Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 5

Свободная трибуна

Само описание критерия Калдора — Хикса указывает на то, что он гораздо чаще применяется для оценки правовых изменений, нежели критерий Паретоэффективности или Парето-улучшения. По определению правовые изменения должны использоваться для урегулирования взаимоотношений сторон, интересы которых противоположны. Законодательные нормы определяют принципы распределения издержек между этими сторонами. Эффективной признается норма, предписывающая такое распределение издержек, которое максимизирует суммарные выигрыши. Р. Познер, пожалуй, самый влиятельный современный исследователь экономического анализа права, обосновывает преимущества критерия эффективности Калдора — Хикса для оценки действующих норм29.

Рассмотрим проблему неумышленного причинения ущерба (например, при до- рожно-транспортном происшествии). Если представить отсутствие ответственности даже за неумышленное причинение ущерба того, кто стал его причиной, то в рамках взаимодействия двух сторон никакая компенсация пострадавшей стороне не может выступать Парето-улучшением, поскольку это снизит полезность того, кто стал причиной нанесения вреда. Гипотетическое отсутствие ответственности за ущерб не является нормой, эффективной с точки зрения общества, поскольку снижает стимулы прилагать усилия по предотвращению такого ущерба. Однако и строгая (безусловная) ответственность тоже не является эффективной нормой, поскольку вероятность неумышленного причинения ущерба зависит также и от усилий потенциально пострадавшей стороны. Гарантия компенсации снизила бы усилия пострадавшей стороны и повысила вероятность наступления ущерба. В обоих случаях — и при отсутствии ответственности, и при строгой ответственности — потери общества в результате неумышленного причинения ущерба будут выше по сравнению с третьим вариантом, а именно возложением ответственности за причинение ущерба на его виновника при несоблюдении стандарта должной предосторожности30. Общественно эффективен тот уровень должной предосторожности, применение которого создает стимулы для таких усилий сторон, которые сопровождались бы минимальной суммой затрат на предотвращение ущерба и минимальным размером причиненного ущерба как такового. Важно подчеркнуть, что эффективный уровень предосторожности не обеспечивает ни полного предотвращения ущерба, ни его гарантированной компенсации.

В отличие от предыдущего раздела, где попытки найти Парето-улучшения или достижение Парето-эффективности на примере всего нескольких норм права показали всю тщетность применения данного критерия эффективности к вопросам правового регулирования, эффективность Калдора — Хикса может быть обнаружена в тех или иных правовых построениях, введенных в гражданское право как в последнее время, так и достаточно давно.

Подобные примеры показательны не столько для сравнения «было — стало», которое можно наблюдать, если исследовать конкретную правовую реформу, сколько

29См.: Posner, supra note 17.

30Пример причинения вреда, в том числе неумышленного, приведен неслучайно. Для Р. Познера принцип должной предосторожности и его применение в системе общего права — один из центральных объектов анализа. На его примере он демонстрирует, каким образом в системе общего права именно этот принцип существенно изменяет ландшафт правовой среды. Подробнее см.: Познер Р.А. Экономический анализ права. Т. 1. СПб., 2004 (глава 6 «Законодательство о неумышленном причинении ущерба»).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2017

в ситуации самого введения правила, при сравнении ситуации, если бы она не была урегулирована правом вообще, т.е. ситуацию абсолютно свободного переговорного процесса, и ситуацию, которая возникает после введения конкретной нормы права. Так, если от введения правила поведения (от регулятивного вмешательства) выигрыш одной стороны оказывается больше проигрыша другой, то можно говорить об эффективности нормы права с точки зрения Калдора — Хикса. Изменение может соответствовать критерию Калдора — Хикса, даже если выигрывающая сторона не только получает выигрыш, но и несет некоторые дополнительные затраты. Например, слабая сторона по договору или миноритарный акционер корпорации получают право на иск, но при этом утрачивают возможность ссылаться на нарушения, которые прежде облегчали им процесс доказывания, или для них вводятся сокращенные сроки на обжалование и т.д. Однако если в сумме все же выигрыш от нового регулирования больше у одной стороны, чем проигрыш у другой, то такая реформа будет эффективной в смысле эффективности по Калдору — Хиксу.

