Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 1

Научный перевод

ким образом, конститутивным эффектом регистрации, производимой на основании соглашения сторон8.

Возвращаясь к транскрипции, можно утверждать, что она выполняет, в сущности, функцию защиты гражданско-правового оборота: для того чтобы вызываемый актами вещно-правовой эффект в отношении недвижимого имущества (наиболее ясный пример — это, конечно, перенос права собственности на недвижимость) мог быть противопоставлен любому третьему лицу, эти акты должны транскрибироваться в публичном реестре, который ведется при так называемой Консерватории реестров недвижимости. Действительно, третье лицо могло бы ссылаться на то, что заключило договор купли-продажи в отношении того же имущества в день, предшествовавший дню заключения транскрибированного договора, однако в таком случае принцип prior in tempore potior in iure* применяется в отношении не даты договора (даже если, к примеру, предшествующий договор имеет определенную дату9), а даты транскрипции (или порядкового номера в регистре, если транскрипции совершены в один и тот же день): тот, кто приобрел позже, но транскрибировал раньше, имеет преимущество перед тем, кто приобрел раньше, но транскрибировал позже.

3. Акты, подлежащие транскрипции

Чтобы лучше понять то, что кратко изложено выше, целесообразно последовательно проанализировать ст. 2643, 2645 и 2644 ГК. Первая из них перечисляет акты, подлежащие транскрипции, причем данный перечень считается исчерпывающим

с тем уточнением, что эти акты должны делаться публичными именно посредством транскрипции10.

8При табулярной системе договор, направленный на переход права собственности или на установление вещных прав, производит лишь обязательственный (но не вещный) эффект, inter partes, в то время как интабуляция имеет вещный эффект, а следовательно, конститутивное значение erga omnes. Об этой системе см., напр.: G. SICCHIERO, v. Intavolazione, in Enc. Giur. (agg.), XIII. Roma, 2005; ID., L’intavolazione, in Trattato della trascrizione (diretto da E. GABRIELLI E F. GAZZONI), 3. Torino, 2014. 409 ss.

*«Раньше по времени — лучше по праву» (лат.). — Прим. пер.

9См. ч. 1 ст. 2704 ГК: «Дата частного письменного акта, подписание которого не удостоверено, не является определенной и в отношении третьих лиц не может считаться более ранней, чем день, в котором акт был зарегистрирован (в фискальных органах. — П.Г.), или день смерти либо впоследствии наступившей физической невозможности кого-либо одного из тех, кто его подписал, или день, в который его содержание воспроизведено в публичных актах, или, наконец, день, в который обнаружится иной факт, устанавливающий так же определенно предшествование в составлении документа».

10Необходимо учитывать различные значения использования определения «публичный» применительно к теме транскрипции. Так, публичность составленного нотариусом или иным публичным должностным лицом частноправового акта, о которой говорилось выше, когда речь шла о «публичном акте», означает, что такой акт, «если он не оспорен как подложный, является достаточным доказательством происхождения документа от составившего его публичного должностного лица, а также заявлений и иных фактов, которые это публичное должностное лицо удостоверяет как имевшие место в его присутствии или им совершенные» (ст. 2700 ГК). Напротив, «делать акт публичным посредством транскрипции», в том числе и «публичный акт» в смысле ст. 2700 ГК, означает делать информацию о нем доступной всякому, кто имеет в этом интерес, путем ее отражения в публичных реестрах недвижимого имущества.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

«Статья 2643. Акты, подлежащие транскрипции. Должны делаться публичными посредством транскрипции:

1)договоры, переносящие право собственности на недвижимое имущество;

2)договоры, устанавливающие, переносящие или изменяющие право узуфрукта на недвижимое имущество, право суперфиция, права концедента и эмфитевты;

2 bis) договоры, переносящие, устанавливающие или изменяющие права застройки, как бы последние ни именовались, предусмотренные государственными или региональными нормативными актами либо документами территориального планирования;

3)договоры, устанавливающие общность прав, упомянутых в предшествующих пунктах;

4)договоры, устанавливающие или изменяющие предиальные сервитуты, право пользования на недвижимое имущество, право проживания;

