Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 9

Комментарии

т.е. без проведения торгов и без вынесения судебных решений; с установлением свойств следования только на стороне служащей недвижимости6.

Это особенно заметно при установлении сервитутов для создания и использования отдельных объектов недвижимого имущества (например, некоторых защитных сооружений и объектов дорожного сервиса) и отдельных объектов движимого имущества (например, некоторых специальных информационных знаков и рекламных конструкций). В указанных случаях может отсутствовать не только объективная необходимость установления сервитута для соседней господствующей недвижимости, но и сама соседняя господствующая недвижимость и объективная необходимость в ее создании на служащей недвижимости7.

Подобное регулирование игнорирует такие традиционные характеристики сервитута, как (а) его установление при наличии объективной необходимости (б) для господствующей недвижимости, и, как следствие, стирает грань между сервитутом и смежными правовыми явлениями, в частности арендой8. Это, на наш взгляд, не способствует стабильности гражданского оборота. В связи с чем de lege lata при возникновении потребности разместить на служащем объекте недвижимости господствующее недвижимое и (или) движимое имущество целесообразно в качестве общего правила руководствоваться положениями об аренде, а не о сервитуте. De lege ferenda могут быть использованы другие механизмы, к примеру право застройки.

6Как было отмечено выше, пока остается неочевидной допустимость иного толкования норм главы V.3 ЗК РФ, согласно которому данные нормы приняты в развитие норм ГК РФ. То есть нельзя однозначно утверждать, что при установлении сервитута на основании главы V.3 ЗК РФ всегда должны наличествовать господствующая недвижимость, объективная необходимость в установлении сервитута для этой недвижимости, и всегда должна иметься возможность потребовать установления сервитута в судебном порядке (при недостижении консенсуса во внесудебном порядке). В подтверждение см., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 09.03.2016 по делу № А32-22908/2015; от 19.08.2016 по делу № А32-38884/2015; от 14.03.2017 по делу № А32-38883/2015; АС Волго-Вятского округа от 17.03.2016 по делу № А43-9899/2015; АС Поволжского округа от 31.05.2016 № Ф06-9233/2016; АС Западно-Сибирского округа от 08.04.2015 по делу № А46-6658/2014; от 28.07.2016 по делу № А7511154/2015; от 22.12.2016 по делу № А46-7297/2016; от 27.01.2017 по делу № А46-8415/2016; от 31.01.2017 по делу № А46-7995/2016; от 27.02.2017 по делу № А46-8395/2016; АС Московского округа от 02.11.2016 по делу № А40-252980/15; от 28.11.2016 по делу № А41-72677/2015; от 19.01.2017 по делу № А4052765/14; АС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2017 по делу № А33-409/2016; АС Дальневосточного округа от 11.07.2017 по делу № А51-15015/2015. См. также видеозапись проведенного А. Алексеевым (бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры») вебинара «Предоставление участков для строительства», размещенную на канале «Закон.ру» на портале Youtube. URL: https://www.youtube.com/ watch?v=SMfRFOhycYU

7Например, если в соответствии со ст. 25 Закона об автомобильных дорогах в качестве господствующего имущества рассматривать размещаемые в полосе отвода недвижимый объект дорожного сервиса или рекламную конструкцию, то в первом случае сложно обосновать объективную необходимость разместить недвижимый объект дорожного сервиса именно в этом месте, а во втором — наличие господствующей недвижимости и объективную необходимость разместить рекламную конструкцию именно в этом месте. Если же автомобильную дорогу рассматривать как господствующую недвижимость, а полосу отвода как служащую, то неясно, зачем собственник автомобильной дороги и полосы отвода устанавливает сервитут на свое имущество. Данный вывод актуален для аналогичных ситуаций, возникающих при применении других специальных федеральных законов.

8Данные сомнения разделяют некоторые цивилисты. См., напр.: Бевзенко Р.С. Летопись наших достижений: сервитуты без регистрации // Закон.ру. 2014. 21 нояб. URL: https://zakon.ru/blog/2014/11/21/ letopis_nashix_dostizhenij_servituty_bez_registracii.

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

Между тем из сформулированного правила допустимо сделать исключение. Оно касается размещения и эксплуатации линейных объектов недвижимого имущества на служащем недвижимом имуществе на основании сервитутов.

