Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 9

Свободная трибуна

ся акции в ходе обязательного предложения, о минимальном сроке на принятие предложения, о раскрываемой информации). Однако, переходя на более частный уровень обсуждения, все же следует признать, что из-за ряда недостатков эта глава не работает в полную силу.

Первая попытка сгладить недостатки имеющегося регулирования была предпринята в проекте постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах (в части выкупа акций и применения главы XI.1)»4 (далее — проект Пленума). Данный проект так и не был принят, но тем не менее продолжает оставаться актуальным с точки зрения постановки проблем5 и предложенных решений.

Безусловно, некоторые вопросы можно было бы решить на уровне судебной практики или практики надзорного органа, но по причине крайне формального правоприменения остается уповать только на корректировку закона.

В частности, уже несколько лет на разных площадках обсуждается реформа главы XI.1 Закона об АО. Первым результатом обсуждений стал проект федерального закона № 1036047-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования правового регулирования приобретения крупных пакетов акций публичных акционерных обществ)» (далее — законопроект), который был принят в первом чтении в Государственной Думе 22.06.2017.

Однако изучение данного проекта демонстрирует, что, к сожалению, многие давно поставленные в практике вопросы своего решения в нем не нашли. Более того, проект не касается и концептуальных основ главы XI.1 Закона об АО.

Далее мы постараемся обозначить ключевые проблемы, связанные с регулированием в России приобретения крупных пакетов акций, которые, на наш взгляд, могли бы найти решение в ходе предстоящей реформы.

Добровольное предложение

В отечественной литературе ранее высказывалась позиция о том, что положения Закона об АО в части добровольного предложения фактически лишены какоголибо регулятивного значения6.

4Документ размещен в СПС «КонсультантПлюс», а также в сети Интернет: http://arbitr.ru/_upimg/DB8 BC5ED63588571B153E6FF048B620D_post_plen1.pdf .

5Подтверждается это и текущей судебной практикой. Подробный обзор см.: Степанов Д.И. Судебная практика по обязательному предложению и вытеснению миноритарных акционеров // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 2. С. 80–129.

6См.: Глушецкий А.А., Степанов Д.И. «Вытеснение» и «поглощение»: практический комментарий к новой главе акционерного закона. М., 2006. С. 18–19 (автор раздела — Д.И. Степанов).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

Упомянутый законопроект также лишь воспроизводит с незначительными изменениями действующую редакцию ст. 84.1 Закона об АО. Количество судебной практики в отношении данной нормы стремится к нулю, что уже само по себе показательно.

Казалось бы, все говорит в пользу того, чтобы отказаться от этой статьи. Между тем такой вывод был бы поспешным.

Как отмечалось некоторыми авторами, правила о добровольном предложении фактически выполняют ту же функцию, что и институт так называемых тендерных предложений в праве США7, а именно обеспечивают публичность процесса приобретения крупного пакета акций и равное отношение к акционерам за счет исключения возможности разноуровневых предложений или, иначе говоря, возможности скупки акций по разным ценам у разных акционеров, т.е. случаев, когда кто-либо, ведя частные переговоры с каждым отдельным акционером, пользуясь их неинформированностью, слабой переговорной позицией и т.п., достигает соглашения о покупке у них акций по различным и (или) заниженным ценам.

Само по себе правило об обязательном предложении способно обеспечить защиту прав только тех миноритарных акционеров, которые останутся таковыми на момент приобретения крупного пакета акций. Но как же быть с теми, кто, не зная о таком намерении приобретателя сконцентрировать крупный пакет, продал ему акции в ходе единичной сделки? Как представляется, законные интересы таких акционеров также должны учитываться законодателем.

Соблюдение принципа равного отношения к акционерам и необходимость оградить их от того, чтобы приобретатель крупного пакета акций пользовался их неинформированностью, требуют, чтобы в российском законодательстве было более определенно указано на то, что приобретение пакета акций, размер которого превышает пороговое значение (30, 50 и 75% голосующих акций), должно производиться только посредством направления публичного предложения8.

Помимо принципа равного отношения, в пользу принуждения приобретать крупные пакеты только посредством публичного предложения можно привести еще аргумент о том, что скупку акций посредством частных сделок без публичного предложения, если покупатель делает это с намерением сконцентрировать пакет

7См.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 6.