5)акты между живыми* об отказе от прав, упомянутых в предшествующих пунктах;

6)меры, посредством которых при принудительном исполнении переносятся право собственности на недвижимое имущество или иные вещные права на недвижимость, за исключением случая продажи, происходящей в процессе освобождения недвижимостей от ипотек в пользу третьего лица — приобретателя**;

7)акты и судебные решения об освобождении земельного участка, обремененного эмфитевзисом;

8)договоры найма недвижимого имущества сроком действия свыше девяти лет;

9)акты и судебные решения, из которых следует освобождение от еще не просроченной наемной платы в аграрной либо иной сфере*** или ее уступка на срок более трех лет;

10)договоры товарищества или ассоциации, по которым предоставляется пользование недвижимым имуществом или иными вещными правами в отношении недвижимости, когда продолжительность [существования] товарищества или ассоциации превышает девять лет или является неопределенной;

________________________________

*Atti tra vivi — устойчивый юридический термин, восходящий к римскому противопоставлению актов inter vivos (между живыми) и mortis causa (на случай смерти). — Прим. пер.

**См. ст. 2889 и след. ГК Италии. — Прим. пер.

***Fitti — наемная плата по договорам найма в сфере сельского хозяйства; pigioni — наемная плата по договорам найма недвижимого имущества, предназначенного для проживания, а также для коммерческой или промышленно-производственной деятельности. Данное разграничение в языковом отношении устарело, и в настоящее время во всех случаях говорят просто о наемной плате. — Прим. пер.

140

Научный перевод

11)акты об учреждении консорциума, имеющие эффект, указанный в предыдущем пункте;

12)договоры антихреза;

12 bis) соглашения о посредничестве, удостоверяющие приобретение права собственности по давности, с подписью протокола, заверенной уполномоченным на то публичным должностным лицом11;

13)мировые соглашения по спорам о правах, упомянутых в предшествующих пунктах;

14)судебные решения, производящие установление, перенос или изменение одного из прав, упомянутых в предшествующих пунктах».

Согласно единодушному мнению, сложившемуся в господствующей доктрине, использование глагола «должны» («должны делаться публичными посредством транскрипции») обосновывается публично-правовым характером данного института, цель которого — защита интереса общества в упорядоченном развитии юридического оборота, а потому польза, которую получает от него отдельное частное лицо, является лишь косвенным и опосредованным эффектом главной, публичноправовой функции, сообщаемой этому институту правопорядком. Поэтому транскрипция перечисленных в ст. 2643 ГК актов не оставляется на усмотрение сторон12: стороны не могут заключить соглашение о «нетранскрибировании». В узких пределах допустим лишь отказ от того, чтобы ссылаться на транскрипцию в суде, в частности когда такой отказ имеет целью дать преимущество другому акту по переносу собственности, имеющему более раннюю дату, но не транскрибированному13. Следовательно, должностное лицо, которое составляет такие акты (а это почти всегда нотариус), несет юридическую обязанность произвести транскрипцию, как, впрочем, прямо указано в ч. 1 ст. 2671 ГК14.

Мне представляется интересным отметить, что ст. 2643, помимо того, что охватывает акты, направленные на перенос, установление, изменение и прекращение вещных прав (in primis собственности, в том числе общей) на недвижимость, совершаемые частными лицами, предусматривает также транскрипцию судебных и подобных им мер, имеющих тот же правовой эффект (п. 7, 12 bis и 14: например,

11Такие соглашения заменяют судебное решение, устанавливающее факт истечения сокращенной приобретательной давности.

12См., напр.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, II, 45 ss.; P. BOERO, Il procedimento. La trascrizione con riserva, in Trattato della trascrizione (diretto da E. GABRIELLI e F. GAZZONI), 3, cit., 175 ss. Последний автор замечает, что невыполнение транскрипции влечет для нотариуса, помимо возможной ответственности перед клиентом за ущерб, также дисциплинарную ответственность, возлагаемую на основании Нотариального закона (см., в частности, ст. 147 Закона от 16.02.1913 № 89).

13См.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, II, 45 ss.; P. BOERO, Op. cit. 175 ss.