Пример 4. Право собственности: требование об обязательной регистрации перехода права на недвижимость (п. 1 ст. 131 ГК РФ). Согласно названной норме закона право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Поскольку государственная регистрация в таком случае является единственным подтверждением существования (принадлежности, перехода) права, то без состоявшейся регистрации наступают серьезные последствия для лица, которое могло приобрести недвижимость на законном — в отсутствие иных нарушений — основании: если регистрация не произведена, лицо не будет рассматриваться правом как собственник соответствующего имущества.

Эффективной по Калдору — Хиксу будет лишь такая система регистрации прав, издержки от введения которой оказываются меньше, чем общие выигрыши для всех от ее введения. На первый взгляд указанная норма гражданского законодательства не сопряжена с излишними издержками для собственника недвижимого имущества: если издержки на регистрацию не запретительные, то в общем можно однажды потратиться на регистрацию, если это обеспечивает бесспорность прав на будущее. В таком случае как прямые издержки на регистрацию, которые должны нести все собственники недвижимости, так и издержки для тех, кто по тем или иным причинам не обеспечил надлежащую регистрацию принадлежащего им титула, а значит, столкнулся с негативными последствиями ее отсутствия, не идут ни в какое сравнение с тем, что получают все прочие собственники недвижимости и участники оборота вообще: формализация и сравнительно высокая защищенность их прав собственности. Соответственно, остается основной вопрос политики права — уровень издержек, связанных с регистрацией права. Если издержки на регистрацию не являются высокими, а тем более запретительными, то все участники оборота выигрывают. Общая сумма выигрышей оказывается несоизмеримо больше, чем сумма проигрышей, следовательно, регистрационная система прав на недвижимость оказывается экономически эффективной с точки зрения Калдора — Хикса.

Более нюансированное рассмотрение данной нормы-принципа, правда, показывает сложности, связанные с реализацией этой правовой конструкции. Во-первых,

120

Свободная трибуна

насколько запись в Едином реестре прав на недвижимое имущество действительно является гарантией неоспоримости права, однажды приобретенного на законном основании и, соответственно, зарегистрированном в реестре? Ведь очевидно, что если запись (регистрация права или его перехода) в реестре может быть легко аннулирована, пусть даже в рамках судебной процедуры, то регистрационная система мало что дает в смысле укрепления права. Если ранее произведенные регистрации могут довольно легко отменяться впоследствии, то реестр превращается лишь в информационный ресурс, отражающий актуальное состояние, но в плане достоверности содержащихся в нем сведений он оказывается абсолютно бесполезным. Напротив, если запись, однажды внесенная в такой реестр, оказывается неотменяемой в принципе, то можно столкнуться с другой крайностью, когда любое внесение данных в реестр будет иметь конституирующее значение для права: кто однажды был внесен в реестр как собственник, тот и будет признаваться собственником несмотря ни на что.

Очевидно, что правопорядок должен найти такое положение между обозначенными крайностями, которое бы позволяло обеспечить доверие к реестру прав и укреплять переход прав, реально совершающийся на основании договоров, свободно заключаемых участниками оборота, а не путем проведения записей в каком-то реестре; вместе с тем нужно исключить возможные злоупотребления участников оборота, а тем более использование внесения записей в реестр как основание, осложняющее защиту нарушенных прав собственников недвижимого имущества.

Во-вторых, если регистрационная система покрывает собой лишь оборот земли как единственного объекта права собственности, то особых юридических проблем такой институт не порождает, конечно, если есть сформированный земельный участок или находящиеся на нем строения и сооружения детально описаны. Однако как только объектом оборота становятся иные объекты, признаваемые недвижимостью наравне с земельным участком, регистрационная система начинает создавать шум и негативные последствия от правила об обязательной регистрации каждого объекта недвижимости и каждого перехода прав начинают оказываться чрезвычайно существенными. Возникает вопрос: не превышают ли издержки от необходимости регистрации каждый раз всего и вся тот выигрыш, который дает регистрационная система обороту? Речь в данном случае идет о том, что вслед за земельным участком регистрации начинают подлежать здания, за ними — отдельные помещения или квартиры, потом — части таких помещений, места общего пользования в зданиях, а снаружи зданий — заборы, асфальтовые покрытия, памятники и далее до дурной бесконечности. Дробление и атомизация объектов, которые «неразрывно связаны с землей», а потому, как и земельный участок, подлежат регистрации под страхом оспоримости права, приводит к тому, что в реестр начинает попадать то, что с позиций простой рассудочной логики не является недвижимостью. Однако участники оборота, либо обеспокоенные укреплением своего титула, либо под воздействием навязанного контрагентами понимания правил о необходимости регистрации распространяют необходимость регистрации на те объекты, которые изначально, возможно, не предполагалось регистрировать. Соответственно, такое распространение регистрационного начала, точнее, издержки, связанные с ним, может в перспективе перекрыть выигрыши от самой идеи регистрационного начала для недвижимости.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2017

Таким образом, если правопорядок может провести тонкую настройку по двум указанным направлениям, то обязательность регистрации недвижимости будет оставаться эффективным правовым решением с точки зрения критерия Калдора — Хикса31.

