Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 4

Свободная трибуна

лежат применению в данном деле. Одновременно суд кассационной инстанции указал следующее: каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на спорном диске, является самостоятельным объектом авторских и смежных прав; суд обязан взыскать сумму компенсации не ниже низшего предела в размере 10 тыс. руб. за одно нарушение, установленного ст. 1301, подп. 1 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ; минимальный установленный законом размер компенсации, подлежащий взысканию за каждый факт нарушения исключительных прав общества «Квадро-Паблишинг», составляет 10 тыс. руб.

Второй запрос. В нем Арбитражный суд Алтайского края просит проверить конституционность п. 4 ст. 1515 «Ответственность за незаконное использование товарного знака» ГК РФ (по существу — подп. 1 данного пункта), согласно которому за подобное использование по своему выбору правообладатель вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

По мнению Арбитражного суда Алтайского края, данные законоположения подлежат применению в рассматриваемом им деле № А03-21306/2015, в котором суд объединил иски акционерного общества «Аэроплан» к девяти индивидуальным предпринимателям г. Барнаула о взыскании сумм компенсаций за нарушение его исключительного права на товарные знаки, воспроизводящие персонажей и символы мультсериала «Фиксики», в размере от 29 тыс. 980 руб. до 60 тыс. руб. с каждого.

Ответчики по данному делу нарушили права на товарные знаки при продаже: DVD- диска «Фиксики» (5 товарных знаков, зарегистрированных в отношении товаров 16-го класса МГТУ), наборов игрушек (5 товарных знаков — 5 случаев нарушения; 4 товарных знака — 1 случай нарушения; 6 товарных знаков — 2 случая нарушения), рюкзаков «Фиксики» (5 товарных знаков), что было подтверждено закупками, произведенными в принадлежащих этим индивидуальным предпринимателям торговых точках в июле — сентябре 2013 г.

Представитель истца по доверенности — некоммерческое партнерство «Красноярск против пиратства» — обратилось к индивидуальным предпринимателям с исковыми заявлениями о взыскании компенсации; возбужденные Арбитражным судом Алтайского края дела в дальнейшем были объединены в одно дело.

В отзывах на иски ответчики заявили, что суммы предъявленных к ним требований несоразмерны неблагоприятным имущественным последствиям, понесенным правообладателем вследствие продажи контрафактных товаров, на которые незаконно нанесены товарные знаки истца, а также указали на свое тяжелое материальное положение, наличие у них на иждивении несовершеннолетних либо престарелых членов семей, плохое состояние здоровья и проч.

Арбитражный суд Алтайского края 22.06.2016 вынес определения о направлении в Конституционный Суд РФ рассматриваемого запроса, а также о приостановлении производства по делу до рассмотрения запроса Конституционным Судом.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

По существу данное дело судом не рассматривалось, решение не выносилось; арбитражный суд ставит вопрос о проверке конституционности законоположений, подлежащих, по его мнению, применению в конкретном деле.

Вматериалах дела по второму запросу имеется отзыв индивидуального предпринимателя Шведенко Г.А., в котором она подчеркивала следующие обстоятельства. Согласно ГК РФ обращаться за защитой исключительного права на товарный знак в суд можно только после его государственной регистрации. Товарные знаки № 502205 «Нолик» и № 502206 «Симка» в государственном реестре товарных знаков зарегистрированы 13.12.2013, а опубликованы 12.04.2014. Закупка спорного товара была произведена 31.07.2013, поэтому она не могла знать о нарушении прав истца на момент приобретения и реализации товара данных двух знаков. Товарные знаки № 489248 «Папус» и № 489244 «Мася» в государственном реестре товарных знаков зарегистрированы 07.06.2013, а опубликованы 12.07.2013. Индивидуальный предприниматель закупила товар 10.04.2013 (фактура прилагается), на момент приобретения спорного товара она не могла знать о нарушениях прав истца еще на два товарных знака.

Всвязи с этим получает актуальность еще один аспект — об учете субъективной стороны при привлечении к ответственности в виде взыскания компенсации. В запросах ставился вопрос о проверке конституционности ст. 1301 и 1311 ГК РФ в той их части, в какой правообладатель имеет право требовать с нарушителей исключительных авторских прав и исключительных смежных прав вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере не менее 10 тыс. руб. за каждый случай неправильного использования товарного знака (второй запрос).