14Часть 1 ст. 2671 ГК Италии: «…нотариус или иное публичное должностное лицо, принявшие или удостоверившие акт, подлежащий транскрипции, обязаны позаботиться о том, чтобы таковая была совершена в насколько это возможно короткий срок, и в случае промедления должны возместить убытки, помимо того что [в их отношении] применяются денежные штрафы, предусмотренные специальными законами, если они пропустят тридцать дней с даты принятого или удостоверенного акта».

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

судебное решение, которым удовлетворяется требование ex ст. 2932 ГК, направленное на исполнение в натуре обязанности заключить договор купли-продажи недвижимости, предусмотренной предварительным договором15; см. также п. 2 ч. 1 ст. 265216), а равно мер, завершающих процедуру обращения принудительного взыскания на недвижимое имущество (п. 6); кроме того, предусмотрена транскрипция договоров найма недвижимости на срок свыше девяти лет (п. 8), а также актов и судебных решений, из которых следует освобождение от еще не просроченной наемной платы в аграрной либо иной сфере или ее уступка на срок более трех лет (п. 9); эти два последних предписания имеют целью защитить одновременно как нанимателей, которые с помощью транскрипции могут противопоставить новым собственникам договор найма, или освобождение от еще не просроченной наемной платы в аграрной либо иной сфере, или ее уступку, так и приобретателей, которые этим путем извещаются о существовании указанных противопоставимых им договоров найма.

Регламентация, первоначально предусмотренная Гражданским кодексом, за истекшие десятилетия претерпела реформирование вследствие как модификации статей самого ГК, так и внесения инноваций, содержащихся в специальных законах. К первому типу относится закрепленное в ст. 2645 bis17 важное положение относительно транскрипции предварительных договоров, заключенных в форме публичного акта или частного письма с заверенной либо подтвержденной в судебном порядке подписью, даже если они совершены под условием или касаются зданий, еще только подлежащих постройке либо находящихся в процессе строительства. Правовое действие этой транскрипции, благодаря которому предварительный договор, производящий лишь обязательственный эффект, имеет приоритет перед договором с вещно-правовыми последствиями, заключенным отчуждателем с дру-

15Статья 2932 ГК Италии: «Если тот, кто обязан заключить договор, не исполняет [этого] обязательства, другая сторона, в том случае, когда это возможно и не исключается правооснованием, может добиваться вынесения судебного решения, производящего правовые последствия не заключенного договора. <...>».

16Пункт 2 ч. 1 ст. 2652 ГК Италии: «Должны транскрибироваться, если относятся к упомянутым в ст. 2643 правам, исковые заявления, указанные в следующих пунктах, с последствиями, для каждого из них предусмотренными: <…> 2) заявления, направленные на понуждение к исполнению в натуре обязанности заключить договор. Транскрипция судебного решения, удовлетворяющего такое заявление, имеет приоритет перед транскрипциями и инскрипциями, выполненными против ответчика после транскрипции заявления».

17Статья 2645 bis ГК Италии: «1. Предварительные договоры, имеющие предметом заключение какоголибо из договоров, указанных в пунктах 1), 2), 3) и 4) статьи 2643, даже совершенные под условием или относящиеся к зданиям, подлежащим постройке либо находящимся в процессе строительства, должны быть транскрибированы, если они оформлены публичным актом или частным письмом с заверенной либо подтвержденной в судебном порядке подписью.

2.Транскрипция окончательного договора или иного акта, представляющего собой исполнение предварительных договоров, указанных в пункте 1, или же судебного решения, удовлетворяющего требование, направленное на понуждение к исполнению в натуре вышеупомянутых предварительных договоров, имеет приоритет над транскрипциями и инскрипциями, выполненными против обязывающегося отчуждателя после транскрипции предварительного договора.

3.Последствия транскрипции предварительного договора прекращаются и считаются никогда не наступавшими, если в течение года со дня, согласованного сторонами для заключения окончательного договора, и во всяком случае в течение трех лет после упомянутой выше транскрипции не осуществлена транскрипция окончательного договора, или другого акта, представляющего собой исполнение предварительного договора, или судебного решения, указанных в пункте 2) части первой статьи 2652. <...>».