Данное исключение имеет политико-правовое обоснование. Его введение связано с серьезными трудностями, которые испытывает современный гражданский оборот при определении разновидности права на чужую недвижимость, дающего возможность строительства и использования линейных объектов. Эти трудности обусловлены специфическими характеристиками линейных объектов. Как правило, они обладают внушительной протяженностью и пересекают другие объекты недвижимости, принадлежащие различным правообладателям; они могут находиться в частной собственности, но непосредственно или опосредованно выполнять общеполезные задачи; для надлежащего их размещения и эксплуатации необходимы не только объекты недвижимости, на которых они расположены, но и смежные объекты недвижимости в целях установления охранных зон; они могут размещаться на земельном участке, под и над ним. Исследования в России и за рубежом показали, что такие инструменты, как изъятие, выкуп, аренда земельных участков, беститульное владение и пользование земельными участками, не способны решить всех проблем в сфере строительства и использования линейных объектов9. Наиболее оптимальным вариантом оказался сервитут, что получило закрепление, в частности, в российском федеральном законодательстве10.

Таким образом, если отсутствует господствующая недвижимость, но существует объективная необходимость в ее создании на служащей недвижимости, в исключительных случаях должна предоставляться возможность установить сервитут как во внесудебном, так и в судебном порядке (принудительный сервитут). Если отсутствуют и господствующая недвижимость, и объективная необходимость в ее создании на служащей недвижимости, в исключительных случаях должна предоставляться возможность установить сервитут во внесудебном порядке (добровольный сервитут). Указанные исключительные случаи должны иметь политико-правовое обоснование и закрепление в федеральном законодательстве. Сегодня это сделано только в отношении отдельных линейных объектов. В остальных ситуациях, как было сказано выше, следует использовать право аренды.

В комментируемом определении справедливо обращается внимание на эти обстоятельства. Так, ВС РФ указывает, что при желании разместить объект дорожного сервиса (в частности, коммерческую парковку) на свободном от прав третьих лиц публичном земельном участке в границах полосы отвода автомобильной дороги можно использовать различные субъективные гражданские права, не только сервитут. Для установления сервитута в данном случае не было оснований, поскольку отсутствовало господствующее недвижимое имущество,

9См., напр.: Рыбалов А.О. Некоторые вопросы установления публичных сервитутов (на примерах из судебной практики) // Закон. 2016. № 6. С. 46–48. См. также видеозапись круглого стола «Право собственности, другие вещные права и современный имущественный оборот», проводившегося на Петербургском международном юридическом форуме 19.06.2014. URL: https://www.youtube.com/ watch?v=IQC6rCThG5c.

10См. также: Краснова Т.С. Сервитутные типы обременений права собственности на недвижимое имущество в современном российском праве. С. 143–154.

20

Комментарии

для которого сервитут был бы объективно необходим. И, добавим от себя, отсутствовала предусмотренная федеральным законодательством в качестве исключения возможность создания господствующего имущества на служащем имуществе на основании сервитута.

IV. Соотношение права сервитута и права аренды при размещении объектов недвижимого и движимого имущества на служащем земельном участке

В развитие изложенного следует конкретизировать некоторые аспекты соотношения права сервитута и права аренды при размещении объектов недвижимого и движимого имущества на служащем земельном участке.

Как было отмечено выше, если господствующая недвижимость существует, но объективная необходимость в частном «земельном» или частном «дорожном» сервитуте для нее отсутствует, то при определенных обстоятельствах должно быть возможным установить сервитут во внесудебном порядке (добровольный сервитут).

Согласно доктрине иностранных государств, в которых проведена последовательная классификация сервитутов на принудительные и добровольные, добровольный сервитут устанавливается для большего удобства или приятности использования господствующей недвижимости, осуществления определенной деятельности на (в) ней; по соглашению сторон, но не в судебном порядке; наделяется свойством следования; подлежит государственной регистрации и абсолютной защите частноправовыми способами. При наличии таких характеристик добровольный сервитут может быть сложно отграничить от смежных правовых явлений (например, от аренды), а также обосновать его предиальную, а не личную природу. По-видимому, признать в качестве сервитутного допустимо лишь то право, которое доставляет большее удобство или приятность не конкретному сервитуарию, а любому правообладателю господствующей недвижимости, т.е. устанавливается в пользу последней.

Таким образом, приведенное рассуждение не допускает возможность установления частного «земельного» или частного «дорожного» сервитутов как в принудительном, так и в добровольном порядке, когда господствующая недвижимость еще не создана. Исключение предусматривается лишь для случаев строительства отдельных линейных объектов. В остальных ситуациях следует согласиться с логикой, заложенной в комментируемом определении ВС РФ, — установление сервитута недопустимо.

