Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 4

Свободная трибуна

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band Allgemeiner Teil. 13. Aufl. Muenchen, Verlag Beck, 1982. 758 s.

Larenz K., Canaris C.W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Auflage. Berlin, Verlag Springer, 1995. 325 s.

Lehmpuhl H. Die Nichtausuebung von Mitbestimmungsrechten. Diss. Universitaet, Jurist. Fak., Muenchen, 1973. 121 s.

Lent F. Der Klageverzicht. DRZ. 1948.

Magaziner Ya.M. The General Theory of Law Based on Soviet Legislation [Obshchaya teoriya prava na osnove sovetskogo zakonodatel’stva], in: Selected Works on the General Theory of Law [Izbrannye trudy po obshchey teorii prava]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr Press, 2006. P. 39–52.

Makovskiy A.L. On the Сodification of Сivil Law [O kodifikatsii grazhdanskogo prava]. Moscow, Statut, 2010. 736 p.

Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Berlin, W. de Gruyter, 1939. 540 p.

Manigk A. Das System der juristischen Handlungen im neuesten Schrifttum. Jahrbuecher fur die Dogmatik des buergerlichen Rechts. Fischer G. Bd. 83. 1933.

Mankowski P. Formzwecke. JuristenZeitung. 65 Jahrgang. 2010. No. 13. P. 662–668.

Marcus R. The Perils of Privilege: Waiver and the Litigator. 84 Mich. L. Rev. 1986. No. 8. P. 1605–1655.

Megdan B. Die gesammten Materialien zum BGB fuer das Deutsche Reich. Band 1. Einfuerung una Allgemeiner Teils. Berlin, R.D. Beckers Verlag, 1899. 1155 s.

Meyer D.I. Russian Civil Law: in Two Parts. Part I [Russkoe grazhdanskoe pravo: v 2 ch. Ch. I.]. Moscow, Statut, 1997. 831 p.

Musielak H.J. Das Verhaeltnis von Wille und Erklaerung. Archiv fuer die civilistische Praxis. 211. 2011. P. 769–802.

Neuner J. Was ist eine Willenserklaerung? JUS. 2007. P. 881–888.

Novitskiy I.B. Roman Law [Rimskoe pravo]. 6th ed. Moscow, Gumanitarnoye znaniye, TEIS, 1997. 245 p.

Oertmann P. Entgeltliche Rechtsgeschaefte. 1912.

Palandt O. Buergerliches Gesetzbuch: BGB, 76, neubearbeitete Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2017. 3247 s.

Pavlov A.A. Forgiveness of Debt [Proshchenie dolga] in: Varul P.A., ed. Сollection of Essays for the 55th Anniversary of E.A. Krasheninnikov [Sbornik statey k 55-letiyu E.A. Krasheninnikova]. Yaroslavl’, Yaroslavskiy gosudarstvennyi universitet, 2006. P. 108–119.

Petersen J. Der Tatbestand der Willenserklaerung. JURA. 2007.

Pobedonostsev K.P. The Course of Civil Law [Kurs grazhdanskogo prava]. Vol. 3. Moscow, Statut, 2003. 622 p.

Pohlmann P. Der sog. Verzicht auf eine Bedingung im Sinne von 158 BGB. Band 6. Muenster, Muensterische Juristische Vortraege, 1999. 47 s.

Poser H. Wissenschaftstheorie: Eine philosophische Einfuehrung. Stuttgart, Reclam, 2001. 307 s.

Prutting G., Wegen W. BGB Kommentar 8. Auflage. Luchterhand, Buchinkl. Online-Nutzung, 2013. 3740 s.

Regelsberger F. Pandekten. (Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft). Band 1. Leipzig, Duncker und Humblot, 1893. 717 s.

Reichel H. Der Einforderungsverzicht. JherJb 85. 1935.

Riezler E. Venire contra factum proprium — Studien im roemischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig, Duncker und Humblot, 1912. 186 s.

Rimmelspacher B. Die Wirkungen des Rechtsmittelverzichts im Zivilprozess. JuS. 1988. S. 953–957.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

Rohle R. Der materiellrechtliche und prozessuale Verzicht auf den Grundbucherrichtungsanspruch. JZ. 1956.