Пример 5. Договорное право: приоритет буквального текста договора над намерением сторон при разрешении споров о толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ). В силу указанной нормы закона суд при толковании условий договора обязан по общему правилу руководствоваться буквальным содержанием, т.е. исходить из того, что формально выражено в договоре. В первую очередь для целей прочтения договора важны содержащиеся в нем слова и выражения, а если буквальное значение отдельного условия договора неясно, то его смысловое содержание устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Тем самым в вопросах толкования договора, установления смысла того, о чем стороны договорились, право отдает предпочтение не истинной воле сторон, а тому, что стороны формализовали на бумаге, или иным образом зафиксированным договоренностям.

У подобной позиции есть негативная сторона: следуя сугубо формальному подходу, закрепленному в позитивном праве, суд может проигнорировать (и будет по факту игнорировать в абсолютном числе случаев) реальные намерения сторон. Более того, буквальное содержание заключенного договора из-за упущений одной или обеих сторон может оказаться не содержащим некоторых положений, которые стороны фактически согласовали, но забыли включить в финальную версию документа. Если иные способы, позволяющие восполнить волю сторон и описанные в ст. 431 ГК РФ, не дают возможности понять, как реальное соглашение сторон соотносится с тем, что получило отражение в финальной версии договора, то подобный формализм сыграет против сторон договорного обязательства. Тем самым проигрыш одной или всех сторон конкретного договора может быть большим, чем выигрыш от рассматриваемой нормы закона. Однако если соотнести этот единичный проигрыш (либо все схожие проигрыши всех участников оборота) с выигрышами всех прочих участников оборота, заключающих десятки тысяч договоров, а равно тысяч судей, рассматривающих затем договорные споры и толкующих договорные условия из дня в день, становится понятным, насколько экономически эффективной по Калдору — Хиксу является рассматриваемая норма.

С позиций оборота выигрыши от данной нормы на несколько порядков превышают проигрыши тех, кто по тем или иным обстоятельствам вынужден примириться с буквальным содержанием договора, неадекватно отражающим реально достигнутые договоренности сторон. Более того, подобная норма является эффективной и с точки зрения обеспечения дисциплинированности участников оборота: требование к судам следовать в толковании договоров буквальному содержанию их условий заставляет участников оборота формулировать договорные условия максимально детально и недвусмысленно, в противном случае их договоренности

31Один из вариантов неэффективной организации регистрации прав собственности — ее запретительно высокие издержки. Э. де Сото описывает на примере Перу систему, когда получение и регистрация прав собственности сопряжена с запретительно высокими издержками, см.: Сото Э. де. Иной путь: невидимая революция в третьем мире / пер. с англ. Б. Пинскер. М., 1995. Это одно из самых ярких описаний всех механизмов создания неэффективности в системе спецификации прав собственности.

122

Свободная трибуна

рискуют оказаться не исполненными так, как стороны изначально задумали. Соответственно, право переносит риск любой двусмысленности и неясности на сами стороны договора, заставляя их либо нести этот риск и реализовывать его в будущем путем незащищенности своих действительных договоренностей, либо минимизировать (исключать вовсе) его за счет детализации контракта.

В общем, в этой же логике в рамках договорного права находится законодательное перераспределение риска32 между сторонами договорного обязательства, когда в законе устанавливается дефолтное (от англ. default rule — «правило по умолчанию») распределение риска в пользу той или иной стороны по договору. Так, риск случайной гибели вещи, передаваемой по договору (п. 1 ст. 459 ГК РФ), риск фактического неполучения юридически значимого уведомления, если оно было отправлено (ст. 165.1 ГК РФ), риск неполучения безналичного платежа кредитором, если денежные средства были перечислены должником и зачислены на корреспондентский счет банка кредитора (п. 1 ст. 316 ГК РФ, п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»), — все эти, а также многие иные примеры отнесения риска на одну из сторон по договору позволяют за счет проигрыша одного субъекта обеспечить превосходящие его выигрыши всех прочих участников оборота.