Авторы первого запроса усматривают конституционно-правовую неопределенность положений ст. 1301 и 1311 ГК о компенсации в твердой сумме в том, что при множественности нарушений суд не имеет возможности уменьшить размер компенсации таким образом, что он будет ниже низшего предела (10 тыс. руб.) за каждый из результатов интеллектуальной деятельности. Однако общее правило, в соответствии с которым компенсация назначается «в пределах, установленных настоящим Кодексом», предусмотрено п. 3 ст. 1252 ГК. В ст. 1301, 1311 и других статьях ГК о компенсации это положение реализовано и конкретизировано.

В результате в запросах можно выделить два взаимосвязанных вопроса: 1) о возможности суда в случае множественности нарушений выйти за пределы нижней границы компенсации, определяемой в твердой сумме (в настоящее время по всем видам результатов интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации она составляет 10 тыс. руб.); 2) о возможности учета тяжелого материального положения ответчика при определении суммы компенсации, подлежащей взысканию.

3.Норма о карательных убытках заимствована из законодательства США, где взыскание наказательных убытков (punitive statutory damages) является широко распространенной практикой. Но, в отличие от законодательства США, которое предусматривает, что в случае, если будет доказано, что нарушитель не знал о противоправном характере своих действий, сумма наказательных убытков снижается в три раза, в ГК РФ субъективная сторона не учитывается, поскольку нижняя граница компенсации носит жесткий характер.

70

Свободная трибуна

Из-за того, что оспоренные положения являются результатом рецепции, необходимо предварительно рассмотреть их юридическую природу в тех странах, которые послужили примером для подражания. Необходимо также исследовать международные обязательства Российской Федерации, в силу которых, вероятно, состоялась рецепция (и это прежде всего Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности; далее — Соглашение по ТРИПС).

Поскольку состоялась рецепция правового института системы стран общего права в страну континентального права, важно понять, в какой степени новый для РФ институт совместим с континентальным гражданским правом и воспринят ли институт карательных убытков в других странах континентальной Европы.

Взаконодательстве США о деликтах punitive damages считаются способом защиты частных лиц от деликтов, целью которого одновременно является (1) наказание и

(2) профилактика антисоциального поведения. В США, в законодательстве которых не проводится столь последовательно, сколь в континентальной Европе, деление права на публичное и частное, законодательство о деликтах устанавливает субъективные стандарты, необходимые для присуждения компенсации карательных убытков: для этого в поведении правонарушителя должна быть не простая небрежность, а безответственное поведение ответчика, грубое пренебрежение рисками возникновения вреда частным лицам и обществу6.

Вдоктрине США punitive damages постоянно подвергаются критике, в частности потому, что (1) они являются уголовной мерой ответственности, налагаемой судом в процедуре гражданского судопроизводства, т.е. без предоставления более строгих гарантий прав нарушителя, которые существуют в уголовном процессе; (2) размер их трудно поддается судебному контролю, и потому они могут становиться явно несправедливыми; (3) они создают значительные риски в процессе правоприменения; (4) эти меры сдерживания часто превращаются в экстракомпенсаторные, приводящие к сверхдоходам истца, создающие у него антисоциальные стимулы.

Основная концепция punitive damages проявляется в цели этого института и состоит в наказании ответчика за совершение противоправных антиобщественных действий, т.е. цель совпадает с целями норм уголовного права. Основное противоречие в том, что punitive damages уплачиваются за вред, причиненный обществу в целом, но сумма компенсации поступает в доход правообладателя.

Карательные убытки имеют черты сходства с комбинированными убытками в английском праве (aggravated damages), которые служат цели получения дополнительной компенсации за нравственные страдания, посягательство на достоинство лиц.

Континентальная доктрина гражданского права в целом отрицательно относится к punitive damages. Поэтому в ст. 24 Римского договора было установлено, что карательные убытки (и exemplary damages — показательные, поучительные убытки) противоречат публичному порядку стран Содружества.

6См.: Koziol Н. Op. cit.; Samuelson Р., Hill Р., Wheatland Т. Statutory Damages: A Rarity in Copyright Law, But for How Long? // Journal of the Copyright Society of the U.S.A. Vol. 60. 2013. P. 529–580.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

Принципы европейского деликтного права специально подчеркивают в ст. 10.101, что целями возмещения ущерба являются компенсация и предупреждение случаев причинения вреда. Группы экспертов, готовящих эти Принципы, разъясняют, что они не допускают punitive damages, поскольку последние несоразмерны реально понесенным убыткам.