Rubin E. Towards a General Theory of Waiver. 28 UCLA L. Rev. 1981. P. 478–563.

Savel’ev A.I. Free Software Licenses in the Context of Civil Law Reform [Svobodnye litsenzii na programmnoe obespechenie v kontekste reformy grazhdanskogo zakonodatel’stva]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 4. P. 75–101.

Savigny v. F.C., Das Obligationenrecht als Teil des heutigen roemischen Rechts. Veit, 1851–1853. Bd. 1–VII. 520 s.; Bd. 2–IV. 331 s.

Schapp J. Grundfragen der Rechtsgeschaeftslehre. Tuebingen, Mohr Siebeck, 1986. 103 s.

Schmidt E. Der Verzicht auf betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse. Bern, Peter Lang, 1995. 232 s.

Schneider N. Erkenntnistheorie im 20. Jahrhundert: Klassische Positionen. Stuttgart, Reclam, Philipp, jun. GmbH, Verlag, 1998. 334 s.

Schoenborn J. Studien zur Lehre vom Verzicht im oeffentlichen Recht. Tuebingen, Mohr Siebeck, 1908.

Sedova Zh.I., Zaytseva N.V. The Principle of Estoppel and Waiver in Commerce of the Russian Federation [Printsip estoppel’ i otkaz ot prava v kommercheskom oborote Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, Statut, 2014. 159 p.

Seetzen U. Der Verzicht im Immaterialgueterrecht: dargestellt an Hand des Urheberund des Patentrechts unter Beruecksichtigung des buergerlichen Rechts. Goettingen, O. Schwartz, 1969. 146 s.

Segrest P. Waiver and Estoppel. 53 Lnd. L.J. 601. 1977. P. 325–335.

Shershenevich G.F. A Textbook of Russian Civil Law [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava]. Moscow, Izdanie bratiev Bashmakovykh, 1911. 858 p.

Shirvindt A.M. Restriction of Freedom of Contract in Order to Protect Consumer Rights in Russian and European Private Law [Ogranichenie svobody dogovora v tselyakh zashchity prav potrebiteley v rossiyskom i evropeyskom chastnom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 1. P. 5–51.

Simon U. Unabdingbarkeit und vertraglicher Verzicht: Ein Beitrag zu Reichweite und Grenzen der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht. Auflage 1. Berlin, Duncker und Humblot, 2009. 480 s.

Snyder D. The Law of Contract and the Concept of Change: Public and Private Attempts to Regulate Modification, Waiver, and Estoppel. Wis. L. Rev. 607. 1999. P. 608–686.

Soergel H.T., Schmidt M. Buergerliches Gesetzbuch. 13. Aufl. Kohlammer, 2010. 570 s.

Spritzer R. Criminal Waiver, Procedural Default and the Burger Court. 126 U. Pa. L. Rev. 1978. No. 3. P. 473–514.

Staudinger J., von. Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Buch 1. Berlin, Sellier — de Gruyter. 2012. 910 s.

Staudinger J., von. Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Buch 2. Berlin, Sellier — de Gruyter. 2015. 404 s.

Stier-Somlo F. Handwoerterbuch der Rechtswissenschaft. Band 6. Berlin, Walter de Gruyter & Co, 1929.

Stone R. The Modern Law of Contract. 8th ed. London, Cavendish Pub. Ltd., 2009. 728 p.

Straubhaar A. Dereliktion als ultima Ratio, Zur Problematik des «aufgegebenen». Notar. Insovenzund Wirtschaftsrecht. 2/2000. S. 65–69.

Sukhanova Yu.V. Waiver of Civil Right: A PhD Thesis in Law [Otkaz ot subjektivnykh grazhdanskikh prav: diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Samara, 2008. 170 p.

Thur A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. Band 2, 1. Halbband. Berlin, Duncker und Humblot, 2013 (Reprint der Ausgabe von 1914). 636 s.

Tigar M.E. The Supreme Court. 1969 Term — Foreword: Waiver of Constitutional Rights: Disquiet in the Citadel. 84. Harv. L. Rev. 1970. No. 1. P. 1–28 + 30–255.

130

Свободная трибуна

Timme M. Erlass und Verzicht im Zivilund Wirtschaftsrecht. Studien zum Zivilrecht. Hamburg, Verlag Dr. Covac, 2011. 422 s.

