общему правилу несут солидарную ответственность перед арендодателем за встречное исполнение в ответ на исполнение, осуществленное арендодателем до заключения соглашения о передаче договора (статья 323 ГК РФ)». Соответственно, за оплату будущих периодов отвечать, как и прежде, будет только новый арендатор, что полностью соответствует п. 9 ст. 22 ЗК РФ, ст. 392.3, 615 ГК РФ.

Если Верховный Суд стремился защитить арендодателя, воля которого при перенайме юридически индифферентна, то цель едва ли можно считать достигнутой. По-настоящему защитить его в данной ситуации можно только путем установления солидарной обязанности арендаторов по оплате будущих периодов аренды. Вместо этого ВС РФ установил солидаритет только по долгу до перенайма, т.е. по долгу прежнего арендатора.

Неясно, почему арендодатель удостоился дополнительной защиты при взыскании накопленного долга, ведь когда-то он самостоятельно избрал прежнего арендатора в качестве своего должника. Складывается впечатление, что дополнительный источник взыскания он получил в качестве некоей компенсации за то, что его положение при перенайме в отношении будущих периодов осталось уязвимым. Одно можно сказать точно: шансы государства и муниципальных образований на взыскание накопившихся долгов за пользование землей увеличились.

Хотя п. 29 постановления № 54 буквально не устанавливает солидарную ответственность арендаторов на будущее7, основание для нее дает оговорка «по общему правилу». Возможно, Верховный Суд намекает как раз на то, что исключение будет состоять в распространении солидарной ответственности на будущие периоды. Так или иначе, по примеру постановления Президиума ВАС РФ от 01.10.2013

6См.: постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 по делу № А4118056/2016; Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.018 по делу № А41-99097/2017, от 9.02.2018 по делу № А41-69421/2017, от 13.02.2018 по делу № А41-56779/2017 и от 28.03.2018 по делу № А41-75251/2017; Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2018 по делу № А51-15499/2017 (последнее оставлено в силе постановлением АС Дальневосточного округа от 13.04.2018); Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 по делу № А50-33832/2017.

7Критику см.: Байбак В.В., Ильин А.В., Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 116–117 (автор комментария — А.А. Павлов).

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

№ 3914/13 данное решение можно было бы допустить в ситуации, когда арендаторы действуют недобросовестно (ст. 10, 322 ГК РФ).

Таким образом, положение арендодателя может ухудшиться, если перенаем произойдет без его согласия. Эта проблема предопределена законом, в том числе п. 9 ст. 22 ЗК РФ, и новое разъяснение ее не разрешило. Вместе с тем при взыскании долга за истекший до перенайма период арендодатель получает льготу, на которую он не мог разумно рассчитывать при заключении договора аренды, — ему предоставляется дополнительный источник удовлетворения в виде нового должника.

Действие разъяснения во времени

В дату опубликования постановления № 54 выяснилось, что ст. 384, 392.3, 615 ГК РФ должны применяться не так, как применялись раньше. Новое понимание этих норм открылось, в частности, собственникам государственных и муниципальных земельных участков. Нетрудно догадаться, что, узнав о пассивном солидаритете, они потребуют от текущих арендаторов оплаты ранее накопленных долгов. Ограничит их аппетит только исковая давность.

Постановление № 54 не содержит каких-либо правил о его действии во времени. В связи с этим применение п. 29 может негативно отразиться на текущем арендаторе, который приобрел право аренды на рыночных условиях. Вопреки его разумным ожиданиям, на него ляжет бремя долга, накопленного до перенайма прежним арендатором. Последний от этого только выиграет, ведь он от уплаты долга освободится. Если бы стороны перенайма знали закон, они бы учли переход накопленного долга в цене своего соглашения, но парадокс состоит в том, что новый смысл закона открылся им уже после заключения соглашения — в дату опубликования нового разъяснения.

Отсутствие правил о действии во времени постановления № 54 затронет даже права арендодателя. До опубликования нового разъяснения он дал согласие на перенаем, полагая, что накопленный к тому моменту долг должен будет погасить прежний арендатор. После выхода нового разъяснения выяснилось, что арендодатель какое-то время заблуждался в личности должника. Возможно, он уже получил от «неправильного» должника оплату и будет обязан ее вернуть или, наоборот, предоставил ему отсрочку, чем надеялся прервать течение исковой давности. В дату принятия постановления № 54 арендодатель внезапно обнаружил, что должником по долгу является не прежний, а новый арендатор и что, например, исковая давность уже пропущена.

В обычной ситуации, т.е. когда на перенаем согласие арендодателя необходимо, новый арендатор будет единственным должником по накопленному долгу, а потому, уплатив по нему, он не сможет что-либо возместить за счет прежнего арендатора. В данном случае применение нового разъяснения без учета правил о его действии во времени крайне невыгодно для нового арендатора. При этом если перенаем правомерно происходит без согласия арендодателя, арендаторы ответят

130

Свободная трибуна

солидарно. Значит, после оплаты новый арендатор сможет потребовать от прежнего арендатора возмещения в порядке регресса, чем облегчит свое положение хотя бы частично (подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ).

Вместе с тем право нового арендатора на возмещение само по себе небесспорно. Его отношения с прежним арендатором регулируются соглашением о перенайме8. Предъявив требование о возмещении, новый арендатор услышит возражение, что соглашение о перенайме иным образом регулирует вопрос распределения долга между солидарными должниками: в частности, бремя данного долга в полном объеме возложено на нового арендатора, что уже учтено в цене соглашения о перенайме (п. 2 ст. 325 ГК РФ). С точки зрения нового разъяснения именно такая ситуация — возложение накопленного долга на нового арендатора — является нормальной.

Особое значение приведенный довод получает в связи с проблемой действия постановления № 54 во времени. Поскольку стороны перенайма знали действительный смысл закона и ВС РФ в новом разъяснении лишь озвучил очевидное, нет оснований сомневаться в том, что в цене соглашения расходы нового арендатора уже учтены. Разумеется, это не так. Ориентируясь на ранее действующую практику, стороны даже не подозревали ничего подобного и цену перенайма не скорректировали. Но, к сожалению, суды без оговорок применяют постановление № 54 к соглашениям о перенайме, заключенным до момента его опубликования9.

Кроме того, даже если в возникшем споре новый арендатор преодолеет указанное возражение, ему присудят в порядке регресса не больше половины уплаченной суммы (подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ). Едва ли он получит и ее, ведь арендодатель, возможно, потому и обратился к нему, что взыскать накопленный долг с прежнего арендатора так и не смог. Другими словами, если перенаем правомерно происходит без согласия арендодателя, то согласно разъяснению ВС РФ новый арендатор примет на себя риск несостоятельности своего правопредшественника. Между тем нести этот риск должен был именно арендодатель, как и любой кредитор, добровольно выбравший своего должника.

О политико-правовом обосновании нового разъяснения можно спорить, но в будущем стороны перенайма, по крайней мере, смогут учесть размер накопленного долга в условиях своего соглашения и главное в цене. В связи с этим лицо, приобретающее права и обязанности по договору аренды, сможет избежать тех негативных последствий, которые описаны выше.

8Также их отношения могут регулироваться иным договором, влекущим в силу закона переход прав и обязанностей по договору аренды, например договором купли-продажи здания на арендуемом участке.

9См.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 11.01.2018 по делу № А32-38642/2011; АС Дальневосточного округа от 13.04.2018 по делу № А51-15499/2017; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 по делу № А60-53064/2017; Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 по делу № А41-18056/2016 (оставлено в силе постановлением АС Центрального округа от 14.06.2018); Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.018 по делу № А41-99097/2017, от 9.02.2018 по делу № А41-69421/2017, от 13.02.2018 по делу № А41-56779/2017, от 28.03.2018 по делу № А41-75251/2017, от 31.07.2017 по делу № А41-88103/2016, от 19.12.2017 по делу № А41-86013/2016.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

На примере постановления № 54 проявляется общая проблема современной судебной практики — действие во времени и, в частности, обратная сила новой правовой позиции. Сразу нужно оговориться, что речь идет не о процессуальной, а о материальной ретроспективности10. Процессуальная обратная сила позволяет пересмотреть по новым обстоятельствам ранее принятые и вступившие в силу судебные акты в связи с появлением новой правовой позиции в постановлении Пленума или Президиума ВС РФ. Для этого в постановлении должна содержаться оговорка о возможности такого пересмотра (п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ11, п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ).

В свою очередь, материальная ретроспективность означает, что новое правило, выраженное в правовой позиции, будет применяться не только к отношениям, которые возникнут после ее опубликования (ex ante), но и к отношениям, правам и обязанностям, сформировавшимся до этого момента (ex post)12. Указанные отношения еще не были предметом судебного спора, но если спор все-таки возникнет, то для его разрешения будет использоваться новая правовая позиция13. Проще говоря, новое правило будет применяться к отношениям, которые создавались с опорой на прежнее регулирование. Например, в п. 29 постановления № 54 содержатся новые правила — о переходе всех обязанностей при перенайме от прежнего арендатору к новому, а также о пассивном солидаритете арендаторов. Их применение к соглашениям о перенайме, которые были заключены до опубликования нового разъяснения, будет проявлением материальной ретроспективности.

Интересно, что материальную обратную силу, в отличие от процессуальной, можно наблюдать не только при создании правовой позиции в форме постановления Пленума или Президиума ВС РФ. Определения коллегий Верховного Суда также оказывают немалое влияние на судебную практику. Нет сомнений в том, что сформулированная в определении правовая позиция фактически будет обязательна для нижестоящих судов14. Она не будет обладать процессуальной обратной силой и не станет основанием для пересмотра вступивших в силу судебных актов15, но содержащаяся в ней новая норма, пусть и преподносимая в качестве толкования закона, будет применяться ретроспективно, т.е. к ранее возникшим отношениям.

10Подробнее об этом см.: Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. C. 66–73.

11С учетом постановления КС РФ от 17.10.2017 № 24-П «По делу о проверке конституционности пункта 5 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.А. Абрамова, В.А. Ветлугаева и других».

12См.: Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 66–67.

13См.: Там же.

14См.: постановление КС РФ от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научнопроизводственное предприятие «Респиратор».

15См.: постановление КС РФ от 17.10.2017 № 24-П.

132

Свободная трибуна

Сначала попробуем разобраться, что означает «новая правовая позиция» в контексте проблемы обратной силы. Верховный Суд РФ может сформулировать правовую позицию «на опережение», когда практика нижестоящих судов еще не успела сформироваться. Один из последних примеров — постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», принятое меньше чем через полгода после вступления в силу главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Правовая позиция Верховного Суда может также подтвердить полностью сложившуюся и единообразную судебную практику. В этих случаях, даже если считать позицию новой, проблема материальной обратной силы практически не возникает.

Судебная практика может быть совершенно единообразной, но ошибочной, что потребует ее исправления посредством новой правовой позиции16. Или Верховный Суд может столкнуться с объективным изменением общественных отношений, которые потребуют обновления (расширения, дополнения) позиции, сформулированной ранее17. Наконец, ВС РФ может принципиально отвергнуть старую правовую позицию (overruling)18. Примером последнего служит все тот же п. 29 постановления № 54. В этих случаях будет создана новая правовая позиция и проблема ее материальной ретроспективности встанет достаточно остро.

В странах общего права высшие суды также столкнулись с данной проблемой. Верховный суд США и высшие суды штатов могут при определенных обстоятельствах пересматривать свои предыдущие решения (overrule a precedent). Это стало причиной дискуссии по вопросу о защите интересов тех лиц, которые полагались на предыдущие, позднее пересмотренные прецеденты19. «Многие американские суды придерживаются той точки зрения, что «новая» норма, появившаяся в принятом решении, должна иметь силу только на будущее (так называемые prospective overruling)»20. В Англии с 1966 г. во имя развития права и интересов справедливости перестало действовать правило о связанности Палаты лордов (ныне Верховного суда) своими прошлыми решениями. Тогда же лорд-канцлер заострил внимание на проблеме обратной силы, которая может привести к нарушению «стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей»21.

16Также судебная практика может оказаться противоречивой, предлагающей разные решения одной проблемы. Правовая позиция ВС РФ, избирающая одно из решений ради единообразия, приведет к изменению судебной практики лишь в части. В таком случае проблема обратной силы затронет только тех лиц, которые в своих отношениях полагались на решение судебной практики, отвергнутое Верховным Судом. Вопрос о том, заслуживают ли такие лица защиты, остается открытым, и ответ на него будет зависеть от обстоятельств дела, в частности от разумности ожиданий этих лиц.

17См.: Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 51.

18См.: Там же. С. 56–57.

19См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2 т. Т. I. Основы. Т. II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. М., 2010. С. 263.

20Там же.

21Там же.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

В континентальном правосознании правовая позиция высшего суда не тождественна норме права. В связи с этим положения о действии норм во времени по общему правилу к ней не применяются. Это значит, что правовая позиция Верховного Суда РФ действует с обратной силой, по крайней мере, пока специально не оговорено ее применение только на будущее. Какие же основания необходимы для такой оговорки?

Феномен обратной силы не является вредным сам по себе, и его оценка зависит от отношений, подвергаемых воздействию. Например, норме закона необходимо придать обратную силу, когда устраняется или смягчается ответственность частного лица перед государством. В ином случае — при ухудшении положения частного лица — обратная сила нормы недопустима (ст. 54 Конституции РФ, ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ, п. 2 и 3 ст. 5 НК РФ). Эти правила в полной мере актуальны и для новой правовой позиции высшего суда22.

Когда речь идет об отношениях между частными лицами, вопрос обратной силы представляется более запутанным. ВС РФ сталкивается в данном случае примерно с той же проблемой, с которой имеет дело законодатель, когда решает, придать ли обратную силу норме частного права. Возможно, обратная сила приведет только к положительным результатам, не повлечет негативных последствий или первые окажутся значительнее последних. Но когда негативный эффект, к которому в первую очередь относится нарушение правовой определенности и стабильности регулирования, перевесит все доводы «за», действие правовой позиции ex post следует исключить. Примером может послужить ситуация, когда в результате применения разъяснений с обратной силой положение одной стороны отношений необоснованно улучшится, тогда как другая понесет значительные убытки.

В связи с этим желательно, чтобы Верховный Суд РФ, сталкиваясь с обозначенной проблемой, выяснял, ради чего нарушается правовая определенность, подрывается доверие к действующему регулированию и его собственным разъяснениям. И если цель не стоит того, чтобы вторгаться в сложившиеся отношения сторон вопреки их правомерным ожиданиям, то лучше ограничить действие новой правовой позиции только на будущее23. На примере абз. 2 п. 29 и с учетом проведенного анализа можно заключить, что у ВС РФ были основания, чтобы распространить действие разъяснения только на будущее.

Чтобы исключить обратную силу новой правовой позиции, достаточно снабдить ее соответствующей оговоркой. Текст оговорки следует формулировать на основе ст. 4, 422 ГК РФ. Прекрасным примером служит п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга»:

«В целях соблюдения принципа правовой определенности и во избежание нарушения разумных ожиданий участников гражданского оборота разъяснения, содержащиеся в пункте 9 настоящего постановления, подлежат применению к отноше-

22См.: постановление КС РФ от 21.01.2010 № 1-П.

23Подробный анализ проблемы и примеры негативного эффекта материальной ретроспективности см.:

Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 67–73.

134

Свободная трибуна

ниям, возникшим из договоров сублизинга, заключенных после опубликования данного постановления на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Покупка здания на арендуемом участке

Передача договора, т.е. переход по нему всех прав и обязанностей, может происходить не только на основании сделки, но и на основании закона. Пример такого перехода содержится в п. 2 ст. 271 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ: передача права собственности на здание, расположенное на участке, влечет в силу закона переход к новому собственнику права аренды этого участка.

Означает ли это, что покупатель здания обязан солидарно оплачивать аренду участка за период до получения права собственности на здание? Положительный ответ буквально следует из п. 29 постановления № 54: «…если такой перенаем правомерно происходит без согласия арендодателя… первоначальный и новый арендаторы по общему правилу несут солидарную ответственность перед арендодателем…». В данном случае перенаем правомерно происходит без согласия арендодателя участка, и то, что он происходит в силу закона, а не по соглашению арендаторов, не отменяет действие разъяснения Верховного Суда РФ.

С указанным выводом согласился Десятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.04.2018 по делу № А41-64101/1724. В данном деле покупатель приобрел по договору купли-продажи объект незавершенного строительства, расположенный на арендуемом земельном участке. Когда право собственности на объект перешло к покупателю, арендодатель обратился к продавцу с иском о взыскании арендной платы за период, истекший до перехода права на объект25.

Процитировав п. 29 постановления № 54, суд обратил внимание арендодателя на следующее:

«Таким образом, при обращении в суд с иском кредитор самостоятельно распоряжается принадлежащим ему процессуальным правом на предъявление иска и вправе предъявить иск как к одному из солидарных должников, так и ко всем должникам одновременно.

В рассматриваемом случае истец воспользовался предоставленными ему АПК РФ и ГК РФ правами, а именно выбрал способ защиты права, как предъявление иска к... [продавцу]».

24Судебный акт оставлен в силе постановлением АС Московского округа от 28.06.2018 по делу № А4164101/2017.

25До опубликования разъяснения ВС РФ арендодатель не знал, что имеет право взыскать указанный долг солидарно и с продавца, и с покупателя объекта незавершенного строительства.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Соответственно, суд прямо указал, что истец мог бы обратиться с иском о взыскании арендной платы и к покупателю объекта незавершенного строительства.

Отметим еще одно обстоятельство в приведенном постановлении:

«В пункте 3.4 договора [купли-продажи объекта незавершенного строительства] стороны определили, что обязанность по уплате арендной платы по договору аренды земельного участка N… возлагается на покупателя со дня подписания настоящего договора. При этом обязанность по уплате арендной платы по договору аренды земельного участка N… до заключения настоящего договора возложена на… [продавца]».

Как видим, суд не принял во внимание, что своим соглашением прежний и новый арендаторы предусмотрели иное, чем солидарную ответственность. При этом суд исходил из того, что прежний и новый арендаторы участка (продавец и покупатель объекта недвижимости) не могут исключить солидарный характер своей ответственности. Как было отмечено выше, если цель солидаритета заключается в повышенной защите арендодателя, то без согласия последнего арендаторы не смогут лишить его такой защиты.

Нет сомнений в том, что покупатель здания, ставший одновременно арендатором участка, столкнется с теми же сложностями, которые выше были рассмотрены на примере соглашения о перенайме. Поэтому, покупая здание или иное недвижимое имущество, расположенное на арендуемом участке, следует впредь проверять наличие задолженности за аренду и обязательно учитывать ее в цене покупки. Правда, у тех, кто заключил договор продажи до опубликования постановления № 54, возможности защитить себя таким образом уже не будет.

Залогодержатель в качестве нового арендатора

Еще одним лицом, которое подвергается действию новой правовой позиции, является залогодержатель права аренды. Ипотекой может быть обременено как отдельно право аренды участка, так и здание с правом аренды участка. Возьмем пример здания, расположенного на арендуемом участке. К случаю залога права аренды без здания сказанное применимо mutatis mutandis.

При нарушении обеспеченного обязательства залогодержатель обратит взыскание на предмет ипотеки, а затем приступит к его реализации на торгах. В случае успешного завершения торгов проблемы с накопившимся за аренду долгом возникнут у покупателя. Но если торги не состоятся, то залогодержатель будет вынужден оставить здание за собой, надеясь продать его в будущем при улучшении ситуации на рынке.

В описанном примере залогодержатель получит права и обязанности по договору аренды участка, и у него неизбежно возникнут описанные выше сложности. Причем то, что новым арендатором становится именно залогодержатель, несколько обостряет ситуацию.

136

Свободная трибуна

Выше отмечалось, что после опубликования постановления № 54 приобретатель объекта недвижимости сможет учесть накопленный по аренде долг в покупной цене здания, а новый арендатор — в условиях соглашения о перенайме. Залогодержателю при заключении договора залога еще нечего учитывать — долг залогодателя по аренде, как правило, образуется позднее. При оставлении же залога за собой отсутствует соглашение, в котором можно было бы исключить переход накопленного долга. Соответственно, залогодержателю следует заранее включить в текст договора залога оговорку о том, что обязательства залогодателя по оплате аренды не переходят к нему при оставлении предмета залога за собой.

Однако, во-первых, эту оговорку смогут использовать только те залогодержатели, которые заключают договор залога после выхода постановления № 54. Во-вторых, оговорка будет работать, если согласие арендодателя на перенаем, а значит, на залог обязательно. В остальных случаях залогодержатель будет солидарно отвечать по долгу залогодателя, причем независимо от условий договора залога.

Допустим, что оговорка о сохранении накопленного долга за залогодателем в договоре залоге отсутствует. Какие последствия ожидают залогодержателя, если он решит оставить за собой заложенное здание с правом аренды участка?

К залогодержателю как к новому арендатору перейдет долг, накопленный прежним арендатором (залогодателем) до момента получения права собственности на здание. Может возникнуть ситуация, когда долг за аренду участка превысит рыночную цену самого здания. Тогда залогодержатель не только не получит удовлетворение по своему требованию, но и примет на себя долг своего же должника. И это несмотря на то, что он вступал в отношения залога для повышения шанса на удовлетворение своего требования.

Конечно, когда залогодержатель окажется перед выбором — оставить залог за собой или отказаться от него, ему следует выбрать второе, если долг, накопленный за аренду участка, отрицательно сказывается на финансовом результате данной операции. В остальных случаях залогодержатель продаст оставленное за собой имущество и возместит убытки. Единственный минус этого сценария в том, что погасить долг по аренде придется сразу, а возместить его удастся многим позже.

Чтобы залогодержатель отказался оставить предмет залога за собой, он как минимум должен обладать информацией о том, что для него это невыгодно. Однако до опубликования постановления № 54 он такой информацией объективно обладать не мог. Значит, возможно, существует залогодержатель, который оставил за собой заложенное здание и в качестве нового арендатора участка принял значительный долг своего залогодателя. Узнал он об этом только из нового разъяснения Верховного Суда РФ.

В перечисленных случаях залогодержатель испытывает негативные последствия, хотя действует правомерно и добросовестно. Зачастую новым арендатором он становится вынужденно, ведь иных источников и способов удовлетворения обеспеченного требования у него нет. Но если залогодержатель несет убытки, принимая на себя чужой долг, кто-то из участников отношений от этого выигрывает.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Если перенаем происходит по согласию арендодателя, которое он дал на заключение договора залога, то вследствие разъяснений ВС выигрывает прежний арендатор: он освобождается от накопленного долга, который теперь должен быть уплачен залогодержателем. Если перенаем происходит без согласия арендодателя, то выигрывают и сам арендодатель, и бывший арендатор, так как по накопленному долгу теперь появляется новое солидарно обязанное лицо — залогодержатель.

В обеих ситуациях предоставление этих преимуществ неоправданно. Более взвешенным и справедливым является решение, согласно которому в обоих случаях обязанным остается только прежний должник. Причем для второго случая (когда переход права происходит без согласия арендодателя) основания для предложенного решения можно найти и в п. 29 постановления № 54. Возможно, как раз здесь и пригодится оговорка о том, что солидаритет возникает «по общему правилу». Исключением из него вполне может стать оставление имущества за залогодержателем.