Несколько отдельно стоит французский подход, который допускает взыскание карательных убытков, но только в случаях, когда (1) имеет место исключительно умышленная форма вины и (2) ущерб причиняется правонарушителем, целью которого является нажива. Судья может направить часть карательных убытков в бюджет. При этом он обязан обосновать наличие причин для взыскания карательных убытков и четко отграничить их размер от других убытков, присуждаемых жертве. Punitive damages не могут быть застрахованы.

Большинство специалистов по гражданскому праву континентальной Европы считают, что карательные убытки входят в противоречие с фундаментальными принципами частного права. Франц Быдлинский, один из ведущих специалистов по цивилистической догматике, считает, что взыскание карательных убытков противоречит структурообразующему принципу частного права, нормы которого регулируют отношения между частными лицами и предопределяются их интересами, а потому для суда недопустимо взыскание денежных сумм, когда отсутствует иск из неосновательного обогащения7. Даже если нормы уголовного права проявляют свою неэффективность (в том особом смысле, который вкладывается в это понятие в экономическом анализе права), особенно применительно к случаям посягательства на интеллектуальную собственность, деликтное право не должно изменяться в такой степени, что эти изменения входят в противоречие с фундаментальными принципами частного права. Скорее, уголовное право должно совершенствоваться в том направлении, которое обеспечивает цели предупреждения. Одним из шагов в этом направлении является возможность привлечения к уголовной ответственности не только физических, но и юридических лиц.

Цели превенции недостижимы, если карательные убытки как компенсация не могут быть заявлены до причинения вреда. Если последовательно добиваться цели превенции, необходимо допустить возможность взыскания карательных убытков при попытке совершить общественно опасное деяние, т.е. не только тогда, когда причинение вреда уже совершено.

Итак, по мнению европейских цивилистов, присуждение судом карательных убытков по нормам деликтного права противоречит идее непересекающихся юридических прямых, т.е. разделению норм частного и уголовного права, которое считается большим достижением существующей европейской правовой культуры.

Отвергая карательные убытки в деликтном праве, специалисты по гражданскому праву в целом допускают их применение при посягательствах на исключительные права авторов (например, взыскание с нарушителя двойной стоимости платы по лицензии за право использования авторского права). Считается, что сфера интеллектуальной собственности — исключение из правила, поскольку объекты этих прав не являются телесными. Поэтому многие лица могут получать выгоду от ис-

7См.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Wien, 1996.

72

Свободная трибуна

пользования исключительных прав при небольших рисках быть привлеченными к ответственности.

Особая уязвимость интеллектуальной собственности объясняет, почему обычных норм деликтного права и норм об обязательствах из неосновательного обогащения оказывается недостаточно для эффективной профилактики правонарушений. Выгода от совершенного нарушения исключительных прав оказывается выше предвидимой суммы подлежащих взысканию с нарушителя сумм. Возникает ситуация недокомпенсации.

Возможность взыскания карательных убытков выступает в качестве стимула к судебной защите исключительных прав самими правообладателями. Американская доктрина исходит из предположения, что частноправовая модель контроля за соблюдением прав авторов предпочтительнее, чем контроль административных органов. Логика здесь такова: чем меньше компетенции у проверяющих органов государства, тем больше возможностей для защиты посредством частной литигации (private enforcement). Вместо усиления административного контроля американская правовая система посредством института карательных убытков создает институциональные условия для того, чтобы за соблюдением законных прав частных лиц отвечали они сами.

Следовательно, этот институт является частью более широкой философской концепции о роли самих граждан в создании культуры честности и доверия друг к другу.

Трудности при полезной трансплантации карательных убытков в Россию связаны и с тем, что необходимо учитывать несовпадающую роль уголовного и административного права в США и России. В США наказание играет меньшую роль, чем в континентальной Европе. В то же время в США не так развит институт обязательств из неосновательного обогащения (в этих обязательствах для взыскания неосновательного обогащения нет необходимости в доказывании вины неосновательно обогатившегося лица). Следовательно, институт карательных убытков выглядит гораздо более органично для американской правовой системы. Он используется для взыскания косвенных экономических выгод, получаемых нарушителем исключительных прав.

Возможность прямой рецепции punitive damages в Европе зависит от особенностей процессуального законодательства. Так, по американскому праву, в противоположность континентальному, истец в случае выигрыша по спору не может взыскать с ответчика судебные расходы, включая существенные, более высокие, чем в России, расходы на адвокатов. Примерно 40% от суммы выигрыша по делу правообладатель отдает своему защитнику. Поэтому в состав карательных убытков в американском праве входят и расходы на литигацию.