8Некоторым эквивалентом можно признать обязанность раскрытия информации о факте приобретения возможности распоряжаться более 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50, 75 или 95% голосующих акций (подп. 25 п. 14 ст. 30 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), поскольку это в большинстве случаев позволяет всем акционерам узнать об увеличении количества акций, принадлежащих определенному лицу. Однако все-таки есть существенная разница между публичным предложением и раскрытием информации об увеличении количества принадлежащих лицу акций. Во-первых, раскрытие информации само по себе не гарантирует равенство отношения к акционерам, ибо неясно, на каких условиях приобретатель скупает акции, и уж точно будут поставлены в ущемленное положение владельцы тех самых первых 5% акций (до первого раскрытия), которые продали приобретателю акции. Во-вторых, если процесс собирания пакета акций происходит быстро, т.е. приобретатель ведет переговоры одновременно с несколькими акционерами, по результатам которых приобретет более 30, 50 или 75% акций, то никакое раскрытие уже состояться не успеет. В-третьих, в России раскрытие информации предполагает только сообщение о самом факте приобретения определенного количества акций, но не о целях приобретателя, поэтому оно мало информативно для акционеров.

120

Свободная трибуна

акций свыше порогового значения, можно расценивать как неправомерное использование инсайдерской информации, к которой можно отнести факт предстоящей смены контроля в компании. Иными словами, лицо, зная, что собирается приобрести контроль в компании, предпочитает, ведя переговоры с каждым конкретным акционером, покупать у них акции на разных условиях, не ставя в известность о попытке получить контроль.

При этом подлинной гарантией соблюдения предлагаемого правила стало бы право бывших владельцев акций предъявить иск о взыскании с приобретателя крупного пакета акций разницы в цене, по которой они продали ему акции, и той наивысшей ценой, по которой приобретатель крупного пакета приобретал акции по частным сделкам вопреки требованию закона делать это в форме публичной оферты.

В частности, можно закрепить в законе правило о том, что если лицо приобрело право самостоятельно или совместно с аффилированными9 лицами распоряжаться более 30, 50 или 75% акций не на основании добровольного предложения, а в результате совершения одной или нескольких сделок по различным ценам, то прежние владельцы ценных бумаг, которые произвели отчуждение ценных бумаг по таким сделкам лицам, указанным в п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, вправе требовать от приобретателя возмещения причиненных убытков в размере разницы между ценой, уплаченной им, и наивысшей ценой, по которой приобретатель или аффилированные с ним лица приобретали соответствующие ценные бумаги, например, в течение шести месяцев, предшествующих тому, как приобретатель получил право самостоятельно или совместно со связанными лицами распоряжаться более 30, 50 или 75% акций.

Обязательное предложение

1. Пороговое значение для возникновения обязанности направить обязательное предложение

Одной из наиболее концептуальных проблем действующего регулирования является определение порога, после пересечения которого появляется обязанность направить обязательное предложение.

Вст. 84.2 Закона об АО (в редакции законопроекта), как и в действующей редакции Закона, указывается, что первоначальным порогом для появления обязанности направить обязательное предложение выступает приобретение более 30% от общего количества голосующих акций. Между тем такой порог требует дополнительного обоснования.

ВДирективе ЕС о поглощениях основанием для возникновения обязанности направить предложение служит приобретение контроля над компанией (ст. 5).

9Законопроект отказывается от конструкции аффилированных лиц, заменяя ее на понятие контролирующих/подконтрольных, в том числе близким родственникам приобретателя (п. 1 ст. 84.1 Закона об АО в редакции законопроекта).

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

Как следует из Отчета о применении Директивы, размещенного на сайте Еврокомиссии10, в странах ЕС использованы различные критерии контроля (распоряжение определенным количеством акций, возможность формирования органов управления)11. В то же время общей тенденцией является установление порогового значения 30% или 1/3 (33%) от общего количества голосующих акций, иные подходы единичны (Польша, Португалия, Эстония, Финляндия, Дания)12. Соответствующее количество акций расценивается как предоставляющее контроль исходя из того, что их обладатель будет составлять фактическое большинство на общем собрании акционеров, так как континентальные страны Европы принадлежат к числу стран с умеренно концентрированной собственностью.