142

Научный перевод

гим приобретателем и транскрибированным позднее, ограничено во времени: оно прекращается, если окончательный (основной) договор не заключен в течение года со дня, предусмотренного для его заключения, и в любом случае если в течение трех лет после упомянутой выше транскрипции данный договор не транскрибирован18. Эти нормы, введенные в 1997 г., были вызваны потребностью, весьма остро ощущавшейся тогда итальянским рынком недвижимости, ибо для того, кто заключал предварительный договор, уплачивая при этом, быть может, приличный аванс, существовал определенный риск, что предпочтение перед ним будет отдано третьему лицу, которому имущество было продано впоследствии по транскрибированному акту в связи с тем, например, что продавец выторговал гораздо более высокую цену. Таким образом осуществляется бóльшая защита правового оборота, хотя в какой-то мере она ограничивается тем, что предварительный договор для возможности его транскрипции должен быть облечен в форму публичного акта или заверенного частного письма19.

Важное значение, на мой взгляд, имеет также ст. 2645 quater, включенная в ГК в 2012 г., которая предписывает транскрипцию частноправовых актов и публичных соглашений, которыми в пользу государства или публичных организаций — территориальных и иных — устанавливаются ограничения на недвижимость, связанные с общественным пользованием ею, или вообще любые ограничения, требуемые государственными, региональными и коммунальными нормативными актами. Этой норме общего характера предшествовало включение в ст. 2643 пункта 2 bis, предусмотренного новеллой 2011 г. (ч. 3 ст. 5 Законодательного декрета от 13.05.2011 № 70, впоследствии преобразованного в Закон от 12.07.2011 № 106), который предписывает транскрипцию договоров, относящихся к правам застройки, как бы они ни именовались, предусмотренным государственными и региональными нормативными актами или документами территориального планирования. Эта новелла, если охарактеризовать ее очень кратко, исходит из существования сложного комплекса градостроительных норм (изданных как государством, так и регионами, имеющими в Италии обширную автономию, провозглашенную и гарантированную Конституцией), которые для застройки земельных участков предусматривают различные ограничения и требования, продиктованные сложными актами городской и территориальной планировки: в весьма различных пре-

18Интересно отметить, что недавно Кассационный суд своим решением от 22.10.2014 № 22454 установил следующий важный принцип в сфере транскрипции предварительного договора: «Истечение трехгодичного срока, предусмотренное ч. 3 ст. 2645 bis ГК, как юридически значимое временнóе событие, связанное с предупредительным эффектом транскрипции предварительного договора, подлежит установлению судьей в силу его должности, поскольку проблема режима свободного распоряжения имуществом соответствует соображениям публичного интереса». (Термин «предупредительный эффект» — максимально приближенный по смыслу перевод термина e etto prenotativo, означающего, что если в течение указанного трехлетнего срока окончательный договор будет транскрибирован, то предшествующий этому момент транскрипции предварительного договора получит в отношениях с третьими лицами приоритет перед моментом транскрипции окончательного договора. — Прим. пер.) Высшая судебная инстанция отмечает, что «временнáя проекция предупредительного эффекта, соотнесенного с транскрипцией предварительного договора, корреспондирует соображениям публичного интереса, которые не могут быть оставлены исключительному усмотрению сторон и, напротив, требуют охраны судебной властью». Противоположное мнение в доктрине было высказано Дж. Габриэлли (G. GABRIEL-

LI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, 529).

19В доктрине см., напр.: A. LUMINOSO, Contratto preliminare, pubblicità e garanzie, in A. LUMINOSO – G. PALER- MO, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi. Padova, 1998. 2 ss.; F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 123 ss., там же см. иные ссылки на литературу.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

делах, варьирующихся от местности к местности и от региона к региону, кубометры, допускаемые к застройке на определенной площади, могут быть уступлены собственнику ближайшей или, во всяком случае, находящейся в той же коммуне площади, который таким образом сможет построить здание бóльших размеров с тем, однако, последствием, что цедент претерпит соответственное уменьшение или полное исключение объема строительной способности своей площади20.