Такое превышение выигрышей всех прочих лиц над проигрышами лица, на которое относится риск, достигается, во-первых, за счет снятия риска с лица, которое совершает минимальный набор действий, требуемый по закону, а потому заставляет — как в случае с детализацией условий контракта — сделать все, чтобы минимизировать наступление риска, а значит, имеет стимулирующее значение для участников оборота; во-вторых, путем задания заранее известного правила поведения, которое срабатывает, если стороны не предусмотрели иного, а следовательно, такое правило позволяет в будущем довольно быстро снимать спор о том, кто несет риск, если он все же наступил; соответственно, оно восполняет договор там, где стороны не согласовали специальное условие на сей счет (сокращение издержек участников оборота на поиск и согласование условия, которое в иной ситуации им пришлось бы вырабатывать самостоятельно).

Итак, во всех отмеченных примерах из области договорного права проигрыш единичного субъекта, который, к несчастью для него, окажется крайним в смысле несения риска, возлагаемого на него правом, противопоставляется выигрышам всех прочих субъектов оборота, которые ограждаются подобными нормами права как от несения соответствующего риска, так и от неопределенности, которую в иной ситуации они бы ощущали. Очевидное превалирование последних хотя бы по числу дает многократное превышение выигрышей над проигрышами, а потому рассмотренные правовые построения с легкостью могут быть отнесены к эффективным в смысле эффективности по Калдору — Хиксу.

Пример 6. Корпоративное право: правила о непорождающих правовых последствиях, т.е. изначально юридически недействительных решениях общих собраний акционеров, если они приняты с нарушением компетенции или необходи-

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2017

мого для их принятия кворума либо количества голосов (п. 10 ст. 49 Закона об АО). В силу названной нормы корпоративного законодательства решение общего собрания акционеров, если оно принято по вопросам, не включенным в повестку дня общего собрания акционеров (за исключением случая, если в нем приняли участие все акционеры общества), либо с нарушением компетенции общего собрания акционеров, в отсутствие кворума или без необходимого для принятия решения большинства голосов акционеров, вообще не имеет силы независимо от обжалования в судебном порядке, в отличие от прочих решений собраний акционеров, принятых с какими-либо нарушениями: все прочие решения предполагают режим оспоримости, т.е. могут признаны недействительными лишь по решению суда (п. 7 ст. 49 Закона об АО). Аналогичная норма, провозглашающая изначально недействительными решения общего собрания участников, если они приняты в отсутствие необходимого количества голосов и других похожих нарушений, предусмотрена для обществ с ограниченной ответственностью (п. 6 ст. 43 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), а с 01.09.2014 также для всех прочих коллективных образований (ст. 181.5 ГК РФ).

Возможный на практике проигрыш от столь жесткой, драконовской нормы — это аннулирование ex tunc et erga omnes правового эффекта от ранее совершенного юридического факта, решения собрания, если было допущено одно из указанных нарушений. Так, если решение должно быть принято 2/3 голосов, а в его принятии фактически приняли участие 2/3 голосов за вычетом одного голоса (при этом, к примеру, 2/3 голосов может быть представлено 2000 голосующих), то такое решение по праву не будет признаваться принятым, а значит, не будет порождать те правовые последствия, которые в иной ситуации могло бы породить. Более того, если такое решение изначально недействительно, то его нельзя впоследствии никак ни излечить, ни исправить: из ничего не рождается что-либо. Соответственно, участники корпоративных, а равно всех прочих коллективных образований должны быть очень внимательны к процедурным вопросам, связанным с принятием решений: если будут допущены нарушения процедурного свойства, позволившие не заметить принятие решения с указанными нарушениями, то корпорация или иное коллективное образование может полагать, что имеется законное решение, однако по факту оно не порождает вовсе никаких правовых последствий. Вместе с тем подобный ригоризм и ограничения, не допускающие никакого исцеления решения, если были допущены конкретные нарушения, приводящие к проигрышу отдельных акционеров или корпораций, не только уравновешиваются, но многократно перекрываются выигрышами, которые получают все в принципе корпорации (иные коллективные образования), а также их акционеры.

