Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 1

Научный перевод

на недвижимое имущество по какому-либо основанию в соответствии с актом, транскрибированным или инскрибированным ранее транскрипции указанных актов.

После того как транскрипция произведена, против того, кто транскрибировал, не может иметь действия какая-либо транскрипция или инскрипция прав, приобретенных в отношении произведшего ее лица, хотя бы приобретение восходило к предшествующей дате».

Согласно одному авторитетному мнению31, ст. 2644 доказывает, что главная цель транскрипции состоит не в публичности информации (т.е. не в том, чтобы сделать доступными сведения об актах распоряжения недвижимым имуществом), а, как уже было сказано, в том, чтобы подготовить систему для разрешения конфликтов, могущих возникнуть в имущественном обороте. Из этого следует, что объектом транскрипции является не сам по себе акт (как на первый взгляд можно было бы заключить из самого содержания только что приведенных статей ГК), а сопровождающее этот акт изменение вещного типа в правоотношениях (за исключением случаев с договорами найма на срок, превышающий девять лет, и освобождений от наемной платы в аграрной или иной сфере*), дабы оно стало противопоставимым любому третьему лицу, которое в последующем транскрибирует какой-либо акт, приводящий в отношении недвижимости к правовому изменению вещного типа32. Очевидно, что конфликт — разрешаемый всегда в пользу первого транскрибировавшего — может иметь своим предметом не только переход права собственности, но также и установление на имущество ограниченных вещных прав. Так, если предмет первой транскрипции — установление сервитута или узуфрукта, такое ограниченное вещное право вполне может быть противопоставлено тому, кто в последующем транскрибирует договор, направленный на переход собственности, в котором продавец заявит и гарантирует, что имущество свободно от какого-либо ограниченного вещного права, и наоборот.

Эта система приводит к тому, что в конкретной ситуации преимущество с точки зрения принадлежности вещного права может иметь недобросовестная сторона или, по крайней мере, сторона, чей правопредшественник (например, продавец) недобросовестен. Другая сторона имеет, однако, возможность требовать возмещения ущерба как посредством договорного иска (в рассматриваемом примере против продавца), так и с помощью иска внедоговорного против второго приобретателя на основании ст. 2043 ГК, доказав в этом втором случае вину последне-

*Поскольку, согласно преобладающему, хотя и не единственному мнению, эти акты имеют не вещный, а обязательственный эффект. — Прим. пер.

32F. GAZZONI, Op. cit. 65 ss. Автор, весьма уместно принимая во внимание представление о транскрипции, сложившееся на практике, отмечает, что «в плане терминологии корректным представляется использовать исключительно выражение „транскрипция эффекта“ или же „транскриптивный эффект“, однако остается незыблемым (как, впрочем, и желал законодатель), что на практике можно говорить также о транскрипции актов, если при этом ясно понимать, что в действительности то, что служит объектом транскрипции, — это всегда и только лишь правовой эффект (Ibid. 67). Противоположную, но столь же авторитетную позицию в более старой литературе см.: S. PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare. I. Messina, 1945. 13 ss.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

го33. Если, далее, имеет место злоумышленная преднамеренность, правопорядок также предусматривает такие средства защиты, как ординарный ревокаторный иск (ст. 2901 ГК)34, удовлетворение которого может приводить в пользу истца — первого приобретателя к объявлению в его отношении недействительной второй продажи, хотя бы и транскрибированной ранее, позволяя тем самым применить принцип prior in tempore potior in iure к моменту заключения договора.

Завершая рассмотрение этого вопроса, отметим следующее. В общем, чтобы лучше сообразовать строгое применение консенсуалистского принципа с потребностями защиты правового оборота, итальянский законодатель предпочел предоставить возможное преследование ненадлежащего использования системы транскрипции или даже злоупотреблений ею исключительно сфере проявления частной автономии: при незыблемой действительности первой транскрипции решение о том, предъявлять ли своему контрагенту иск о возмещении договорного или внедоговорного ущерба с известными последствиями в области бремени доказывания, предоставляется стороне, считающей себя понесшей ущерб вследствие транскрипции ее акта во вторую очередь. Из двух интересов — частного интереса такого потерпевшего и публичного интереса в определенности перехода собственности — преобладает, безусловно, второй.