Иногда новые случаи транскрипции, имеющей публично-правовой характер, вводятся специальными законами без внесения изменений в ГК. Достаточно важной является, например, транскрипция, предусмотренная ч. 4 ст. 140 Законодательного декрета от 22.01.2004 № 42 (Кодекса о культурных ценностях и пейзаже) в целях охраны объектов недвижимости, имеющих значимые признаки природной красоты, геологического своеобразия или исторической памяти, включая монументальные деревья, виллы, сады и парки, отличающиеся необычайной красотой, комплексы недвижимости с характеристиками, имеющими эстетическую или традиционную ценность, в том числе исторические центры и комплексы. Такие объекты недвижимости являются предметом многочисленных и серьезных ограничений, устанавливаемых государственным органом по охране культурных и пейзажных ценностей (они не могут быть снесены, строительные работы на них должны подчиняться нормам о сохранении и реставрации, вводимым или утверждаемым указанным органом управления, и т.п.). Рассматриваемая транскрипция выполняет очевидную функцию сделать распознаваемым для всех третьих лиц особый статус таких объектов недвижимости (функцию, которую можно было бы понимать как информационную публичность) и в то же время является существенной для наложения упомянутых выше ограничений, ибо отсутствие транскрипции, по сути, освобождает указанные объекты недвижимости от этих ограничений, как если бы органы управления сочли их не заслуживающими охраны21.

Эти немногочисленные примеры, как представляется, демонстрируют тенденцию использования итальянским законодателем института транскрипции в реестрах недвижимости для функций, изначально для нее не предусматривавшихся и в любом случае выходящих за пределы цели гарантировать нормальное развитие правоотношений между заинтересованными сторонами. Отчасти или по преимуществу публично-правовая природа таких транскрипций приводит к своеобразно-

20В частности, о сложной теме уступки строительных прав см.: G. CECCHERINI, Asservimento di area edificabile e cessione di cubatura, in Nuova giur. civ. e comm. 2009. II. 557 s.; F. FELIS, Superficie e fattispecie atipiche. La cessione di cubatura, in Contratto e impresa. 2011. 632 ss.

21См. об этом: A. BARTOLINI, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. CAMMELLI, sub art. 140 (pagg. 559 ss.). Сходная мера содержится в самом Кодексе о культурных ценностях и пейзаже, который в ст. 45 и последующих статьях предусматривает, что Министерство культурных ценностей может устанавливать «дистанции, размеры и иные нормативы, направленные на предотвращение того, чтобы подвергалась опасности целостность недвижимых культурных ценностей, портился их перспективный вид или освещение либо ухудшались условия окружающей среды и декора». Устанавливающий такие меры акт, принимаемый в завершение особой административной процедуры урегулирования спора с собственниками соответствующих объектов недвижимости, должен быть транскрибирован в реестрах недвижимого имущества в соответствии с ч. 2 ст. 47 указанного Кодекса, уточняющей, что такой акт «действует в отношении всякого последующего собственника, владельца или держателя по любому основанию объектов недвижимости, к которым относятся данные предписания».

144

Научный перевод

му смешению между сферами частного и публичного права22, несколько ослабляя сплоченность системы, которая при ее построении разработчиками Гражданского кодекса была подчинена единой логике, имевшей в виду исключительно динамику правоотношений по поводу недвижимого имущества, складывающихся между частными лицами.