Trepitsyn I.N. Civil Law of the Provinces of the Polish and Russian Kingdoms in Connection with the Civil Code Project. The General Part of the Obligatory Law [Grazhdanskoe pravo guberniy Tsarstva Pol’skogo i Russkogo v svyazi s Proektom grazhdanskogo ulozheniya. Obshchaya chast’ obyazatel’stvennogo prava]. Warsaw, Tipografiya Varshavskogo uchebnogo okruga, 1914. 346 p.

Changfeng Tu. Abstrakte Verfuegungen und kausale Verpflichtungen. Fundamenta juridica. Bd. 56.1. Aufl. 2007. 97 s.

Vavilin E.V. Realization and Protection of Civil Rights [Osushchestvlenie i zashchita grazhdanskikh prav]. Moscow, Wolters Kluwer, 2009. 203 p.

Vindsheyd B. Pandect Law Textbook. General Part [Uchebnik pandektnogo prava]. Saint Petersburg, Gieroglifov i Nikiforov, 1874. 375 p.

Wacke A. Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner: Zur Befreiung Mithaftender beim Regreßverlust durch Glaeubigerhandeln — (Mit einem Vorschlag anlaeßlich des

Referentenentwurfs zur Aenderung und Ergаеnzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom Januar 1967). Archiv fuer die civilistische Praxis. 1970. Bd. 170. H. 1. S. 42–75.

Walsmann H. Der Verzicht. Leipzig, Deichert, 1912. 325 s.

Westen P. Away From Waiver: A Rationale for the Forfeiture of Constitutional Rights in Criminal Procedure. 75. Mich. L. Rev. No. 5/6. 1977. P. 1214–1261.

Wieser E. Wille und Verstaendnis bei der Willenserklaerung. Archiv fuer die civilistische Praxis. 1989. Bd.189. H. 1/2. S. 112–121.

Wilen Berg. J. Understanding Waiver. Case Western Reserve University. 236. 2006. P. 282–344.

Wilhelm H. Begriff und Theorie der Verfuegung. Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 1 9. Jahrhundert. Bd. u. 1977. 232 s.

Windscheid B., Kipp T. Lehrbuch des Pandektenrechts unter vergleichender Darstellung des deutschen buergerlichen Rechts, Band 3, 9 Aufl. Aalen, Neudruck der Ausgabe, 1906. Bd. 1. XX. 1256 s.; Bd. 2. VIII. 1140 s.; Bd. 3. XI. 911 s.

Yakovlev V.F. Chosen Works. Vol. 2: Civil Law: History and Modernity [Izbrannye trudy. T. 2: Grazhdanskoe pravo: istoriya i sovremennost’]. Book 1. Moscow, Statut, 2012. 976 p.

Zacharias F. Waiving Conflicts of Interest. 108 Yale L.J. 1998. No. 2. P. 407–438.

Zhuzhzhalov M.B. The Tax Consequences of Debt Forgiveness [Nalogovye posledstviya proscheniya dolga]. Taxes [Nalogi]. 2010. No. 46. P. 1–12.

Zitter J. Annotation, Waiver of Right to Enforce Restrictive Covenant by Failure to Object to Other Violations. 25 A.L.R. 5th. 123. 1994.

Zoeller R. Vollkommentar. Zivilprozessordnung, 31. Koeln, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2015. 3502 s.

Information about authors

Arutyun Sarkisyan — Advocate at Saint Petersburg City Bar Association, PhD Candidate in Law (Hamburg Universuty), LLM (Hamburg University), Master of Jurisprudence (Saint Petersburg State University) (190000 Russia, Saint Petersburg, Bolshaya Morskaya St., 63;

e-mail: ar.v.sarkisyan@gmail.com).

Denis Novoselnov — Counsel of the Chief Executive Department of Corporate Governance and Legal Support, PJSC BANK URALSIB, Master of Jurisprudence (Saint Petersburg State University) (119048 Russia, Moscow, Efremova St., 8; e-mail: novoselov.d@gmail.com).