7. Основание для транскрипции и роль нотариуса: публичный акт и заверенное частное письмо

Теперь хотелось бы остановиться на вопросе, ключевом, на мой взгляд, для понимания той важнейшей роли, какую играют итальянские нотариусы в сфере актов по поводу недвижимого имущества (в первую очередь, разумеется, купли-продажи, но также и всех других актов, имеющих вещный эффект). Заметим, что ст. 1350 ГК предписывает под страхом ничтожности, что имеющие вещный эффект договоры

33Относительно условий и пределов применимости ст. 2043 ГК, касающейся сферы внедоговорной ответственности, к ситуации второго приобретателя, транскрибировавшего первым, имеются различные колебания как в доктрине, так и в судебной практике. В отношении доктрины см., напр., обширный анализ Ф. Гаццони: F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 79 ss.; в части судебной практики см. решения Кассационного суда от 08.01.1982 № 76 (Foro It., 1982, I, 393) с комментарием Р. Пардолези (R. Pardolesi), от 18.08.1990 № 8403, максима которого (т.е. краткое изложение правовой позиции высшей судебной инстанции, резюме решения. — Прим. пер.) в интересующей нас части гласит: «Продажа третьим лицам посредством транскрибированного акта недвижимого имущества, которое уже составило предмет предшествующего отчуждения продавцом, представляет собой нарушение принятой по договору обязанности в отношении предыдущего приобретателя, обусловливая договорную ответственность отчуждателя с вытекающей из этого в силу ст. 1218 ГК презумпцией вины; напротив, ответственность последующего приобретателя, остающегося посторонним первому договорному правоотношению, может конструироваться только во внедоговорной плоскости, где находит свое основание в преднамеренных умышленных действиях, направленных на обман предшествующего приобретателя, или, по крайней мере, в осознании существования предыдущей продажи и в предвидении отсутствия ее транскрипции, а значит, в соучастии в неисполнении отчуждателем договора в форме содействия тому, чтобы первое приобретение лишилось своего эффекта...»

34Это предполагает, однако, что кредитор докажет eventus damni и scientia fraudis должника или consilium fraudis между самим должником и третьим лицом (т.е. соответственно причиненный кредитору ущерб и знание третьего лица о злом умысле должника или злоумышленный сговор между ними. — Прим. пер.).

150

Научный перевод

(однако то же следует сказать и об имеющих такой эффект односторонних актах) заключаются посредством публичного акта или частного письма. Статья 2657 ГК («Основание для транскрипции») предусматривает, что «транскрипция не может быть выполнена иначе как в силу судебного решения, публичного акта или частного письма с удостоверенной либо подтвержденной в судебном порядке подписью». Ясно, что случай транскрипции, выполненной в силу судебного решения, является исключительно редким (если не «патологическим»), поскольку представляет собой результат судебного спора, так же как и акты в форме частного письма с подтвержденной в судебном порядке подписью35. Поэтому в подавляющем большинстве случаев стороны обращаются к нотариусу, чтобы он составил публичный акт36, как таковой пригодный для транскрипции. Совершенно маргинальны, хотя и возможны, случаи, когда стороны обращаются к нотариусу за простым удостоверением подписей на письменном акте, ими же самими составленном37, и, как бы то ни было, в этих случаях нотариус также обязан осуществлять контроль за законностью содержания акта, представленного ему сторонами для удостоверения подписей на нем38*. С другой стороны, если не принимать во внимание незначительные исключения, именно нотариусу закон доверяет составление публичных актов, равно как и удостоверение частного письма. Исключения могут относиться к особым актам, в которых задействованы публичные органы управления, которые иногда могут использовать собственного служащего (как, например, секретарь коммуны) в качестве составляющего акт должностного лица, или к второстепенной возможности — все так же для публичных должностных лиц — удостоверять подписи граждан. Тем не менее сложность и деликатность договоров, относящихся к переходу права собственности на недвижимость, часто приводят к тому, что и

35Согласно ст. 2702 ГК «частное письмо, пока оно не оспорено по мотиву подлога, является доказательством того, что [содержащиеся в нем] заявления исходят от подписавшего его [лица], если тот, против кого данное письмо предъявлено [в процессе], признает его подписание, или же если оно рассматривается в силу закона как признанное», или если согласно п. 2 ч. 1 ст. 215 ГПК явившаяся сторона в процессе «не отказывается его признать или не заявляет о его непризнании на первом заседании или в первом ответе после его предъявления» (т.е. в первом письменном процессуальном акте этой стороны. — Прим. пер.).