4. Транскрипция и имущественный режим семьи

Отдельного внимания заслуживает тема имущественного режима семьи23, представляющая некоторые интересные проблемы в отношении транскрипции актов по переносу права собственности на недвижимость, принадлежащую только одному или обоим супругам. Надо сказать, что на момент принятия Гражданского кодекса (1942 г.) ординарным режимом имущественных отношений супругов был режим раздельного имущества, так что по общему правилу транскрипция осуществлялась против или в пользу каждого отдельного супруга без дальнейших последствий. В 1975 г. вследствие реформы семейного права был введен противоположный принцип: законным имущественным режимом ныне является общность имущества супругов при сохранении возможности выбирать режим раздельного имущества или заключать брачные соглашения, вводящие в режим общности или выводящие из-под него отдельные виды имущества, в частности — что представляет для нас интерес в данном случае — недвижимость. Статья 162 ГК предусматривает в связи с этим, что брачные соглашения должны заключаться под страхом ничтожности в форме публичного акта и что они не могут противопоставляться третьим лицам, если не аннотированы на полях акта о заключении брака в Книге записи актов гражданского состояния. Таким образом, в момент заключения брака супруги объявляют об избранном ими имущественном режиме, для того чтобы это их заявление было аннотировано на полях акта о заключении брака. Исключается необходимость сообщать об этом в реестр недвижимости, учитывая, в частности, тот очевидный факт, что супруги могут и не являться собственниками недвижимости и даже никогда ими не стать, не говоря уже о том (и это тоже очевидно), что Реестр недвижимости выполняет совершенно иные функции.

22Представляется, что в том же направлении следует и введение в Гражданский кодекс ст. 2645 quater Законодательным декретом от 02.03.2012 № 16, преобразованным в Закон от 26.04.2012 № 44, которая предусматривает: «Должны транскрибироваться, если их предметом является недвижимость, частноправовые акты, договоры и иные частноправовые акты, в том числе односторонние, а также соглашения и договоры, которыми в пользу государства, региона, иных территориальных публичных образований или образований, осуществляющих деятельность в публичном интересе, устанавливаются ограничения в целях публичного пользования или любое иное ограничение, требуемое с какой-либо целью государственными и региональными нормативными актами, коммунальными градостроительными документами, а также производными документами территориального планирования и относящимися к ним градостроительными соглашениями». Эта норма происходит, по-видимому, из возникшего понимания того, что документы градостроительного планирования, имеющие в основном публично-правовую природу, вводят для собственности на недвижимость, по сути, новые ограничения вещного характера, даже когда их конкретное установление зависит в том числе и от воли заинтересованного частного лица, выступающего стороной соответствующего соглашения или договора.

23На эту тему см., напр.: R. CLERICI, M. G. CUBEDDU WIEDEMANN, R. TOMMASINI, I rapporti patrimoniali fra coniugi, in Trattato di diritto privato, diretto da M. BESSONE. Torino, 2011; A. GALASSO, Libro primo. Art. 159–230. Regime patrimoniale della famiglia, in Comm. Cod. Civ. Scialoya Branca, a cura di F. GALGANO. Bologna, 2003.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

Необходимо отметить, что режим общности имущества, если иное не предусмотрено соглашением, распространяется исключительно на приобретения, совершенные, в том числе по отдельности, после заключения брака24. Недвижимое имущество, принадлежавшее каждому из супругов на момент заключения брака, остается поэтому его индивидуальной собственностью, так же как является индивидуальной собственностью недвижимое имущество, поступившее супругу в дар или по наследству (ст. 179 b) либо приобретенное по цене отчуждения личного имущества или путем обмена на него, если об этом было ясно заявлено в момент приобретения (ст. 179 f). Изменения в юридической судьбе этих вещей, находящихся, как было сказано, в индивидуальной собственности, транскрибируются по общему правилу в пользу или против отдельного заинтересованного супруга. Иное дело — если супруги используют инструмент брачного соглашения для выведения недвижимых вещей из-под законного режима общности имущества, которому в остальном подчиняются. В этом случае ст. 2647 ГК, измененная в 1975 г. Законом о реформе семейного права, предписывает транскрипцию такого соглашения (так же, как должно быть транскрибировано учреждение имущественного фонда, предназначенного для удовлетворения потребностей семьи и включающего недвижимые вещи: см. ст. 167 и след. ГК) — транскрипцию, которая должна будет производиться «за счет» обоих супругов*.