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

Владислав Сергеевич Костко

советник юридической фирмы «Авелан»

Запрет на распоряжение имуществом как способ обеспечения требований

Соотношение п. 2 ст. 174.1 и п. 5 ст. 334 ГК РФ

Автор анализирует соотношение п. 2 ст. 174.1 и п. 5 ст. 334 ГК РФ и приходит к выводу, что, во-первых, норма п. 2 ст. 174.1 сама по себе не предусматривает залога (но наличие запрета может лишь при определенных условиях предоставлять права залогодержателю в силу ст. 334), а во-вторых, может использоваться в качестве обеспечения любых требований — не только денежных, но и об изъятии вещи в натуре. В последнем случае п. 5 ст. 334 ГК применению не подлежит. В статье критически оценивается подход, согласно которому более активный кредитор должен получать залог на имущество должника, и предлагается толковать норму п. 5 ст. 334 ГК таким образом, что обеспечивающий денежные требования запрет лишь предоставляет возможность реализации имущества по правилам о залоге, в связи с чем не дает преимуществ перед иными кредиторами на случай банкротства должника. Автор предлагает также некоторые варианты реализации прав и применения п. 2 ст. 174.1 ГК на случай обеспечения неденежных требований.

Ключевые слова: залог, судебный залог, банкротство

132

Свободная трибуна

Vladislav Kostko

Legal Counsel at Avelan Law Firm

Freezing Order as an Instrument to Secure Debts:

Correlation between Point 2 Article 174.1 and Point 5 Article 334 of the Civil Code of Russia

The Civil Code of the Russian Federation has been recently amended by two provisions that aim to regulate consequences of a court’s freezing order. According to point 2 article 174.1 of the Civil Code due to the freezing order the claimant could enforce his rights even if the defendant has not obeyed the order and sold the property. In addition, point 5 article 334 of the Civil Code stipulates that the claimant whose claim is protected by the freezing order has rights and obligations of the pledgee (mortgagee). The article considers correlation of these two provisions and analyses their consequences. It is argued, first, that the instrument created by point 2 article 174.1 of the Civil Code is not a pledge. The claimant has only the rights of the pledgee, i.e. the right to sell property according to the pledge procedure. Second, the new instrument could be used not only for pecuniary claims but also for claims to recover property in specie. In the latter case point 5 article 334 of the Civil Code does not apply. The article criticises the approach that puts the more active creditor in the privileged position by giving him a court pledge (as a consequence of the freezing order). The correct understanding of the new rules is that they extend the pledge foreclosure and sale procedure to the case of court’s freezing order. Therefore, they do not give the claimant priority in debtor’s bankruptcy. The article also discusses how could point 2 article 174.1 of the Civil Code be used when the freezing order secures the claim to recover a specific property rather than money.

Keywords: pledge, freezing order, bankruptcy

Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ принято рассматривать только с точки зрения залога. В результате этого подхода самостоятельное назначение нормы остается нераскрытым. Попробуем показать, что запрет на распоряжение имуществом согласно ст. 174.1 ГК намного шире залога и мог бы использоваться для обеспечения любых требований — как денежных, так и предполагающих возврат вещи в натуре.

Как известно, п. 2 ст. 174.1 ГК РФ после его появления вызвал критику из-за неясности содержания. Было совершенно непонятно, что означают слова о том, что сделка с имуществом, в отношении которого введен запрет на распоряжение, не препятствует реализации требования управомоченного лица. Это привело к включению в состав ст. 334 ГК РФ п. 5, согласно которому наличие запрета с момента вступления в силу решения об удовлетворении иска дает кредитору права и обязанности залогодержателя (при этом норма содержит отсылку к ст. 174.1 ГК).

С точки зрения законодательной техники разъяснение одной нормы закона посредством введения другой — едва ли удачное решение. Во-первых, в таком случае мы вынуждены применять разъясняющую норму (п. 5 ст. 334), не определяя назначение разъясняемой (п. 2 ст. 174.1): ведь положение о возникновении залога при наличии запрета вообще не требует ни ссылки на ст. 174.1 ГК, ни даже существования последней. В самом деле, представим, что в ГК нет ст.174.1 (соответственно, и ссылки на нее в п. 5 ст. 334) — положение п. 5 ст. 334 о возникновении залога в случае наложения запрета на распоряжение имуществом все так же подлежало бы применению. Во-вторых, закон не может содержать двух одинаковых норм; а если п. 2 ст. 174.1 — это норма о залоге и п. 5 ст. 334 — это тоже норма о залоге, то мы

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

получаем такую недопустимую ситуацию. Следовательно, само наличие п. 5 ст. 334 исключает толкование п. 2 ст. 174.1 в таком ключе, что в нем говорится о залоге: раз уж это указано в первой, то вторая норма должна быть о чем-то другом1.