36Согласно ст. 2699 ГК под публичным актом понимается «документ, составленный с соблюдением требуемых формальностей нотариусом или иным публичным должностным лицом, уполномоченным придавать ему публичную достоверность в месте, где этот акт совершается». (Здесь «публичная достоверность» [pubblica fede] акта означает, что такой акт, пока он не оспорен по мотиву подлога, презюмируется исходящим от того, кто значится его автором, и отражает его волю. — Прим. пер.).

37Удостоверенное частное письмо — это частный документ, в отношении которого нотариус (или иное должностное лицо) свидетельствует, что он был подписан в его присутствии субъектом, личность которого была установлена. Следовательно, нотариус не является автором того, что изложено в представленном ему документе, ограничиваясь удостоверением подписи (или подписей), совершенных в его присутствии. См. об этом ст. 72 Закона от 16.02.1913 № 89 (так называемого Нотариального закона); ср.: G. CASU, in Codice della Legge Notarile, a cura di G. MARICONDA, G. CASU, V. TAGLIAFERRI. Torino, 2013. 369 ss.

38Такая обязанность в настоящее время предусмотрена ч. 1 ст. 28 Нотариального закона, которая гласит: «Нотариус не может принимать и удостоверять акты: 1) если они прямо запрещены законом или явно противны добрым нравам либо публичному порядку...» Распространение этой обязанности нотариуса также на удостоверение частного письма («Нотариус не может... удостоверять акты...») было осуществлено п. «а» ст. 12 Закона от 28.11.2005 № 246, который снял высказывавшиеся ранее по этому поводу сомнения.

*При этом отличие такого частного письма от публичного акта состоит в том, что последний составляется самим нотариусом, а следовательно, нотариус несет ответственность за его составление. — Прим. пер.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

публичные органы за составлением таких договоров также обращаются к нотариусам — свободным специалистам.

Конечно, ничто не препятствует сторонам заключить посредством простого частного письма любой договор или акт по поводу недвижимости, который имел бы вещный эффект. Он, однако, сам по себе непригоден для транскрипции (и если в отношениях между сторонами возникнет какая-нибудь проблема, то та из сторон, которая заинтересована в транскрипции, будет вынуждена вступить в далеко не простой судебный процесс — или непосредственно по существу спора39, или для судебного признания подписей, чтобы затем добиться осуществления транскрипции). Происходящая из этого неопределенность, хотя бы частичная, побуждает стороны (почти) всегда обращаться к нотариусу. Конечно, нередко нотариальный акт воспринимается сторонами как лишь официальное воспроизведение посредством публичного акта уже заключенного между ними письменного соглашения. В связи с этим иногда говорят о репродуктивной сделке, желая подчеркнуть то обстоятельство, что воля сторон в своих сущностных аспектах уже сформировалась и выразилась ex ante40. Тем не менее и в этих случаях роль специалиста, как можно понять, вовсе не второстепенна. Речь никогда не идет о, так сказать, слепом воспроизведении уже состоявшегося соглашения, ибо интересы сторон здесь всесторонне гарантируются тем вниманием, которое нотариус должен уделить всем формальным аспектам акта, достоверным установлением им личности контрагентов и составляющего предмет их договоренностей имущества, вплоть до точного и тщательнейшего соблюдения различных формальностей, все большее количество которых закон предусматривает для купли-продажи недвижимости. Интересный пример представляет ч. 4 ст. 17 Закона от 28.02.1985 № 47 (в настоящее время п. 1 ст. 46 Декрета Президента Республики № 380/2001), регулирующая отношения в сфере самовольных построек, согласно которой договор купли-продажи зданий является ничтожным, если при его заключении отчуждатель не объявляет данных о разрешении на строительство или об узаконении допущенных при строительстве нарушений, за исключением случаев, когда строительство здания началось до 1 сентября 1967 г. Кажется очевидным, что риск упущения таких указаний или совершения ошибок в их корректном формулировании значительно выше, если стороны действуют самостоятельно, не обращаясь к нотариусу.