Деликатной проблемой, возникшей после введения законной общности имущества супругов, является — в том числе в плане транскрипции — судьба приобретения недвижимости отдельно только одним из супругов (разумеется, при действии режима общности имущества). Пункт а ст. 177 ГК прямо устанавливает, что объектом общности имущества являются также приобретения, сделанные раздельно в период брака. Впрочем, хранитель реестров не может совершить транскрипцию на имя также и супруга, не значащегося в правоустанавливающем документе, поскольку таковой не выступает стороной подлежащего транскрипции акта (что находит подтверждение и в судебной практике25). Из этого следует, согласно преобладающему в доктрине мнению26, что супруг, не являющийся стороной договора, приобретает ex lege и может ссылаться на свое приобретение erga omnes в том числе на основе одной только транскрипции в пользу другого супруга. С точки зрения практической следует добавить, что изменениями, внесенными в 1985 г.27, были

24См. ст. 177 ГК, которая устанавливает, что объектом законного режима общности имущества супругов являются: «a) приобретения, сделанные обоими супругами совместно или раздельно в период брака, за исключением относящихся к имуществу личного пользования; b) плоды от имущества, принадлежащего каждому из супругов, полученные и не потребленные к моменту прекращения режима общности; c) доходы от раздельной деятельности каждого из супругов, если к моменту прекращения режима общности они не были потреблены; d) предприятия, управляемые обоими супругами и учрежденные после заключения брака. В случае если речь идет о предприятиях, принадлежащих одному из супругов со времени до заключения брака, но управляемых обоими супругами, режим общности имущества распространяется только на прибыли и приращения».

*То есть по отношению к ним («за счет» — выражение, зачастую используемое на практике). — Прим. пер.

25См.: решение Кассационного суда от 28.11.1998 № 12098 (Giust. Civ., 1999, I, 2372).

26См.: C.M. BIANCA, Diritto civile. 2. La famiglia. Le successioni, 4a ed. Milano, 2005, 100; F. GAZZONI, Op. cit. 1, II, 280.

27Законом от 27.02.1985 № 52 «Новые нормы об ипотечной службе».

146

Научный перевод

переформулированы требования к содержанию формуляра-заявки о транскрипции*, предусмотренные ст. 2659 ГК: установлено, что в ней должен указываться также имущественный режим каждой из сторон, если она состоит в браке, «согласно тому, как это вытекает из их заявления, выраженного в правоустанавливающем документе, или из свидетельства должностного лица органов записи актов гражданского состояния». Таким образом смягчается острота некоторых проблем, которые могут возникнуть вследствие непосредственной возможности произвести транскрипцию приобретения, сделанного отдельно лишь одним из супругов, только в его пользу в условиях действия режима имущественной общности.

Завершая этот краткий экскурс в тему семейного права и транскрипции, хотелось бы лишь отметить, что в целях противопоставимости третьему лицу — приобретателю требуется транскрипция судебного акта о предоставлении семейного жилья, принадлежащего на праве собственности одному из супругов, другому супругу, с которым при разлучении** или разводе оставляются дети28. Дискуссионным, однако, является вопрос о том, подлежит ли транскрипции протокол о добровольном разлучении супругов***, если он содержит положения, закрепляющие имущество на праве собственности или пользования. Часть доктрины29, за которой следует также судебная практика, склоняется к отрицательному ответу, исходя из того, что такой протокол не может считаться публичным актом, подлежащим транскрип-

*Nota di trascrizione (букв. «записка о транскрипции») — заполненный формуляр, содержащий необходимые сведения о транскрибируемом акте (о которых см. ниже) и выполняющий также функцию заявления о совершении транскрипции. — Прим. пер.

**Личное разлучение (separazione personale) — мера, направленная на раздельное проживание супругов, независимая от развода или предшествующая ему (по общему правилу), которая может выражаться в соглашении самих супругов или приниматься по суду (ст. 150 и след. ГК Италии). — Прим. пер.