Встречается мнение, что в п. 2 ст. 174.1 ГК можно обнаружить право следования, которое свойственно залогу2. С этим рассуждением сложно согласиться. Прежде всего логично было бы сначала определить, идет ли в норме речь о залоге, и потом можно было бы прийти к выводу о наличии права следования. Ведь обременение в виде следования предполагает, что имеется то или иное право на вещь, которое обладает таким свойством. Очевидно, что обратная аргументация — т.е. обнаружить это свойство следования, не зная, о каком праве идет речь, — не позволяет дальше выйти на залог (как и на какое-либо иное право).

Под правом следования, как известно, понимается сохранение такого права в отношении вещи при ее отчуждении (оно может иметь обязательственную природу, например аренда, рента, или вещную), которое существовало до сделки с имуществом. Но поскольку по прямому указанию п. 5 ст. 334 ГК залог возникает только с момента вступления решения в силу, до этого при отчуждении вещи не появляясь, то залог и не сохраняется. Более того, в п. 2 ст. 174.1 ГК написано, что сделка не препятствует реализации прав кредитора, которые были обеспечены запретом. Совершенно ясно, что если даже мы под запретом распоряжения понимаем залог, то такой запрет обеспечивает явно не залог, а уже имеющееся до установления запрета, а значит, и залога, право кредитора. Поэтому если в п. 2 ст. 174.1 ГК и говорится о праве следования, то это право никакого отношения к залогу не имеет.

В норме сказано не о сохранении права, а только о том, что сделка с имуществом не препятствует реализации права управомоченного лица. Стало быть, речь не о праве следования вовсе. Например, если запретом обеспечивалось денежное требование, то после продажи арестованной вещи приобретатель не становится должником по такому требованию, даже когда вещь у него может быть изъята с целью обращения взыскания.

По этим причинам вызывает возражение мысль о том, что «понять логику законодателя, который связывает положения... ст. 334 и 174.1 ГК РФ, можно, если вспомнить, что залогу присуще право следования, а норма п. 2 ст. 174.1 Кодекса как раз позволяет говорить о том, что наложенный в установленном порядке запрет на распоряжение имуществом является обременением, которое также обладает свойством следования»3. Как раз никакой логики здесь нет: право следования залога

1По указанным причинам не кажутся убедительными доводы в пользу того, что «права залогодержателя вообще не должны возникать в случае, если должник не отчуждал предмет ареста. Иначе для чего кредитору права залогодержателя, если он может обратить взыскание на предмет ареста, находящийся у должника в результате процедуры исполнительного производства» (Горбатов К.А. Имущество попало в судебный залог. Аргументы против его сохранения при банкротстве должника // Арбитражная практика. 2016. № 9. С. 36–41). Как видно, аргумент не соответствует п. 5 ст. 334 ГК, согласно которому нарушение запрета не является условием возникновения залога — достаточно наличия запрета (ареста). Целесообразность же наличия прав залогодержателя даже в отсутствие нарушения налицо: появляется возможность ареста уже арестованной (заложенной) вещи в пользу иных взыскателей и реализации принципа старшинства залогодержателей и т.п.

2См.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 14.

3Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 71–78.

134

Свободная трибуна

установлено в ст. 353 ГК РФ, и п. 2 ст. 174.1 для этого не нужен, поэтому повторять одно и то же в двух разных нормах нет никакой необходимости.

Всё же сущность залога не в следовании, а в том, что залогодержатель может удовлетворить свое требование за счет продажи заложенного имущества. Но ничего подобного п. 2 ст. 174.1 ГК не устанавливает — речь вовсе не о том, что за счет имущества, в отношении которого наложен запрет, можно получить взыскание, а о том, что сделка с таким имуществом не препятствует реализации обеспечиваемого права.