Но важно и другое. Роль нотариуса существенна именно с точки зрения информации, которую он должен дать сторонам относительно вещно-правового положения имущества согласно тому, как оно явствует из реестров недвижимости. Следовательно, само состояние добросовестности или недобросовестности сторон зависит вообще (можно даже сказать, всегда) от профессионального участия нотариуса. В литературе41 говорят в связи с этим о роли нотариуса как главного действу-

39Например, вследствие неисполнения договора другой стороной: в этом случае судебное решение сделает акт пригодным для транскрипции.

40О репродуктивной сделке см., напр.: R. SACCO, Riproduzione, rinnovazione, reiterazione dei contratti, in Dig. disc. priv., sez. civ. 18. Torino, 1998. 13 ss. В новейшей литературе о задачах нотариуса со ссылками на доктрину и судебную практику см., напр.: F. SANGERMANO, L’interpretazione del contratto: profili dottrinali e giurisprudenziali, Milano, 2007. 97 s.

41См.: G. BARALIS, La nota di trascrizione, in Trattato della trascrizione (diretto da E. GABRIELLI e F. GAZZONI), 3, cit., 85 ss.

152

Научный перевод

ющего лица (protagonista) или, по крайней мере, одного из главных действующих лиц (coprotagonista) по части информации о недвижимости: в общем, «нотариус — это гарант правильности операций, связанных с оборотом недвижимости»42. Это положение напрямую приводит к тому, что судебная практика рассматривает как недобросовестное вследствие грубой небрежности частное лицо, освобождающее нотариуса от исследования реестров недвижимости (так называемого ипотечного исследования)43. И наоборот, если нотариус ошибается, то почти всегда можно презюмировать добросовестность стороны: в этом случае будет иметь место ответственность нотариуса как свободного специалиста44.

8. Реестры недвижимости и процедура транскрипции

Чтобы лучше понять, каковы задачи и обязанности нотариуса при совершении операций в сфере оборота недвижимости, необходимо хотя бы кратко описать, как в Италии действуют реестры недвижимости и как проходит процедура транскрипции45.

Итальянские реестры недвижимости основываются на двойном критерии: географическом и персональном. Территория страны разделена на консерватории (возглавляемые хранителями реестров недвижимости), территория компетенции которых с географической точки зрения в настоящее время приблизительно соответствует провинциальным округам (а точнее, округам провинциальных территориальных управлений, подчиняющихся налоговым службам — территориальным органам Министерства финансов, занимающимся сбором налогов). Транскрипции, относящиеся к тому или иному объекту недвижимости, должны производиться в консерватории, на территории которой этот объект находится (ст. 2663 ГК). В реестре недвижимости каждой консерватории транскрипция осуществляется не на предметной (по объекту недвижимости), а на персональной основе, а именно против стороныправопредшественника и в пользу стороны-правопреемника. Из этого следует, что реестры недвижимости организованы в соответствии с алфавитным порядком лиц, а не кадастровым порядком объектов недвижимости. В случае если объекты недвижимости находятся в различных округах, должны осуществляться различные транскрипции в каждом из компетентных управлений с тем последствием, что каждая транскрипция будет автономной по отношению к другим в том, что касается даты ее совершения, а также условий действительности и правовых последствий.

Статьи 2678–2680 ГК предусматривают, что при каждой консерватории ведется общий порядковый реестр и два особых реестра, соответственно один для транскрипций и один для аннотаций. Предусматриваются также и иные, так сказать, младшие реестры, введенные положениями административного характера. Общий

42Ibid. 86.

43См.: решение Кассационного суда от 20.07.2005 № 15252 (Riv. notariato. 2006. 156 ss.).

44См.: G. BARALIS, Op. cit. 86 № 358; см. также отчасти иную позицию: G. GABRIELLI, in Trattato di Diritto Civile, dir. R. SACCO. Torino, 2012. 162.

45На эту тему см., напр.: P. BOERO, Op. cit. 149 ss.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

порядковый реестр является основным в этой системе: в него вносятся заявления о транскрипциях, аннотациях и инскрипциях (последние, в частности, относятся к ипотекам), и именно порядок их внесения предопределяет преимущество между различными правами, в отношении которых они делаются.