Необходимо учитывать, что дела о взыскании карательных убытков в США рассматриваются судом присяжных, а в России — судьями. Существует также разница между уголовным и частным правом в бремени доказывания и стандартах доказывания, допустимости презумпций.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

По американскому праву истец — обладатель исключительных прав обладает правом получить «экстраординарное возмещение» путем взыскания штрафных или карательных, статутных убытков, которые отличаются от реально возникших в имущественной сфере правообладателя потерь и от подсчитанных доходов нарушителя этих прав. Эти убытки можно потребовать на любой стадии процесса до принятия окончательного решения. Карательные убытки носят экстраординарный характер в основном потому, что они дают возможность истцу взыскать существенные денежные суммы без предоставления каких-либо доказательств того, что (1) истцу причинен реальный вред от нарушения его исключительных прав или

(2) нарушитель получил наживу от совершенного правонарушения.

Во многих публикациях в американской юридической литературе карательные убытки воспринимаются критически. И тем не менее США прилагают значительные усилия по «экспорту» этого института, используя для этого двусторонние и многосторонние международные договоры и иные способы политического и экономического воздействия. Только 24 страны из всех 185 государств, входящих во Всемирную организацию интеллектуальной собственности, включили в свое законодательство карательные (статутные) убытки (13%).

В 19 из 22 двусторонних международных соглашений с участием США предусмотрено, что положения о карательных убытках носят обязательный характер (mandatory), т.е. страны обязаны включить в свое национальное право эти нормы. Действуя таким образом, США предпринимают значительные дипломатические усилия для продвижения интересов своих деловых кругов.

Статья 301 Закона о торговых представителях США предусматривает специальные меры давления в отношении стран, в которых интеллектуальная собственность не защищена адекватным и эффективным способом. Ежегодно публикуется доклад, в котором перечисляются государства, к которым необходимо применять экономические санкции и меры политического давления.

Несмотря на давление со стороны США, в ряде стран, где реципирован институт карательных убытков, предусмотрены существенные ограничения для правообладателей для их взыскания. Сокращаются цели, которые оправдывают взыскание подобных убытков, принимаются директивы или разъяснения, сокращающие круг обстоятельств, когда допустимо взыскание карательных убытков, сокращаются суммы показателей для исчисления карательных убытков применительно к отдельным разновидностям нарушений исключительных прав и, что самое интересное, происходит отказ от минимального размера карательных убытков.

В законодательстве Канады и Израиля детализированы условия, необходимые для взыскания карательных убытков. В частности, в Израиле прописаны 8 условий: масштаб правонарушения; продолжительность времени, в течение которого совершалось правонарушение; носило ли нарушение многократный, повторяющийся характер; тяжесть вины, реальный ущерб, возникший у правообладателя; выгода, полученная правонарушителем; характер деятельности ответчика; юридическая природа отношений между истцом и ответчиком; добросовестность ответчика. Этот перечень не является исчерпывающим, закрытым. В Канаде предусмотрено, что, когда нарушение исключительных прав происходит при осуществлении некоммерческой деятельности, размер ответственности снижается в 5 раз.

74

Свободная трибуна

ВБолгарии, Китае, Корее, Тайване и Вьетнаме признается, что убытки правообладателей относятся к числу трудноисчислимых или неисчислимых, но при этом допускается возможность взыскания карательных убытков только в случае, если трудность в исчислении носит очевидный характер.

ВМолдавии прежнее законодательство представляло обладателю авторских прав возможность выбора карательных убытков как способа защиты, сейчас такой выбор принадлежит только суду.

Когда карательные убытки, исчисленные по минимальному размеру, тем не менее носят непропорциональный характер, в ряде стран допускается возможность по решению суда назначать их ниже низшего предела. А в законодательстве Китая, Израиля, Литвы, Кореи, Сингапура и Вьетнама вообще отсутствует нижняя планка, установлена только верхняя планка для расчета компенсации.

В ряде стран учитывается, что правообладатели, предъявляющие требования о взыскании карательных убытков, могут действовать недобросовестно. Такая стратегия истцов — обладателей исключительных прав или их представителей имеет место в тех случаях, когда происходит агрегирование нарушений прав обладателя. Действие правонарушителя может одновременно посягать и на авторское вправо, и на зарегистрированный товарный знак. С продавца контрафактного диска, на котором записано 200 песен, может быть взыскана компенсация за каждое из 200 нарушений авторских прав и за каждое из нарушений исключительных смежных прав. То есть одно действие может приводить к одновременному нарушению как авторских, так и исключительных смежных прав.