References

Baibak V.V., Ilyin A.V., Karapetov A.G, Pavlov A.A., Sarbash S.V. A Commentary on the SC RF Plenary Ruling of 21 December 2017 «On Certain Issues in the Application of RF Civil Code Chapter

24 on Contractual Assignment of Rights and Debts under an Obligation» [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VS RF ot 21.12.2017 No. 54 «O nekotorykh voprosakh primeneniya polozheniy glavy 24 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii o peremene lits v obyazatelstve na osnovanii sdelki»]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 3. P. 80–137.

Vereschagin A.N., Karapetov A.G., Tay Ju.V. Ways to Improve the Law-Making Activity of the Supreme Arbitrazh (Business) Court of the Russian Federation [Puti sovershenstvovaniya pravotvorcheskoi deyatel’nosti Vysshego Arbitrazhnogo Suda RF]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court

of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 6. P. 4–81.

Zweigert K., Koetz H. Comparative Private Law: in 2 vol. Vol. I. Basics. Vol. II. Contract. Unjust Enrichment. Tort [Sravnitelnoe chastnoe pravo: v 2 t. T. I. Osnovy. T. II. Dogovor. Neosnovatelnoe obogaschenie. Delikt]. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2010. 728 p.

Information about the author

Pavel Praviaschii — Head of the Department of Judicial Protection and Legal Work with Distressed Assets of Bank Uralsib, Master of Civil, Family and International Private Law (Saint Petersburg State University) (e-mail: praviaschii@gmail.com).

138

Свободная трибуна

Сергей Викторович Лазарев

судья, председатель судебного состава Арбитражного суда Уральского округа, преподаватель кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, кандидат юридических наук

Понятие и виды серийных дел

варбитражных судах

Встатье дается понятие серийных дел. Автор подразделяет серии дел на судейские (развивающие право и исправляющие судебные ошибки) и представительские (однотипные и неоднотипные). В качестве некоторых инструментов работы с серийными делами предлагается объединение дел и жалоб в одно производство, рассмотрение пилотных дел, пересмотр судебных актов по новым обстоятельствам в связи с определением практики, процессуальный запрос.

Ключевые слова: серийные дела, арбитражный суд, пересмотр судебных актов, пересмотр по новым обстоятельствам

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Sergey Lazarev

Judge, the Chairman of a Judicial Board of the Arbitrazh (Business) Court of the Ural Federal District, Lecturer at the Civil Procedure Department of the Ural State Law University, PhD in Law

Concept and Types of Serial Cases in Arbitrazh (Business)

Courts

The article gives the concept of serial cases. The author divides the series of cases into judicial (developing law and correcting judicial errors) and representative (similar and dissimilar). Some of the proposed tools for dealing with serial cases include combining cases and complaints into one proceeding, reviewing pilot cases, reviewing judicial acts on new circumstances in connection with the definition of practice, and procedural requests.

Keywords: serial cases, commercial court, revision of judicial acts, review of newly discovered circumstances

Предварительные замечания

Проект ВС РФ по реформированию процессуального законодательства1 является индикатором необходимости изменений. В периодической печати к этой законотворческой инициативе Верховного Суда приковано пристальное внимание2. С одной стороны, не все предложения высшей судебной инстанции были реализованы в Федеральном законе от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». С другой стороны, очевидно, что в законопроекте не были охвачены все возможные направления совершенствования арбитражного процесса3. Поэтому мы решили поделиться с читателями своим идеями относительно возможностей совершенствования арбитражного процессуального права, а именно организации работы с серийными делами.

Разумеется, мы далеки от мысли о всестороннем анализе избранной темы. Настоящая статья — лишь попытка обозначить важность и необходимость работы с соответствующей проблемой и наметить некоторые пути дальнейшего развития.

1Пленум ВС РФ 03.10.2017 одобрил проект закона о внесении ряда серьезных поправок в ГПК, АПК и КАС РФ (о реформе процессуального законодательства).

2См.: Оптимизация гражданского судопроизводства: новый виток? Комментарии экспертов // Закон. 2017. № 10. С. 20–35 (авторы комментариев — Т. Абова, В. Ярков, Б. Брайг, Л. Головко, Е. Кудрявцева, А. Юдин, Л. Прокудина, М. Иванов, М. Пацация, С. Сарбаш, Ю. Тай); Ярков В.В. Проект процессуальной реформы: quo vadis? // Арбитражный и гражданский процесс. 2017. № 12. С. 10–14; «Так называемая оптимизация — это путь в никуда»: интервью с В.М. Жуйковым // Закон. 2018. № 1. С. 6–17; и др.

3См., напр.: Туманов Д.А., Стрельцова Е.Г. О некоторых концептуальных вопросах правосудия по гражданским делам // Закон. 2018. № 1. С. 28–45; Смагина Е.С. Использование информационных технологий как альтернатива масштабным изменениям гражданского процессуального законодательства, направленным на повышение эффективности гражданского судопроизводства и оптимизацию судебной нагрузки // Вестник гражданского процесса. 2018. № 1. С. 51–59; и др.

140

Свободная трибуна

Понятие и виды серийных дел

О понятии серии дел

В литературе отмечается, что дела бывают уникальными и серийными4.

Нередко под серией понимается ряд дел по определенному вопросу или проблематике. Например, говорят о серии дел в отношении арбитражных решений МКАС при ТПП Украины, в признании и приведении в исполнение которых было отказано со ссылкой на нарушение публичного порядка5.

Д.А. Чваненко анализирует серию дел, в рамках которых Президиум ВАС РФ цитировал определение КС РФ от 21.12.2004 № 454-О6.

Р.С. Бевзенко приводит серию дел, в рамках которой ВАС РФ каждый раз указывал, что для того, чтобы та или иная вещь была признана недвижимостью, необходимо установить действительное наличие у конкретного объекта признака недвижимой вещи, а именно тесной связи с землей, выражающейся в невозможности перемещения без причинения несоразмерного ущерба7.

Перечень случаев использования в литературе категории «серийные дела» можно продолжать и дальше.

Вслед за теорией практика также признает наличие серийных дел. Например, Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.04.2015 № СП23/29 утверждена Справка о некоторых вопросах, связанных с практикой рассмотрения судом по интеллектуальным правам споров по серийным делам о нарушении исключительных прав. В тексте справки понятие серийных дел не раскрывается. Несмотря на достаточную распространенность на практике этой категории, доктрина не спешит ее исследовать, ограничиваясь констатацией ее существования. Так, В.В. Старженецкий при раскрытии понятия «серийные дела» указывает на ситуацию, когда одни и те же объекты (к примеру, персонажи мультфильмов «Смешарики», «Маша и Медведь») регистрировались еще и как товарные знаки и правообладатели массово обращались в суд с исками о взыскании компенсации отдельно за товарные знаки и за нарушение прав на авторские персонажи8. Л.А. Новоселова под

4См.: Маркин В. Гонорар успеха, или Как вернуть свои расходы // ЭЖ-Юрист. 2014. № 34. С. 13; Бурдина Е.В., Петухов Н.А. Служебная нагрузка на судей: проблемы определения, оценки, управления: монография / под ред. В. В. Ершова. М., 2017. С. 13.

5См.: Горленко А.А., Бурова Е.С. Арбитраж (третейское разбирательство) в России. Новая эра и новые вызовы // Закон. 2017. № 9. С. 77–90.

6См.: Чваненко Д.А. О произвольном снижении судебных издержек в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. № 12. С. 52–56.

7См.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем // Вестник гражданского права. 2017. № 1. С. 9–36; № 2. С. 84–114.

8См.: Старженецкий В.В. Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 10. С. 116–147.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

серийными понимает однотипные дела9. Однако в чем проявляется однотипность, она не поясняет.

Таким образом, предварительно можно сделать два вывода: 1) в литературе и на практике признается существование серийных дел; 2) устоявшегося понятия серийных дел в доктрине нет.

Прежде чем перейти к попытке дать понятие и классифицировать серийные дела, следует попытаться обосновать необходимость в этом. Если ни судебная практика, ни доктрина не торопятся с идентификацией серийных дел, то, может быть, в этом и нет необходимости? Соответственно, следует дать ответ на вопрос о том, что может дать идентификация указанной категории.

Содной стороны, каждое дело индивидуально хотя бы в силу того, что стороны совершают различные процессуальные действия и представляют различные доказательства. Иными словами, написанные под копирку иски не всегда означают вынесение одинаковых решений по ним, поскольку их рассмотрение может быть различным (по одному делу заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы и она проведена, а по другому нет; по одному делу истец присутствовал в судебном заседании или просил о рассмотрении дела в его отсутствие, а по другому при вторичной неявке истца ответчик не возражал на оставление искового заявления без рассмотрения и т.д.).

Сдругой стороны, весьма заманчиво, чтобы однотипные дела решались так, чтобы при одинаковом наборе доказательств и процессуальных действий10 не было разных решений (единообразие судебной практики), а также чтобы судьи не думали об одном и том же вопросе несколько раз (оптимизация деятельности судей).

Такой механизм внешне схож с доктриной судебного прецедента, согласно которой «суд, рассматривая конкретное дело, выносит приговор или решение. Этот судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму — становится прецедентом»11. Однако по своей сути судебный прецедент есть творческий поиск в чужом судебном решении теоретической квинтэссенции — ratio decidendi, т.е. той правовой конструкции, которую никто не предлагает на блюдечке, а судейское мнение при этом является объектом анализа, а не субъектом «послушания»12. То есть идентификация и работа с серийными делами предполагает освобождение судей от интеллектуального поиска, а доктрина судебного прецедента, наоборот, поиск ratio decidendi и вынесение собственного решения.

9См.: «Создание специализированных судов по интеллектуальным спорам — общемировая тенденция»: интервью с Л.А. Новоселовой // Закон. 2015. № 11. С. 19.

10Одинаковость здесь предполагается устанавливать по существенным признакам, не обращая внимания на частные, которые, разумеется, могут отличаться.

11Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 92.

12Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 34.

142

Свободная трибуна

Кроме того, мы живем в цифровом обществе. Искусственный интеллект не способен полностью заменить судью. Однако рано или поздно встанет вопрос о том, что частью судейских функций возможно будет поделиться с программными комплексами. Уже сейчас следует задуматься о том, какие это будут функции. Полагаем, что серийные дела могут быть в числе потенциальных кандидатов.

Таким образом, мы видим разработку категории серийных дел весьма перспективным направлением и для настоящего (единообразие судебной практики, оптимизация судебной нагрузки), и для будущего (оптимизация судебной нагрузки, сокращение срока судебной защиты).

В самом общем виде под серийным понимается одно из ряда дел (три и более), объединенных по определенному признаку.

При анализе рассматриваемой категории обращает на себя внимание источник формирования серии дел, которым может быть суд или соответствующая сторона (истец или ответчик). В связи с этим можно говорить о существовании двух видов серий дел: судейской и представительской.

Судейские серии дел

Характерной чертой и обязательным условием судейских серий дел является наличие элемента судейского усмотрения, присутствующего при фильтрации дел, которые будут рассматриваться соответствующим судом. Так, по свидетельству С.В. Сарбаша, судьи профильных составов ВАС РФ могли не передавать дела в Президиум в силу целого ряда причин: согласие с практикой судов, невозможность из-за загруженности охватить все проблемные вопросы в практике, несущественность, по мнению профильного состава, того или иного вопроса и др.13

Таким образом, из общей массы дел, поступающих в суд, обладающий правом фильтрации дел, часть передается для рассмотрения в судебном заседании. Однако в дальнейшем в общем количестве переданных дел можно обнаружить некоторые сходства, позволяющие говорить о серийности. Безусловно, соответствующая группа дел существует еще до того, как ее увидит судья, но только после действий суда можно говорить об идентификации судейской серии дел. Поэтому справедливо утверждение о том, что при системе фильтрации судьи способны создавать серии дел. Констатация этого факта важна не сама по себе, а для разработки и использования эффективных инструментов обращения с такими делами.

Следует отметить, что, поскольку арбитражный суд округа осуществляет сплошной пересмотр (отсутствует процедура изучения кассационной жалобы для ре-

13См.: Сарбаш С.В. In memoriam Шестого судебного состава упраздненного ВАС — 2 // Закон.ру. 2014. 17 авг. URL: https://zakon.ru/blog/2014/08/17/in_memoriam_2__shestogo_sudebnogo_sostava_ uprazdnennogo_vas.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

шения вопроса о передаче дела для рассмотрения в судебном заседании14), то он не может формировать серию дел — постановления, содержащие правовые подходы по определенной проблеме, растворяются в массе постановлений по другим делам.

Вто же время высшая судебная инстанция работала и работает с сериями дел. Так, высокие показатели отдельных судей ВАС РФ по передаче дел для рассмотрения дел в Президиуме в литературе объяснялись тем, что в силу тех или иных причин они посчитали необходимым передать в Президиум целую серию однотипных дел, чтобы переломить практику игнорирования нижестоящими судами некоей ранее сформулированной правовой позиции ВАС РФ15. В настоящее время ситуация с передачей дел для рассмотрения в судебном заседании Экономической коллегии ВС РФ у отдельных судей также различна16.

Всудейские серии включаются дела, объединенные по предмету и основаниям иска. По критерию результата можно выделить два подвида судейских серий дел: развивающие право и исправляющие судебные ошибки.

Развивающая право серия дел. Так, если ограничиваться лишь предметом иска, в серию можно включать дела, по которым вышестоящим судом формируется правоприменительная практика по выбранному направлению (например, связанные с субсидиарной ответственностью руководителей должников, оспариванием собраний кредиторов, применением конкретного закона и т.д.). При таком подходе ориентиром появления серийных дел может быть план работы соответствующего суда, в котором предусматривается подготовка обзоров и обобщений по определенному предмету. Такой подход справедлив как к ныне действующему ВС РФ, так и к ранее существовавшему ВАС РФ. При этом после принятия постановления работа по формированию серии дел может продолжиться. Так, по свидетельству Р.С. Бевзенко, после выхода постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 его идеи получили дальнейшее развитие в ряде постановлений Президиума ВАС РФ17.

14Исключением является процедура проверки судебных приказов в соответствии со ст. 288.1 АПК РФ.

15См.: Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 4–81.

16См.: Багаев В. Первый состав проявил активность. Статистика судей экономической коллегии Верховного суда // Закон.ру. 2016. 13 апр. URL: https://zakon.ru/blog/2016/04/13/pervyj_sostav_

proyavil_aktivnost___statistika_sudej_ekonomicheskoj_kollegii_verhovnogo_suda; Багаев В., Исмагилова Г. Рейтинг «благосклонности» судей возглавил председатель первого состава. Неофициальная статистика работы экономической коллегии ВС за 2016 год // Закон.ру. 2017. 19 апр. URL: https:// zakon.ru/discussion/2017/04/19/rejting_blagosklonnosti_sudej_vozglavil_predsedatel_pervogo_sostava__ neoficialnaya_statistika_raboty; Исмагилова Г. Экономическая коллегия ВС активно рассматривает однотипные дела. Неофициальная статистика за первую половину 2017 года // Закон.ру. 2017. 15 авг. URL: https://zakon.ru/discussion/2017/08/15/ekonomicheskaya_kollegiya_vs_aktivno_rassmatrivaet_odnotipnye_ dela__neoficialnaya_statistika_za_perv.

17См.: Бевзенко Р.С. Возникновение права собственности на недвижимость в силу записи, права инвесторов и злоупотребление правом. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 15.09.2015 № 305-ЭС15-3617 (дело «Ремонтник») // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 10. С. 4–11.

144

Свободная трибуна

Уже устоявшаяся практика рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации не так давно была скорректирована ВС РФ18. То есть в данном случае можно говорить о рассмотренной ВС РФ серии дел, в которых отражены различные аспекты этой проблематики.

По предметному признаку можно выделить серию дел ЕСПЧ, посвященную надзорному производству в гражданском процессе. Аналогичные примеры можно найти и в деятельности КС РФ.

Потенциал обозначенного подхода заключается в том, что каждое последующее постановление что-то добавляет к предыдущему, формируя комплексное регулирование. В результате различные дела объединяются в серию по определенному тематическому принципу. Нередко правовые позиции из отдельных постановлений переносятся в постановления Пленума. Например, в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» достаточно явно просматриваются правовые позиции, изложенные ранее в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А56-1486/2010. То, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что их размер не может быть установлен с разумной степенью достоверности, поскольку в этом случае он определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности19, не только было закреплено в п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62, но и оказалось включено в 2015 г. в качестве правовой нормы в ГК РФ (п. 5 ст. 393)20.

Инструментами работы с развивающими право сериями дел являются отслеживание практики соответствующего суда, ее обобщение и анализ.

Втом, что указанные серии дел важны и необходимы, не возникает сомнений.

Вто же время в рамках этих серий может быть обнаружен потенциал дальнейшего повышения эффективности соответствующего суда при ответе на вопрос о том, что лучше: поступательное развитие практики путем дополнения и конкретизации правовой позиции или однократное постановление, отражающее различные аспекты какой-то правовой проблемы.

Исправляющая судебные ошибки серия дел. Другим примером серии, сформированной сверху, является серия дел, исправляющая одну и ту же (или схожие) ошибку в рассмотрении дел.

18См.: определения ВС РФ от 31.05.2017 № 309-ЭС16-20552 по делу № А60-3660/2016, от 20.03.2017

№305-ЭС16-17606 по делу № А41-947/2016, от 16.02.2017 № 307-ЭС16-8149 по делу № А56-76223/2014, от 16.12.2016 № 309-ЭС16-10730 по делу № А07-12906/2015, от 07.12.2016 № 310-ЭС16-10931 по делу

№А68-7214/2015, от 18.11.2016 № 307-ЭС16-8923 по делу № А56-58502/2015, от 07.06.2017 № 309- ЭС16-20725, по делу А60-60524/2015.

19Эта правовая позиция впервые изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006.

20См.: п. 51 ст. 1 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Примером может быть неоднократное рассмотрение ВС РФ вопроса о расчете пеней в соответствии с п. 8 постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, согласно которому на размер пеней за просрочку исполнения обязательства влияет значение коэффициента, получаемого по формуле

К = ДП/ДК × 100%,

где ДП — количество дней просрочки; ДК — срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

Значение коэффициента получается различным в зависимости от того, к чему будет применен знак % — к получаемому по формуле итоговому значению коэффициента К либо к цифре 100, на которую умножается результат соотношения ДП/ДК. ВС РФ неоднократно указывал на необходимость при расчете коэффициента К производить умножение на 100, а не на 100%. Когда нижестоящие суды не учитывали позицию ВС РФ, судебные акты были отменены21. В других случаях суды успели перестроиться и скорректировать свою практику22.

Можно привести и другой пример. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ рассмотрела серию дел о включении лицензионных платежей в структуру таможенной стоимости23.

Не следует думать, что ВАС РФ рассматривал серии дел, исключительно развивающие право. Пример исправляющей судебные ошибки серии дел мы встречаем в работе Р.С. Бевзенко, который приводит судебную практику, в соответствии с которой для того, чтобы та или иная вещь была признана недвижимостью, необходимо установить действительное наличие у конкретного объекта признака недвижимой вещи, а именно тесной связи с землей, выражающейся в невозможности перемещения без причинения несоразмерного ущерба24. По сути, указанные автором дела различаются лишь фактическими обстоятельствами, но с правовой точки зрения они об одном и том же.

При исправлении судебной ошибки судебное постановление вышестоящего суда одновременно может развивать право, поскольку, когда суд отменяет какое-то решение и дает новую интерпретацию, он не только формирует практику, но и исправ-

21См.: определения ВС РФ от 26.05.2017 № 310-ЭС16-19947 по делу № А68-8376/2015, от 31.01.2017

№304-ЭС16-14715 по делу № А45-26419/2015.

22См.: определения ВС РФ от 04.08.2017 № 310-ЭС17-3881 по делу № А08-8547/2015, от 31.01.2017 № 304- ЭС16-14715 по делу № А45-26419/2015; от 29.11.2017 № 305-ЭС17-17283 по делу № А41-78586/2016; от 29.11.2017 № 305-ЭС17-17280 по делу № А41-65188/2016; от 29.11.2017 № 305-ЭС17-17282 по делу

№А41-77860/2016; от 29.11.2017 № 305-ЭС17-17269 по делу № А41-79050/2016; от 28.08.2017 № 303- ЭС17-7849 по делу № А24-195/2016; от 07.08.2017 № 305-ЭС17-9554 по делу № А41-64870/2016; от 27.01.2017 № 306-ЭС16-19224 по делу № А49-14310/2015; от 26.01.2017 № 306-ЭС16-19215 по делу

№А49-14303/2015; от 26.01.2017 № 306-ЭС16-19347 по делу № А49-14306/2015; от 18.01.2017 № 307- ЭС16-18876 по делу № А05-1485/2016.

23См.: определения ВС РФ от 16.12.2014 по делу № 305-КГ14-78, от 16.12.2014 по делу № 305-ЭС14-1441, от 12.03.2015 по делу № 307-КГ14-427.

24См.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем.

146

Свободная трибуна

ляет судебную ошибку, допущенную нижестоящими судами, и наоборот: исправляя судебную ошибку, вышестоящий суд может формировать практику. В этом случае могут появиться сомнения в возможности разграничения двух видов серий дел. Однако подобное замечание, вполне резонное для единичных судебных постановлений, не является обоснованным для серий дел. Отличие развивающих право серий дел как раз в том и состоит, что каждое последующее судебное постановление что-то добавляет к предыдущему, а в сериях, исправляющих судебные ошибки, правовая позиция в неизменном виде повторяется в каждом последующем постановлении.

Если к развивающим право сериям дел мы относимся в целом положительно, то с точки зрения эффективности судебной деятельности полагаем, что исправляющих судебные ошибки серий должно быть как можно меньше. Безусловно, судебные ошибки были, есть и будут. Но неправильно использовать потенциал высшего суда для фиксации одного и того же нарушения по группе дел.

Эффективными инструментами работы с указанными сериями дел могли бы стать объединение кассационных жалоб25 и пересмотр по новым обстоятельствам иных дел серии в связи с рассмотрением пилотного дела26.

Представительские серии дел

Эта категория представляет наибольший интерес в плане организации работы судов. В отличие от судейских серий дел, инициатором формирования и проводником этой серии являются сами стороны, а точнее, их представители.

Исследуемая ситуация возникает, как правило, при нахождении на рассмотрении однотипных дел. Идентифицировать серию дел можно в том случае, если однотипность является достаточно высокой. Предмет и основание иска не являются достаточными для включения дел в серию. Обычно требуется, чтобы было совпадение во всех делах одной из сторон или представителя, предъявившего однотипные иски.

Соответственно, можно выделить два подвида представительских серий дел: однотипные и неоднотипные.