На первый взгляд российский подход соответствует среднеевропейскому, однако картина существенно изменяется, если принять во внимание то, что национальные европейские правопорядки предусматривают заметное число исключений из обязанности направить обязательное предложение13, среди которых из наиболее актуальных для России можно упомянуть следующие:

1)отказ акционеров от обязательного предложения (например, если не аффилированные с приобретателем крупного пакета акционеры одобрят такой отказ на общем собрании);

2)в результате приобретения указанного в законе количества акций контроль в компании не изменился (например, общие собрания регулярно посещает такое количество владельцев голосующих акций, что приобретатель крупного пакета не будет составлять большинство на собрании);

3)приобретение контроля было случайным и на короткий промежуток времени;

4)имеется более крупный акционер (группа связанных акционеров);

5)недобровольность или отсутствие намерения приобретения контроля (уменьшение уставного капитала, наследование, дарение, вступление в брак или развод и т.п.);

6)приобретение акций или права распоряжаться голосами по ним в силу обеспечительной сделки;

7)компания, чьи акции приобретаются, находится в сложной финансовой ситуации, и приобретатель-инвестор намеревается принять меры по ее спасению;

8)контроль появился в результате иных корпоративных действий (увеличение уставного капитала, реорганизация).

10Доступен в сети Интернет: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/study/study_ en.pdf.

11См.: Отчет о применении директивы. С. 126–130.

12См.: Там же. С. 126

13См.: Там же. С. 139–155. См. также: Bolle C. Op. cit. P. 215–238. В отечественной литературе на это обстоятельство уже обращалось внимание, см.: Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М., 2010. С. 92; Попов А.Е. Указ. соч. С. 173–174.

122

Свободная трибуна

Бóльшая часть из упомянутых исключений отсутствует в российском праве, и с учетом этого отечественное регулирование выглядит уже как крайне несбалансированное, ибо само по себе приобретение более 30% акций контроля отнюдь не всегда предоставляет de facto контроль, а значит, при пересечении этого порога не возникает и оснований для защиты прав миноритариев, на что уже обращалось внимание в российской литературе14, либо имеются иные мотивы, оправдывающие отказ от направления предложения (защита кредиторов, отсутствие намерения приобрести контроль, права акционеров уже в достаточной мере защищены в ходе иных корпоративных процедур).

Кроме того, полезно было бы задаться вопросом о том, насколько соответствует российским институциональным условиям оценка 30% пакета акций как предоставляющего de facto контроль15. Нам неизвестны эмпирические исследования (какой средний кворум участвующих в общих собрания акционеров публичных обществ) насчет этого. Между тем такое исследование следовало бы провести, чтобы решить, сохранять ли порог в 30% неизменным16.

Таким образом, в ходе предстоящей реформы следует расширить перечень оснований для освобождения от обязанности направления обязательного предложения17, а также рассмотреть возможность некоторого повышения порога с учетом результатов статистических данных о среднем кворуме на общих собраниях акционеров российских ПАО за последние 3–5 лет.

Сохранение заниженного порога в буквальном смысле вредит отечественной экономике, поскольку без какой-либо причины затрудняет вхождение в капитал компаний институциональных инвесторов и одновременно при этом предоставляет миноритарным акционерам возможность ничем не обоснованного обогащения за счет приобретателя крупного, но неконтрольного пакета акций18.

2. Обязательное предложение при случайном приобретении контроля

Судебная практика, по существу, уже затрагивала отдельные случаи фактического освобождения от обязанности направить обязательное предложение.

14См.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 165–169.

15Аналогичные сомнения см.: Гомцян С.В. Указ. соч. С. 93–95.

16При этом может быть поддержана критика относительно того, что порог в 50% — это плохое решение, ибо он игнорирует возможные случаи приобретения контроля de facto, см.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 170, 174–175. Равным образом не лучшим решением был бы и полный отказ от порогов в пользу определения контроля в каждом конкретном случае с учетом посещаемости общего собрания акционеров соответствующего общества, поскольку это породит правовую неопределенность. По этой причине, например, Австрия отказалась от этого подхода в пользу установления порога (см.: Klaus H.J. European Takeover Reform of 2012/2013 — Time to Re-Examine the Mandatory Bid // European Business Organization Law Review (EBOR). Vol. 15. № 2. P. 173. URL: https://ssrn.com/abstract=2553998).

17Аналогично см.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 176.

18Заметим также, что правило об обязательном предложении и так само по себе подвергается критике на основании того, что создает затруднения для поглощения компаний (в обобщенном виде аргументы против обязательного предложения, см.: Klaus H.J. Op. cit. P. 168).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

Так, в свое время на первое место в проекте Пленума было поставлено разъяснение о том, прекращается ли обязанность направить обязательное предложение при последующем отчуждении акций, после которого количество акций, принадлежащих приобретателю, становится ниже порогового значения.