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

Арутюн Вагеевич Саркисян

адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов, докторант (Гамбург), LLM (Гамбург), магистр юриспруденции (СПбГУ)

Судебная неустойка в банкротстве:

неоднозначные преимущества очевидного решения1

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.07.2017 № 307-ЭС16-21419

Введение

Неэффективность исполнения судебных актов российских судов уже давно является притчей во языцех. При этом отечественный законодатель, пренебрегая максимой festina lente, может похвастаться целой палитрой юридических инструментов, формально позволяющих стимулировать исполнение недобросовестными должниками судебных актов: от санкций публичных — в виде судебного штрафа, административной и уголовной ответственности, взыскания исполнительского сбора, до санкций частноправовых — в форме индексаций и возмещения убытков.

С недавнего времени к указанному перечню сначала на уровне судебной практики, а затем в Гражданском кодексе добавился астрент (ст. 308.3 ГК РФ), именуемый судебной неустойкой (п. 31 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»; далее — постановление № 7).

1Автор выражает благодарность за обсуждение идей проекта статьи Р.Р. Репину, аспиранту кафедры гражданского права СПбГУ.

22

Комментарии

Судебная неустойка олицетворяет идею давления на волю должника. Политикоправовой целью введения данного института являлось стремление сделать исполнение судебного акта для должника более выгодным, чем его неисполнение (п. 32 постановления № 7), что должно позволить сэкономить регулятивные средства и в конечном счете упрочить доверие к судебной власти.

Особенный интерес представляет функционирование института судебной неустойки в процедурах несостоятельности должника сквозь призму так называемого банкротного теста.

Возможность изучить его появилась в связи с рассмотрением в июле 2017 г. Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия) вопроса о допустимости присуждения судебной неустойки по спорам об истребовании конкурсным управляющим документов и имущества у бывшего руководителя должника.

Обстоятельства дела

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «РСУ-103» (далее — должник) исполняющий обязанности конкурсного управляющего обратился в арбитражный суд с заявлением об обязании бывшего руководителя должника передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности, а также присудить на случай неисполнения судебного акта денежные суммы на основании ст. 308.3 ГК РФ.

Позиции судов

Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области обязал конкурсного управляющего передать документы, но отказался взыскивать судебную неустойку. Этот вывод поддержали две вышестоящие инстанции.

В его основу положены следующие мотивы:

1)законодательство не предусматривает применение института судебной неустойки при неисполнении судебного акта об обязании бывшего руководителя должника передать документы;

2)в случае неисполнения судебного акта об истребовании документов суд вправе наложить штраф, который обладает таким же, как и судебная неустойка, стимулирующим действием (ч. 9 ст. 66 АПК РФ, абз. 3 п. 47 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»);

3)непередача документов влечет за собой особый вид ответственности — привлечение к субсидиарной ответственности контролирующего лица, который не может

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

конкурировать с таким видом, как присуждение судебной неустойки. Документация должника передается с целью формирования конкурсной массы. Кроме того, Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) устанавливает специальные условия для привлечения к субсидиарной ответственности: суд исследует (а) причины непередачи документов, (б) насколько непередача (отсутствие) документов затруднила формирование и реализацию конкурсной массы, (в) привело ли это обстоятельство к невозможности удовлетворения требований кредиторов. Также с бывшего руководителя должника могут быть взысканы убытки.

Позиция Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ

Коллегия отменила акты нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение по следующим мотивам:

1)требование конкурсного управляющего основано на факте прекращения корпоративных отношений между юридическим лицом — должником и гражданином, осуществлявшим функции его руководителя. Спорные отношения являются неотъемлемой частью процедуры передачи полномочий, которая выступает предметом гражданско-правового регулирования и в рамках которой бывший руководитель продолжает нести обязанность действовать в интересах должника добросовестно и разумно. На указанные отношения не распространяются ограничения, изложенные в п. 30 постановления № 7;

2)к спорным правоотношениям применяются общие положения об обязательствах, в том числе ст. 308.3 ГК РФ;

3)само по себе наличие возможности привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности с использованием установленных Законом о банкротстве правил и презумпций не является основанием для отказа в присуждении судебной неустойки.

Комментарий к правовой позиции Судебной коллегии

Хотя выводы Коллегии являются очевидными, они вызывают отдельные нарекания с точки зрения практических последствий.