Статья 2659 предписывает, что «тот, кто обращается за транскрипцией акта, совершенного между живыми, должен представить хранителю реестров недвижимости вместе с копией (аутентичной. — П.Г.) правоустанавливающего документа два оригинала формуляра-заявки», в котором должны быть указаны все данные, необходимые для установления сторон, правоустанавливающего документа (т.е., по сути, акта), имущества, которое имеется в виду в этом документе, публичного должностного лица (обычно нотариуса), составившего акт или удостоверившего подписи (или судебного органа, вынесшего решение, транскрипция которого испрашивается), возможного наличия в акте отлагательных или отменительных условий, относящихся к приобретению, отказу от права или его изменению.

Статья 2678 в редакции 1985 г. вменяет хранителю реестров в обязанность ежедневно аннотировать в общем реестре каждый правоустанавливающий документ, представленный ему для транскрипции, аннотации или инскрипции, согласно очередности поступления. Обычно тот или иной порядковый номер устанавливает приоритет транскрипций. Я делаю уточнение «обычно» в связи с тем, что хранитель обязан контролировать заявление, прежде чем принять его; из этого следует, что вообще квитанция, удостоверяющая состоявшуюся транскрипцию, выдается уже после того, как произошло принятие заявления. Если нет каких-либо проблем, то момент транскрипции, как сказано, определяется в соответствии с очередностью аннотации в общем реестре.

Статья 2674 ГК предусматривает, что хранитель реестров может также отказать

втранскрипции46, если выявит дефекты, аномалии или недостатки необходимых реквизитов, как они исчерпывающе предусмотрены той же статьей, хотя и с отсылкой к иным статьям ГК, перечисленным в ней прямо и исчерпывающим образом: ст. 2657, 2660 (ч. 1), 2821, 2835, 2837. Так, хранитель реестров может правомерно отказать в транскрипции, если формуляр-заявка либо правоустанавливающий документ написан неразборчиво или не обладает предусмотренными для него необходимыми признаками, например если правоустанавливающий документ является простым частным письмом, а не публичным актом или удостоверенным частным письмом. Что касается формуляра-заявки, то в настоящее время существуют довольно строгие формальные реквизиты, обусловленные информатизацией системы транскрипции, о чем будет сказано ниже. Считается обязательным также отказ

втранскрипции в связи с отсутствием у транскрибирующего органа территориальной компетенции (напомним, что транскрипция должна производиться в органе округа, в котором находится соответствующий объект недвижимости).

Контрольные полномочия хранителя реестров были расширены в 1985 г.47 с введением в Гражданский кодекс ст. 2674 bis, согласно которой помимо случаев, предусмо-

46На эту тему см., напр.: P. BOERO, Op. cit. 186 ss.

47Закон от 27.02.1985 № 52, о котором см., напр.: G. OBERTO, Rifiuto di trascrizione e trascrizione con riserva nel sistema della l. 27 febbraio 1985 n. 52, in Riv. dir. civ. 1990. 243 ss.

154

Научный перевод

тренных ст. 2674 (формальные ошибки и непригодность правоустанавливающего документа или формуляра-заявки, о чем только что было сказано), если «возникают серьезные и обоснованные сомнения в отношении транскрибируемости акта или инскрибируемости ипотеки», хранитель реестров по ходатайству заявителя выполняет процедуру транскрипции с оговоркой. Эта норма согласно общепринятому толкованию возлагает на хранителя реестров задачу провести также, по существу, проверку акта, в отношении которого испрашивается транскрипция, по результатам которой он должен, если полагает, что имеются «серьезные и обоснованные сомнения» в отношении транскрибируемости акта, сообщить заявителю об отказе в транскрипции48. В этом случае заявитель может или согласиться с решением хранителя, или потребовать транскрипции с оговоркой, будучи обязанным представить жалобу в суд округа по месту нахождения соответствующей консерватории (ст. 113 bis и ter положений о введении в действие ГК). Суд, заслушав прокурора, хранителя реестров и заинтересованные стороны, выносит в совещательной комнате мотивированное постановление, имеющее непосредственную исполнительную силу, которое может быть обжаловано в Апелляционный суд. Если отказ в транскрипции не обжалован или жалоба окончательно отклонена, транскрипция с оговоркой теряет всякую силу; если же жалоба удовлетворена и соответствующее постановление не отменено, транскрипция имеет силу с момента совершения транскрипции с оговоркой49.