Господствующая судебная практика до настоящего времени без особых колебаний исходит из того, что в этом случае обязанность направить обязательное предложение прекращается19.

Проект Пленума, напротив, предлагал три решения на случай такого снижения: 1) не прекращать обязанность в случае отчуждения акций; 2) всегда прекращать такую обязанность; 3) решать вопрос о прекращении обязанности в зависимости о того, было ли произведено отчуждение до истечения 35 дней с даты возникновения обязанности направить предложение или после.

В целом представляется, что наиболее верным являлся третий вариант, поскольку он позволял охватить вполне мыслимую ситуацию случайного пересечения порогового значения и в то же время снижал риск того, что приобретатель, «воспользовавшись» контролем, избежит обязанности направить предложение, продав акции. Хотя и это решение требует доработки, дабы полностью исключить упомянутый риск.

Заметим также, что исходя из цели распределения контрольной премии (это одно из обоснований правила об обязательном предложении) последующее отчуждение акций и снижение их количества ниже порога само по себе не оправдывает неприменение правил об обязательном предложении, ибо предполагается, что приобретатель, концентрируя пакет, покупал акции, уплачивая в составе цены за них премию за контроль, следовательно, ее вправе получить остальные миноритарии, продав акции по той же цене.

Действительно, практически все страны предусматривают специальное исключение на случай кратковременного случайного перехода порогового значения, предоставляя возможность исправить ситуацию20. В то же время выдвигаются определенные требования, а именно: чтобы снижение количества акций ниже порога произошло в возможно кратчайшие сроки и при этом поведение приобретателя должно быть добросовестным, т.е. он не должен пользоваться приобретенным контролем.

Как отмечается в литературе, рациональное обоснование для этого исключения из общего правила — отсутствие действительного намерения получить контроль21.

19См.: постановления АС Московского округа от 25.04.2017 по делу № А40-226131/15; ФАС Поволжского округа от 26.06.2012 по делу № А12-12288/2011; ФАС Уральского округа от 14.05.2012 по делу № А50-13887/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 22.06.2010 по делу № А03-13234/2008; ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2011 по делу № А56-47478/2010. Правда, важное уточнение заключается в том, что отчуждение акций должно быть произведено в пользу неаффилированного лица (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2012 № 7709/12).

20См.: Отчет о применении директивы. С. 142–143.

21См.: Bolle C. Op. cit. P. 221.

124

Свободная трибуна

Таким образом, в законопроекте целесообразно указать, что лицо (а также связанные с ним лица), которое по тем или иным причинам пересекло порог, а затем продало акции, вправе обратиться к регулятору с заявлением об освобождении от обязанности направить предложение в случаях, когда превышение над порогом было незначительным (например, не более чем на 1–5%), на короткий срок (например, три месяца), и данное лицо (связанные лица) фактически не осуществляло права по акциям. Соответственно, такое лицо не должно подлежать и привлечению к административной ответственности за ненаправление обязательного предложения.

3.Планы приобретателя крупного пакета в отношении компании-цели

Вп. 5 ст. 84.2 Закона об АО (в редакции законопроекта), как и в действующей редакции абз. 16 п. 2 ст. 84.2 Закона об АО, говорится, что в обязательном предложении могут быть указаны планы в отношении общества, в том числе в отношении работников.

Обращаясь к тексту Директивы, можно увидеть, что требование о раскрытии отправителем обязательного предложения своих планов в отношении компании (планируется ли менять деятельность, перемещать место производства, дальнейшие планы развития) является обязательным (ст. 6). Выполнение этого требования направлено также и на защиту работников компании-цели.

Исходя из озвученных ранее целей института обязательного предложения (защита прав миноритарных акционеров на случай смены контроля), полагаем необходимым установить обязанность сообщать такие сведения в обязательном предложении, при этом возможно, чтобы регулятор утвердил форму и перечень сведений, которые должны указываться.

Отсутствие такого требования в российском праве, как представляется, серьезно подрывает эффективность правил об обязательном предложении, поскольку миноритарные акционеры вынуждены принимать решение, оставаться ли в компании с новым мажоритарием, в отсутствие информации о его планах22, иными словами, они делают неинформированный выбор.