Политико-правовая цель судебной неустойки

Судебная неустойка призвана сделать исполнение судебного акта для должника более выгодным, чем его неисполнение.

На практике арбитражный управляющий получает возможность использовать финансовые рычаги в отношении бывших руководителей должника тогда, когда их

24

Комментарии

применение уже оказывается безрезультативным. Например, определить размер субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника возможно только после установления размера непогашенных требований, т.е. после формирования конкурсной массы, ее реализации и удовлетворения требований кредиторов. На этом этапе в отношении бывшего руководителя должника уже может быть введена самостоятельная процедура банкротства или у него может не остаться никакого ликвидного имущества.

Благодаря комментируемому определению применение судебной неустойки при истребовании временным управляющим копий документов у руководителя должника в процедуре наблюдения, а также при истребовании конкурсным управляющим оригиналов документов и материальных ценностей у бывшего руководителя должника в процедуре конкурсного производства позволит получить пусть и незначительное, но денежное требование к контролирующему лицу на более раннем этапе (т.е. рычаг давления).

Вместе с тем стимулирующий характер судебной неустойки не стоит переоценивать: в отсутствие обеспечения (резервного источника для удовлетворения) недобросовестный руководитель должника, не желающий исполнять обязательство по передаче документов и имущества, также не будет выплачивать какие-либо денежные суммы.

Определение размера

Как показывает анализ правоприменительной практики, суды не спешат взыскивать судебную неустойку в значительном размере, поскольку, во-первых, выплата неустойки не освобождает от исполнения основного обязательства, во-вторых, отсутствуют пределы, формула расчета и четкие критерии определения ее размера2.

К сожалению, в рассматриваемом деле Коллегия в силу процессуальных аспектов была ограничена в вопросах, связанных с критериями определения размера судебной неустойки (оценивалась сама по себе возможность взыскания судебной неустойки, но не ее размер).

Вместе с тем для целей банкротства указанный вопрос является открытым. При этом принципы справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, указанные ВС РФ в качестве критериев для определения размера судебной неустойки (абз. 2 п. 32 постановления № 7), являются слишком общими.

На наш взгляд, при определении размера судебной неустойки необходимо учитывать две группы обстоятельств:

2Подробнее см.: Ерохова М.А. О судебной неустойке в российском праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2017 № 7. С. 97–111.

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

1)имущественное положение ответчика, в частности размер его активов и финансового оборота, а также степень его недобросовестности и упорства в неисполнении обязательства3;

2)значимость исполнения обязательства для конкретного кредитора, в том числе (а) категория истребуемых документов (необходимы ли они для проведения анализа финансового состояния должника, формирования конкурсной массы),

(б) возможность получения указанных документов иным способом (посредством направления запросов в государственные и муниципальные органы, в кредитные организации, а также в адрес контрагентов), (в) категория материальных ценностей, которые не передаются бывшим руководителем должника, а также получение бывшим руководителем должника каких-либо преимуществ от удержания этих материальных ценностей.

При этом перечисленные критерии по существу отражают принцип справедливости и применяются лишь постольку, поскольку не превращают судебную неустойку, являющуюся исключительно карательным средством, в компенсаторный механизм (в частности, в инструмент заблаговременного установления презумпции убытков при неисполнении судебного акта, т.е. в зачетную неустойку).

Любые иные негативные последствия, остающиеся за рамками собственно неисполнения судебного акта, должны быть устранены за счет других правовых инструментов.

Категория споров

Мы приветствуем абсолютно правильный подход Коллегии, указавшей на корпоративный, и, как следствие, гражданско-правовой характер обязанности бывшего руководителя должника в предоставлении документов конкурсному управляющему4.

В этом смысле Коллегия поддержала позицию, изложенную ранее в рамках классического корпоративного спора об истребовании документов участником общества, не обнаружив у судебной неустойки особой банкротной (отраслевой) специфики5.

3ВАС РФ использовал данный критерий в абз. 3 п. 3 отмененного постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта». См. также: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / пер с нем. Т. 2. М., 2000. С. 209–210; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. С. 241; Michell M.P. Imperium by the Back Door: The Astreinte and the Enforcement of Contractual Obligations in France // University of Toronto Faculty of Law Review. 51 U.T. 1993. P. 250–256, 259, 263.