9. Информатизированная процедура

Процедура транскрипции в настоящее время почти полностью информатизирована50. Давно предусмотрено представление выписки только телематическим путем, что нотариусы могут делать непосредственно из своей конторы, в то время как представление правоустанавливающего документа еще допускается в бумажной форме. Впрочем, в будущем (можно надеяться, что в относительно короткие сроки) предусматривается введение обязательного телематического представления также и правоустанавливающего документа, как нотариального, так и в форме частного письма. Преимущества информатизации очевидны и состоят как в быстроте выполнения процедур, так и в легкости получения информации из реестров, в том числе путем удаленного доступа. Впрочем, иногда потребности информатизации, вместо того чтобы сообразовываться с правовыми потребностями, имеют тенденцию к тому, чтобы загнать эти последние в не всегда правильные схемы. Напри-

48П. Боэро говорит о «принципе закрытости случаев отказа», который, по сути, выводится из предписания ст. 2674 ГК, допускающей отказ в ситуации, когда формуляры-заявки и акты написаны неразборчиво, и требует его, «когда акт не имеет реквизитов, установленных статьями 2657, 2660, часть первая, 2821, 2835 и 2837, или представлен без соблюдения порядка, предусмотренного ст. 2658, и когда формуляр-заявка не содержит указаний, предписанных статьями 2659, 2660 и 2839, пункты 1), 3), 4) и 7)» (P. BOERO, Op. cit. 191). Как справедливо отмечает автор, данная норма должна быть соответствующим образом скоординирована с новыми информатизированными процедурами транскрипции (Ibid. 149 ss.; 188). В любом случае хранитель реестров не обязан проверять принадлежность и правовое положение объектов недвижимости, по поводу которых совершены подлежащие транскрипции акты, а также непрерывность транскрипций (Ibid. 191). Об инскрипции ипотеки см. решение Кассационного суда от 05.01.1981 № 29 (Riv. dir. ipotecario. 1982. 205).

49См. об этом: P. BOERO, Op. cit. 192 ss.

50Ibid. 149 ss.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

мер, введение системы предустановленных компьютерных кодов для каждого вида акта может создать сложности классификации в случае нетипичных видов сделок (что скажется также на юридической правильности и точности обладающей публичной достоверностью информации, которая происходит из транскрипции).

Серьезное неудобство, на которое жалуются сами нотариусы, обусловлено тем фактом, что в настоящее время информационная система рассматривает все заявки, поданные полностью в электронном виде (т.е. включая формуляр-заявку и правоустанавливающий документ), как если бы они все были представлены в момент окончания рабочего дня в транскрибирующем органе, хотя и при сохранении порядка их поступления: они, таким образом, с точки зрения очередности ставятся после заявок, поданных в тот же день на бумажном носителе (в части правоустанавливающего документа), и даже — если подача заявки в электронном виде происходит по окончании рабочего дня — после тех, что поданы на бумажном носителе на следующий день51. Невозможно не видеть, что это неудобство может привести к отрицательным последствиям для добросовестного приобретателя, если его контрагент ведет, фигурально выражаясь, двойную игру. Ибо в этом случае, как уже сказано, правопорядок отдает предпочтение, как бы то ни было, тому, кто первым транскрибировал акт, оставляя второму транскрибировавшему приобретателю лишь возможность предъявления договорного иска и/или иска о возмещении вреда с вытекающими из этого процессуальными проволочками, а главное — не всегда приводящих к благоприятному для приобретателя исходу в случае, если его контрагент ловко избавился от всего своего имущества.

10. Ответственность нотариуса

Теперь хотелось бы рассмотреть в общих чертах тему ответственности нотариуса и хранителя реестров недвижимости.

Необходимо сказать, что положение нотариуса урегулировано в Италии Законом от 16.02.1913 № 89, который вступил в силу при ранее действовавшем Гражданском кодексе 1865 г., но был существенно обновлен, в том числе и в последнее время. Кроме того, накоплен уже вековой опыт толкования и адаптации данного Закона в практике как судов, так и органов управления итальянским нотариатом (например, в дисциплинарной сфере), а также в доктрине, и этот опыт необходимо, разумеется, учитывать. В соответствии с этим Законом итальянский нотариус является в одно и то же время и свободным специалистом, и публичным должностным лицом, а следовательно, с одной стороны, он обязан осуществлять свою деятельность с добросовестностью первого, а с другой — на него распространяются все публичноправовые ограничения, установленные в отношении второго52. Нужно напомнить,

51См. P. BOERO, Op. cit. 150 s. и № 5.