Однотипные серии дел. Прежде всего следует обратить внимание на стандартизацию решений. Так, орган местного самоуправления может длительное время в похожих случаях отказывать в предоставлении земельных участков, пока один из заявителей не оспорит его действия. ИФНС может доначислять налог многим налогоплательщикам, находящимся в одинаковой фактической ситуации. Банк может взимать незаконно скрытую комиссию за совершение банковских операций. Описанные основания очень похожи на основание для предъявления группового

25В настоящее время объединение жалоб в одно производство допускается согласно правилу 42 Регламента (Правил процедуры) Европейского суда по правам человека и ст. 48 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

26К сожалению, в настоящее время определения ВС РФ не включены в перечень актов, в связи с принятием которых можно пересмотреть иные дела.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

иска, когда много лиц находятся в одинаковых юридико-фактических обстоятельствах (глава 28.2 АПК РФ). Однако истцы в этом случае не объединяются в группу и не подают групповой иск, предпочитая индивидуальные иски для защиты нарушенного права (в силу незнания других членов группы, желания получить удовлетворение быстрее или приоритетно по отношению к другим кредиторам, нежелания использовать громоздкую процедуру группового производства, отсутствия условия для группового производства (участие в одном правоотношении) и т.д.). Таким образом, перечисленные выше серии дел характеризуются одинаковым ответчиком. Идентифицировать подобную серию весьма сложно, поскольку разными являются истцы, которые по-разному определяют порядок и способ защиты своих прав. Временной промежуток между нарушением и судебной защитой у истцов также различен. Инструментами работы с такими сериями мы видим развитие института групповых исков, пересмотр по новым обстоятельствам, вынесение частных определений в отношении ответчика.

Возможна ситуация, когда после ревизорской или аудиторской проверки юридическое лицо подает множество однотипных исков к разным ответчикам. Фактические обстоятельства дел в чем-то будут различны, а в чем-то — схожи. Правовые основания также будут совпадать. Таким образом, речь идет о серии дел с одинаковым истцом. Идентифицировать такую серию, как правило, достаточно легко. Иски подаются одним и тем же истцом одновременно или в достаточно короткий промежуток времени. Инструментами работы с такими сериями мы видим объединение дел в одно производство, внедрение в отечественное право возможности процессуального запроса27, разрешение последующих дел по образцу пилотного дела.

От перечисленных ситуаций отличается ряд споров между одними и теми же субъектами. Причиной возникновения серии дел может быть дробление споров с целью избежания или сведения к минимуму нежелательных последствий судейского усмотрения (например, чтобы увеличить сумму расходов на представителя — по десяти договорам размер взысканных расходов может оказаться больше, чем по одному; подача нескольких исков о взыскании неустойки за различные периоды может быть обусловлена целью минимизации снижения ее размера в связи с явной чрезмерностью).

Другой причиной дробления может быть придание действиям вида законности. В качестве примера можно привести серию дел о взыскании задолженности за медицинские услуги, когда после исчерпания суммы государственного контракта задолженность за оказанные медицинские услуги в размере 1 500 000 руб. была разделена на 16 договоров и, соответственно, 16 дел28.

27Напомним, что в июле 2007 г. в ответ на инициативу Председателя ВАС РФ А.А. Иванова о введении «процессуального запроса» был подготовлен и опубликован проект Федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (см.: Вестник ВАС РФ. 2007. № 7. С. 76–82). Несмотря на неоднозначные оценки ученых и то, что этот законопроект так и не стал законом, идея была, на наш взгляд, вполне жизнеспособной для всех дел, а применительно к серийным делам заслуживает внимания и в настоящее время.

28См.: дела № А76-25339/2016 (Ф09-8216/2017), А76-25338/2016, А76-25337/2016, А76-25336/2016, А7625335/2016, А76-25334/2016, А76-25333/2016, А76-23149/2016, А76-23148/2016, А76-23147/2016, А7623145/2016, А76-23144/2016, А76-23143/2016, А76-23142/2016, А76-23141/2016, А76-23140/2016, рассмотренные АС Челябинской области.

148

Свободная трибуна

Наконец, дела могут дробиться в целях минимизации расходов на судопроизводство. Так, возможна подача так называемого пилотного иска, в рамках которого «обкатывается» практика. В отличие от концепции группового иска, остальные дела серии здесь рассматриваются в том же порядке, что и пилотное. То есть можно говорить о серии дел с одинаковыми истцом и ответчиком, схожими фактическими и правовыми основаниями.

Идентифицировать первые две разновидности описанных выше серий с одинаковым истцом и ответчиком технически достаточно легко. Пилотное дело выявляется в индивидуальном порядке, как правило, в судебном заседании. О нахождении на рассмотрении пилотного дела могут свидетельствовать принципиальные позиции сторон при незначительном предмете требований, отсутствие или противоречивость практики применения соответствующих норм. Инструментами работы с такими сериями дел видятся объединение дел в одно производство, применение доктрины эстоппель. В ситуации дробления серии дел иногда нецелесообразно объединять их в одно производство (например, часть дел уже рассмотрена и находится в апелляционной или кассационной инстанции). В этом случае пилотное дело рассматривается максимально быстро во всех инстанциях и используется как образец для последующих дел серии.

Все описанные выше серии дел характеризуются признаком однотипности, которая проявляется:

1)в субъектном составе (иск подан одним истцом и/или к одному ответчику);

2)предмете исковых требований (материально-правовое требование);

3)основаниях иска (обстоятельства, на которых основаны требования29).

При этом перечисленные выше элементы (субъектный состав, предмет и основание иска) должны совпадать у каждого дела серии, поскольку одно и то же лицо может подать, например, три иска (о взыскании денежных средств, о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности, виндикационный иск), основанные на разных фактических обстоятельствах. Соответственно, эти иски не будут образовывать серию дел, поскольку не обладают признаком однотипности. От однотипной серии дел также отличается ряд споров между одними и теми же субъектами с различным предметом и основанием иска.

Неоднотипные серии дел. Серия дел может быть идентифицирована и при неоднотипности30. В качестве примера можно привести дела по заявлению о признании незаконными отказов Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Свердловской области в предоставлении земельных участков по цене 15% от кадастровой стоимости в собственность за плату без проведения торгов. Неоднородность проявляется в том, что, во-первых, серию образуют разные субъекты-заявители (как имеющие отношение к сельско-

29Правовые основания могут иметь отличия.

30Правильнее сказать — при ограниченной однотипности.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

му хозяйству, так и не имеющие)31; во-вторых, имеют место разные требования: оспаривание отказа в предоставлении земельных участков по цене 15% от кадастровой стоимости в собственность за плату без проведения торгов (дела № А607056/2017, А60-47123/2017, А60-47121/2017, А60-47778/2017, А60-47780/2017, А60-15807/2017, А60-19367/2017, А60-47785/2017), признание части сделки недействительной (дело № А60-49030/2017), обжалование бездействия Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом (дело № А60-7096/2017).

Другим примером неоднотипной серии дел является ряд заявлений о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений Первого арбитражного третейского суда32. Особенностью данных дел является то, что: 1) стороны третейского разбирательства с различным наименованием находятся в разных субъектах РФ (т.е. разные стороны); 2) обращение в третейский суд, расположенный в г. Уфе, обусловлено в основном неисполнением краткосрочных договоров займа (схожий предмет и основание требований); 3) от имени сторон в судебных заседаниях как третейского суда, так и Арбитражного суда Республики Башкортостан выступают одни и те же представители. Причем по ряду дел установлено, что представители одновременно имеют доверенности и от взыскателя, и от должника.

Таким образом, неоднотипные серии дел характеризуются только двумя признаками, которые являются общими для всех представительских серий (в том числе и однотипных). Как правило, они сопровождаются одними и теми же представителями (юридическими фирмами)33. Другим общим признаком, несмотря на возможное различие в субъектах, предмете и основаниях требований, является единый материально-правовой интерес (выкуп земельного участка без торгов, приобретение активов, установление корпоративного контроля, формирование фиктивной задолженности и т.д.).

Предъявление стороной нескольких исков, основанных на одних и тех же фактических обстоятельствах, преследует один и тот же материально-правовой интерес. Ответчик может защищаться альтернативно. Так, по иску о взыскании неустойки он может: 1) прежде всего заявить об истечении срока исковой давности по основному обязательству; 2) если суд признает срок исковой давности непропущенным, то ответчик может ссылаться на недействительность акцессорного обязательства; 3) если суд признает действительность соглашения о неустойке, то ответчик может ссылаться на чрезмерный размер санкций, просить уменьшить размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ и т.д.

31Например, ДПК «Созвездие-Премиум» (дела № А60-7056/2017, А60-47123/2017, А60-51089/2017), ЗАО «Амос-Групп» (дела № А60-49030/2017, А60-47121/2017, А60-47778/2017, А60-47780/2017, А607096/2017), ООО «Главсредуралстрой-Девелопмент» (дела № А60-15807/2017, А60-19367/2017, А6047785/2017).

32См.: дела № А07-39282/2017, А07-39280/2017, A07-39209/2017, A07-39208/2017, A07-405/2018, A07-1557/2018, A07-1/2018, A07-983/2018, A07-39409/2017, А07-39407/2017, А07-39406/2017, А0739405/2017, А07-38192/2017, А07-38191/2017, А07-38190/2017, А07-38189/2017, А07-38188/2017, А0738187/2017, А07-37285/2017, А07-34531/2017, А07-34527/2017.

33По сути, речь идет об опосредованном совпадении субъектного состава. Однако, поскольку соответствующие стороны могут быть связаны только представителями, это исключает признак однотипности.

150

Свободная трибуна

В то же время истец не может нападать альтернативно. Так, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе реализовать одно из правомочий, указанных в ст. 475 ГК РФ. Не зная, какой способ защиты будет надлежащим, истец может предъявить виндикационный иск, иск о признании права собственности, иск о признании права отсутствующим в надежде на удовлетворение хотя бы одного из них и в конечном счете защиту своего права, но соединить в одном иске эти требования он не может. Следовательно, единый материально-правовой интерес одного лица (выгодоприобретателя) позволяет говорить о неоднотипной серии дел. Однако выявить и идентифицировать такие серии на практике весьма затруднительно.

Инструменты работы с этими сериями мы видим такие же, как и для однотипных серий дел: объединение в одно производство, внедрение в отечественное право возможности процессуального запроса, разрешение последующих дел по образцу пилотного дела.

Стоит заметить, что последующий спор между одними и теми же участниками может быть результатом стратегии защиты от предъявленного иска со стороны ответчика (наиболее распространено предъявление иска о признании сделки недействительной при взыскании по договору34). Кроме того, законодательством предусмотрена возможность предъявления встречного иска (ст. 132 АПК РФ). Указанные случаи мы не считаем элементами серии дел, поскольку, несмотря на связь с основным или первоначальным иском, эти иски признаются средствами защиты, материально-правовой интерес которых противоположен интересу истца, т.е. связь дел есть, а серии нет. Представительскую серию может создать только истец.

Соединение требований (ст. 130 АПК РФ) и рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц (глава 28.2 АПК РФ) представляют собой одно дело и также не признаются серией дел.

Выявление серии дел предваряет работу с ней, для которой суды должны обладать соответствующим инструментарием. По тексту статьи в качестве таковых мы называли пересмотр по новым обстоятельствам, рассмотрение пилотных дел, объединение дел и жалоб в одно производство, процессуальный запрос, развитие института группового иска. Ограниченные объемами журнальной статьи, мы не можем более подробно о них говорить.

Выводы

Учитывая изложенное, предлагаем понимать под серийным одно из ряда дел (три и более), объединенных по определенному признаку.

В судейские серии включаются дела, объединенные по предмету и основаниям иска. Здесь необходимо различать развивающую право и исправляющую судебные

34См.: постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств».

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

ошибки группы дел. Развивающие право серии важны и необходимы, исправляющих судебные ошибки серий должно быть как можно меньше.

Инициаторами формирования и проводниками представительской серии дел являются сами стороны, а точнее, их представители. Эти серии, как правило, сопровождаются одними и теми же представителями (юридическими фирмами). Другим общим признаком является единый материально-правовой интерес.

Если субъектный состав, предмет и основание иска совпадают у каждого дела представительской серии, то можно вести речь об однотипной серии дел. В случае несовпадения одного из элементов серии она является неоднотипной.

В качестве некоторых инструментов работы с серийными делами можно назвать объединение дел и жалоб в одно производство, рассмотрение пилотных дел, пересмотр судебных актов по новым обстоятельствам в связи с определением практики, процессуальный запрос, развитие института группового иска.

Вопрос об идентификации серийных дел и о работе с ними заслуживает самого серьезного внимания, поскольку его решение способно не только улучшить качество работы по целым категориям дел, но и снизить нагрузку на суды, достигнуть желанной оптимизации.

References

Bagaev V. The First Judicial Assembly Showed Activity. Statistics of Judges of the Chamber for Commercial Disputes of the Supreme Court [Pervyj sostav projavil aktivnost’. Statistika sudej ekonomicheskoj kollegii Verhovnogo Suda]. Available at: https://zakon.ru/blog/2016/04/13/ pervyj_sostav_proyavil_aktivnost___statistika_sudej_ekonomicheskoj_kollegii_verhovnogo_suda (Accessed 14 December 2018).

Bagaev V., Ismagilova G. The hating of «Favor» of Judges Was Headed by the Chairman of the First Judicial Assembly. Unofficial Performance Statistics of the Chamber for Commercial Disputes of the Supreme Court for 2016 [Reiting «blagosklonnosti» sudei vozglavil predsedatel’ pervogo sostava. Neofitsial’naja statistika raboty ekonomicheskoj kollegii VS za 2016 god]. Available at: https://zakon.ru/discussion/2017/04/19/rejting_blagosklonnosti_sudej_vozglavil_predsedatel_ pervogo_sostava__neoficialnaya_statistika_raboty (Accessed 14 December 2018).

Bevzenko R.S. Acquisition of Ownership through an Entry to the Register, Rights of Investors and Abuse of Right [Vozniknovenie prava sobstvennosti na nedvizhimost’ v silu zapisi, prava investorov i zloupotreblenie pravom]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 10. P. 4–11.

Bevzenko R.S. Developed Real Estate, in German [Zemel’nyi uchastok s postroikami na nem]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 1. P. 9–36; No. 2. P. 84–114.

Burdina E.V., Petukhov N.A. Workload of Judges: Problems of Determination, Evaluation, Management: monograph [Sluzhebnaya nagruzka na sudei: problemy opredeleniya, otsenki, upravlenia: monografia]. Moscow, RGUP, 2017. 236 p.

Chvanenko D.A. On Unconditioned Reduction of Legal Costs in the Arbitration Proceeding [O proizvolnom snizhenii sudebnykh izderzhek v arbitrazhnom protsesse]. Arbitrazh and Civil Process [Arbitrazhnyi i grazhdanskii protsess]. 2016. No. 12. P. 52–56.

152

Свободная трибуна

Golovko L.V. Judicial Precedent as a Non-Normative Way to Legitimize Court Decisions [Sudebnyi pretsedent kak nenormativnyi sposob legitimatsii sudebnykh reshenii]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2010. No. 6. P. 6–34.

Gorlenko A.A., Burova E.S. Arbitration in Russia. New Era and New Challenges [Arbitrazh (treteiskoe razbiratel’stvo) v Rossii. Novaya era i novye vyzovy]. Statute [Zakon]. 2017. No. 9. P. 77–90.

Ismagilova G. The Chamber for Commercial Disputes of the Supreme Court is Actively Considering Similar Cases. Unofficial Statistics for the First Half of 2017 [Ekonomicheskaya kollegiya VS aktivno rassmatrivaet odnotipnye dela. Neofitsialnaya statistika za pervuyu polovinu 2017 goda]. Available at: https://zakon.ru/discussion/2017/08/15/ekonomicheskaya_kollegiya_vs_aktivno_ rassmatrivaet_odnotipnye_dela__neoficialnaya_statistika_za_perv (Accessed 14 December 2018).

Kross R. Precedent in English Law [Pretsedent v angliiskom prave]. Moscow, Yuridicheskaya literatura, 1985. 238 s.

Markin V. Success Fee, or How to Recover Expenses [Gonorar uspekha, ili Kak vernut’ svoi raskhody]. EL-Lawyer [EZh-Jurist]. 2014. No. 34. P. 13.

Sarbash. S.V. In memoriam of the Sixth Judicial Assembly of the abolished Supreme Arbitration Court — 2 [In memoriam 2. Shestogo sudebnogo sostava uprazdnennogo VAS]. Available at: https:// zakon.ru/blog/2014/08/17/in_memoriam_2__shestogo_sudebnogo_sostava_uprazdnennogo_vas (Accessed 14 December 2018).

Smagina E.S. The use of Information Technologies as an Alternative to Large-Scale Changes in the Civil Procedural Legislation Aimed at Improving the Efficiency of Civil Proceedings and Optimizing the Judicial Workload [Ispol’zovanie informatsionnykh tekhnologiy kak al’ternativa masshtabnym izmeneniyam grazhdanskogo protsessual’nogo zakonodatel’stva, napravlennym na povyshenie effektivnosti grazhdanskogo sudoproizvodstva i optimizatsiyu sudebnoi nagruzki]. The Herald of Civil Process [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2018. No. 1. P. 51–59.

Starzhenetskiy V.V. Statutory Damages in the Intellectual Property Law of the Russian Federation: Evolution and Current Problems [Statutnye ubytki v prave intellektual’noi sobstvennosti RF: evolyutsiya i aktual’nye problemy]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 10. P. 116–147.

Tumanov D.A., Streltsova E.G. Some Conceptual Issues in Civil Justice [O nekotorykh konceptualnykh voprosakh pravosudiya po grazhdanskim delam]. Statute [Zakon]. 2018. No. 1. P. 28–45.

Vereschagin A.N., Karapetov A.G., Tay Ju.V. Ways to Improve the Law-Making Activity of the Supreme Arbitrazh (Business) Court of the Russian Federation [Puti sovershenstvovaniya pravotvorcheskoi deyatel’nosti Vysshego Arbitrazhnogo Suda RF]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court

of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 6. P. 4–81.

Yarkov V.V. Procedural Reform Project: quo vadis? [Proekt protsessualnoi reformy: quo vadis?]. Arbitrazh and Civil Process [Arbitrazhnyi i grazhdanskii protsess]. 2017. No. 12. P. 10–14.

Information about the author

Sergey Lazarev — Judge, the Chairman of the Judicial Board of the Arbitrazh Court of the Urals District, Lecturer at the Civil Procedure Department of the Urals State Law University, PhD in Law (620137, Russia, Yekaterinburg, Komsomolskaya St., 21, off. 404; e-mail: kafedra.gp@gmail.com).

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Айвар Фанилевич Маликов

юрист международной юридической фирмы Integrites, кандидат юридических наук

Вопрос соотношения принципа равенства кредиторов (pari passu) c пресекательным сроком на включение в реестр кредиторов

В статье анализируется соотношение принципа равенства кредиторов (pari passu) c пресекательным сроком на включение в реестр кредиторов. Наличие пресекательного срока порождает большое количество проблемных ситуаций, связанных с необоснованным понижением очередности удовлетворения требований кредиторов, что, по мнению автора, является нарушением главного принципа конкурсного права — равенства кредиторов. В обоснование данной позиции приводятся судебная практика ВС РФ и недавние изменения в законодательстве. Также в рамках статьи изучаются подходы зарубежных стран к решению этого вопроса. По итогам проведенного сравнительно-правового анализа автор приходит к выводу, что для разрешения указанного противоречия необходимо либо расширять перечень оснований для восстановления срока на включение в реестр кредиторов, либо отходить от концепции пресекательности такого срока. До недавнего времени законодательство и судебная практика развивались путем расширения перечня оснований для предъявления требований кредиторов, но поправки в Закон о банкротстве, предложенные ВС РФ в ноябре 2018 г., демонстрируют отход от концепции пресекательности срока.

Ключевые слова: банкротство (несостоятельность), реестр кредиторов, принцип равенства кредиторов, пресекательный срок

154

Свободная трибуна

Ayvar Malikov

Associate in Integrites International Law Firm, PhD in Law

The Problem of the Correlation of the Pari Passu Principle with the Preclusive Term for Filing the Proof of Claims

The article analyzes the question of the correlation of pari passu principle with the preclusive term for proof of claim filling. The preclusive term for proof of claim filling generates a large amount of problematic situations connected with an unreasonable decrease in the creditor’s claims priority (considered in the article), which, in the author’s opinion, is a violation of the basic principle of bankruptcy law — pari passu principle. The judicial practice of the Supreme Court of the Russian Federation, and recent changes in legislation are expressed in support of this position. The approaches of foreign countries to the solution of this issue are studied in the framework of the article as well. Based on this comparative legal analysis, the author suggests this tension is to be resolved by either extending the number of cases with terms eligible to be included in the register of creditors’ claims, or, alternatively, the preclusive term could be abandoned altogether. Until recently, legislation and judicial practice developed in the former direction. However, the amendments to the Insolvency (Bankruptcy) Law proposed by the Supreme Court in November 2018 demonstrate that the court rather prefers not to consider this term as preclusive.

Keywords: bankruptcy (insolvency), register of creditors’ claims, pari passu principle, preclusive term

Относительно недавно автор стал свидетелем включения требований физических лиц в реестр требований кредиторов страховой организации. Большинство заявлений граждан, которые рассматривал суд, были включены «за реестр»1 по причине пропуска двухмесячного срока на включение требований в реестр. По сути, на судебном заседании вопрос соблюдения срока был единственным, который суд изучал досконально, поскольку требования, заявленные на включение, уже были рассмотрены судом в исковом производстве и иски были удовлетворены.

В зале суда присутствовали сами кредиторы — физические лица, без представителей, что было весьма неспецифично для арбитражного суда. У большинства из них была одинаковая история: их представителями были поданы иски о взыскании задолженности со страховой компании, иск удовлетворили, затем был получен и предъявлен ко взысканию исполнительный лист. В течение этого длительного времени в отношении страховой компании ввели временную администрацию, а после конкурсное производство.

Денежные средства кредиторам не были перечислены, поскольку должник стал банкротом, но при банкротстве должника деньги можно получить, только если предъявить к нему требования в ходе дела о банкротстве, чего сделано не было. Более того, предъявить требования к должнику можно только в определенный срок, установленный законом, после чего реестр подлежит закрытию, а перспектива по-

1Здесь и далее под включением требований «за реестр» понимается признание требований кредитора обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

лучения какого-либо возмещения у кредиторов, заявившихся позже этого срока, близка к нулю.

В связи с этим возникают вопросы:

–для чего нужен срок на включение в реестр и почему он является пресекательным?

–как пресекательность этого срока согласуется с одним из главных принципов конкурсного права — принципом равенства кредиторов (в иностранной литературе его именуют pari passu — «одинаковая очередность»2)?

Очевидно, что в описанной ситуации требования кредиторов по своему статусу равны, однако по причине того, что установлен срок на включение в реестр, требования большинства кредиторов становятся менее приоритетными по сравнению с другими. Справедливо ли подобное ранжирование?

Законодательством установлен двухмесячный срок на включение требований в реестр в ходе конкурсного производства, после истечения которого реестр подлежит закрытию. В соответствии с п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.07.2005 № 93 «О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве» (далее — информационное письмо № 93) восстановление этого срока законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем в соответствии с принципом pari passu все необеспеченные кредиторы при ликвидации или банкротстве должника должны получать пропорциональное удовлетворение своих денежных требований3.

Учитывая динамику изменения законодательства и судебной практики, о которой речь пойдет ниже, можно с уверенностью сказать, что если в отношении включения требований в реестр кредиторов принцип равенства не всегда используется правоприменителями сейчас, то в самом ближайшем будущем ситуация кардинально изменится и в перспективе он будет использоваться все чаще и чаще. Подтверждением этого является все большее количество исключений из столь явно и однозначно выраженного правила, закрепленного в п. 3 информационного письма № 93.