Кажется, что и ВС РФ поторопился с толкованием. В постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25) Пленум ВС ссылается на п. 5 ст. 334 ГК и не оставляет для применения п. 2 ст. 174.1 никакой иной возможности, кроме обращения взыскания на заложенное имущество4. И это подтверждается п. 97 постановления № 25, где из-под действия нормы выведены все случаи возвращения имущества в натуре: об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), о возврате индивидуальноопределенного имущества, переданного по недействительной сделке (ст. 167 ГК РФ), об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника (ст. 398 ГК РФ), о возвращении имущества, составляющего неосновательное обогащение приобретателя (ст. 1104 ГК РФ). Остается лишь догадываться, о каких еще случаях, которые «в том числе» могут быть обеспечены запретом, было написано в п. 94 постановления № 25.

Основание для выводов, сделанных в п. 97 постановления № 25, понятно — для всех этих требований залог не допускается, потому что они неденежные. И везде, где ВС пытается объяснить природу п. 2 ст. 174.1 ГК, идет ссылка на нормы о залоге.

Но из закона не следует, что если требование не может быть обеспечено залогом, то и обеспечение теперь ничего кредитору не дает, а норма не подлежит применению. Ведь и в п. 5 ст. 334 ГК сказано не о том, что при запрете абсолютно всегда возникает залог. Совершенно верно законодатель сформулировал так: «Если иное не вытекает из существа отношений залога (курсив наш. — В.К.), кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя…» Отсюда видно, что залог может возникнуть, если обеспечиваемое запретом требование не противоречит природе залога. Скажем, требование о взыскании денежных средств. Но если требование противоречит существу залога, то он в силу

п.5 ст. 334 ГК и не появится. Это значит, что не подлежит применению именно

п.5 ст. 334 ГК в части указания на возникновение прав и обязанностей залогодержателя, но законодатель при этом не исключил действия п. 2 ст. 174.1. Иное толкование, которое дал ВС, делает это указание просто бессмысленным — выходит, что будет либо требование, допускающее залог, либо ничего. И такое толкование противоречит п. 5 ст. 334 ГК, поскольку из подобного понимания следует, что не обеспечиваемое право кредитора подчиняет возникающее обеспечение, как должно было быть, а наоборот. По указанным причинам логичным и соответству-

4Единственное назначение п. 2 ст. 174.1 ГК в этом случае сводится к тому, что он работает при отчуждении имущества до вступления решения в силу и до появления залога.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

ющим закону является вывод о том, что лишь п. 5 ст. 334 ГК, но не п. 2 ст. 174.1, не применяется при обеспечении неденежных требований5.

Раз уж пришлось упомянуть об этой оговорке («если иное не вытекает из существа отношений залога…»), попутно заметим, что вывести из нее обоснование отсутствия залогового приоритета на случай банкротства должника весьма проблематично. Как раз существу залога соответствует наличие приоритета при банкротстве. На наш взгляд, когда именно эту норму приводят для обоснования обратного, то «существо залога» подменяется «существом ареста», «существом банкротства» и т.п.: так, в уже цитированной работе Т.А. Терещенко и О.Е. Ганюшина написано, «что в рамках банкротных отношений у запрета на распоряжение имуществом не может быть таких залоговых свойств, которые позволяют обычному залоговому кредитору получить приоритет перед другими кредиторами при удовлетворении требований»6. Как видно, авторы сказали не о том, в противоречии с чем именно в праве залога арест не дает преимуществ при залоге (но ведь согласно п. 5 ст. 334 ГК говорить нужно только об этом), а о том, что запрет на распоряжение не дает преимуществ из-за несоответствия принципам несостоятельности. Таким же образом обосновала отсутствие залогового приоритета при банкротстве должника Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия)

вопределении от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279. Коллегия допускает противоречие уже тогда, когда отсутствие залога объясняется существом отношений залога

вбанкротстве, в то время как залог в банкротстве и означает наличие приоритета залогодержателя. Завершает свою аргументацию Коллегия ссылкой уже на правоотношения, связанные с банкротством, а не залогом, что возражений не вызывает.