Эта норма показывает позитивный эффект в двух смыслах. Во-первых, защищает любую в принципе корпорацию и ее акционеров от появления банальных подделок, подложных решений собраний акционеров, которые в иной ситуации сначала требовалось признавать недействительными, а затем — если на основании таких решений было что-то сделано (передано имущество, сформированы органы управления, размещены акции и т.п.) — добиваться восстановления нарушенных прав. Норма, которая автоматически провозглашает решение ничтожным, если оно не удовлетворяет указанному минимуму юридической чистоты, защищает

124

Свободная трибуна

ex ante любую и каждую корпорацию, а также ее участников от нарушения их прав. Во-вторых, аналогично тому, как это работало в примере 5 из области договорного права, данная норма дисциплинирует участников оборота и заставляет их соблюдать минимум правовых установлений, обеспечивающих принятие решений общими собраниями. Соответственно, под страхом наступления невыгодных последствий в виде принятия непорождающих правовых последствий решений корпорации и их участники неявным образом подвигаются к тому, чтобы соблюдать установленные ограничения по принятию решений собраний.

Как и в примере 5, простое численное превалирование участников оборота (корпораций, иных коллективных образований, а также их участников), получающих выигрыш от рассмотренной нормы корпоративного права, над единичными корпорациями или их участниками, страдающими от столь жесткой правовой конструкции, с очевидностью указывает на высокую эффективность нормы в смысле Калдора — Хикса.

Промежуточный итог, который напрашивается исходя из приведенных примеров проявления эффективности по Калдору — Хиксу, сводится к следующему. Во-первых, в отличие от Парето-эффективности, критерий эффективности по Калдору — Хиксу — более жизненная конструкция. Он ближе к реальной жизни и не принадлежит исключительно сфере стилизованных экономических моделей. Данный критерий может выступать в роли мерила эффективности того или иного правового построения, особенно вводимого впервые, когда можно сравнивать условно неурегулированное положение с тем, что наблюдается после введения нормы права. Если общая сумма выигрышей после введения нового регулирования оказывается больше, чем сумма проигрышей, то соответствующая норма может быть признана экономически эффективной с позиций данного критерия.

Во-вторых, ключевым моментом для того, чтобы составить обоснованное суждение, является ли конкретное правовое построение эффективным по Калдору — Хиксу, выступает исчисление, «оцифровка» выигрышей и проигрышей. Если расхождение между проигрышами одной группы субъектов и выигрышами исчисляется порядками и совершенно очевидно, то для эффективности Калдора — Хикса нет особых проблем. Однако если выигрыши одних не столь очевидны либо проигрыши других слишком значимы или если разница между выигрышами и проигрышами не бросается в глаза, то как, не скатываясь в спекуляции или подгонку рассуждений под изначально заданный результат, составить аргументированное мнение о том, является ли конкретная норма права эффективной? Именно такие ситуации, неочевидные с точки зрения обычной логики, и представляют основную проблемную область экономического анализа права и рассуждений об эффективности правового регулирования. Некоторую помощь в аналитическом решении данной проблемы дает анализ издержек и выгод от правового регулирования (cost-benefit analysis)33, а также его прикладные методики в виде оценки регулирующего воздействия34. Конечно, подобный аналити-

33См.: ANTHONY BOARDMAN, DAVID GREENBERG, AIDAN VINING, AND DAVID WEIMER, COST-BENEFIT ANALYSIS (4th

ed., Prentice Hall, 2010).

34См.: Крючкова П.В., Шаститко А.Е. Оценка регулирующего воздействия и модернизация системы государственного регулирования // Общественные науки и современность. 2006. № 4. С. 21–31.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2017

ческий инструментарий не решает до конца проблему оценочности отдельных понятий, но все же предлагает конкретные инструменты для повышения точности оценки.

1.3. Открытые вопросы оценки эффективности правового регулирования

Завершая разговор, нельзя еще раз не указать на проблемные зоны экономического анализа права. Первой из них являются сложности измерения и сопоставления выигрышей и издержек участников оборота35. Значительная часть выигрышей и издержек не проявляется непосредственно в денежной форме. Использование альтернативной ценности, т.е. выражение блага в денежной форме, конечно, хороший принцип, но применить его в конкретных обстоятельствах может быть непросто. Экономисты используют более или менее конвенциональные способы оценки даже неоценимого, например человеческой жизни36, однако далеко не всегда подобные оценки удовлетворительны для сопоставления выигрышей и издержек. Одна из причин — блага являются предметом субъективной оценки.