Исключения из правила о пресекательности двухмесячного срока на включение в реестр

Достаточно долгое время в этом достаточно узком вопросе все было стабильно, что делало процесс банкротства очень предсказуемым. Этим пользовались в том числе

2См.: Буркова А.Ю. Некоторые концепции иностранного договорного права // Международное публичное и частное право. 2014. № 3. С. 28–32.

3См.: Finch V. Corporate insolvency law: perspectives and principles. Cambridge, 2002. Р. 599.

156

Свободная трибуна

недобросовестные кредиторы и контролирующие должника лица, поскольку таким образом они могли обеспечить контроль над процедурой.

Первые изменения в этой сфере были осуществлены ВАС РФ и продолжены ВС РФ; они были направлены не на борьбу с контролируемыми банкротствами, а больше касались защиты кредиторов — физических лиц как наименее защищенного субъекта отношений несостоятельности4.

Так, Президиум ВАС РФ постановлением от 23.04.2013 № 14452/12 отметил, что в случае пропуска долевым участником строительства срока на предъявление требования о включении в реестр требований передачи жилых помещений по уважительной причине суд не лишен права рассмотреть вопрос о его восстановлении до начала расчетов с кредиторами. В данном постановлении указано: «Основной целью принятия специальных правил о банкротстве застройщиков является обеспечение приоритетной защиты граждан — участников строительства как непрофессиональных инвесторов, о чем, в частности, свидетельствует установление для граждан третьей приоритетной очереди удовлетворения требований по отношению к другим кредиторам. Поэтому применение названных правил должно быть направлено на достижение этой цели, а не на воспрепятствование ей». Это позволило нам сделать следующие выводы:

1)срок на включение в реестр может быть восстановлен при наличии уважительных причин;

2)включение в реестр возможно только до начала расчетов с кредиторами;

3)данное правило распространяется только на кредиторов — физических лиц.

Затем определением ВС РФ от 24.09.2014 № 307-ЭС14-100 была подтверждена возможность включения требований кредиторов по банковским гарантиям после закрытия реестра, если требование на момент опубликования сообщения об открытии конкурсного производства не возникло.

Дело в данном случае касалось включения в реестр кредиторов регрессных требований банка по исполненной банковской гарантии. Она была исполнена в тот момент, когда в отношении принципала было введено конкурсное производство (более пяти месяцев) и, соответственно, срок на включение требований в реестр кредиторов истек.

ВС РФ указал, что возникшее к должнику-принципалу требование не является текущим, а предъявить подобное требование как подлежащее включению в реестр кредиторов банк-гарант может только после уплаты им бенефициару денежной суммы по банковской гарантии. В связи с этим требование добросовестного гаранта считается заявленным в срок, установленный Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), если оно предъявлено в течение двух месяцев со дня возникновения

4См.: Савостьянова О.Н. Механизмы защиты прав участников долевого строительства в случае банкротства застройщика: законодательство и судебная практика // Российская юстиция. 2016. № 3. С. 28–31.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

права на регресс. Это один из примеров установления субъективного момента начала течения срока, предусмотренного п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве5.

Нижестоящие суды применили норму о включении в реестр формально, при таком подходе совершенно не важно, когда возникло требование, поскольку во главу угла ставится не момент возникновения требования, а соблюдение срока на включение в реестр.

Аналогичный подход прослеживался в отношении признанного недействительным договора цессии, согласно которому было отчуждено право требования к должнику, и цедент (после признания цессии недействительной) обратился в суд с заявлением о включении в реестр после истечения соответствующего срока (определение ВС РФ от 13.05.2016 № 310-ЭС15-50 (3) по делу № А68-1355/2013).

К сожалению, перечисленные судебные акты ВС РФ по настоящее время применяются нижестоящими судами только к конкретным исключениям, выявленным Верховным Судом (т.е. по регрессным требованиям по банковской гарантии и договорам цессии). Подход, выработанный ВС РФ, не используется судами в аналогичных ситуациях (подробнее об этом см. далее).

Все вышеуказанные случаи подтверждают принцип равенства кредиторов (pari passu), поскольку установление искусственных барьеров, не позволяющих кредиторам с однородными требованиями быть в одной очереди, является в корне неверным.

Вслед за судами уже и законодатель начинает менять содержание Закона о банкротстве. Так, в 2015 г. был принят Федеральный закон от 29.06.2015 № 154-ФЗ, который предусматривал регулирование банкротства граждан. Применительно к проблематике настоящей статьи была введена норма п. 2 ст. 213.8 Закона о банкротстве, которая предусматривала возможность восстановления срока на включение в реестр кредиторов в случае его пропуска по уважительной причине. С 01.01.2018 вступили в силу аналогичные изменения в отношении банкротства застройщиков (Закон о банкротстве дополнен п. 4 ст. 201.4)6.

Другим исключением является п. 38 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, где было упомянуто, что очередность удовлетворения требований кредиторов понижается только тогда, когда возможность предъявления требований в двухмесячный срок объективно существовала, но не была своевременно реализована кредитором. Можно предположить, что подобная оговорка была сделана в том числе для тех случаев, когда в отношении контролирующего должника лица также введено конкурсное производство (п. 6 ст. 61.16 Закона о банкротстве). Так, если предположить, что если в банкротстве находятся и должник, и контролирующее его лицо, то при привлечении последнего к субсидиарной ответственности у кре-

5См.: Суворов Е.Д. Банкротство в практике нового Верховного Суда РФ за первый год работы (2014– 2015): акты и комментарии. М., 2016.

6Федеральный закон от 29.07.2017 № 218-ФЗ «О публично-правовой компании по защите прав граждан — участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

158

Свободная трибуна

диторов должника есть риск, что они не смогут включиться в основную очередь реестра кредиторов, поскольку срок на заявление требований по ст. 142 Закона о банкротстве уже истечет. Вполне возможно, что, чтобы необоснованно не понижать ранг кредиторов по этим требованиям, для них и была сделана указанная оговорка. Ведь, учитывая немалое количество ранее упомянутых отмененных ВАС или ВС РФ нижестоящих судебных актов, велика вероятность, что норму о пресекательности реестра применят буквально и требования по субсидиарной ответственности контролирующего должника лица включат «за реестр».

Помимо перечисленных исключений из правила о пресекательности срока на включение в реестр, можно также упомянуть:

–включение в реестр по результатам признания сделки недействительной на основании п. 1 ст. 61.2, п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, т.е. по сделкам, для которых не нужно доказывать осведомленность кредитора и которые не влекут в качестве санкции понижение в статусе требований кредитора на «зареестровые»;

–включение в реестр после прекращения исполнительного производства, о котором кредитор узнает от конкурсного управляющего после открытия конкурсного производства.

Так, согласно п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 восстановленное требование подлежит включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в составе требований третьей очереди. Кредитор может предъявить его должнику только после вступления в законную силу судебного акта, которым сделка была признана недействительной, такое требование считается заявленным в срок, установленный абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве, если оно будет предъявлено в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу указанного судебного акта.

Что касается второго случая, то согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 59 срок на включение в реестр кредиторов начинает течь не ранее даты направления соответствующему кредитору конкурсным управляющим уведомления о необходимости заявления кредиторами требований в рамках дела о банкротстве.

Таким образом, уже сейчас в рамках дел о банкротстве могут применяться следующие исключения из правила о включении в реестр:

1)невозможность предъявления требования в двухмесячный срок по причине отсутствия требования на момент закрытия реестра:

–если требование гаранта к принципалу о включении в реестр заявлялось после осуществления выплаты по банковской гарантии;

–если договор цессии, согласно которому было отчуждено право требования к должнику, признан недействительным и цедент обратился в суд с заявлением о включении в реестр;

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

2)пропуск срока участником строительства по уважительной причине (при банкротстве застройщиков);

3)пропуск срока кредитором гражданина-должника по уважительной причине (при банкротстве физических лиц);

4)реституционное требование, восстановленное по результатам признания сделки недействительной на основании п. 1 ст. 61.2, п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве;

5)включение в реестр после прекращения исполнительного производства, о котором кредитор узнает от конкурсного управляющего после открытия конкурсного производства;

6)требование по субсидиарной ответственности, предъявленное к контролирующему должника лицу — банкроту после закрытия реестра.

Выработка высшими судебными инстанциями и законодателем вышеуказанных изменений, безусловно, благотворно влияет на законодательство о несостоятельности, однако этого явно недостаточно, чтобы обеспечить справедливый и равный подход ко всем кредиторам.

Иные случаи, когда требование кредитора должно быть включено в реестр

Бывают и другие ситуации, когда требования, которые по своей природе не являются текущими и которые возникли после закрытия, включались «за реестр». К ним относятся требования кредитора по гарантийным обязательствам подряд- чика-банкрота.

Предположим, что договор строительного подряда предусматривает гарантийные сроки. Обычный гарантийный срок для обычного объекта составляет около трех лет (в зависимости от сложности объекта гарантийные сроки могут разниться). Субподрядчик выполнил свою часть работ, были подписаны акты.

Спустя некоторое время в отношении субподрядчика возбуждается дело о банкротстве, вводится наблюдение, затем конкурсное производство. Через год после введения конкурсного производства обнаруживается, что свои работы субподрядчик выполнил некачественно, поскольку в течение действия гарантийного срока обнаружились недостатки. Генподрядчик в соответствии с процедурой, предусмотренной договором, зафиксировал факт недостатков и после того, как субподрядчикбанкрот предсказуемо отказался их устранить, сделал это собственными силами.

Денежные средства, направленные на устранение недостатков, являются убытками, возникшими по вине субподрядчика-банкрота. Однако получить справедливое возмещение за понесенные убытки кредитор не сможет, поскольку срок на включение в реестр истек. Поэтому его требования будут отнесены «за реестр» без

160

Свободная трибуна

перспективы получения удовлетворения7. Такой подход можно распространить на случаи нарушения гарантии качества и по другим договорам, однако аналогичной судебной практики по ним найти не удалось.

Особо стоит отметить, что данные требования по гарантийным обязательствам в силу п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» не считаются текущими платежами, поэтому взыскать их в исковом порядке не получится.

Еще одним случаем является предъявление требований к должнику иностранным кредитором. Очевидно, что не все иностранные лица могут ежедневно следить за состоянием дел своих контрагентов за рубежом.

В России, в отличие от большинства западных стран, после публикации о введении наблюдения или конкурсного производства в газете «Коммерсант» все кредиторы считаются уведомленными о введении процедуры. В Англии, США и Франции же все кредиторы (особенно иностранные) о банкротстве должника уведомляются лично, и именно с момента получения уведомления начинает течь срок на предъявление требований. В связи с этим думается, что в отношении иностранных кредиторов также должны быть предусмотрены определенные исключения из правила о сроке на включение в реестр.

Применяя аналогичный подход, можно сказать, что было бы странно ожидать от российского физического или юридического лица отслеживания публикаций о банкротстве контрагентов, например, в Индии или Нидерландах. Но получение официального письма из этих стран о банкротстве одного из контрагентов было бы достаточным уведомлением кредитора.

Учитывая имеющиеся в российском законодательстве сложности в данной теме, будет правильно изучить релевантный зарубежный опыт по этой проблеме, чтобы понять, как ее решают зарубежные правопорядки.

Законодательство США

Кодекс о банкротстве США (US Bankruptcy Сode) не уточняет срок, в течение которого должны быть предъявлены требования к должнику, оставляя этот вопрос на откуп Правилам о банкротстве8, в § 3002 и 3003 которых содержатся детализирующие правила о сроках предъявления требований к должнику в зависимости от введенной процедуры, а также возможные исключения.

В рамках дел о банкротстве по главам 7 (если дело о банкротстве возбуждено по инициативе должника), 12 и 13 Кодекса о банкротстве США требование к долж-

7См.: постановления АС Московского округа от 17.04.2015 по делу № А40-73619/11; Первого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 по делу № А43-7801/2008.

8Федеральные правила проведения процедур банкротства дополняют Кодекс о банкротстве США и детально регулируют процедурные вопросы банкротства. Они впервые утверждены Верховным судом США в 1973 г. и периодически обновляются. С текстом правил можно ознакомиться на сайте Юридической школы Корнелльского университета. URL: https://www.law.cornell.edu/rules/frbp.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

нику считается заявленным своевременно, если оно заявлено в течение 70 дней с момента вынесения order for relief либо order of conversion (судебные акты, инициирующие производство по делу о банкротстве). Если дело о банкротстве по главе 7 было возбуждено по инициативе кредитора, то срок на предъявление требований составляет 90 дней с момента вынесения order for relief.

Срок предъявления требований в рамках дел о банкротстве по главам 9 и 11 Кодекса о банкротстве США устанавливает суд, которые может и продлить его по своей инициативе.

Сроки на предъявление требований к должнику могут быть продлены в следующих случаях:

1)требование, заявленное государственным органом, за исключением требований по налогам, считается поданным своевременно, если оно подано не позднее 180 дней с момента вынесения order for relief. Требование по налогам, заявленное государственным органом, считается поданным своевременно, если оно подано не позднее 180 дней с момента вынесения order for relief или 60 дней после даты подачи налоговой декларации. Суд может по ходатайству государственного органа, поданного до истечения указанного срока, продлить срок для представления дополнительных доказательств государственным органом;

2)суд может продлить срок для предъявления требований к должнику несовершеннолетним или недееспособным, если это будет в интересах справедливости и не будет существенно затягивать дело;

3)необеспеченное требование, подтвержденное судебным решением, может быть предъявлено в течение 30 дней после того, как решение вступит в законную силу;

4)требование, вытекающее из отказа от договора аренды или договора, подлежащего исполнению в будущем, может быть подано в течение срока, указанного судом;

5)если уведомление о недостаточности имущества для выплат кредиторам уже было направлено кредиторам в соответствии с правилом 2002 (е), а впоследствии управляющий уведомит суд о том, что выплата кредиторам все же возможна, служащий суда должен уведомить кредиторов об этом более чем за 90 дней до крайней даты предъявления требований9;

6)суд может продлить срок на предъявление требований не более чем на 60 дней по ходатайству, поданному кредитором до или после истечения срока на предъявление требований. Ходатайство может быть удовлетворено, если суд установит, что уведомление кредитора (о банкротстве должника) было неактуальным в данных обстоятельствах ввиду отсутствия разумного срока на предъявление требований, поскольку:

9В большинстве дел о банкротстве по главе 7 у должника отсутствует какое-либо имущество, а потому нет необходимости предъявлять требования к должнику. См.: Tabb C.J., Brubaker R. Bankruptcy Law: Principles, Policies, and Practice. New, Providence. N.J., 2010.

162

Свободная трибуна

–должник не предоставил своевременно список имен и адресов кредиторов согласно Правилу 1007 (a); или

–уведомление было отправлено кредитору по зарубежному адресу;

7)требование, поданное залоговым кредитором, предмет залога которого является одновременно основным имуществом (имущественным комплексом) должника, считается поданным своевременно, если:

–требование вместе с приложениями, указанными в правиле 3001 (c) (2) (C), подано не позднее 70 дней с момента вынесения order for relief; а также

–любые приложения, указанные в правилах 3001 (c) (1) и (d), подаются в качестве дополнения к требованию держателя не позднее чем через 120 дней с момента вынесения order for relief.

Перечисленные пункты применимы ко всем процедурам, за исключением процедур по главам 9 и 11 Кодекса о банкротстве США (к ним относятся только исключения под п. 2, 3, 4 и 6).

Судебной практикой также выделяются другие основания для заявления требований, когда срок на их предъявление уже истек, например простительная небрежность (excusable neglect), однако для применения этого условия необходимо соответствовать определенным критериям10.

Законодательство Англии

Английский закон о несостоятельности (Insolvency Act) также не регламентирует сроки на предъявление требований к должнику напрямую, этот вопрос регулируется Правилами о несостоятельности (Insolvency Rules)11 (они, как и аналогичные правила в США, регулируют порядок проведения банкротства).

Так, в соответствии с правилом 14.29 управляющий (receiver, аналог арбитражного управляющего) уведомляет о намерении сделать выплату кредиторам из сформированной конкурсной массы, указывая крайний срок, в течение которого такие требования могут быть предъявлены. Эти требования рассматриваются в последние 14 дней срока. Управляющий не обязан рассматривать требования, заявленные после истечения обозначенного срока, но он может это сделать, если сочтет нужным (правило 14.32).

10Подробнее см.: Tabb C. J., Brubaker R. Op. cit.; Lombardo M. Creditor’s Failure to File a Proof of Claim is Inexcusable Where Potential Danger of Prejudice to Debtor Exists // 9 St. John’s Bankr. Research Libr. 2017. № 17. URL: https://www.stjohns.edu/sites/default/files/law/lombardo_abi.pdf; Penn J.D. Informal Proofs of Claim: The Last Resort When the Bar Date Passes // American Bankruptcy Institute Journal. 2000. URL: https://www.abi.org/abi-journal/informal-proofs-of-claim-the-last-resort-when-the-bar-date-passes.

11The Insolvency (England and Wales) Rules 2016. URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2016/1024/ contents/made.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Таким образом, предъявление требований возможно в любое время до официального объявления о возможном распределении средств. Заявить требования можно и раньше, если кредитор хочет принимать участие в управлении должником и голосовать на собрании кредиторов.

Стоит предположить, что подобный подход был принят для того, чтобы лишний раз не тревожить кредиторов, которые готовы получить распределение из конкурсной массы, но не планируют участвовать в управлении должником, например кредиторов — физических лиц или кредиторов с относительно малыми суммами и др. Такие кредиторы до объявления управляющим о готовности произвести выплаты кредиторам могут не заявлять свои требования, потому что в этом может и вовсе не быть смысла (банкротство при полном отсутствии имущества у должника в Англии тоже случается, а если нет имущества, то и заявлять требования для его распределения нет надобности). Если же конкурсная масса управляющим будет сформирована, то о возможности ее распределения он уведомит всех незаявившихся кредиторов, как это было указано выше.

Исключений из правила 14.29 не предусмотрено, если не считать возможности управляющего пойти навстречу кредиторам в некоторых случаях (каких именно не указано), но определяются они исключительно по его усмотрению. Отсутствие исключений представляется логичным, поскольку еще дольше откладывать момент предъявления требований уже нельзя — конкурсная масса сформирована, нужно перечислить денежные средства кредиторам.

Стоит признаться, что подход английского законодателя отличается очень большой гибкостью по отношению к кредиторам и отсутствием самой возможности того, что одинаковые по природе требования будут включены в разные классы, поскольку один из кредиторов заявил требования после истечения соответствующего срока12.

Законодательство Франции

В ст. 622-24 Французского коммерческого кодекса13 говорится, что со дня опубликования решения о введении процедуры банкротства все кредиторы, кроме работников, требования которых возникли до публикации решения, направляют свои требования назначенному судом управляющему в сроки, установленные указом Государственного совета Франции (Conseil d’Etat).

Для кредиторов, чьи требования являются обеспеченными, и кредиторов, у которых с должником есть действующий договор, предусмотрено нарочное вручение уведомления или направление его по адресу такого кредитора. Соответственно,

12Подробнее см.: Goode R. Principles of corporate insolvency law. London, 2011. Р. 265.

13Code du commerce. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/a chCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.

164

Свободная трибуна

срок на предъявление требований к должнику, установленный указом Совета, начинает течь с момента получения уведомления.

Статьей 622-26 Французского коммерческого кодекса предусмотрены последствия пропуска срока на предъявление требований, а также случаи, когда этот срок может быть продлен. Так, если кредитор пропустит срок на предъявление требований, то он не сможет участвовать в распределении средств из конкурсной массы, если только не докажет, что непредъявление требования к должнику произошло не по его вине, или если должник намеренно не включил данного кредитора в перечень кредиторов, который он должен представить в суд и управляющему14.

Необходимо отметить, что практика французских судов по этому вопросу15 ссылается не только на национальное регулирование и ст. 622-24 и 622-26 Французского коммерческого кодекса, но и на ст. 40 и 42 Европейского регламента о несостоятельности № 1346/2000, которые устанавливают, что после открытия процедуры банкротства всем иностранным кредиторам должно быть направлено уведомление о необходимости предъявить требования к должнику с указанием срока для этого и последствий его непредъявления в срок16.

Если требования, поданные с опозданием, были признаны обоснованными, кредитор получает право на получение распределения из конкурсной массы, которое произойдет в будущем17. Но на те выплаты кредиторам, которые уже были совершены, опоздавший кредитор претендовать не имеет права.

Принципы справедливости, равенства и гуманности при включении в реестр

Помимо рассмотрения подходов отдельных стран к разрешению данного вопроса, важно остановиться на принципах справедливости и равенства в конкурсном праве, а также необходимости гуманного подхода права к человеку в целом.

Очевидно, что ситуация, описанная в начале статьи, является негуманной по отношению к кредиторам-гражданам и несправедливой в целом. Конкурсное произ-

14См.: решение Кассационного суда Франции от 05.09.2013 № 3-40.034. URL: https://www.courdecassation. fr/IMG/pdf/bull_civ_juill2013.pdf.

15См.: решение Кассационного суда Франции от 17.12.2013 № 12-26.411. URL: https://www.courdecassation. fr/IMG/pdf/bull_civ_1312.pdf.

16Европейский регламент о несостоятельности № 1346/2000. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000R1346&from=EN.

17Подробнее см.: Ninivin A., le, Giry-Deloison E. Déclaration du débiteur pour le compte du créancier, la vigilance reste de mise! URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5dc6fca9-87 -4e3d-88c4- d75dd157842d; Marzilger M. Procédures collectives et déclaration de créance tardive: la demande en relevé de forclusion depuis l’ordonnance du 12 mars 2014. URL: https://www.village-justice.com/articles/Procedures- collectives-declaration,20236.html#nh3.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

водство в отношении страховой компании введено в середине 2016 г. и по настоящий момент дело далеко от завершения. Более того, наиболее сложные требования зарубежных перестраховщиков рассматриваются до сих пор.

Почему весьма простые требования кредиторов-граждан, которые заявились

с пропуском срока, должны включаться «за реестр», учитывая, что:

–никаких выплат кредиторам пока не было;

–требования крупных кредиторов рассматриваются до сих пор;

–процедура не близка к завершению;

–эти кредиторы имеют весьма малые суммы (относительно всего реестра), они не планируют принимать участие в управлении должником и их основная цель — получение денежных средств?

В большинстве случаев должники делают выплаты по завершению конкурсного производства, когда полностью сформирована конкурсная масса. На практике исключением являются лишь банки, при банкротстве которых выплаты кредиторам могут производиться несколько раз в ходе процедуры.

Почему кредитор, заявивший свои требования спустя 3 или 4 месяца после публикации о банкротстве должника, должен получить меньшее возмещение (на практике — никакое), чем кредитор, который заявился вовремя?

Учитывая, что дело о банкротстве идет в среднем два года18, незначительные просрочки в отношении предъявленных требований (незначительность определяется в каждом конкретном деле) можно признать допустимыми. Такие требования, заявленные до начала расчетов с кредиторами, следует рассмотреть для включения в реестр кредиторов, если это не будет необоснованно затягивать процедуру.