Заметим, что в первоначальной редакции законопроекта, которым вводилась глава XI.1 Закона об АО, также предусматривалась обязательность раскрытия планов оферентом23. Однако это положение было раскритиковано в заключении, подготовленном ко второму чтению законопроекта Администрацией Президента РФ, где, в частности, указывалось, что «данное предложение представляется

22Критику действующего подхода также см.: Глушецкий А.А., Степанов Д.И. Указ. соч. С. 36–37 (автор раздела — Д.И. Степанов); Гомцян С.В. Указ. соч. С. 120–123.

23См.: проект федерального закона № 162770-4 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (в части уточнения порядка приобретения 30 и более процентов акций общества)» в редакции, принятой в первом чтении (текст законопроекта и иные материалы к нему доступны на сайте ГД: http://asozd.duma.gov.ru/ main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=162770-4).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

неопределенным и способным вызвать различные толкования. Неясно, в каком объеме должна содержаться информация о планах в отношении работников. Более того, абсолютно непонятны правовые последствия дальнейшего отказа от реализации или изменения данных планов лицом, направившим соответствующее предложение»24. Полагаем, что последствием радикального изменения политики в отношении компании по сравнению с тем, что было описано в раскрытых оферентом планах, если это привело к падению стоимости акций, может быть деликтный иск миноритариев к новому контролирующему лицу и связанным с ним лицам25.

Кроме того, заметим, что даже и в отсутствие реальной угрозы взыскания убытков сама по себе обязательность раскрытия планов может сыграть позитивную роль. Ибо неконкретные планы, общие формулировки, которые может использовать оферент, стремясь обезопасить себя от возможных исков, также могут быть для миноритариев в своем роде индикатором ненадежности и непредсказуемости нового потенциального крупного акционера.

4. Определение цены приобретения акций по обязательному предложению при его направлении с нарушением срока, установленного в законе

В п. 9 ст. 84.2 Закона об АО (в редакции законопроекта) предпринята попытка решить проблему, возникавшую, когда лицо направляло обязательное предложение с нарушением установленного законом срока, что приводило к тому, что шестимесячный период, за который определялась средневзвешенная цена акций и по которой лицо, направившее предложение, должно было приобретать акции у всех остальных акционеров, также исчислялся с учетом этой просрочки26.

Между тем смысл установления шестимесячного срока как раз и заключается в том, чтобы, во-первых, «поймать» цену, по которой приобретался контрольный пакет (предполагается, что такие сделки совершаются в пределах шести месяцев до даты направления предложения), во-вторых, обеспечить акционерам возможность продать свои акции по цене, определенной без учета влияния факта смены контролирующего акционера27. Исчисление шестимесячного периода от даты фактического направления предложения, если оно направлено с просрочкой, приводит к искажению цели нормы и невозможности установления справедливой цены.

В свое время эта проблема была обозначена в п. 36.3 проекта Пленума, где предлагалось исчислять шестимесячный срок от крайней даты, когда предложение долж-

24Проект федерального закона № 162770-4. О критике данной нормы по аналогичным основаниям также упоминает Д.И. Степанов, см.: Глушецкий А.А., Степанов Д.И. Указ. соч. С. 36–37 (автор раздела — Д.И. Степанов).

25О возможности взыскания убытков в такой ситуации упоминает также Д.И. Степанов (см.: Глушецкий А.А., Степанов Д.И. Указ. соч. С. 36–37).

26См., напр.: постановление ФАС Центрального округа от 04.06.2009 по делу № А08-3197/2008-29.

27См.: Bolle C. Op. cit. P. 250.

126

Свободная трибуна

но было быть направлено в соответствии с законом (по истечении 35 дней с даты, когда было превышено пороговое значение).

В законопроекте, в свою очередь, на случай, если обязательное предложение направлено по истечении срока, предусмотренного законом, предлагается указать, что цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в Банк России, и средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате истечения срока, установленного законом для направления предложения.

Данную норму можно поддержать. Миноритарные акционеры не должны нести каких-либо рисков потерь из-за того, что лицо, направившее предложение, сделало это с нарушением установленного законом срока (например, направив предложение со значительной просрочкой, когда цена акций снизилась, что повлияет на конечную цену приобретения акций). Это противоречило бы закрепленному в п. 4 ст. 1 ГК РФ принципу, согласно которому никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения, а в данном случае такое преимущество извлекал бы недобросовестный приобретатель крупного пакета акций.