Значительная часть выигрышей и издержек не являются детерминированными. В редких случаях можно оценить соответствие между величиной выигрышей и издержек и вероятностью исходов, этим выигрышам и издержкам соответствующих. Тогда выигрыши и издержки определяются как ожидаемые — средневзвешенные, где в качестве весов используются вероятности наступления исходов. Проблема, заметим, этим не решается, поскольку участники распределения могут по-разному относиться к риску. Для одного из них гарантированное получение 100 руб. эквивалентно получению 200 руб. и нуля с равной вероятностью (в этом случае говорят о нейтральном отношении к риску). Но для другого участника гарантированные 100 руб. обладают большей полезностью, чем равновероятные 200 и ноль (говорят, что он не приемлет риск или относится к риску отрицательно). Сопоставление суммарных выигрышей и издержек должно учитывать эти обстоятельства. Но и этим сложности не ограничиваются. Существенная часть возможных выигрышей и издержек — предмет неопределенности в том смысле, что соотношение между конкретными величинами и вероятностью соответствующих исходов неизвестно.

35Над этой проблемой бились как Парето и его последователи, так и их критики, включая А. Бергсона, который во многом именно для ее решения предложил концепцию социальной велфэр-функции (social welfare function) как математической функции, агрегирующей персональные предпочтения всех членов социума и отражающей некую «результирующую» всех индивидуальных предпочтений, см.: Abram Burk (Bergson), A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics, 52 Q. J. ECON. 310 (1938). О развитии данной проблематики впоследствии см.: John C. Harsanyi, Cardinal Welfare, Individualistic Ethics, and Interpersonal Comparisons of Utility, 63 J. POL. ECON. 309 (1955); James M. Buchanan, Positive Economics, Welfare Economics, and Political Economy, 2 J. L. & ECON. 124, 127-30 (1959); Richard A. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, 8 J. LEGAL STUD. 103, 113-19 (1979).

36Выдающийся пример подобной оценки см., напр.: Капелюшников Р.И. Сколько стоит человеческий капитал России // Вопросы экономики. 2013. № 1. С. 27–47.

126

Свободная трибуна

Вторая принципиально не решенная проблема связана с уже упоминавшийся проблемой соотношения эффективности и справедливости. Общественное благосостояние как универсальный критерий эффективности может быть применен к результатам отношений, предполагающим перераспределение выигрышей от одних участников к другим. Однако консенсус по поводу того, каким универсальным критерием справедливости можно пользоваться для оценки соответствия перераспределения этическим нормам, отсутствует. Этот вопрос непосредственно связан с упоминавшейся выше проблемой общественной функции полезности (social utility function). Из традиционных этических критериев общества максимизация общественного благосостояния ближе всего критерию И. Бентама37, который подразумевает в качестве цели общества наибольшую сумму благосостояния его членов. Однако этот этический критерий не является ни единственным, ни безоговорочно разделяемым представителями разных общественных наук — правоведами, социологами, философами, экономистами38.

Наконец, для оценки эффективности правовых норм при их разработке необходимо учитывать затраты собственно на внедрение и обеспечение применения норм. Применение критерия Калдора — Хикса в антитрасте, как оно проиллюстрировано на рис. 4, буквально не учитывает затраты на обеспечение выполнения запретов39. Между тем эти издержки учитывать необходимо, поскольку их конечным источником являются налоги, которые платят налогоплательщики на содержание государства. В свою очередь, налогообложение, точнее, сбор любых налогов приводит к большему или меньшему снижению суммарного благосостояния40, т.е. к более низкой экономической эффективности регулирования. Общего правила, которому подчинено оптимальное соотношение расходов на работу системы правоприменения и масштабов решаемых ею проблем, в экономической теории нет: в каждом конкретном случае вопрос о необходимости или избыточности специальных норм и механизмов обеспечения их выполнения является предметом специального решения. Но не случайно одним из правил оценки регулирующего воздействия является презумпция невмешательства государства41: до тех пор, пока не будет продемонстрировано, что потери эффективности от отсутствия специальных регулирующих норм больше, чем выгоды от введения новых норм, такие нормы вводить не следует.

Возрастающее давление на оборот от налогов, которые приходится повышать, чтобы содержать увеличивающийся госаппарат, призванный реализовать новые регу-

37Подробнее о сходстве и различиях этического критерия И. Бентама и задачи максимизации общественного благосостояния в экономическом анализе права см.: Posner, supra note 17.