Применение такого подхода особенно важно в отношении кредиторов — физических лиц, поскольку они не обладают специальными знаниями и находятся в явно неравном положении по сравнению с крупными кредиторами, имеющими немалый штат юристов и сотрудников службы экономической безопасности, которые каждодневно отслеживают своих контрагентов как в картотеке арбитражных дел, так и в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (весьма вероятно, что они пользуются специализированными платными программами, облегчающими этот процесс). Правильно ли будет полагаться на то, что врач или продавец будет ежедневно читать газету «Коммерсант» в целях выявления публикаций о банкротстве банка, где у него открыт счет, или о банкротстве страховой компании, где застрахована машина? Думается, нет.

Есть ли вообще какие-либо причины наличия срока на включение в реестр? Почему этот срок пресекательный? Почему именно два месяца на включение в реестр?

18См.: Процедуры банкротства: показатели эффективности. Статистические данные по состоянию на 31.10.2017 // Доступно на сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве.

166

Свободная трибуна

Зачем вообще нужен этот срок? Так, Е.Д. Суворов отмечает, что «природа срока закрытия реестра является стимулирующей к добросовестному и своевременному заявлению таких требований в целях определенности процедуры распределения средств»19. Но необходимо учитывать, что в процедуре распределения средств неразрывно связаны два фактора: требования кредиторов и конкурсная масса. И если неизвестен размер конкурсной массы, то и спрогнозировать потенциальное распределение кредиторам невозможно. Возникает вопрос: если один фактор остается неизвестным до конца процедуры, то почему нужно определиться с требованиями кредиторов существенно раньше, чем будет окончательно сформирована конкурсная масса?

Еще один вопрос связан с тем, что порой рассмотрение отдельных сложных требований кредиторов может длиться годами (например, с учетом экспертизы, прохождения всех инстанций, а в некоторых случаях и рассмотрения по второму кругу). В этих случаях неопределенность реестра сохраняется, но закон допускает подобный подход. Почему же требование, заявленное позже, должно быть включено «за реестр» (даже если оно обоснованно), хотя другие кредиторы, заявившиеся вовремя, будут судиться еще несколько лет и определенность реестра не сформируется еще очень долго?

Иная причина, которая приходит на ум в качестве обоснования наличия подобного срока, — это стабильность реестра. Но прикрываться этим могут лишь недобросовестные кредиторы, которые хотят получить либо контроль над процедурой (для чего?), либо большее возмещение в ущерб другим кредиторам. Стабильность реестра как причина пресекательности срока является по меньшей мере недостойной и порочной, учитывая огромное количество контролируемых банкротств, с которыми борется ВС РФ и единственной целью которых выступает причинение ущерба кредиторам посредством сокрытия имущества должника и невыявления оспоримых сделок.

Получается, что в жертву непонятным и весьма сомнительным целям стабильности приносится ключевой в конкурсном праве принцип равенства кредиторов.

Основной целью процесса несостоятельности является максимальное удовлетворение требований кредиторов, а переход управления над должником от акционеров к кредиторам служит лишь средством ее достижения, но никак не отдельной целью.

Опираясь на изученное зарубежное законодательство, можно сделать однозначный вывод, что в правилах о сроках предъявления требований к должнику должны предусматриваться определенные законодательные исключения (как в США и Франции) или в принципе должен использоваться подход, при котором предъявление возможно в любое время до распределения конкурсной массы (как в Англии).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Каким путем меняется наше законодательство?

Автору подход, используемый в праве Англии, представляется наиболее справедливым, но для его применения в России нужны радикальные изменения в законе. Одно из них — передача полномочий проверки требований кредиторов арбитражному управляющему (как это происходит при банкротстве банков и финансовых организаций). Подобное изменение позволит существенно ускорить процесс включения требований в реестр, поскольку арбитражный управляющий, не обремененный формальными требованиями по доказыванию, сможет быстрее установить факт наличия или отсутствия требования кредитора.

Срок рассмотрения даже простых требований к должнику в России может составлять 4–6 месяцев, в этом смысле управляющий в Англии является более гибким проверяющим, который при нужном уровне коммуникации с кредитором сможет подтвердить или опровергнуть заявленное требование в существенно меньший срок.

Однако существующая система подтверждения требований к должнику хорошо зарекомендовала себя, а потому маловероятно, что законодатель будет рассматривать вопрос передачи полномочий по проверке требований арбитражным управляющим (но это не исключено в долгосрочной перспективе).

Отсутствие возможности достаточно быстро рассмотреть требования кредиторов приведет к необоснованному затягиванию процедуры банкротства. Поэтому применение подхода английского законодателя в настоящее время — без реформирования порядка включения требований в реестр через управляющего — затруднительно.

Более того, как было отмечено выше, ВС РФ, а затем и законодатель пошли путем закрепления определенных исключений из правил о пресекальном сроке на включение в реестр. В связи с этим подход, применяемый в США и Франции, будет более предпочтительным в российских условиях.

Ввиду сказанного представляется необходимым отказаться от идеи пресекательности срока на включение в реестр, поскольку он может быть пропущен по уважительной причине. Более того, Законом о банкротстве уже предусмотрена уважительная причина в качестве основания для продления срока на включение в реестр физическими лицами при банкротстве застройщика и при банкротстве граждан.

Представляется, что уважительная причина может быть основанием для продления срока при банкротстве любого должника, а не только граждан или застройщиков, и применяться к любому кредитору, а не только к физическим лицам. Это особенно актуально, если кредитором выступает иностранное лицо, которое объективно может не отслеживать такую информацию.

Исключения также должны быть предусмотрены для кредиторов, требования которых не существовали к моменту закрытия реестра, но возникли после его закрытия и по своей природе не являются текущими.

168

Свободная трибуна

Полностью отказываться от деления требований на реестровые и зареестровые, думается, будет неправильно, поскольку в некоторых случаях включение «за реестр» выступает в качестве последствия нарушения Закона о банкротстве (например, при признании сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2, п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве или для включения корпоративных требований). Но включать требования «за реестр» только на основании того, что пропущен срок на заявление требований (учитывая, что оплата по ним произойдет через несколько лет), видится нарушением принципа pari passu.

Более того, Закон о банкротстве содержит норму п. 6 ст. 142, в соответствии с которой в случае наличия рассматриваемых в арбитражном суде (суде) на момент начала расчетов с кредиторами соответствующей очереди разногласий между конкурсным управляющим и кредитором по заявленному требованию кредитора конкурсный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований соответствующего кредитора.

Так что даже при позднем заявлении требований в реестр процедура банкротства может быть завершена. В дальнейшем, если требования кредиторов обоснованны, эти средства уйдут к ним, а если нет, то распределятся между другими кредиторами.

***

Пленум ВС РФ принял постановление от 27.11.2018 № 37 «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», согласно которому требования о включении в реестр требований кредиторов будут включаться самим арбитражным управляющим или реестродержателем. Более того, законопроект предусматривает возможность восстановления срока на включение в реестр по ходатайству при наличии уважительных причин. Иными словами, на уровне ВС РФ заявляется о необходимости реформирования данной сферы и отхода от пресекательности срока на включение в реестр требований кредиторов.

Пока неясно, какова будет судьба этого законопроекта, но идея, безусловно, заслуживает одобрения.

References

Burkova A.Yu. Some Concepts of Foreign Contract Law [Nekotorye kontseptsii inostrannogo dogovornogo prava]. International Public and Private Law [Mezhdunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo]. 2014. No. 3. P. 28–32.

Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge, CUP, 2002. 836 p.

Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. London, Sweet & Maxwell, 2011. 600 p.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Lombardo M. Creditor’s Failure to File a Proof of Claim is Inexcusable Where Potential Danger of Prejudice to Debtor Exists. Available at: https://www.stjohns.edu/sites/default/files/law/lombardo_ abi.pdf (Accessed 13 December 2018).

Marzilger M. Procédures collectives et déclaration de créance tardive: la demande en relevé de forclusion depuis l’ordonnance du 12 mars 2014. Available at: https://www.village-justice.com/articles/ Procedures-collectives-declaration,20236.html#nh3 (Accessed 13 December 2018).

Ninivin A., le, Giry-Deloison E. Déclaration du débiteur pour le compte du créancier, la vigilance reste de mise! Available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5dc6fca9-87ff-4e3d-88c4- d75dd157842d (Accessed 13 December 2018).

Savostyanova O.N. Right Protecting Mechanisms of Participants in Shared Construction in the Event of a Developer’s Bankruptcy: Legislation and Case Law [Mehanizmy zashhity prav uchastnikov

dolevogo stroitel’stva v sluchae bankrotstva zastrojschika: zakonodatel’stvo i sudebnaya praktika]. The Russian Justice [Rossiiskaya yustitsiya]. 2016. No. 3. P. 28–31.

Suvorov E.D. Bankruptcy in the Practice of the New Supreme Court of the Russian Federation for the First Year of Work (2014–2015): Acts and Comments [Bankrotstvo v praktike novogo Verhovnogo Suda RF za pervyj god raboty (2014–2015): akty i kommentarii]. Moscow,Statute, 2016. 368 p.

Tabb C. J., Brubaker R. Bankruptcy Law: Principles, Policies, and Practice. New, Providence, N.J., LexisNexis, 2010. 913 p.

Information about the author

Ayvar Malikov — Associate in Integrites International Law Firm, PhD in Law (123112 Russia, Moscow, Presnenskaya nab., 10, block S; e-mail: ayvar.malikov@integrites.com).

170

Обзор

практики

Даниил Владимирович Борейшо

студент 3-го курса СПбГУ

Подтверждение оспоримой сделки:

анализ судебной практики применения нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ

В статье рассматривается судебная практика применения нормы о подтверждении оспоримой сделки (абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ), появившейся в отечественном законодательстве в рамках реформы Гражданского кодекса. Исследование выявило ряд трудностей. В частности, суды не понимают правовую природу этой нормы, не учитывают различия между положениями абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ. В практике вызывают дискуссии возможность подтверждения сделок, которые являются оспоримыми по корпоративным основаниям, а также пределы действия данной нормы в отношении сделок, противоречащих закону. В статье рассматриваются также встречающиеся на практике формы подтверждения сделок.

Ключевые слова: подтверждение сделок, добросовестность, отказ от права, недействительность сделок

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Daniil Boreysho

Third-Year Student of the Saint Petersburg State University

Confirmation of a Negotiable Transaction: An Analysis

of Judicial Practice of Application of the Provision of Clause 4 Paragraph 2 Article 166 of the Civil Code of the Russian Federation

The author considers the judicial practice of applying the rule of confirmation of the disputed transaction (cl. 4 par. 2 art. 166 of the Civil Code of the Russian Federation), which appeared in the domestic legislation in the framework of the reform of the Civil Code. The study identified a number of difficulties. In particular, the courts do not understand the legal nature of this rule, do not take into account the differences between the provisions of cl. 4 par. 2 and par. 5 art. 166 of the Civil Code. In practice, the possibility of transaction confirmation for those disputed on corporate grounds, as well as the limits of this rule with respect to transactions that are contrary to the law are discussed. The author also discusses the forms of transaction confirmation in practice.

Keywords: transaction confirmation, good faith, waiver, transaction invalidity

Норма абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, появившаяся в российском праве в рамках реформы гражданского законодательства, впервые прямо зафиксировала возможность подтверждения (ратификации) оспоримой сделки. Феномен ратификации был известен отечественному правопорядку и благополучно существует

в иностранных юрисдикциях1.

Эта норма предусматривает, что если лицо прямо или косвенно проявляет волю на сохранение силы оспоримой сделки, то оно не может оспаривать ее по основанию, о котором знало или должно было знать при проявлении воли на сохранение сделки. Таким образом, хотя в тексте закона традиционный термин «подтверждение оспоримой сделки» не использован прямо, нет никаких сомнений, что речь идет именно об этом феномене.

Появление нового института неизбежно приводит к трудностям в его применении. В отсутствие подробных разъяснений высших судебных инстанций и комплексных научных исследований судьи вынуждены руководствоваться собственным видением существа нормы, которое, к сожалению, не всегда является верным. Не стало исключением и предписание абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ. Более того, анализ 40 решений арбитражных судов кассационной инстанции и нескольких решений апелляционной инстанции за период с 01.01.2015 по 10.07.2018 приводит к выводу

о практически полном непонимании судами его смысла.

1 Правило о подтверждении оспоримых сделок предлагалось ввести еще во времена Российской империи (ст. 97 Проекта Гражданского уложения). Схожее предписание содержится в § 144 BGB и в актах международной унификации частного права (ст. II.-7:211 Модельных правил европейского частного права).

172

Обзор практики

Эстоппель и подтверждение сделки: разграничение п. 5 и абз. 4

п.2 ст. 166 ГК РФ

Впроцессе реформы гражданского законодательства в российском праве появилась еще одно правило, направленное на защиту добросовестного участника оборота, — п. 5 ст. 166 ГК РФ: «Заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки».

Несмотря на кажущуюся текстуальную близость исследуемой нормы и этого нового предписания, они являются разными конструкциями.

Пункт 5 ст. 166 ГК РФ относится к проявлениям известного института запрета противоречивого поведения (venire contra factum proprium), или, как принято наименовать его в англо-американской правовой традиции, института эстоппель, основная идея которого — не допустить введения в заблуждение иных лиц своим поведением. В контексте темы недействительности смысл принципа эстоппель заключается в предоставлении защиты добросовестному участнику оборота, полагавшемуся на предшествующее поведение недобросовестного субъекта, которое свидетельствовало о действительности сделки.

Толкование данной нормы вызывает затруднения у исследователей2. Суды же активно применяют ее в качестве основания скрытой конвалидации ничтожной сделки в ситуациях, когда сторона, настаивающая на ничтожности сделки, ранее своим поведением подтверждала ее действительность, а ее нынешнее поведение явно недобросовестно3.

Вопрос о разграничении этих конструкций стоит в нашем праве достаточно остро. Существует точка зрения, что подтверждение оспоримой сделки является отказом от права на заявление иска об аннулировании сделки4. При таком подходе разница между данными институтами может проступать в следующем: если блокирование права ссылаться на ничтожность сделки по п. 5 ст. 166 ГК РФ служит проявлением принципа добросовестности и защиты разумных ожиданий, то норма абз. 4 п. 2 этой статьи закрепляет возможность совершения сделки отказа от права.

Уверенно поддержать или опровергнуть данную позицию сейчас сложно, поскольку в отечественном праве не вполне прояснена граница между сделочным по своей природе институтом отказа от права (в том числе и отказа от права на оспаривание сделки) и развивающимся принципом запрета противоречивого поведения (эстоппель). В литературе высказывается точка зрения, что норма о под-

2См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 389 (автор комментария к ст. 166 ГК РФ — Д.О. Тузов).

3См., напр.: определения ВС РФ от 20.07.2015 № 307-ЭС15-1642, от 08.08.2017 № 80-КГ17-5, от 01.01.2017 № 24-КГ17-17.

4См.: Саримсоков Ф.В. Контрагент оспорил сделку. Как лишить его права на оспаривание, ссылаясь на подтверждение сделки // Арбитражная практика. 2016. № 3. С. 58–63.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

тверждении сделки — очередное нормативное проявление принципа добросовестности5.

Действительно, анализ практики показал, что суды не видят разницы между двумя этими нормами, предпочитая применять их совместно.

Так, Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 06.04.2018 по делу № А28-1188/2017, рассматривая вопрос о совершении крупной сделки без согласия общего собрания участников общества6, указал, что поведение участников общества «на момент исполнения оспариваемого договора и впоследствии вполне определенно выражало волю на сохранение сделки, ее последствий в виде возникновения на стороне ответчика денежного обязательства и перехода права на предмет сделки к ответчику». При этом в качестве правового основания отказа в иске об аннулировании сделки использовался как абз. 4 п. 2, так и п. 5 ст. 166 ГК РФ.

Из обстоятельств данного дела видно, что произошло именно подтверждение оспоримой сделки конклюдентными действиями, поэтому суду было бы достаточно использовать только абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

Еще одним примером является постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11.12.2017 по делу № А65-28316/2016. Рассматривая вопрос о предоставлении займа казенным учреждением в нарушение запрета, содержащегося в п. 10 ст. 161 БК РФ, суд отказался признать сделку недействительной, сославшись на абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ.

Суд отметил, что ответчик получал от истца денежные средства по договору займа и пользовался ими без каких-либо возражений. При этом ссылка на исследуемую норму представляется нам ошибочной, поскольку сделка, совершенная в нарушение эксплицитно выраженного запрета, является ничтожной, что исключает ее подтверждение конклюдентными действиями. Тем не менее по причине противоречивого поведения ответчика его заявление о недействительности может теоретически блокироваться судом на основании п. 5 ст. 166 ГК РФ (если в целом считать возможным и приемлемой конвалидацию сделок, нарушающих прямой законодательный запрет, введенный в целях обеспечения публичных интересов, что само по себе достаточно спорно).

Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 29.03.2016 по делу № А65-7110/2015, рассматривая исковое заявление о признании недействительным дополнительного соглашения к договору об осуществлении технологического присоединения в связи с его противоречием закону (п. 1 ст. 168 ГК РФ), отказался удовлетворить требования истца, сославшись одновременно на абз. 4 п. 2 и на п. 5 ст. 166 ГК РФ. При этом суд указал следующее: «Сведения о заключении оспариваемой сделки истец опубликовал на своем официальном сайте в годовом отчете за 2014 год как сделки, совершенной с заинтересованностью. <…> истец прояв-

5Горохов С.Д. Непоследовательное поведение контрагента. Когда это помешает ему оспорить сделку // Арбитражная практика. 2015. № 3. С. 72–79.).

6Вопрос о допустимости подтверждения крупной сделки и сделки с заинтересованностью единоличным исполнительным органом, совершившим сделку, будет рассмотрен далее.

174

Обзор практики

лял волю на сохранение сделки, его поведение с момента заключения соглашения вплоть до заявления иска свидетельствовало о том, что соглашение им признавалось действительным и давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Д.Б.). В связи с изложенным заявленное истцом требование о недействительности сделки суд второй инстанции верно признал не имеющим правового значения со ссылкой на злоупотребление правом и отказал в иске».

Первая часть аргумента суда основана именно на доктрине подтверждения сделки — он указывает, что опубликование на официальном сайте информации о заключении оспариваемого соглашения свидетельствует о выражении воли на сохранение сделки, т.е. на ее подтверждение. В то же время во второй части используется терминология п. 5 ст. 166 ГК РФ, т.е. доктрины эстоппель.

Аналогичная проблема возникла и в постановлении Арбитражного суда Восточ- но-Сибирского округа от 03.02.2016 по делу № А33-11515/2015. Оспаривая условие договора об открытии возобновляемой кредитной линии об уплате денежных средств за резервирование, истец сослался на его противоречие закону (п. 1 ст. 168 ГК РФ). Суд, отказывая в удовлетворении иска, использовал как абз. 4 п. 2, так и п. 5 ст. 166 ГК РФ, отметив, что истец был осведомлен об условиях договора перед заключением, не заявлял о недействительности договора при его исполнении (требование о недействительности п. 4.3 договора заявлено после прекращения его действия), своими действиями выражал согласие на сохранение договора (добровольно заплатил за резервирование, получал кредитные денежные средства и выплачивал кредитный долг, проценты и комиссии).

Еще одним показательным примером является постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.09.2015 по делу № А56-58805/2014. Рассматривая вопрос о признании ничтожным договора аренды, заключенного вне обязательной процедуры проведения торгов, суд подчеркнул, что заявление о ничтожности сделки не должно быть принято во внимание, поскольку поведение истца давало его контрагенту основание полагаться на действительность сделки (в частности, истец принимал исполнение по договору и пользовался предоставленным помещением без каких-либо замечаний). Применяя доктрину эстоппель, суд тем не менее сослался и на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, что является в корне неверным, поскольку данная норма применяется исключительно для оспоримых сделок7.

Таким образом, суды часто не видят разницы между абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ, предпочитая применять их совместно, причем как в случае оспоримости сделок, так и (что совсем парадоксально) в случае ничтожности8. Норма абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ толкуется судами не как самостоятельный инструмент, а как дополнение

7Такое определение сферы применения прямо подчеркивается в п. 72 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25).

8См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 13.02.2017 по делу № А67-440/2016; АС Московского округа от 02.09.2016 по делу № А40-161523/2015, от 19.09.2017 по делу № А41-77906/2015; АС Поволжского округа от 30.11.2017 по делу № А06-12348/2016; АС Уральского округа от 09.12.2015 по делу № А60-4398/2015; АС Центрального округа от 16.10.2017 по делу № А83-2880/2016.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

к доктрине эстоппель. Суды крайне редко9 вообще используют термин «подтверждение сделки», предпочитая перечислять действия лица, которые позволили применить в рассматриваемом деле норму абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

Можно выделить несколько причин такой проблемы.

Во-первых, данные нормы текстуально крайне схожи, и суды не видят разницы между ними.

Во-вторых, поскольку положения абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ применяются с 2013 г., стабильная судебная практика по их разграничению еще не успела сформироваться. Ситуацию не спасает и постановление № 25, в котором Верховный Суд умолчал о возникающей проблеме и допустил применение п. 5 ст. 166 ГК РФ не только к ничтожным, но и к оспоримым сделкам (п. 70 постановления № 25). Буквальное восприятие такого толкования может приводить к тому, что норма абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ становится ненужной (поскольку норма п. 5 ст. 166 ГК РФ охватывает и оспоримые сделки, и ничтожные), что недопустимо. Единственный способ разграничить данные нормы — допустить, что Верховный Суд РФ исходит из разной их природы.

Безусловно, с точки зрения юридической техники такая ситуация не должна допускаться: две различные нормы не могут применяться к одному и тому же фактическому обстоятельству. Необходимо найти какой-то содержательный критерий дифференциации, но его поиск выходит за рамки настоящего обзора.

Допустимость применения нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к непорочным сделкам

Норма абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ направлена на те ситуации, когда сделка имеет некий порок, который потенциально мог бы привести к ее аннулированию, но поведение или прямое волеизъявление стороны этой сделки свидетельствует о ее подтверждении и, следовательно, об отказе от права на оспаривание.

Соответственно, для того чтобы говорить о подтверждении сделки и переходить непосредственно к анализу действий, свидетельствующих о подтверждении, суду необходимо установить наличие в сделке некоего порока. Если же в сделке пороки отсутствуют, то вести речь о подтверждении в принципе бессмысленно.

Тем не менее проведенное исследование показало, что суды нередко используют другой алгоритм, предпочитая применять данную норму в качестве самостоятельного основания для отказа в удовлетворении иска, не приступая непосредственно к анализу сделки на предмет наличия в ней порока.

Например, Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 13.10.2016 по делу № А51-19496/2015 рассматривал иск о признании оспоримой

9См.: постановление АС Московского округа от 02.08.2016 по делу № А40-66953/2015.

176

Обзор практики

сделки недействительной как совершенной единоличным исполнительным органом юридического лица с выходом за пределы своих полномочий. Первоначально суд констатировал, что истец, «осознавая обстоятельства, на которые он ссылался в обоснование своих требований, совершил сделку, передал акции покупателю путем внесения соответствующих изменений в реестр акционеров, а также дал указание ответчику по исполнению встречной обязанности по оплате приобретенных акций», чем согласно абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ подтвердил сделку. Однако затем суд сослался на п. 1 ст. 174 ГК РФ, указав на то, что у ответчика отсутствовали основания предполагать, что при заключении договора от имени общества управляющий директор действовал с превышением полномочий. Таким образом, суд сделал вывод о подтверждении сделки, которую и подтверждать не надо было.