На самом деле очень сложно понять причины установления залога при наложении ареста и, как следствие, трудно объяснить предоставление получившему такое обеспечение истцу преимуществ удовлетворения требования перед прочими кредиторами7. Если мы обратимся к обычной ситуации получения залога, то увидим, что, вступая в правоотношения с должником, «обеспечивая свое право залогом, кредитор, очевидно, не доверял имуществу должника»8. Поэтому такой кредитор получает преимущество перед прочими взыскателями, которые по тем или иным причинам решились на сделку, всецело полагаясь на платежеспособность должника, и уже в силу этого при его несостоятельности не могут быть поставлены в то же

5Справедливо замечание А.Г. Карапетова: «Тогда возник правовой вакуум в вопросе об отчуждении такой вещи из-под ареста: ст. 174.1 ГК не запрещает отчуждение должником вещи вопреки аресту, а залог в силу ст. 334 ГК тут не возникает» (Карапетов А.Г. Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому поводу) // Закон.ру. 2017. 29 янв. URL: https://zakon.ru/blog/2017/1/29/zalog_v_silu_aresta_v_bankrotstve_osnovnye_argumenty_ za_i_protiv_v_kontekste_ozhidaemogo_opredeleniy). Вместе с тем автор не учитывает, что согласно позиции ВС ст. 174.1 ГК в таком случае не применяется вовсе, а значит, неверно, что норма не запрещает отчуждение. Но об этом мы поговорим далее.

6Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. Указ. соч.

7«…Они устанавливают необоснованное преимущество кредитора (иного управомоченного лица), который при заключении договора не обеспокоился необходимостью обеспечения контрагентом исполнения его обязательства, однако в дальнейшем может получить статус залогодержателя путем подачи в суд простого ходатайства об обеспечении исковых требований, предъявленных к контрагенту» (Витрянский В.В. Новеллы о сделках и решениях собраний // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2016. № 1).

8Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: Т. IV. Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2017 // СПС «КонсультантПлюс».

136

Свободная трибуна

положение, что и залогодержатель. Кредиторы без обеспечения согласны с тем, что при неисправности должника они получают удовлетворение из всего необремененного имущества. Таким образом, в банкротстве залоговые и незалоговые кредиторы находятся с точки зрения получения преимуществ друг перед другом в том же положении, что и до банкротства, а институт несостоятельности должен обеспечить пропорциональное и справедливое удовлетворение требований в этих рамках.

Конечно, залог возникает также в силу закона. Но в один ряд залог по аресту и по закону ставить нельзя, потому что возникновение залога в последнем случае не связано с какими-либо односторонними действиями кредитора (или же третьего лица). Обстоятельства, при которых появляется залог по закону, известны изначально и связаны с определенным видом обязательства (ренты, долевого участия в строительстве, купли-продажи и т.д.). Но в случае с арестом кредитор, заключая сделку, как и прочие кредиторы, полагается на состоятельность должника и согласен получить взыскание за счет имеющегося имущества, а заключаемый договор основанием для залога не является. С обращением кредитора с исковым заявлением в суд ничего не меняется. Даже больше — принцип равенства конкурсных кредиторов нужен как раз затем, чтобы не допустить получение случайных преимуществ, в том числе тем, кто первым решит взыскать с должника:

«Кредитор, начавший, благодаря счастливой случайности, первым взыскание или находившийся случайно ближе по месту или по отношениям к должнику, постарается получить полное удовлетворение при первом признаке опасности, нисколько не стесняясь судьбой других верителей.

Для предупреждения таких преимуществ на стороне первого кредитора, приступившего ко взысканию, необходимо установить известный порядок возможно более равного и справедливого распределения имущества должника между всеми его кредиторами»9.

По этим причинам не кажутся убедительными аргументы о том, что залог в случае ареста нужен, чтобы таким образом поддержать активных кредиторов, ведь один из главных принципов несостоятельности (равенство кредиторов) установлен, чтобы не допустить этого10.

Нужно также отметить, что в иностранной литературе конструкция, при которой наиболее расторопный кредитор получает преимущество за счет залога имущества должника, подвергается критике11 — прежде всего с тех позиций, что нарушается равенство кредиторов (например, когда кредиторы находятся на разном расстоянии

9Там же.