38Cf., Kenneth J. Arrow, Some Ordinalist-Utilitarian Notes on Rawls’s Theory of Justice, 70 J. PHILOSOPHY 245 (1973); Grey, supra note 15; Ronald M. Dworkin, Is Wealth A Value?, 9 J. LEGAL STUD. 191 (1980); Russel Hardin, The Morality of Law and Economics, 11 L. & PHILOSOPHY 331 (1992).

39В отличие от целевых показателей антимонопольных органов Великобритании и Европейского союза в приведенном выше примере.

40Первым внимание на это обратил Й. Шумпетер практически сто лет назад (1918), см.: Joseph A. Schum-

peter, The Сrisis of the Tax State, in: THE ECONOMICS AND SOCIOLOGY OF CAPITALISM, RICHARD SWEDBERG ED.

99–140 (New Jersey: Princeton University Press, 1991). С момента выхода его работы идея о том, что рост суммы собираемых налогов подавляет экономический рост, стала общепринятой.

41См.: Крючкова П.В., Шаститко А.Е. Указ. соч.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2017

лятивные механизмы, выводит на новую проблему. Рано или поздно экономический анализ права задается вопросом более общего свойства: как регулирование соотносится с налогами для целей воздействия на оборот? Если и регулирование, и налоги могут влиять на поведение субъектов оборота, то не стоит ли ограничиться чем-то одним, например налогами, и уже через них решать как задачи редистрибуции благ, достижения социальной справедливости, так и достигать прочих регулятивных целей, к которым в иной ситуации пришлось бы идти через нормативное регулирование. Более того, чтобы не получалось наложения негативного эффекта от одного на другое (императивного регулирования и налогов), возможно, следует оставить один канал воздействия на участников оборота, тогда будет проще просчитывать и эффект от воздействия (выявлять те самые выигрыши и проигрыши, типичные для анализа эффективности по Калдору —Хиксу), и негативные последствия, поскольку они не будут мультиплицироваться (когда есть два канала воздействия — налоги и императивное регулирование, каждое из которых сопряжено с негативными последствиями, сложно разделить негатив от одного и другого).

Экономистам еще со времен Пигу42 прекрасно известно, что налоги могут применяться для корректировки поведения экономических агентов. Однако как должно соотноситься использование налогов с регулированием — это вопрос сравнительно новый для экономического анализа права и экономической теории. В настоящее время можно выделить две школы научной мысли, пытающиеся его решить43.

Одна группа ученых, следуя идеям Р. Познера44, который фактически уравнял негативный эффект от императивного регулирования с невосполнимыми потерями при налогообложении (dead-weight losses, DWL)45, предлагают ограничиться только налогами. Подобный подход во многом повторяет модель Мирлиса46 о так называемом двойном искажении (double distortion), согласно которой регулирование еще хуже корректирующих налогов, поскольку оно сочетает в себе как негативный эффект от корректирующих налогов, так и дополнительный эффект от самого регулирования, а потому — коль скоро государство не может существовать без налогов — сочетание регулирования с налогами приводит к удвоению негативного эффекта для участников оборота. Тем самым, полагают представители этого лагеря, если государству вообще стоит вмешиваться в экономику (устранять негативные экстерналии через государственное вмешательство в экономику), то следует воздействовать на поведение участников оборота, в том числе реализовывать редистрибутивные программы, исключительно через налогообложение, поскольку оно будет сопряжено с негативом в виде DWL от самого налогообложения лишь

42См.: A. C. PIGOU, THE ECONOMICS OF WELFARE 172-199 (4th ed., London: Macmillan and Co., 1932).

43Специально обратим внимание, что речь идет о решении тех проблем, которые не могут быть урегулированы в соответствии с описанным выше подходом Коуза, путем максимальной спецификации прав собственности.

44См.: Richard A. Posner, Taxation by Regulation, 2 BELL J. ECON. & MAN’T SCI. 22, 24-27, 34-41 (1971); Richard A. Posner, The Social Costs of Monopoly and Regulation, 83 J. POL. ECON. 807 (1975).

45Подробнее о сходстве негативного эффекта от императивного регулирования и невосполнимых потерях от налогов см.: Степанов Д.И. Спрос на право и диспозитивность регулирования: экономический анализ права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 6. С. 65–119.

46См.: J.A. Mirrlees, An Exploration in the Theory of Optimum Income Taxation, 38 REV. ECON. STUD. 175 (1971).

128