Еще одним примером является постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.09.2016 по делу № А04-8623/2015. Истец оспаривал соглашения о передаче прав и обязанностей по договору аренды, ссылаясь на их несоответствие закону. Суд сделал вывод, что истец не привел доказательств противоречия сделок действующему законодательству, однако затем, сославшись на абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ, указал, что «действительная общая воля сторон с учетом целей заключенных ими договоров перенайма и последующее поведение сторон по их исполнению, в том числе выдача истцом расписки о получении оплаты по данным договорам и последующие действия по регистрации изменения арендатора земельных участков, исключают возможность признания оспариваемых сделок недействительными».

Интересным также является постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.12.2015 по делу № А60-4398/2015. Фабула дела состояла в следующем: истец и ответчик заключили договор, согласно которому последний обязался передать в собственность истцу автомобиль. При этом договором было предусмотрено право на одностороннее изменение ответчиком цены автомобиля. После того как истец исполнил свою обязанность по уплате цены, ответчик в одностороннем порядке поднял ее на несколько сотен тысяч рублей. Ответчик подписал с истцом дополнительное соглашение, в котором было зафиксировано это изменение цены, после чего истец доплатил оставшуюся часть. Получив автомобиль, истец обратился в суд с требованием о признании одностороннего изменения обязательства недействительным. Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, указал, что, заплатив первую цену товара, истец прекратил свое обязательство надлежащим исполнением, а поскольку изменить прекращенное обязательство нельзя, то такое изменение является ничтожным. Апелляционная инстанция решение отменила, а кассация поддержала ее подход. Аргументация суда округа строилась на основе абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ. Он указал следующее: «Общество знало о необходимости осуществления дополнительной оплаты за приобретаемый автомобиль, перечислило продавцу предусмотренные соглашением денежные средства, не отказалось от приемки товара и до передачи ему автомобиля не заявило о расторжении договора купли-продажи в одностороннем порядке на основании п. 2.1 договора». В итоге суд сделал вывод о подтверждении сделки.

Однако такая аргументация противоречива. В силу принципа свободы договора стороны имеют право связывать себя обязательствами. Рассматриваемое соглашение не исключение. Нет никаких политико-правовых оснований запрещать сто-

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

ронам совместно конструировать и изменять свои отношения соответствующим образом10. Следовательно, поскольку указанное соглашение не является ни оспоримым, ни ничтожным, применение абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ представляется излишним.

Подобный подход очень часто встречается в практике арбитражных судов и свидетельствует о непонимании ими данной нормы. Суды полагают, что ее сущность заключается в том, чтобы делать иррелевантным любое заявление о недействительности, не рассматривая это требование по существу, в то время как реальный ее смысл, как уже говорилось, в легализации возможности отказа от права на оспаривание сделки, ее подтверждения и в результате в снижении неопределенности для контрагента и оборота.

Насколько такой подход опасен? С одной стороны, снижается нагрузка на судебную систему за счет использования инструмента, который позволяет не рассматривать требование по существу. Вреда от него, кроме разве что визуальной перенасыщенности судебных актов и применения нормы там, где в этом нет необходимости, в большинстве своем нет. С другой стороны, догматически такая позиция судов кажется нелогичной.

Применение нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к отдельным составам недействительности: корпоративные основания

Использование абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ при оспаривании сделок по корпоративным основаниям (крупные сделки и сделки с заинтересованностью, совершенные без согласия общего собрания, а также сделки, совершенные единоличным органом юридического лица с выходом за пределы полномочий) часто встречается в практике судов. Сюда же относятся и сделки, совершенные в результате сговора директора с контрагентом или с явным ущербом для представляемой организации (п. 2 ст. 174 ГК РФ).

Именно в контексте подтверждения сделок, которые могут быть оспорены по корпоративным основаниям в связи с теми или иными злоупотреблениями со стороны представителя (директора), и проявляется один из самых острых вопросов применения исследуемой нормы.

Большинство представителей доктрины полагают, что ратификация таких сделок невозможна в тех случаях, когда субъектом подтверждения выступает генеральный директор, совершивший спорную сделку11. Судебная практика также исходит

10Вместе с тем остается дискуссионным вопрос о квалификации подобного соглашения: является ли оно основанием для возникновения нового обязательства либо же действует ретроактивно и изменяет обязательство ab initio. Подробное исследование этого вопроса невозможно в рамках настоящей статьи, однако заметим, что вариант с ретроактивным действием такого соглашения видится нам более предпочтительным.

11См.: Сделки, представительство, исковая давность. С. 390–391 (см. примечание отв. ред.).

178

Обзор практики

из того, что подтверждение сделки тем же недобросовестным директором, который ее заключил, не имеет правового значения.

Например, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 23.09.2015 по делу № А32-30556/2014, рассматривая иск общества к своим бывшим участникам, указал на недопустимость ссылки ответчика на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ по причине его недобросовестности.

Фабула дела такова. Общество в лице одного из ответчиков (генерального директора) заключило договор аренды оборудования с другим ООО, участниками которого также являлись ответчики. После получения оборудования ответчики вышли из состава общества, получив в счет выплаты причитающейся им доли переданное оборудование. Общество предъявило иск о признании сделок по передаче оборудования ответчикам и договора аренды недействительными, ссылаясь на нарушение порядка совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Бывший генеральный директор и ООО защищались против признания договора аренды недействительным ссылкой на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, указывая на состоявшееся подтверждение сделки.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с доводами ответчика, указав, что принятие истцом арендной платы свидетельствовало о его воле сохранить силу сделки. Суд кассационной инстанции отправил дело на новое рассмотрение, сделав следующий вывод: «[Суды] не установили, может ли считаться добросовестной стороной сделки ответчик и, соответственно, подлежат ли защите его интересы со ссылкой на пункты 2 и 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Похожий подход встречается и в иных судебных решениях12.

Однако есть решения, в которых суды используют другую логику. Так, в постановлении от 22.06.2017 по делу № А32-19828/2016, рассматривая иск о признании крупной сделки недействительной на основании ст. 173.1 ГК РФ по причине отсутствия согласия собственника имущества на ее совершение, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал следующее: «Организатором процедуры публичного запроса цен в неэлектронной форме и инициатором заключения сделки с предпринимателем выступал истец, который не мог не знать о наличии у сделки признаков крупности, поэтому в силу абз. 4 п. 2 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации предприятие не вправе заявлять о недействительности договора по основаниям, предусмотренным ст. 23 Закона № 161-ФЗ и ч. 3 ст. 14 Закона о приватизации».

По-видимому, суд исходит из релевантности подтверждения в первую очередь для собственника имущества предприятия (кассатора), тем самым повышая стандарт осмотрительности для государственных органов. Однако сделать точный вывод не представляется возможным по причине отсутствия внятной аргументации.

12См., напр.: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу № А409745/16; АС Центрального округа от 16.10.2017 по делу № А83-2880/2016.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Крайне спорным является вопрос о релевантности подтверждения сделки, сделанного новым генеральным директором, не принимавшим участия в совершении спорной сделки13.

В то же время судебная практика склоняется к допустимости такого подтверждения.

Так, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 09.02.2017 по делу № А53-10590/2015 сослался на письмо нового директора, подтверждающее задолженность по спорной сделке, как на основание для отказа в удовлетворении иска о признании сделки недействительной в силу п. 2 ст. 174 ГК РФ в связи с состоявшейся ее ратификацией.

Представляется, что такая точка зрения является обоснованной. Один из главных аргументов против допустимости подтверждения сделки, оспоримой по корпоративным основаниям, заключается в том, что, допуская ратификацию, мы де-факто предоставляем генеральному директору возможность безнаказанно вывести активы и одновременно лишаем акционеров сколь-нибудь эффективной защиты против его действий. Поскольку давать недобросовестному директору такое оружие, как подтверждение сделки, значило бы лишить смысла ст. 174 ГК РФ и правила

окрупных сделках и сделках с заинтересованностью, исследователи делают вывод

онедопустимости применения абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ при оспаривании сделок по корпоративным основаниям.

Однако в случае с подтверждением, исходящим от нового генерального директора, мы презюмируем, что акционеры осуществляют в отношении него эффективный контроль. И поскольку необходимости в предоставлении защиты от недобросовестного лица нет, то нет и оснований запрещать применение нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ. Видится оправданным возложение на акционеров рисков недальновидности назначенного ими же нового генерального директора.

Тем не менее данный вопрос остается дискуссионным и не может быть полностью рассмотрен в рамках настоящего исследования.

Суды часто допускают также ссылку на состоявшееся подтверждение сделки, если ее оспаривает лицо, которое является одновременно и единственным участником, и генеральным директором.

Например, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 12.04.2016 по делу № А65-18037/2015, рассматривая иск о признании соглашения о переводе долга недействительным на основании ст. 174 ГК РФ (истец полагал, что принятие на себя обязательства первоначального должника нарушает его интересы, поскольку произошло без встречного предоставления), указал, что, несмотря на порочность сделки как совершенной генеральным директором с выходом за пределы полномочий и причиняющей ущерб его участникам, она не может быть признана недействительной. Причиной этому служит подтверждение сделки, выразившееся

13См.: Сделки, представительство, исковая давность. С. 643 (автор комментария к ст. 174 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

180

Обзор практики

в «частичном погашении задолженности по соглашению о переводе долга». Данное частичное погашение свидетельствовало о «воле лица на сохранение силы соглашения от 19.01.2015, а поскольку об основаниях признания сделки недействительной ООО «УК «Наш дом» должно было знать в момент ее совершения, то оно не вправе оспаривать указанное соглашение».

По-видимому, суд сделал вывод о релевантности подтверждения сделки как раз потому, что генеральный директор одновременно выступал и единственным участником юридического лица. Следовательно, не было необходимости бороться со злоупотреблениями со стороны недобросовестного единоличного исполнительного органа и предоставлять участникам дополнительную защиту.

К аналогичному заключению пришел Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 01.06.2016 по делу № А59-3028/2015. Общество, требуя признать договор уступки права недействительным, отмечало отсутствие у лица, подписавшего от имени общества спорный договор, полномочий на совершение такой сделки.

Суд, отказывая в удовлетворении иска, сослался на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ и указал, что «единственный участник ООО «Горизонт» значился генеральным директором этого общества в ЕГРЮЛ на момент совершения сделки — договора цессии от 27.02.2015, о заключении которого письмом от 27.02.2015 общество уведомило администрацию, и в дальнейшем Тику И.И. (единственный участник и генеральный директор общества. — Д.Б.) принял причитающийся обществу по договору платеж от ответчика и получал от него письма, адресованные ООО «Горизонт».

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27.11.2015 по делу № А40-75937/2015, рассматривая исковое заявление генерального директора — единственного участника общества о признании сделки, совершенной обществом, недействительной на основании ст. 174 ГК РФ, также сделал вывод о подтверждении сделки. Суд указал, что истец является единоличным исполнительным органом, который «не мог не знать об ограничениях, установленных в п. 13.1.9 Устава, и тем не менее после совершения сделки выдал доверенность, принял исполнение по договору, совершил ряд согласованных с истцом платежей, повторявшихся в течение шести месяцев». Данный подход представляется верным.

Таким образом, применение нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ в случае оспаривания сделок по корпоративным основаниям часто встречается в практике. Суды, пытаясь найти баланс между интересами акционеров и добросовестного контрагента, выработали достаточно стабильную стратегию по использованию доктрины ратификации сделки. Во-первых, суды соглашаются с позицией доктрины о недопустимости подтверждения сделки директором, совершившим ее. Во-вторых, практика допускает возможность ратификации последующим директором. В-третьих, поддерживается позиция о релевантности подтверждения сделки тем директором, который одновременно является и единственным участником юридического лица.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Применение нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к отдельным составам недействительности: противоречие закону

Оспаривание сделок в связи с их противоречием закону (ст. 168 ГК РФ) часто встречается в практике судов. Однако в связи с тем, что в результате реформы гражданского законодательства такие сделки по общему правилу стали оспоримыми, а не ничтожными, с применением этой нормы возникают проблемы. Суды еще не выработали четких критериев определения того, к какому именно пункту ст. 168 ГК РФ нужно обращаться в тех или иных случаях. На это не раз обращали внимание в доктрине14.

Как это часто бывает, сложности с использованием одной нормы вызывают эффект домино — появляются затруднения с применением других норм, тесно связанных с ней. Похожая ситуация наблюдается и с абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

Например, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 21.05.2015 по делу № А55-17077/2014, рассматривая иск о признании условия договора о цене приватизируемого земельного участка недействительным в связи с противоречием п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», отменил решение суда апелляционной инстанции, которым в иске было отказано на основании абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ. Суд кассационной инстанции указал, что исследуемая норма в данном случае неприменима. Условие договора является не оспоримым, а ничтожным, поскольку «выкупная цена земельного участка определяется не усмотрением сторон, а в соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ императивной нормой Закона о введении в действие ЗК РФ, установившей порядок определения цены. Соответственно, договор от 09.12.2013 является сделкой, условия которого в части определения выкупной цены земельного участка определены законом, при этом требования Закона о введении в действие ЗК РФ были нарушены, что свидетельствует о посягательстве на публичные интересы».

Именно сложность определения формы порочности — ничтожность или оспоримость — и приводит к проблемам с применением исследуемой нормы. Суд апелляционной инстанции видит в условии, формально противоречащем закону, оспоримый характер, а суд кассационной инстанции в тех же обстоятельствах — ничтожность. При этом суд правильно подметил, что подтверждение ничтожных сделок не допускается. Как отмечалось выше, на это часто не обращают внимания.

Аналогичная проблема возникает в постановлении Арбитражного суда СевероКавказского округа от 27.08.2016 по делу № А32-43204/2014. Рассматривая иск администрации муниципального образования к индивидуальному предпринимателю о признании договора купли-продажи недействительным на основании его несоответствия требованиям п. 4 ст. 10 Федерального закона от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», суд отказался применить абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, сославшись на ничтожность сделки. Ответчик при этом утверждал, что истец не представил доказательств нарушения договором

14См.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Сделки, совершенные в противоречии с императивными нормами закона, в контексте новой редакции ст. 168 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2016. № 5. С. 15–67.

182

Обзор практики

публичных интересов или интересов третьих лиц, что должно было привести суд к выводу об оспоримости договора и, как следствие, о состоявшемся подтверждении сделки конклюдентными действиями, которые выражались в получении денежных средств за проданный земельный участок.

Такая неопределенность не может быть полезна обороту, ведь цена вопроса — возможность подтверждения сделки. Не понимая, является спорное условие оспоримым или ничтожным, субъекты гражданского права не могут выстроить стратегию своего поведения. В итоге благими намерениями реформаторов гражданского законодательства по укреплению стабильности оборота оказалась вымощена дорога к еще большей нестабильности15.

Вместе с тем существуют и примеры правильного применения абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к сделкам, являвшимся оспоримыми на основании ст. 168 ГК РФ.

Так, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12.08.2016 по делу № А40-66953/2015 рассматривал иск ООО «База СВ» к ОАО «РЖД» о признании недействительным одного из положений заключенного между ними дополнительного соглашения по причине его несоответствия положениям Устава железнодорожного транспорта.

Суд соглашается с доводами о несоответствии оспариваемого условия закону, ссылаясь на п. 1 ст. 168 ГК РФ. Вместе тем он указывает следующее: «...оснований для признания Дополнительного соглашения недействительным в части не имеется, поскольку истец знал о заявленном основании недействительности при ее заключении, то есть проявлении воли вступить в сделку. При этом в настоящее время взаимоотношения между истцом и ответчиком построены на выполнении обязательств, согласованных между сторонами Договором № 7/146 от 01.10.2013 года на подачу и уборку вагонов ООО «База СВ» при станции Хомяково Московской железной дороги, Дополнительным соглашением к договору, какие-либо претензии, протоколы разногласий к договору отсутствуют.

Таким образом, суды исходили из того, что сторона, подтвердившая оспоримую сделку, не вправе ее оспаривать по основанию, о котором она… знала в момент выражения согласия. Услуги, как по подаче и уборке вагонов, так и предоставлении железнодорожного пути необщего пользования для размещения вагонов ООО

«База СВ» оказываются с момента заключения Дополнительного соглашения и по настоящее время».

Суд, квалифицируя такое условие соглашения как оспоримое, применяет доктрину подтверждения сделки. Не вдаваясь в дискуссию, отметим, что такой подход может вызывать возражения с политико-правовой точки зрения, поскольку он потворствует девиантному поведению субъектов. Можно допустить, что любые незаконные условия договора должны считаться ничтожными. Подобную позицию разделяют некоторые авторы16. Но в конечном счете речь идет об обо-

15См.: Там же.

16См.: Сделки, представительство, исковая давность. С. 484–493 (автор комментария к ст. 168 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

снованности введения общего правила об оспоримости сделок, нарушающих закон, а не о правильности применения института подтверждения оспоримой сделки.

В свою очередь, с применением норм о закупках товаров для государственных нужд и государственных контрактов в целом особых проблем нет. Суды в большинстве своем делают правильный вывод, что совершение сделки в противоречии с этими нормами влечет за собой ее ничтожность.

Например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 01.11.2017 по делу № А69-2478/2016, рассматривая довод ответчика о состоявшемся подтверждении сделки, указал, что абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ не применяется

кничтожным сделкам: «Поскольку при заключении сделок в обход требований Федерального закона № 223-ФЗ нарушаются принципы и основные положения закупки товаров, работ и услуг (информационная открытость закупки, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению

кучастникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств заказчика на приобретение товаров), такие сделки нарушают публичный интерес и права неопределенного круга лиц».

Данный вывод, на наш взгляд, заслуживает поддержки.

Таким образом, суды во многом бессистемно применяют абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к сделкам, противоречащим закону. Связано это в первую очередь с тем, что судам трудно ориентироваться в постреформенном мире гражданского права. И хотя непосредственно проблем с применением именно нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к противозаконным сделкам нет (а все ошибки в практике связаны исключительно с непониманием судами новой редакции ст. 168 ГК РФ), проведенное исследование в очередной раз показало, насколько взаимосвязаны нормы одного института.

Применение абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ к отдельным составам недействительности: банкротство

Использование абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ в случае оспаривания сделок по банкротным основаниям справедливо не допускается судами.

Так, Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 30.01.2018 по делу № А07-1117/2016 указал следующее: «Доводы заявителя жалобы о том, что судами не применены положения абз. 4 п. 2, п. 5 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом округа отклоняются, поскольку не учитывают специфику оспаривания сделок должника по основаниям, установленным Законом о банкротстве; в рассматриваемом случае сделка оспаривается конкурсным управляющим должника, не являвшимся ее стороной, действующим в защиту интересов конкурсных кредиторов должника, которые оказались нарушены в результате совершения спорного соглашения об отступном как сделки с предпочтением».

184

Обзор практики

Такой подход представляется верным. Специальные нормы об оспаривании сделок в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» служат для защиты интересов в первую очередь кредиторов банкрота. Здесь иррелевантность состоявшегося подтверждения для кредиторов очевидна. Во-первых, это связано с особенностями института банкротства в целом. Во-вторых, кредиторы обладают самостоятельным правом на оспаривание сделок по банкротным основаниям и не связаны с органами юридического лица.

Таким образом, судебная практика справедливо ставит интересы кредиторов должника выше интересов его контрагента по спорной сделке, каким бы добросовестным он ни был. Это проявляется и в том, что от аннулирования сделок по банкротным основаниям не спасает и эстоппель17.

Применение нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ по аналогии

Для судов норма абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ является крайне удобным инструментом для решения нетривиальных задач. Видя в ней отголосок ст. 10 ГК РФ, суды используют ее не только в случаях оспоримости сделки, но и тогда, когда требование о признании сделки недействительной вообще не заявлялось.

Примером такого подхода является постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.11.2017 по делу № А47-13859/2014. Предметом рассмотрения стал спор между администрацией муниципального образования (истец) и двумя предпринимателями (ответчики) по поводу начисленного размера арендной платы. Сложность состояла в том, что несколько нормативных актов, на основании которых производился расчет арендной платы, были признаны несоответствующими федеральному законодательству. Ответчики, предъявляя встречный кондикционный иск, указали, что они добросовестно заблуждались в размере начисленной арендной платы, в связи с чем на стороне истца возникло неосновательное обогащение.

Суд в удовлетворении встречного иска отказал и, применив по аналогии норму абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, сформировал следующую правовую позицию: «Ответчики, добровольно исполняя договорное обязательство в соответствии с действовавшими на тот момент нормативными актами и условиями договора, не вправе впоследствии отрицать совершенные ими юридически значимые действия по исполнению обязательства путем истребования исполненного. Внесение платы за пользование спорными земельными участками после раздела исходного земельного участка не меняет правовой природы обязательственных правоотношений между истцом и ответчиками и не отменяет обязанность ответчиков действовать при исполнении обязанности по пользованию публичной землей разумно и добросовестно, в связи с чем апелляционным судом правомерно отказано в удовлетворении встречных исковых требований».

17См.: определение ВС РФ от 08.02.2018 № 305-ЭС17-15339. Несмотря на то, что в нем речь шла о п. 5 ст. 166 ГК РФ, та же логика mutatis mutandis применима и к абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Представляется, что используемый судом подход — палка о двух концах. С одной стороны, применять нормы по аналогии нормально в случае пробелов в праве. Нет никаких оснований делать исключение для нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ. Можно только поприветствовать подтверждение этой позиции в практике. С другой стороны, такое применение подтверждает небесспорный подход судов о смешении нормы ст. 10 ГК РФ, абз. 4 п. 2 и п. 5 ст. 166 ГК РФ.

Более того, в рассматриваемом случае аналогия закона представляется не вполне обоснованной. Во-первых, существует специальная норма об ошибочных платежах (ст. 1109 ГК РФ), что само по себе уже исключает необходимость в применении общей нормы, тем более по аналогии. Во-вторых, как будет показано ниже, действия по исполнению сделки не могут рассматриваться как ее подтверждение. Следовательно, говорить о схожести отношений как необходимой предпосылки для применения нормы по аналогии также не приходится.

Формы подтверждения сделки по абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ: конклюдентные действия

Чаще всего суды приходят к выводу о подтверждении сделки, ссылаясь на конклюдентные действия. Как правило, они заключаются в принятии или произведении исполнения по сделке.

Например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 15.04.2016 по делу № А19-8488/2015, сославшись на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, указал следующее: «[Общество] своими действиями выражало согласие на его сохранение (добровольно заплатило комиссию за возможность кредитования, получило кредитные денежные средства и осуществляло оплату кредитного долга, процентов и комиссии)».

В приводившемся ранее постановлении от 13.10.2016 по делу № А51-19496/2015 Арбитражный суд Дальневосточного округа сослался на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ и отметил: «Истец… передал акции покупателю путем внесения соответствующих изменений в реестр акционеров, а также дал указание ответчику по исполнению встречной обязанности по оплате приобретенных акций».

К аналогичному выводу приходит Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 23.03.2016 по делу № А12-27241/2014. Состоявшееся подтверждение сделки суд усматривает в том, что «поведение продавца спорного земельного участка как до заключения сделки, так и после ее заключения (осмотр земельного участка, получение причитающихся денежных средств, подача документов в Росреестр для регистрации перехода права собственности) свидетельствовало о том, что им предпринимаются все меры как для заключения договора купли-продажи, так и для сохранения ее в силе».