10Принцип равенства кредиторов с целью обоснования отсутствия приоритета у кредитора, который добился ареста, приводится Коллегией в вышеупомянутом определении от 27.02.2017: «Правоотношения, связанные с банкротством, основаны на принципе равенства кредиторов, требования которых относятся к одной категории выплат (пункт 4 статьи 134 Закона о банкротстве), что, в свою очередь, не допускает введение судом, рассматривающим дело о несостоятельности, различного режима удовлетворения одной и той же выплаты в зависимости от формальных (процедурных) критериев, не связанных с ее материальной правовой природой (в зависимости от того, как будет разрешено ходатайство о наложении ареста)».

11См., напр.: Tarzia G. Distribution of Assets // The Execution of Court Decisions in Civil Cases. Strasbourg, 1998. P. 98–105.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2017

от должника, одним из них будет куда труднее обратиться в суд, чем другим, и т.д.), а для самого должника создается ситуация, когда кредиторам невыгодно ожидание финансового восстановления его состояния, что напрямую ведет к его банкротству. Действительно, если известно, что за счет скорейшего взыскания можно получить преимущество перед иными кредиторами и избежать пропорционального удовлетворения требований, ни один кредитор не станет ждать, когда дела должника наладятся. После получения решения о взыскании и установления залога никакого смысла продолжать ожидать восстановления финансового состояния тем более нет, поскольку каждый кредитор стремится к скорейшему удовлетворению своих требований. Такому взыскателю уже нет никакого дела до прочих кредиторов. Напротив, банкротство и распродажа имущества должника опасны для необеспеченных кредиторов. Поэтому именно конкурсные кредиторы склонны подождать с банкротством, если это может способствовать восстановлению платежеспособности должника.

В связи с вышеприведенными доводами думается, что толкование п. 5 ст. 334 ГК РФ могло бы быть более аккуратным. Например, можно обратить внимание на то, что право залога законодателем всегда устанавливается иначе, чем это сделано в п. 5: всегда говорится об установлении права залога («признается находящимся в залоге» (п. 5 ст. 488 ГК); «приобретает право залога на это имущество» (ст. 587 ГК); «считаются находящимися в залоге» (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве…»; «считается находящимся в залоге» (ст. 64.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и т.д.), и вдруг вместо этой стандартной фразы написано иное — «обладает правами и обязанностями залогодержателя». Причем в основаниях установления залога ни арест, ни судебный акт не указаны (ст. 334.1 ГК). Уклонение законодателя от объявления в этом случае залога неслучайно и означает только возможность обращения взыскания на имущество по правилам о залоге, для чего кредитор может пользоваться правами и обязанностями залогодержателя, но право залога на арестованное имущество не возникает12. На то же обращает внимание Коллегия, указав в определении от 27.02.2017 следующее: «При этом в пункте 5 статьи 334 Гражданского кодекса законодатель лишь приравнял права взыскателя к правам залогодержателя, не указав на то, что в связи с введением запрета на распоряжение имуществом возникает полноценный залог».

При таком подходе не пришлось бы впадать в противоречие, объявляя арест основанием возникновения залога, но не признавая в таком случае возможность получить преимущество перед иными кредиторами в случае банкротства. Либо залог есть, либо его нет. Допущение же залога без преимуществ перед иными кредиторами бессмысленно. Значит, если согласиться с тем, что арест дает именно залог, то и вопрос об отсутствии преимущества у такого кредитора не должен ставиться под сомнение по причине введения банкротства и снятия в связи с этим всех арестов, и наоборот.

12Хотя и с большими сомнениями (но иначе с такими формулировками закона, видимо, невозможно), Т.А. Терещенко и О.Е. Ганюшин тоже приходят выводу, что «законодатель использует юридический прием и только приравнивает права кредитора или иного управомоченного лица к правам залогодержателя» (Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. Указ. соч.). К.И. Скловский также обращает внимание на то, что в этом случае имеет место не залог, а лишь применение некоторых норм о залоге: «Действие норм о залоге, пожалуй, ограничивается правилами о старшинстве: если приобретатель вещи передает ее в залог, то такой залог будет последующим по отношению к правам кредитора по аресту вещи. В то же время остается принципиальное сходство с залогом — право обратить взыскание на арестованное имущество как на собственное имущество приобретателя вещи» (Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок). 3-е изд. М., 2015 // СПС «КонсультантПлюс»).

138