28На эту тему, довольно сложную вследствие первоначальной нескоординированности регулирования, с одной стороны, при разлучении, а с другой — при разводе, см., напр.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 359 ss. В связи с данным вопросом следует прежде всего вспомнить о позиции Конституционного суда, который решением от 27.07.1989 № 454 признал неконституционность вытекающего из этого различия в правовом положении детей, оставленных с родителем, за которым признавалось право пользования супружеским жильем: этот родитель сохранял право проживать в жилом помещении даже при его отчуждении третьим лицам, однако лишь в случае разлучения, но не развода. Вследствие этого в Закон о разводе были внесены изменения, прямо предусмотревшие, что также и в последнем случае акт о предоставлении жилья противопоставим третьим лицам «в соответствии со ст. 1599 Гражданского кодекса», третья часть которой устанавливает в том числе, что нетранскрибированные договоры найма недвижимости непротивопоставимы третьим лицам — приобретателям, за исключением лишь случаев, когда с начала найма не истек девятилетний срок и при этом (ч. 1 ст. 1599 ГК) дата найма является определенной и предшествует отчуждению имущества. Недавно, однако, все это регулирование было изменено Законодательным декретом от 28.12.2013 № 154, который ввел в Гражданский кодекс понятие «родительская ответственность» взамен «родительская власть» (см. ст. 316 ГК). В связи с этим в ГК была введена ст. 337 sexties, в первой части которой устанавливается, что пользование семейным жильем предоставляется «с учетом в первую очередь интересов детей», и предусматривается, что акт о его предоставлении (равно как и акт о его отзыве) является транскрибируемым и противопоставимым третьим лицам в соответствии со ст. 2643 ГК.

***Протокол о добровольном разлучении супругов (verbale di separazione consensuale dei coniugi) — заменяющий судебное решение акт, совершаемый в присутствии судьи и содержащий соглашение супругов об их разлучении и о регулировании их имущественных отношений. — Прим. пер.

29См., напр.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 553 ss. Ср. также: A. BRIENZA, Attribuzioni patrimoniali nella separazione consensuale, in Riv. not. 1990. 1411. Contra см., напр.: G. OBERTO, I trasferimenti mobiliari e immobiliari, in Fam. e diritto. 1995. 173.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

ции в соответствии со ст. 2657 ГК, хотя председатель суда, отражающий в протоколе волю разлучающихся супругов, должен рассматриваться в качестве публичного должностного лица. Вследствие этого необходимо, чтобы супруги вновь воспроизвели свою волю по поводу недвижимости уже в присутствии нотариуса и чтобы таким образом был составлен акт, подлежащий транскрипции. Поэтому протокол приобретает качество акта, содержащего обязанность заключить договор30.

5. Транскрипция и атипичные акты: ст. 2645 ГК

Обратимся теперь к ст. 2645 ГК, которая представляет собой, так сказать, «замыкающую норму» системы, ибо предусматривает следующее:

«Статья 2645. Иные акты, подлежащие транскрипции. Должны равным образом делаться публичными с последствиями, предусмотренными предыдущей статьей, любой иной акт или властная мера, производящие в отношении недвижимого имущества или прав на него какое-либо из последствий договоров, упомянутых в ст. 2643, если только из закона не вытекает, что транскрипция не требуется или требуется для иных последствий».

Необходимость в этой норме обусловлена в том числе тем фактом, что итальянская система договоров (а также вообще сделок) не основывается на принципе жесткой типичности, что в отношении договоров прямо установлено в ст. 1322 ГК, освящающей договорную автономию сторон как с точки зрения содержания, так и в части свободы сторон заключать договоры, которые «не относятся к типам, имеющим специальное регулирование, при условии, что согласно правопорядку они достойны защиты». Законодатель имел в виду таким путем воспрепятствовать тому, чтобы какой-нибудь нетипичный, но — по воле сторон — имеющий вещно-правовые последствия акт по поводу недвижимости, возникший, например, в коммерческой практике, не подпадал под действие норм о транскрипции. По существу, типичность относится к правовому эффекту (вещному), так что любой акт, производящий такой эффект, в том числе и за пределами известных типов договоров, односторонних актов (таких, как письменный отказ от права), судебных решений и других прямо предусмотренных мер, подлежит транскрипции.

6. Последствия транскрипции

Перейдем теперь к анализу ст. 2644 ГК, устанавливающей основополагающий для итальянской системы принцип транскрипции, а именно противопоставимость транскрибированного акта третьим лицам.

«Статья 2644. Последствия транскрипции. Акты, перечисленные в предыдущей статье, не имеют действия в отношении третьих лиц, которые приобрели права

148