Показательным примером такого подхода также является приводившееся ранее постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.04.2016 по делу

186

Обзор практики

№ А65-18037/2015, в котором была сформулирована следующая позиция: «Суды пришли к правильному выводу, что из поведения ООО «УК «Наш дом», выраженного в частичном погашении задолженности по соглашению о переводе долга, явствовала воля на сохранение силы соглашения от 19.01.2015».

Схожие выводы содержатся и в иных судебных актах18.

В некоторых ситуациях суды склонны видеть подтверждение сделки в случае признания долга или направления требования об исполнении обязательств по договору. Так, Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 16.10.2017 по делу № А83-2880/2016 пришел к следующему выводу: «Из поведения данного общества после заключения дополнительного соглашения явствует, что оно проявляло волю на сохранение сделки… в частности, указанное подтверждается действиями истца, направленными на исполнение своих обязательств по договору, а именно признанием задолженности по договору, перепиской о предоставлении отсрочки уплаты сумм задолженности за газовый конденсат, а также ведением переговоров с продавцом».

Аналогичный подход был использован Арбитражным судом Северо-Кавказ- ского округа в уже упоминавшемся постановлении от 09.02.2017 по делу № А5310590/2015: «В материалах дела имеется письмо нового руководителя общества Демченко С.В. от 10.02.2015, направленное в адрес предпринимателя с просьбой оплатить за общество иным контрагентам в счет погашения задолженности по договору купли-продажи базы отдыха «Дорожник» от 16.11.2014 в сумме 50 тыс. рублей по счетам общества. Указанное письмо расценено судами как действие продавца, из которого явственно следует его воля на сохранение сделки».

О подтверждении сделки может свидетельствовать в том числе и иная переписка сторон. В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2017 по делу № А44-7378/2016 при отказе в удовлетворении иска о признании оспоримой сделки недействительной суд делает следующий вывод: «Переписка между Обществом и Учреждением по вопросу приемки результатов выполненных работ, в которой не высказывались замечания, касающиеся исполнения обязательств ненадлежащему лицу; переписка между Обществом, Учреждением и Управлением Министерства внутренних дел Российской Федерации по Новгородской области, свидетельствующая об осуществлении контроля за качеством выполняемых по Договору работ, также не свидетельствуют о наличии у них намерения прекратить действие оспариваемого соглашения».

В то же время не все суды исходят из того, что желание исполнять сделку, проявленное в той или иной переписке, говорит о подтверждении отдельного спорного условия. Например, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 21.05.2015 по делу № А55-17077/2014 суд, хоть и признал необоснованной ссылку

18См., напр.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 03.02.2016 по делу № А33-11515/2015; АС Волго-Вятского округа от 06.04.2018 по делу № А28-1188/2017, от 18.01.2018 по делу № А28505/2017; АС Дальневосточного округа от 06.09.2016 по делу № А04-8623/2015, от 08.02.2016 по делу № А51-7972/2015; АС Московского округа от 12.08.2016 по делу № А40-66953/2015; АС Поволжского округа от 11.12.2017 по делу № А65-28316/2016; АС Уральского округа от 09.12.2015 по делу № А604398/2015.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ в связи с ничтожностью соответствующего условия, попутно заметил следующее: «Из поведения сторон действительно следует воля на сохранение самой сделки приобретения земельного участка в собственность, что, однако, не свидетельствует о согласии истца с условиями договора о выкупной цене, которая была оспорена его правопредшественником немедленно по заключении договора путем обращения в суд 13.12.2013, то есть через четыре дня после заключения договора, с заявлением об оспаривании ненормативного акта Территориального управления Росимущества в Самарской области, на основании которого в договоре была определена выкупная цена земельного участка».

С таким подходом как общим правилом согласиться нельзя. В большинстве своем вступление в договорные отношения — право, а не обязанность стороны. И сторона, направляющая оферту, вольна сама определять и предлагать существенные условия договора. Другая же сторона может либо отказаться от заключения договора, либо безоговорочно акцептовать оферту. В договорных отношениях такого рода подтверждение конклюдентными действиями всей сделки будет в соответствии с законами логики неизбежно свидетельствовать о согласии со всеми ее условиями.

Однако в приведенном выше случае ситуация иная. Истец, оспаривающий условие о цене, является частным лицом, а ответчик — государственным органом. Отношения по выкупу земельного участка, сложившиеся между ними, не являются в полной мере частноправовыми. Предоставление возможности выкупа земельного участка на основании ст. 36 ЗК РФ — не право, а обязанность государственного органа. Он не может формулировать условия выкупа, которые отличаются от тех, что установлены в законе. А использование такой возможности — реализация законного субъективного права частного лица. В таком случае частное лицо может стремиться к достижению результата (так как он хочет реализовать свое субъективное право), но быть несогласным со способом его достижения. В таком случае подобный подход представляется справедливым и обоснованным.

Еще одним фактом, который, по мнению судов, может свидетельствовать о состоявшемся подтверждении сделки, служит опубликование информации о ней. Так, в уже приводившемся выше постановлении от 29.03.2016 по делу № А65-7110/2015 Арбитражный суд Поволжского округа указал на то, что, опубликовав информацию об оспариваемой сделке на своем официальном сайте, истец проявил волю на ее сохранение (т.е. подтвердил ее).

Таким образом, подтверждение сделки конклюдентными действиями может выражаться в самых разных формах, начиная от принятия исполнения и заканчивая опубликованием информации о сделке на веб-сайте. Суды (за редкими исключениями) исповедуют крайне либеральный подход, видя подтверждение сделки практически в любом действии. Это требует от участников оборота быть осторожными и при любых сомнениях не исполнять сделку, не направлять письма и не совершать никакие иные действия, в которых суд впоследствии может усмотреть прямое или конклюдентное подтверждение оспоримой сделки. В противном случае существуют крайне высокие риски увидеть в мотивировочной части решения суда ссылку на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, а в резолютивной — отказ в удовлетворении иска.

188

Обзор практики

На какой момент лицо должно было осознавать наличие оснований для признания сделки недействительной:

на момент ее совершения или подтверждения?

Абзац 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ говорит о недопустимости «оспаривания сделки по основанию, о котором сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли». При этом в исследуемом положении не указывается, проявление какой воли имеется в виду. Здравый смысл говорит в пользу того, что речь идет о проявлении воли на сохранение сделки, т.е. лицо должно было знать об основаниях оспаривания на момент подтверждения, а не на момент совершения оспоримой сделки19. Иное толкование было бы абсурдным и не соотносилось с логикой и смыслом нормы.

Однако ряд судов полагают, что в исследуемом пункте идет речь о проявлении воли на заключение самой сделки.

Так, в уже неоднократно цитированном нами постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.08.2016 по делу № А40-66953/2015 было в том числе указано следующее: «...оснований для признания Дополнительного соглашения недействительным в части не имеется, поскольку истец знал о заявленном основании недействительности сделки при ее заключении, то есть проявлении воли вступить в сделку».

Такой же вывод был сделан Арбитражным судом Центрального округа в постановлении от 17.12.2015 по делу № А35-10138/2014. Отказывая в удовлетворении иска

опризнании спорного условия о цене недействительным, суд отметил: «Исходя из того, что ООО «Новпласт» должно было знать о размере рыночной стоимости выкупаемых объектов недвижимости на дату заключения договора, с иском об урегулировании разногласий в суд не обратилось, суд обоснованно пришел к выводу

отом, что из поведения истца явствовала воля сохранить сделку, и отказал в удовлетворении иска».

Аналогичный подход встречается и в иных судебных актах20.

Радует, что такая практика не является повсеместной. Существуют решения, где суды справедливо полагают, что в тексте исследуемой нормы речь идет о проявлении воли на сохранение сделки, т.е. на момент совершения действий по ее подтверждению.

Хорошим примером правильного подхода служит постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2017 по делу № А44-7378/2016. Отказывая в удовлетворении иска о признании сделки недействительной, суд формулирует следующий вывод: «Департамент [истец] в течение продолжительного периода

19Аналогичные выводы делаются в доктрине (см., напр.: Сделки, представительство, исковая давность. С. 389 (автор комментария к ст. 166 ГК РФ — Д.О. Тузов)) и судебной практике (см. п. 72 постановления № 25).

20См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 12.04.2016 по делу № А65-18037/2015; АС Центрального округа от 16.10.2017 по делу № А83-2880/2016; АС Волго-Вятского округа от 18.01.2018 по делу № А28-505/2017; АС Дальневосточного округа от 13.10.2016 по делу № А51-19496/2015.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

времени (с момента заключения соглашения до обращения в суд с иском) не мог не знать об отсутствии у подведомственного ему Учреждения лимитов бюджетных обязательств, достаточных для исполнения обязательств по Договору»21.

Подобная ситуация в очередной раз свидетельствует о наличии серьезных проблем в применении и понимании нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

Общие выводы

По результатам мониторинга можно сделать ряд выводов.

1.Суды в целом не видят различий между принципом эстоппель, закрепленным в п. 5 ст. 166 ГК РФ, и институтом подтверждения оспоримой сделки (абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ), понимая оба инструмента как формы борьбы с противоречивым поведением. В результате, во-первых, в практике часто встречаются ситуации, когда исследуемая норма применяется к ничтожным сделкам наряду с правилом п. 5 ст. 166 ГК РФ, а, во-вторых, есть решения, в которых суды блокируют оспаривание сделки, также ссылаясь на обе нормы.

2.Суды часто применяют рассматриваемую норму для того, чтобы не углубляться в исследование вопросов о недействительности сделки. Ссылка на абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ очень часто также присутствует в решениях, где суд констатирует отсутствие порока в сделке. Такой подход, несмотря на кажущуюся безобидность и желание судов перестраховаться, кажется не вполне корректным с догматической точки зрения.

3.В практике судов анализируемая норма нередко применяется в случае оспаривания сделок по корпоративным основаниям (ст. 174 ГК РФ, сделки с заинтересованностью, крупные сделки). В то же время суды негативно относятся к ее использованию в ситуации, когда сделку подтверждает тот недобросовестный генеральный директор, который и совершил порочную сделку, что в полной мере соответствует позиции доктрины. Тем не менее суды охотно обращаются к абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ в случаях подтверждения порочной сделки генеральным директором, совершившим ее ранее, если генеральный директор, подтвердивший сделку, одновременно являлся ее единственным участником. По мнению судов, названная норма защищает только добросовестного субъекта. Такой вывод представляется правильным и в полной мере соответствует предписаниям ст. 1 ГК РФ.

4.Серьезные проблемы возникают с применением исследуемой нормы к сделкам, противоречащим закону. Путаница с тем, какие сделки считать оспоримыми, а какие — ничтожными, связанная с изменением ст. 168 ГК РФ, влияет и на применение абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, которое становится непредсказуемым. Однако первопричиной всех трудностей является неудачное законодательное решение по изменению общего правила о последствиях совершения противозаконной сделки.

21См. также: постановления АС Волго-Вятского округа от 06.04.2018 по делу № А28-1188/2017; АС Дальневосточного округа от 08.02.2016 по делу № А51-7972/2015.

190

Обзор практики

5.Суды справедливо отказываются применять норму абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ в случаях оспаривания сделки по банкротным основаниям.

6.Суды допускают возможность применения исследуемой нормы по аналогии, что является абсолютно правильным. В то же время трудности с пониманием судами правовой природы нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ приводят к тому, что ее применение по аналогии не всегда является обоснованным. Так, обнаруженный пример применения по аналогии к ошибочному (незаконному) платежу неудачен, поскольку вопрос о возможности или невозможности его взыскания должен решаться на основании правил о неосновательном обогащении.

7.В качестве формы подтверждения сделки чаще всего выступают конклюдентные действия. При этом суды склонны считать таковыми практически все что угодно. Любое действие, связанное со сделкой и проявляющее согласие стороны с ее существованием, может значить для суда состоявшееся подтверждение.

8.Несмотря на абсолютно определенное толкование ВС РФ и позицию доктрины, ряд судов полагают, что в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ речь идет о том, что лицо не имеет права оспаривать сделку по основанию, о котором оно знало или должно было знать при проявлении воли на заключение сделки. Такой подход является абсолютно неправильным и в очередной раз свидетельствует о непонимании судами существа исследуемой нормы.

References

Gorokhov S.D. Inconsistent Behavior of a Counterparty. When It Prevents Him from Challenging a Transaction [Neposledovatelnoe povedenie kontragenta. Kogda eto pomeshaet emu osporit’ sdelku]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2015. No. 3. P. 72–79

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation Period: Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, Statut, 2018. 944 p.

Karapetov A.G., Tuzov D.O. Transactions Made in Contravention of Mandatory Rules of Law in the Context of the New Version of Article 168 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, sovershennye v protivorechii s imperativnymi normami zakona, v kontekste novoi redaktsii st. 168 GK RF]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 5. P. 15–67.

Sarimsokov F.V. Counterparty Has Challenged a Transaction. How to Deny His Right to Challenge a Transaction by Referring to Its Validation [Kontragent osporil sdelku. Kak lishit’ ego prava na osparivanie, ssylayas’ na podtverzhdenie sdelki]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2016. No. 3. P. 58–63.

Information about the author

Daniil Boreysho — Third-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: daniil.boreysho@gmail.com).

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Санчир Юрьевич Манджиев

бакалавр права (НИУ «Высшая школа экономики»)

Обзор судебной практики по применению

п.5 ст. 166 ГК РФ

Встатье анализируется судебная практика по применению п. 5 ст. 166 ГК РФ (эстоппель). По итогам анализа автор делает вывод, что суды освоили эстоппель и активно его применяют. При этом отмечается, что суды не проводят четкой грани между п. 5 и абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, говорящем об отказе от права на оспаривание. Также автор приходит к заключению, что суды, используя п. 5 ст. 166 ГК РФ, прямо не признают, но фактически исцеляют ничтожные сделки. Помимо этого, есть несколько случаев, когда суды отказываются применять эстоппель, например в делах, связанных с банкротством. Подводя черту, автор констатирует, что критерии применения п. 5 ст. 166 ГК РФ в судебной практике еще не сложились.

Ключевые слова: эстоппель, ничтожная сделка, конвалидация

192

Обзор практики

Sanchir Mandzhiev

Bachelor of Law (Higher School of Economics)

Review of Judicial Practice on the Application of Paragraph 5 of Article 166 of the Civil Code of the Russian Federation

This article provides an analysis of judicial practice in relation to the application of clause 5 of article 166 of the Civil Code of Russian Federation (estoppel). Following the analysis, the author concludes that courts recognize and actively apply estoppel. However, the author notes that they do not differentiate clearly between clause 5 of article 166 of the Civil Code and paragraph 4 of clause 2 of article 166 of the Civil Code (waiver of right to appeal). Furthermore, the author concludes that courts, while applying estoppel, do not explicitly acknowledge, but effectively cure void transactions. Besides, there are several cases where courts refuse to apply estoppel, e.g. in bankruptcy cases. In summary, the author states that no clear-cut criteria have been established for the application of estoppel so far.

Keywords: estoppel, void transaction, convalidation

Введение

В рамках реформы ГК РФ в раздел о недействительности сделок была включена норма о запрете противоречивого поведения (venire contra factum proprium в европейском праве, или estoppel в традиции общего права; далее — эстоппель) — п. 5 ст. 166 ГК РФ. Согласно этому пункту заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Данная норма не является нововведением для российского правопорядка, ведь изначально такой инструмент был выработан арбитражными судами1. Вместе с тем сейчас намечается ряд спорных вопросов и проблем, требующих разрешения и прояснения.

Сфера применения

В п. 70 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25) говорилось, что исследуемая норма применяется как к ничтожным, так и к оспоримым сделкам. Это разъяснение вполне справедливо критикуется в литературе2. Как показывает практика кассаци-

1См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 № 16996/09 по делу № А43-27008/200839-731.

2См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к ст. 153–208 ГК РФ [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 403–415.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

онных судов, суды следуют за ВС РФ и применяют данную норму в случаях с оспоримыми сделками, при этом время от времени смешивая ее с доктриной подтверждения оспоримой сделки, нашедшей свое закрепление в абз. 4 п. 2 ст. 166 или п. 2 ст. 431.1 ГК РФ3.

Если говорить о составах оспоримости сделок, то суды применяют п. 5 ст. 166 ГК РФ практически ко всем составам: противоречие нормативно-правовому акту (ст. 168), сделка без согласия третьего лица4 (ст. 173.1), нарушение условий осуществления полномочий5 (п. 1 ст. 174), заблуждение (ст. 178), обман6 (ст. 179), крупные сделки и сделки с заинтересованностью и др. Стоит отметить, что существенная часть практики применения п. 5 ст. 166 ГК РФ связана именно с оспоримыми сделками.

В отношении ничтожности сделок суды применяют эстоппель к следующим составам: ничтожность в результате совместного применения ст. 10 и 168, ничтожность незаконной сделки по п. 2 ст. 168 ГК РФ (в частности, страхование договорной ответственности), а также мнимость и притворность (по ст. 170 ГК РФ). Какихлибо иных примеров применения эстоппеля в случаях состава ничтожности нами обнаружено не было. Обращение к п. 5 ст. 166 ГК РФ в спорах о ничтожности договоров будет рассмотрено ниже отдельно. Анализ аномалии, возникшей в связи с наложением сфер применения п. 5 ст. 166 ГК и правил о подтверждении оспоримой сделки, выходит за рамки настоящей статьи.

Также следует отметить, что в п. 70 постановления № 25 ВС РФ разъяснил, что анализируемая норма применяется к любому заявлению — как к возражению ответчика, так и к иску о признании сделки недействительной. Суды в целом придерживаются такого толкования.

Восприятие нормы судами в контексте ничтожных сделок

По результатам анализа судебной практики можно сделать вывод, что суды воспринимают данную норму как выражение принципа добросовестности в гражданских правоотношениях, направленного на защиту добросовестных участников оборота и стабильности оборота. В некоторых решениях упоминается правило, или принцип, эстоппеля: «Главная задача принципа… состоит в том, чтобы воспрепятствовать стороне получить преимущества и выгоду как следствие своей непоследова-

3См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 06.04.2018 № Ф01-846/2018 по делу № А28-1188/2017; АС Восточно-Сибирского округа от 18.11.2014 № Ф02-4489/2014 по делу № А33-1466/2014; АС Московского округа от 01.02.2018 № Ф05-19834/2017 по делу № А40-23969/2017; и др.

4См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 16.05.2017 № Ф08-3131/2017 по делу № А3231790/2016.

5См.: постановление АС Северо-Западного округа от 18.05.2018 № Ф07-3484/2018 по делу № А5624495/2017.

6См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.06.2018 № Ф08-3539/2018 по делу № А01243/2017.

194

Обзор практики

тельности в поведении в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной, никто не может противоречить собственному предыдущему поведению»7.

Также суды рассматривают норму п. 5 ст. 166 ГК РФ как правило о недопустимости освобождения от договорных обязательств8. Поэтому зачастую, когда сторона заявляет о ничтожности сделки либо обращается в суд с иском о признании сделки недействительной с целью не исполнять договорное обязательство, суды отказывают такой недобросовестной стороне.

Вконтексте ничтожных сделок в подавляющем числе решений суды не говорят прямо о том, какие последствия влечет отказ в признании или констатации ничтожности сделки. Лишь в нескольких решениях речь идет о конвалидации сделки, при этом приводятся одни и те же слова: «Таким образом, норма пункта 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации направлена на защиту права добросовестной стороны сделки от недобросовестных действий другой и отражает влияние принципа добросовестности на оздоровление порочной сделки (курсив наш. — С.М.), и указанная норма может применяться только в целях защиты исключительно добросовестной стороны»9.

Вдругом решении суд, отказывая в применении эстоппеля, высказался следующим образом: «Доводы ответчиков о том, что в рассматриваемом случае требования банка, направленные на признание сделок недействительными, не отвечают принципам эстоппеля и конвалидации, правомерно отклонены судами…»10

Также есть довольно любопытная, но немногочисленная практика, когда суд прямо признает ничтожность сделки, но все равно удовлетворяет иск о взыскании долга. Стороны заключили договор о выполнении работ в нарушение Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ) без конкурсных процедур11 — ответчик является субъектом естественной монополии, о чем он и заявил в суде. Однако суд отметил, что «признание договора недействительным не освобождает ответчика, заказавшего и принявшего выполненные работы и услуги, от обязательства их оплатить… Выполненные для ответчика работы и услуги не могут быть возвращены последним. Следовательно, подлежат оплате как последствия недействительности сделки в деньгах по цене, определенной сделкой». Далее суд сослался дополнительно на п. 5 ст. 166 ГК РФ, отметив, что состоялось

7Постановление АС Московского округа от 21.08.2017 № Ф05-11884/2017 по делу № А40-24499/2016.

8См.: постановления АС Уральского округа от 15.09.2017 № Ф09-4177/17 по делу N А50-21799/2016; АС Северо-Западного округа от 10.09.2015 № Ф07-5878/2015 по делу № А56-70987/2012; и др.

9Постановления АС Поволжского округа от 13.12.2017 № Ф06-26924/2017 по делу № А65-4543/2017, от 24.05.2017 № Ф06-20822/2017 по делу № А65-19858/2016; АС Центрального округа от 03.04.2018 № Ф10-1055/2018 по делу № А35-3010/2017; и др.

10Постановление АС Уральского округа от 15.03.2018 № Ф09-1951/17 по делу № А60-52847/2015.

11Стоит отметить, что довольно существенная часть исков о ничтожности сделок подается со ссылкой на нарушение данного Закона.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

исполнение договора12. Безусловно, подобный вывод обусловлен спецификой отношений между сторонами, но ссылка на п. 5 ст. 166 ГК РФ при констатации ничтожности сделки выглядит алогично — ведь если применять эстоппель, то необходимо игнорировать заявление о ничтожности сделки. Видимо, суд решил обосновать свой вывод альтернативным образом. В другом деле истец обратился с иском о признании сделок ничтожными вследствие нарушения обязательных процедур заключения договора, установленных постановлением Правительства РФ от 12.03.2008 № 165 «О подготовке и заключении договора водопользования». Суд, отметив, что сделки по своей природе все-таки являются ничтожными, со ссылкой на эстоппель (было исполнение договора сторонами) все же отказал в признании их ничтожными13.

Таким образом, большинство судов не говорят прямо и открыто о том, что путем применения эстоппеля происходит конвалидация сделки, но тем не менее выносят решения, как если бы сделка была действительна (т.е. признают ее правовой эффект). По сути, имеет место скрытая конвалидация сделки в результате применения принципа добросовестности. Пункт 5 ст. 166 ГК РФ рассматривается судами как одно из воплощений принципов добросовестности и недопустимости освобождения от договорного обязательства (pacta sunt servanda). При этом стоит отметить, что такой подход судов к игнорированию ничтожности сделки вызывает критику в литературе14.

Некоторые аспекты применения эстоппеля

Суды, следуя разъяснениям высшей инстанции, применяют п. 5 ст. 166 ГК РФ как в случае заявления стороны о ничтожности сделки, так и в случае предъявления иска о признании ничтожной сделки недействительной. Классической является ситуация, когда сторона предъявляет в суд исковое заявление о взыскании задолженности, штрафных санкций, а контрагент либо заявляет о ничтожности договора или его определенных условий, либо предъявляет встречный иск о признании ничтожного договора недействительным с целью избежать ответственности.