4Как правило, обязанность по предоставлению документов и информации носит характер так называемых долженствований (малых обязательств, не имеющих своего иска о присуждении). В данном же деле видно, что такая обязанность является полноценным обязательством. См.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 241–274.

5См.: определение ВС РФ от 07.11.2016 № 305-ЭС16-15128 по делу № А40-215119/2015.

26

Комментарии

Вместе с тем применение судебной неустойки в банкротстве не ограничивается спорами об истребовании документов у руководителя должника. В частности, не должно быть особых препятствий в применении неустойки к исполнению решений о возврате предоставленного по сделке, эффективно оспоренной в рамках процедуры банкротства.

Однако с учетом ограничения категорий споров арбитражный управляющий, скорее всего, не сможет применить судебную неустойку в споре об истребовании документов у государственных и муниципальных органов, поскольку суды будут указывать на административный характер этих споров6.

Соотношение с институтами публичного принуждения к исполнению судебного акта

Суды нижестоящих инстанций, отказывая во взыскании судебной неустойки, указывали на возможность наложения публичного штрафа, обладающего аналогичным стимулирующим действием.

Тем самым суды не учитывали разную правовую природу указанных институтов (судебный штраф является публично-правовым инструментом, когда как судебная неустойка — инструмент частного права — штрафная неустойка, возникающая из преобразовательного судебного акта об ее установлении), а также искусственно ограничивали размер взыскиваемой с неисправного ответчика суммы (максимальный размер судебного штрафа — 100 000 руб., когда как судебная неустойка взыскивается по прогрессивной шкале, хотя и может быть ограничена общим пределом).

Соотношение с институтом взыскания убытков и привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности

Коллегия последовательно претворяет в жизнь положения постановления № 7, указывая, что уплата судебной неустойки не прекращает основное обязательство, не освобождает от его исполнения в натуре, а также не конкурирует с возможностью взыскания убытков и привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (п. 2 ст. 308.3 ГК РФ, абз. 2 п. 28 постановления № 7).

6Заметим, что в п. 30 постановления No 7 Верховный Суд ограничил применение судебной неустойки только случаями неисполнения неденежных гражданско-правовых обязанностей (денежные гражданскоправовые и публично-правовые обязанности ей не охватываются). На наш взгляд, подобное решение превратило судебную неустойку во многих случаях в беззубый и непоследовательный инструмент, что нисколько не способствует формированию уважительного отношения к правосудию. При этом если вопрос о допустимости применения астрента к обязанностям публично-правовым получает положительный ответ, в том числе, с точки зрения политико-правовых соображений и сравнительно-правовой дискурса с опорой на французский опыт, то его применение к денежным гражданско-правовым обязательствам требует отдельного комментария. На наш взгляд, ст. 395 ГК РФ (представляя собой по существу формулу расчета минимальной упущенной выгоды in abstracto) не обеспечивает должного давления на волю должника и требует дополнительного усиления за счет астрента как карательного инструмента. Принцип компенсационной ответственности и недопустимости неосновательного обогащения должен уступать место принципу обязательности исполнения судебных актов.

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

Кроме того, сумма судебной неустойки не учитывается при определении размера убытков, причиненных неисполнением обязательства в натуре: такие убытки возмещаются сверх суммы неустойки (п. 1 ст. 330, ст. 394 ГК РФ, абз. 3 п. 28 постановления № 7), что подчеркивает отсутствие у нее компенсационной каузы. С учетом этого вывода судебная неустойка приобретает подлинно карательный характер.

Специальные последствия в процедурах несостоятельности

Комментируемое определение также имеет ряд практических последствий для деятельности арбитражных управляющих. Среди них — повышение стандарта добросовестности арбитражного управляющего: право на взыскание судебной неустойки с учетом ст. 20.3 Закона о банкротстве может превратиться в обязанность управляющего.

При этом неисполнение такой обязанности неизбежно повлечет помимо жалоб на бездействие также попытки взыскать сумму указанной судебной неустойки

вкачестве убытков с арбитражного управляющего (несмотря на практическую сложность определения их размера). Аналогичную тенденцию можно наблюдать

вситуации, когда суды вменяют в вину конкурсному управляющему бездействие

вформе непринятия всех зависящих мер для недопущения утраты возможности взыскания дебиторской задолженности применительно к ликвидированным дебиторам и взыскивают убытки в размере суммы задолженности7.

7См.: постановление АС Северо-Западного округа от 30.05.2017 по делу № А66-9507/2013.

28