52Весьма ясно высказывается в этом отношении Кассационный суд в решении от 25.05.1981 № 3433 (Riv. notariato. 1981. 693): «Ответственность нотариуса перед сторонами составляемых им актов, имеющая договорную природу, вытекает не только из неосторожного или свидетельствующего об отсутствии опыта поведения в отношении поручений, полученных непосредственно от клиентов, но также и из нарушения обязанностей, предусмотренных нормами об устройстве нотариата, ибо указанный специалист

156

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

управомочить нотариуса не выполнять процедуру транскрипции. Нотариус несет, следовательно, юридическую обязанность публичного характера инициировать транскрипцию56, что — как было уместно отмечено в доктрине57 — вполне согласуется с природой транскрипции, предусмотренной для защиты публичного интереса, который в первую очередь преследует цель разрешения споров по поводу недвижимости и дополнительно — доступности для всех и каждого информации об актах, имеющих в отношении недвижимого имущества вещный эффект. Поэтому если нотариус допускает промедление в транскрипции, он тем самым является ответственным за возможный ущерб, который вследствие такого промедления может произойти для сторон.

Буквальное содержание ст. 2671 вызвало значительные проблемы интерпретации, особенно в части тридцатидневного срока для выполнения транскрипции. Согласно устоявшемуся в доктрине и судебной практике мнению, нотариус должен действовать с особой быстротой и заботливостью, диктуемыми потребностью наиболее быстрой защиты интересов сторон и важностью процедуры транскрипции58. Непросто, исходя из судебной практики, установить общие критерии ответственности нотариуса за запоздалую транскрипцию, так как судебные решения касаются конкретных случаев, в которых поведение нотариуса оценивается, что совершенно очевидно, в соответствии с конкретными обстоятельствами. Так, например, Апелляционный суд Рима в 1984 г.59 решил, что транскрипция должна осуществляться немедленно, только если стороны прямо этого потребуют, а потому слова ст. 2671 ГК «в максимально короткий срок» не означают «немедленно»: в этом деле было сочтено отвечающим требованию заботливости поведение нотариуса, который транскрибировал акт по истечении 14 дней, учитывая, что «акт вследствие множественности сторон и различии в размерах долей в праве собственности представлялся довольно сложным для целей, присущих транскрипции». Апелляционный суд Катандзаро в 1967 г.60 счел достаточным период в шесть дней. Апелляционный суд Тренто в 1964 г.61 признал ответственным нотариуса за осуществление интабуляции по истечении 18 дней, мотивируя это в том числе конститутивной, а не чисто декларативной природой интабуляции.

56Невыполнение этой обязанности влечет применение дисциплинарных санкций, предусмотренных ст. 135 и след. Нотариального закона.

57См.: P. BOERO, Op. cit. 175 ss., там же см. другие библиографические указания.

58См: R. TRIOLA, La responsabilità del notaio. Milano, 1999. 67 ss.; в части судебной практики см., напр.: решение Кассационного суда от 25.05.1981 № 3433 (Riv. notariato. 1981. 693). П. Боэро отмечает, что «нотариус должен выполнить транскрипцию в как можно более короткий срок в зависимости от конкретных обстоятельств; учитывая невозможность предварительно рассчитать количественно этот временной промежуток, законодатель оставил его оценку благоразумному усмотрению судьи, установив, однако, что если будет превышен предел в тридцать дней, то данное поведение, помимо того что вызовет применение финансовых санкций, в любом случае предполагается небрежным, а значит, таким, которое обосновывает ответственность за убытки без какого-либо исследования (необходимого, напротив, в иных случаях) действительных конкретных обстоятельств, характеризующих данный факт [нарушения]» (P. BOERO, Op. cit. 181).

59Giust. civ. 1985. I. 178.

60Arch. resp. civ. 1968. 910.

61Foro it. 1965. I. 101.

158