Как показывает судебная практика, сделать вывод о недобросовестности стороны и отказать в констатации сделки ничтожной или признании сделки недействительной могут позволить суду следующие обстоятельства (список неисчерпывающий):

–принятие стороной исполнения: подписаны акты приема-передачи имущества или оказания услуг, иные сопроводительные документы15;

12Постановление АС Северо-Западного округа от 11.02.2016 по делу № А66-1458/2014.

13См.: постановление АС Поволжского округа от 06.02.2018 № Ф06-28909/2017 по делу № А55-10745/2017.

14См.: Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7. С. 36.

15См.: постановления АС Уральского округа от 27.10.2016 № Ф09-8611/16 по делу № А76-22534/2015; АС Северо-Западного округа от 09.09.2015 № Ф07-6763/2015 по делу № А56-58805/2014; и др.

196

Обзор практики

–исполнение по договору: оплата поставленного товара, выплата арендной платы, поставка товаров и т.д.16;

–длительный срок молчания: сторона в течение какого-либо периода действия договора (шести месяцев17, двух лет18 и т.п.) не заявляла возражений о недействительности договора, а затем в ответ на предъявление иска по договору вспоминает о его ничтожности;

–подтверждение действительности договора в переписке или переговорах19.

Обычно суд применяет данное правило на основании заявления одной из сторон, но ВС РФ ориентирует суды на самостоятельное применение п. 5 ст. 166 ГК РФ. В абз. 5 п. 1 постановления № 25 разъясняется, что «если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также… указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ)». В абз. 4 п. 1 этого постановления отмечается, что «поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения». Таким образом, суды также могут самостоятельно применить эстоппель и отказать в констатации ничтожности сделки.

Данный вывод, как нам представляется, находит свое подтверждение в судебной практике. Так, в нескольких решениях суды отправляли дело на новое рассмотрение с указанием нижестоящим судам проверить обстоятельства дела на предмет добросовестности сторон и возможности применения п. 5 ст. 166 ГК РФ20. Также в некоторых решениях суды применяли эстоппель, хотя норма п. 5 ст. 166 ГК РФ еще не вступила в силу на момент возникновения материально-правовых отношений, ссылаясь при этом на принцип добросовестности и ст. 10 ГК РФ21 (впрочем, есть и обширная противоположная практика22). Например, в одном решении по делу о признании договоров поручительства недействительными суд высказался

16См.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 20.01.2017 № Ф08-9079/2016 по делу № А5330736/2015; АС Поволжского округа от 06.02.2018 № Ф06-28909/2017 по делу № А55-10745/2017; и др.

17См.: постановление АС Московского округа от 20.09.2016 № Ф05-13604/2016 по делу № А41-82744/15.

18См.: постановление АС Северо-Западного округа от 23.11.2015 по делу № А05-13573/2014.

19См.: постановление АС Центрального округа от 28.08.2017 № Ф10-3431/2017 по делу № А64-1930/2016.

20См.: постановление АС Дальневосточного округа от 01.06.2015 № Ф03-1499/2015 по делу № А5119078/2014 и др.

21См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.07.2016 № Ф02-2774/2016 по делу № А198098/2015; АС Московского округа от 27.05.2015 № Ф05-4901/2014 по делу № А40-101887/13, от 27.05.2015 № Ф05-4901/2014 по делу № А40-101887/13.

22См.: постановления АС Уральского округа от 03.02.2015 № Ф09-9956/14 по делу № А60-6264/2014; АС Волго-Вятского округа от 18.11.2014 № Ф01-4236/2014 по делу № А79-5154/2013, от 27.01.2017 № Ф015916/2016 по делу № А43-1104/2016; и др.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

в защиту нижестоящих судов таким образом: «Суд кассационной инстанции исследовал ссылку заявителя кассационной жалобы о том, что к двум договорам поручительства, заключенным 25.12.2012, не применяется п. 5 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку указанная статья действует в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ, вступившего в силу с 01.09.2013,

ипришел к выводу о том, что указанное обстоятельство не свидетельствует о незаконности судебных актов, поскольку принцип добросовестности установлен в качестве одного из основополагающих принципов гражданского законодательства

ине ограничен лишь содержанием п. 5 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации»23.

Таким образом, если сторона долгое время не заявляла о недействительности договора в период его действия, осуществляла другие действия, подтверждающие действие договора (сама исполняла его или принимала исполнение от контрагента, подтверждала существование договора в переписке и т.п.), то ее ссылка на недействительность договора может быть заблокирована эстоппелем, причем как по инициативе другой стороны, так и по инициативе суда.

Случаи конвалидации ничтожных сделок

Данный аспект применения п. 5 ст. 166 ГК РФ является наиболее интересным, так как в случае, если сделка ничтожна ab initio, но суд отказывает в констатации ее ничтожности и удовлетворяет основанное на ней требование, то, в сущности, подобными действиями он производит конвалидацию ничтожной сделки. Как показано выше, некоторые суды открыто это признают. Между тем такой подход вызывает серьезные опасения хотя бы потому, что у законодателя были свои политико-пра- вовые причины для того, чтобы закрепить в законе составы ничтожности сделок, и так просто игнорировать волю законодателя представляется необоснованным.

Существенная часть решений, вынесенных с применением п. 5 ст. 166 ГК РФ, касается ситуаций, когда одна из сторон необоснованно ссылается на ничтожность сделки (например, на мнимость или притворность) или подает иск о признании сделки ничтожной, как правило, пытаясь таким образом избежать договорной ответственности24. Суды же, помимо указания на отсутствие правовых оснований для признания сделки ничтожной, ссылаются еще и на эстоппель как на дополнительный аргумент в пользу вынесенного ими решения. Например, в одном из дел между сторонами был заключен договор аренды воздушных судов без экипажа. Истец (арендодатель) обратился в суд с иском о взыскании долга по уплате арендной платы и штрафных санкций, но ответчик (арендатор) в суде заявил о мнимости сделки. Суд отказал в констатации ничтожности сделки, так как отсутствуют основания для такого вывода, но попутно применил еще и эстоппель, поскольку

23Постановление АС Уральского округа от 04.10.2016 № Ф09-9278/16 по делу № А34-2958/2015.

24См.: постановления АС Центрального округа от 21.02.2018 № Ф10-6203/2017 по делу № А08-1757/2017; АС Московского округа от 05.04.2018 № Ф05-3450/2018 по делу № А41-89097/16, от 23.03.2016 № Ф0520072/2015 по делу № А40-50083/2015; АС Уральского округа от 20.12.2017 № Ф09-7731/17 по делу № А76-31263/2016; и др.

198

Обзор практики

имущество передано арендатору, арендные платежи уплачивались ответчиком ранее, из переписки также следует, что ответчик исходил из действительности договора25.

Вместе с тем, как показано выше, встречаются споры, в которых суд признает прямо, что формально сделка является ничтожной, но, обращаясь к эстоппелю, отказывается применять последствия ничтожной сделки или удовлетворяет основанное на ней требование, что приводит к фактическому исцелению ничтожной сделки. Таких случаев в судебной практике встречается немного. Ниже будут рассмотрены самые распространенные из них.

1.Страхование ответственности за нарушение договора. Один из типичных случаев — страхование договорной ответственности в нарушение п. 1 ст. 932 ГК РФ. Например, ВС РФ в продолжение прежней практики ВАС РФ ориентирует нижестоящие суды на применение эстоппеля в случае страхования договорной ответственности – в одном из обзоров практики разъяснено, что «заявление страховщика о ничтожности договора страхования ответственности перевозчика или экспедитора не имеет правового значения, если страховщик действует недобросовестно, в частности, если его поведение давало основание страхователю полагаться на действительность этой сделки»26. Между тем нам встретилось только одно решение суда кассационной инстанции, в котором суд не признал договор страхования недействительным в связи с противоречием п. 1 ст. 932 ГК РФ на основании п. 5 ст. 166 ГК РФ27. По большей части суды обходятся без применения эстоппеля28.

2.Договор, заключенный по результатам аукциона или торгов. На применение эстоппеля в этом случае также ориентирует Верховный Суд. В п. 8 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2016 г.) отмечается, что «победитель аукциона на право заключения государственного контракта не может ссылаться на недействительность этого договора и требовать применения последствий его недействительности в виде возврата уплаченной суммы за соответствующее право по обстоятельствам, возникшим в связи с недобросовестными действиями самого победителя аукциона, о которых государственный заказчик не знал и не должен был знать на момент заключения договора».

Данное разъяснение было воспринято судами. Так, в одном из дел победитель аукциона (продавец) пытался признать торги и договор купли-продажи квартир, заключенный по результатам торгов, недействительными, ссылаясь на нарушение порядка проведения торгов. Заказчик (покупатель) отказался принимать квартиры, поскольку они не соответствовали аукционной документации. Суды отказали в иске, потому что истец как участник аукциона знал обо всех требованиях, предъявляемых аукционной документацией, и предъявление иска направлено на полу-

25См.: постановление АС Московского округа от 26.01.2017 № Ф05-19949/2016 по делу № А40229964/2015.

26Пункт 12 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2017).

27См.: постановление АС Центрального округа от 04.09.2015 № Ф10-4020/2014 по делу № А14-14747/2013.

28См.: постановление АС Уральского округа от 09.04.2018 № Ф09-1442/18 по делу № А50-20581/2017.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

чение денежных средств, внесенных ответчиком в обеспечение исполнения договора, в порядке реституции29.

3.Нарушение процедур, установленных нормативным правовым актом. Еще одним случаем, при котором суд может отказать в признании сделки ничтожной, выступает нарушение процедур заключения договора (опубликование информации, конкурс, аукцион и т.д.), установленных Законом № 223-ФЗ. ВС РФ также отмечал в обзоре практики по применению этого Закона, что если заказчик или победитель аукциона действуют недобросовестно, то их заявление о недействительности сделки не имеет правового значения30.

Однако суды и до этого применяли эстоппель в делах, связанных с нарушением установленных Законом № 223-ФЗ процедур, причем одни суды не рассматривали нарушение процедур как основание для констатации ничтожности сделки31, а другие — наоборот. Репрезентативным является решение суда по делу, в котором муниципальное учреждение обратилось в суд с иском о признании недействительным договора аренды земельного участка32. Как выяснилось, последний был предоставлен ответчику в нарушение требований ЗК РФ (абз. 4 ч. 1 ст. 34) об опубликовании информации о земельных участках, которые предоставляются частным лицам. УФАС вынесло предупреждение о необходимости прекращения данного бездействия (причем расторжением договора и отменой постановления о предоставлении участка в аренду).

Суд констатировал, что сделка ничтожна, так как были нарушены процедуры опубликования: «Суды обеих инстанций сделали правильный вывод о том, что спорный договор аренды земельного участка… нарушает требования норм ЗК РФ, действовавших на момент заключения договора, и посягает на права неограниченного круга лиц на участие в торгах по предоставлению земельного участка в аренду, в связи с чем является ничтожной сделкой». Однако далее суд сослался на п. 5 ст. 166 ГК РФ и отметил, что поскольку муниципальное учреждение подтверждало действительность сделки (получало арендные платежи, взыскивало с арендатора эти платежи в судебном порядке), а нарушение процедуры вызвано действиями именно самого муниципального учреждения, то в иске о признании сделки ничтожной следует отказать.

В другом деле со схожей фабулой (договоры водопользования) суд также отказал в иске о признании сделки ничтожной, констатировав ее ничтожность и применив

29См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2017 № Ф02-5938/2017 по делу № А3312580/2016; см. также: постановления АС Уральского округа от 04.04.2018 № Ф09-659/18 по делу № А6024251/2016; АС Центрального округа от 25.05.2016 № Ф10-1429/2016 по делу № А48-4256/2015; и др.

30Пункт 20 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018).

31См.: постановления АС Поволжского округа от 02.10.2017 № Ф06-24860/2017 по делу № А65-29783/2016; АС Московского округа от 05.06.2017 № Ф05-7176/2017 по делу № А40-166289/2016; АС Уральского округа от 15.09.2017 № Ф09-4177/17 по делу № А50-21799/2016.

32См.: постановление АС Поволжского округа от 19.09.2017 № Ф06-24281/2017 по делу № А65-4177/2017.

200

Обзор практики

эстоппель, однако также добавил, что «истцом… не представлено доказательств того, что при заключении сделок были нарушены права и охраняемые законом интересы третьих лиц, в том числе лиц, которые бы претендовали на заключение договоров водопользования указанных акваторий водных объектов»33.

Хочется отметить еще одно любопытное дело, в котором МУП обратилось в суд с иском о признании недействительными договоров оказания услуг по осуществлению технологического процесса и технического обслуживания зданий, сооружений и оборудования инфраструктуры коммунальных сетей, обеспечивающих транспортировку и распределение энергетических ресурсов до конечного потребителя34. В качестве обоснования иска был выдвинут аргумент о том, что договор был заключен в нарушение процедур, предусмотренных Законом № 223-ФЗ. Суд установил наличие нарушений и признал, что договор, нарушающий требования данного Закона, может быть признан ничтожным как посягающий на публичный интерес и права и законные интересы третьих лиц. Тем не менее суд отказал в удовлетворении иска, применив эстоппель (договор исполнялся, ранее были судебные разбирательства, в которых не заявлялось о недействительности договора) и выдвинув аргумент о том, что оказание услуг по этому договору носит социально значимый характер.

Представляется, приведенные решения далеко не бесспорны, потому что затрагиваются интересы не только стороны сделки, но и публичные интересы и интересы третьих лиц. К подобным сделкам логично было бы применять п. 2 ст. 168 ГК РФ и признавать их ничтожными.

Возражений против такого вектора развития судной практики довольно много35. Некоторые суды разделяют эти опасения, поэтому есть противоположная практика, когда они отказывают в применении эстоппеля в делах о сделках, заключенных в нарушение предусмотренных нормативно-правовым актом процедур, на том основании, что они затрагивают интересы третьих лиц или противоречат публичным интересам. Таким образом, мы переходим к следующему аспекту рассматриваемого вопроса.

Отказ в применении эстоппеля

Встречается судебная практика, в которой суды отказываются применять п. 5 ст. 166 ГК РФ, обосновывая это разными соображениями. Можно выделить несколько групп таких случаев.

33Постановление АС Поволжского округа от 06.02.2018 № Ф06-28909/2017 по делу № А55-10745/2017.

34См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.11.2016 № Ф04-5094/2016 по делу № А27604/2016.

35См.: Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7. С. 37; Сделки, представительство, исковая давность. С. 410 (авторы комментария к ст. 166 ГК РФ — А.Г. Карапетов и Д.О. Тузов).

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

1.Защита интересов третьих лиц и публичного интереса. Сделка, заключенная без соблюдения предусмотренных законом процедур, некоторыми судами признается ничтожной на том основании, что она посягает на интересы третьих лиц36 и публичный интерес37. Так, в одной группе дел суд отклонил ссылку кассатора на эстоппель, поскольку подача иска о признании сделки недействительной вызвана требованиями прокуратуры, которая выявила нарушения в ходе проверки38. В других решениях суды отмечают то, что эстоппель применяется для защиты добросовестной стороны сделки, в то время как иск на основе п. 2 ст. 168 ГК РФ подается в интересах неопределенного круга лиц либо в публичных интересах, поэтому эстоппель неприменим39. В делах, связанных с нарушением процедуры предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, некоторые суды ссылаются на нарушение принципов платности землепользования и соблюдения публичных процедур как на основание для отклонения довода об эстоппеле40.

Так или иначе, кассационные суды нередко находят причины для того, чтобы отклонить аргументы сторон о необходимости применения эстоппеля. Существенная проблема состоит в том, что совсем не очевидно, почему в одних случаях суды при нарушении публичных процедур применяют эстоппель и отказывают в констатации ничтожности сделки, а в других — нет. Все это напоминает своего рода русскую рулетку и негативно сказывается на предсказуемости и правовой определенности.

2.Недобросовестность. Существует довольно большой пласт практики, утверждающей, что если обе стороны действовали недобросовестно, то эстоппель не подлежит применению, равно как и если сторона, заявившая о применении эстоппеля, является недобросовестной41 (можно провести аналогию с доктриной clean hands42

36См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.08.2016 № Ф08-4499/2016 по делу № А3241629/2015.

37См.: постановления АС Уральского округа от 24.04.2017 № Ф09-1485/17 по делу № А76-1066/2016; АС Восточно-Сибирского округа от 05.02.2018 № Ф02-7252/2017 по делу № А33-13212/2016.

38См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 03.02.2017 № Ф01-6009/2016 по делу № А115505/2015, от 26.07.2016 № Ф01-2661/2016 по делу № А11-5506/2015 (оба дела связаны с лесными участками).

39См.: постановление АС Северо-Западного округа от 15.11.2017 № Ф07-12955/2017 по делу № А5617482/2017.

40См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.02.2018 № Ф08-11417/2017 по делу № А221209/2017.

41См.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 10.05.2017 № Ф08-2228/2017 по делу № А3245213/2015, от 02.08.2017 № Ф08-3805/2017 по делу № А32-7644/2016; АС Уральского округа от 18.01.2016 № Ф09-10319/15 по делу № А47-1158/2015; АС Северо-Западного округа от 28.03.2018 № Ф07-1113/2018 по делу № А05-1974/2017; и др.

42Суть этой доктрины состоит в том, что если лицо собирается просить суд предоставить ему защиту по праву справедливости (law of equity), что является сферой дискреции суда, то оно должно продемонстрировать, что в его поведении отсутствуют какие-либо пороки или признаки недобросовестности. Подробнее см: Chafee Z., Jr. Coming into Equity with Clean Hands // Michigan Law Review. May 1949. Vol. 47. No. 7. P. 877–906.

202

Обзор практики

в странах общего права). Так, в одном из дел администрация муниципалитета обратилась с иском о признании сделок по передаче земельных участков в аренду недействительными, так как они были заключены в нарушение требований закона — не соблюдалась процедура предоставления участка. Суд удовлетворил иск, отклонив ссылку ответчика на эстоппель, так как ответчик является профессионалом, осуществляющим коммерческое строительство, и поэтому не мог не знать обо всех требованиях, предусмотренных законодательством43.

В другом деле истец обратился к ответчику с иском о признании права собственности на земельный участок. Ответчик продал складское сооружение обществу, которое затем перепродало его истцу. Плату за продажу ответчик с контрагента не получил, контрагент инициировал процедуру ликвидации. Ответчик обратился с встречным иском о признании цепочки сделок по купле-продаже склада недействительной на том основании, что был нарушен принцип единства судьбы земельного участка и строений на нем, — согласно договору продан изначально был только склад. Суды удовлетворили иск, не применив эстоппель, так как установили, что участниками истца и общества-покупателя являются одни и те же лица, инициирование процедуры ликвидации направлено на избегание уплаты цены44.

3.Банкротство. Вслед за решением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ45, в котором был сделан вывод о том, что к специальным основаниям оспаривания, предусмотренным Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», не применяется п. 5 ст. 166 ГК РФ, суды кассационных инстанций начали принимать аналогичные решения46.

4.Иные случаи. Есть и другие примеры, не попадающие в описанные выше категории. Так, согласно обстоятельствам одного дела47 истец (ИП) и ответчик (ЗАГС) заключили соглашение о сотрудничестве: истец предоставляет услуги, связанные с торжественной регистрацией заключения брака, рождения ребенка (фотографирование, видеосъемку и т.д.). Спустя чуть больше года ЗАГС уведомил ИП о расторжении договора в одностороннем порядке. Истец обратился с иском к ответчику о признании одностороннего отказа недействительным. Ответчик в свою очередь подал иск о признании недействительным соглашения о сотрудничестве, ссылаясь на притворность. Суды удовлетворили встречный иск и признали соглашение притворной сделкой, так как фактически истец осуществлял коммерческую деятельность в государственном помещении, оказывая дополнительные услуги. Ссылка истца на п. 5 ст. 166 ГК РФ была отклонена судом как основанная на неверном толковании права.

43См.: постановление АС Уральского округа от 02.04.2018 № Ф09-545/18 по делу № А07-19518/2017.

44См.: постановление АС Северо-Западного округа от 28.03.2018 № Ф07-1113/2018 по делу № А051974/2017.

45См.: определение ВС РФ от 08.02.2018 № 305-ЭС17-15339 по делу № А40-176343/2016.

46См.: постановления АС Уральского округа от 15.03.2018 № Ф09-1951/17 по делу № А60-52847/2015; АС Московского округа от 21.02.2018 № Ф05-810/2018 по делу № А40-47334/2017.

47См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 21.01.2016 № Ф01-5504/2015 по делу № А17-70/2015.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2019

Выводы

По итогам проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

1)суды восприняли разъяснения ВС РФ касательно применения эстоппеля и активно применяют эту норму, причем иногда и по своей инициативе;

2)эстоппель применяется судами в отношении как оспоримых, так и ничтожных сделок. В первом случае суды нередко используют ссылки на п. 5 ст.166 ГК в сочетании со ссылками на абз. 4 п. 2 ст. 166 и п. 2 ст. 431.1 ГК РФ (нормы, закрепляющие в российском праве институт подтверждения оспоримой сделки);

3)эстоппель рассматривается как проявление принципов добросовестности и недопустимости освобождения от договорных обязательств. Как правило, суды прямо и открыто не признают, что в контексте ничтожных сделок происходит их конвалидация, но есть исключения. Фактически же решения судов выглядят так, как если бы они конвалидировали ничтожные сделки;

4)эстоппель применяется, если будут установлены обстоятельства исполнения сделки, принятия исполнения, подтверждения факта существования сделки в переписке, молчания о ее недействительности в течение длительного срока с последующей подачей иска или заявления о недействительности с целью избегания ответственности и т.п.;

5)эстоппель не применяется некоторыми судами (1) в случаях, когда было установлено нарушение публичных интересов или интересов третьих лиц, (2) в делах, связанных с банкротством, (3) при недобросовестности стороны, заявившей о применении эстоппеля. Но имеется и обратная практика. Однозначные критерии неприменения п. 5 ст. 166 ГК РФ пока не сложились. Эта неопределенность порождает непредсказуемость в применении правил о недействительности сделок;

6)типичными ситуациями, когда суды применяют эстоппель, являются споры, связанные с ничтожностью сделок (1) в связи с нарушением запрета на страхование ответственности за нарушение договора, (2) в результате нарушения процедур проведения торгов, а также (3) в случае нарушения при заключении сделки какихлибо иных обязательных процедур;

7)в то же время необходимо констатировать, что на настоящий момент эстоппель судами применяется к ограниченному кругу случаев. Есть довольно много составов ничтожности сделок48, которые пока не были протестированы в судебной практике.

48См., напр.: п. 73–76 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

204

Обзор практики

References

Chafee Z., Jr. Coming into Equity with Clean Hands. Michigan Law Review. May 1949. Vol. 47. No. 7. P. 877–906.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, Statut, 2018. 944 p.

Shirvindt A.M. Statement of the Nullity of a Transaction as Abuse of Rights. Invention of Courts Formalized in the Statute [Ssylka na nichtozhnost’ sdelki kak zloupotreblenie pravom. Izobretenie sudov, zakreplennoe v zakone]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2015. No. 7.

P. 24–41.

Information about the author

Sanchir Mandzhiev — Bachelor of Law (Higher School of Economics) (e-mail: mandzhiev.sanchir@mail.ru).

205

Реклама