В то же время полагаем, что в законопроекте также обязательно должно быть закреплено, что стоимость акций, подлежащих приобретению на основании обязательного предложения, не может быть ниже наибольшей цены, по которой покупатель крупного пакета акций (его аффилированные лица) приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти акции в период между датой, отстоящей на шесть месяцев от даты, когда предложение должно было быть направлено в соответствии с законом, и датой фактического направления предложения. В противном случае остается нерешенной проблема, когда приобретатель соответствующего пакета акций специально допускал просрочку, чтобы исчислить шестимесячный срок от даты направления предложения, в который бы не попадали сделки, на основании которых он или его аффилированные лица приобретали акции, концентрируя крупный пакет.

Дополнительно следует рассмотреть возможность дифференциации срока, за который определяется средневзвешенная цена, и срока, который принимается во внимание для учета цены сделок, по которым покупались акции в ходе концентрации крупного пакета. Такая дифференциация нередко проводится в зарубежных правопорядках (например, в Германии)28. Дело в том, что данные сроки преследуют разные цели (первый — определить рыночную стоимость акции, второй — обеспечить равенство акционеров в смысле принуждения приобретателя крупного пакета акций уплатить всем акционерам одинаковую цену), при этом применительно ко второму сроку более длительный срок является оправданным, дабы не упустить ту сделку (сделки), по которой и был приобретен наиболее крупный пакет акций и за который, соответственно, была уплачена контрольная премия.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2017

5. Ограничение возможности голосования акциями при неисполнении обязанности направить обязательное предложение

В п. 12 ст. 84.2 Закона об АО (в редакции законопроекта) установлено, что правила данной статьи об ограничении возможности голосования по акциям в части, превышающей пороговое значение, если обязанность направить обязательное предложение не была выполнена, распространяются на получение права распоряжаться голосами по акциям общества в размере, превышающем 50 и 75% голосующих акций. При этом приобретатель крупного пакета и связанные с ним лица при принятии решений общим собранием акционеров обладают количеством голосов, составляющим 3/7 от общего количества голосов, которыми обладают иные лица.

Второе предложение указанного пункта вызывает серьезные возражения. Столь витиеватым образом авторы законопроекта устанавливают, что в случае пересечения порогов 50 и 75% и неисполнения обязанности направить предложение приобретатель и его аффилированные лица на любом общем собрании всегда будут обладать числом голосов не свыше 3/7 от общего количества голосов, которым обладают иные акционеры, присутствующие на таком собрании.

Очевидно, предлагаемое изменение продиктовано неработоспособностью действующей санкции (п. 6 ст. 84.2 Закона об АО), в силу которой приобретатель и его аффилированные лица не могут голосовать акциями свыше соответствующего порога: например, при приобретении 35% их обладатель, до тех пор пока не направит предложение, сможет голосовать только 30%. Основная проблема действующей сейчас редакции в том, что она не препятствует приобретателю путем скупки акций довести ситуацию до того, что число акций, принадлежащих остальным акционерам, станет меньше порогового значения и приобретатель тем самым получит контроль и без направления предложения. Например, лицу достаточно купить 70% + 1 акцию, чтобы в результате на общем собрании, голосуя 30% (в соответствии с ограничением, предусмотренным законом), составлять большинство.

Вместе с тем авторы законопроекта в попытке исправить это впадают в другую крайность. По существу, предлагаемое правило представляет собой беспрецедентную санкцию, в результате которой лицо лишается возможности осуществлять право голоса даже тем количеством акций, которое имело до покупки акций сверх нового порога. Так, если всего в обществе 100 голосующих акций и лицо, ранее имевшее 74 акции, приобретает 2 акции, переходя тем самым порог 75%, то в результате применения обсуждаемого правила оно будет иметь на общем собрании акционеров только 10 голосов (3/7 × (100 – 76)).

Лишение возможности голосовать теми акциями, которые принадлежали приобретателю крупного пакета до увеличения пакета акций сверх очередного порога, значительно ущемляет права акционера и фактически представляет собой лишение его этих прав, при этом очевидно, что так как санкция в подобном виде направлена не столько на восстановление прав миноритариев, сколько на наказание мажоритария, она является публично-правовой.

Между тем Конституционный Суд РФ неоднократно выражал свою позицию относительно того, что публично-правовые санкции могут применяться только

128