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности в ст. 45 предусматривает, что власть каждой страны-участницы вправе обязать правонарушителя возместить убытки, необходимые для компенсации (adequate to compensate). Государства могут (а не обязаны) наделить суды полномочиями по взысканию утраченных правообладателем доходов и выплачивать установленные в законе убытки даже в тех случаях, когда нарушитель исключительных прав действовал неумышленно или должен был осознавать, что он причиняет вред правообладателю своей противоправной деятельностью.

Таким образом, Соглашение по ТРИПС допускает, но не предписывает карательные убытки. Он также допускает для государств-участников выбор альтернативных способов защиты: 1) возвращение правонарушителем полученной выгоды; 2) возможность взыскания в судебном порядке заранее установленных законом статутных (карательных) убытков.

Одновременно в Соглашении предусмотрено ограничение — и взыскание реальной компенсации с судебными расходами, и взыскание неосновательно полученной выгоды, и взыскание карательных (статутных) убытков допустимо только в «надлежащих случаях» (appropriate cases).

ТРИПС не конкретизирует, что означает понятие «надлежащие случаи». Лексика Соглашения является примером общей гибкости включенных в него норм, дающих каждому государству-члену свободу усмотрения с учетом национальных особенностей. Следовательно, поскольку Соглашение по ТРИПС является одним

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

из трех основополагающих правовых документов ВТО, ратифицированных Российской Федерацией, то, включив в часть четвертую ГК положения о штрафных (карательных) убытках, наша страна не вступила в противоречие с нормами международного права.

Основная конституционно-правовая проблема, которую необходимо было рассмотреть КС РФ, это обеспечение баланса интересов в цепочке правоотношений, возникающих между: 1) правообладателем, которого закон наделил широкими возможностями взыскивать карательные убытки, не доказывая, возникли ли реально у него убытки, и независимо от вины нарушителя, и правонарушителем; 2) правообладателем и теми лицами, которые передали контрафактные товары нарушителю-предпринимателю (изготовитель, оптовые торговцы); 3) нарушителями исключительных прав, к которым при отсутствии их вины применены предусмотренные подп. 3 и 4 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ меры защиты, и лицами, к которым они вправе предъявить регрессное требование о возмещении понесенных убытков (п. 4 ст. 1250 ГК РФ).

Необходимо вспомнить, что целью введения института штрафных (карательных) убытков было повышение эффективности правовых средств, устрашение реальных нарушителей, производителей контрафактной продукции.

Впервые Конституционный Суд РФ решал коллизию, составляющую предметную сферу междисциплинарной системы знаний, получившей название «Право и экономика», а именно коллизию между потребностью придания юридической норме об ответственности экономической эффективности, которая в Law and economics обозначается понятием rational (рациональный), и юридической справедливостью, которая выражается термином английского юридического языка reasonable (справедливый, правовой)8.

При рассмотрении сложных юридических дел важно найти основное звено, взявшись за которое можно создать цепочку юридических умозаключений. Таким звеном является характеристика причиняемых убытков в рамках деликтных (или договорных) правоотношений — убытки могут носить исчислимый характер, трудноисчислимый и даже неисчислимый (о последнем КС РФ писал в постановлении от 01.12.1997 № 18-П). Чаще всего исчислимость ущерба зависит от объекта посягательства. На этой идее основывается экономическое обоснование сверхкомпенсационной ответственности. Невозможность или затруднительность точного или приблизительного подсчета размера ущерба, причиненного нарушением имущественного или неимущественного права, либо препятствование судебному разбирательству или затруднение его являются основными объяснениями возникновения штрафных (статутных) убытков. Похожий правовой механизм используется при возмещении морального вреда, ущерба, причиняемого потребителям недоброкачественным товаром. В экономическом праве помимо непосредственного ущерба необходимо исчислять и учитывать отдаленный вред (см. постановление КС РФ от 02.06.2015 № 12-П).

В действительности всегда существует проблема недокомпенсации (трудность в доказывании размера убытков, проблемы исполнения решений и др.); нарушать

8См.: Гаджиев Г.А. Право и экономика (методология). М., 2016. С. 82.

76

Свободная трибуна

права, подвергаясь незначительному риску, оказывается выгодно (дисконтирование издержек нарушения за счет вероятности ухода от ответственности); наступает кризис доверия к праву как регулятору общественных отношений (издержки деморализации), а потому компенсация даже с этой позиции не является приемлемым механизмом защиты прав9.

Таким образом, первое по важности фактическое обстоятельство, которое необходимо выяснять при разрешении дела, — способен ли правообладатель доказать размер причиненных ему убытков.

Что касается исключительных прав, то ущерб, причиненный им, отнесен Конституционным Судом к категории трудноисчислимых.

В силу специфики объектов интеллектуальной собственности, обусловленной их нематериальной природой, правообладатели ограничены как в возможности контролировать соблюдение принадлежащих им исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации третьими лицами и выявлять допущенные нарушения, так и в возможности установить точную или по крайней мере приблизительную величину понесенных ими убытков (особенно в виде упущенной выгоды), в том числе если правонарушение совершено в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом указанной специфики, предопределяющей необходимость установления специальных способов защиты нарушенных исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, ГК РФ предоставляет правообладателю право в случаях, предусмотренных данным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты соответствующей компенсации и освобождает его от доказывания в суде размера причиненных убытков. Размер компенсации, которая подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, как следует из п. 3 ст. 1252 ГК РФ, определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом (в том числе ст. 1301, 1311 и 1515), в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела, с учетом требований разумности и справедливости; если же одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, то размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Тем самым приведенное правовое регулирование позволяет взыскивать в пользу лица, чье исключительное право на объект интеллектуальной собственности было нарушено, компенсацию в размере, который может и превышать размер фактически причиненных ему убытков. Допущение законом такой возможности — тем более принимая во внимание затруднительность определения размера убытков в каждом конкретном случае — нельзя признать мерой, несовместимой с основными началами гражданского законодательства, не исключающего, в частности при определении ответственности за нарушение обязательств, взыскание с долж-

9См.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

ника убытков в полной сумме сверх неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ), а также предусматривающего в качестве одного из способов защиты нарушенных гражданских прав, помимо возмещения убытков, возможность установления законом или договором обязанности причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

Вводя штрафную по своей природе ответственность за нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, федеральный законодатель не только учитывал объективные трудности в оценке причиненных правообладателю убытков, но и руководствовался необходимостью — в контексте правовой политики государства по охране интеллектуальной собственности — общей превенции соответствующих правонарушений.

По американскому праву при определении размера статутных убытков необходимо учитывать ряд обстоятельств: сбереженные ответчиком средства и вырученная им прибыль от нарушения или, альтернативно, доход, не полученный истцом из-за действия нарушителя; волевое отношение нарушителя — умысел, осознание, невиновность; справедливую рыночную стоимость нарушенных прав; соблюдение каждой из сторон взаимных договорных обязательств; интерес в адекватной компенсации истца, предотвращении неосновательного обогащения ответчика, предупреждение будущих нарушений, интерес в наказании нарушителя. При этом существует устойчивая тенденция: а) если нарушение в отношении одного охраняемого объекта авторского права имело место на протяжении длительного времени или многократно, присуждается сравнительно бóльшая сумма возмещения; б) когда имеются достаточные доказательства, позволяющие оценить реальный ущерб или сумму сбереженных ответчиком на лицензии средств, статутные убытки присуждаются в этом размере или примерно в двойном (тройном) размере, но не более; в) когда истец не представляет какихлибо доказательств реального ущерба или выгоды ответчика (или представляет доказательства, недостаточные для такой оценки), присуждается незначительная сумма статутных убытков. В общем, из этого делается вывод: «Оказывается, суды имеют хотя бы общее представление о возможном нанесенном вреде или полученном обогащении и чувствительны к необходимости присуждать компенсацию, достаточно высокую, чтобы обеспечить предупреждение и устранение маломасштабных нарушений»10.

Природа нарушенных субъективных прав и ущерба должны предопределять предусмотренный гражданским законодательством способ защиты прав. Универсальным способом защиты гражданских прав, если ущерб носит исчислимый характер, является возмещение убытков (ст. 12, 15 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права автор или иной правообладатель вправе по своему выбору требовать «вместо возмещения убытков» выплаты компенсации.

Таким образом, суть этого способа защиты прав правообладателя состоит в том, что ему предоставляется столь характерная для диспозитивного регулирования

10Blair R.D., Cotter Th.E. An Economic Analysis of Damages Rules in intellectual Property Law // 39 Wm. & Mary L. Rev. 1998. P. 1653–1655.

78