Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Автореферат дис... к.ю.н.М., 2015_PDF

11

навыками, по сбыту товаров в среде неопределённости информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трёх-, четырёх-, или пятиуровневой длины.

Суть же изучаемого явления скрывается за абстракцией «деятельность» и представляет собой «коммерческое подстрекательство». Суть явления была установлена путём опросов участников торгового оборота, наблюдений за их деятельностью, а также из анализа специальной литературы.

Параграф второй «Развитие института коммерческого агентирования с начала 20

века да наших дней» посвящён сравнительно-историческому анализу коммерческого агентирования с начала ХХ века до настоящего времени с целью формирования представления о развитии коммерческого агентирования в России и за рубежом.

Исследовалась специальная литература, авторы которой являются учёными из США,

стран ЕС, России, а также правовые акты.

В качестве средства сравнения были взяты абстракции, относящиеся к США и Европейскому союзу, а в качестве объекта сравнения – абстракции, относящиеся к России.

Проведённый анализ позволил выделить для целей познания следующие этапы развития коммерческого агентирования: первый этап – с начала ХХ века до 1917 года; второй этап – с 1918 года по 1962 год; третий этап – с 1963 года по 2004 год; четвёртый этап – с 2004 года до наших дней.

Первый этап характеризуется тем, что с начала ХХ века до 1917 года коммерческое агентирование как явление возникает и начинает развиваться приблизительно в одно и то же время в США, в странах ЕС и в Российской Империи.

Второй этап характеризуется тем, что в СССР происходит постепенное исчезновение коммерческого агентирования к 1962 году, когда правовая основа регулирования деятельности коммерческих агентов была отменена, в то время, как в странах ЕС и США тенденция развития и социального укоренения этого явления набирает силу.

Третий этап исторического развития коммерческого агентирования характеризуется тем,

что в СССР такого явления не было, в то время как в странах ЕС и США происходит дальнейшее развитие этого явления.

Четвёртый этап в развитии коммерческого агентирования характеризуется тем, что страны ЕС и США имеют развитую правовую основу, которая регулирует деятельность коммерческих агентов как на уровне ex more, так и на уровне ex lege, в то время как в России это явление только возрождается, и ввиду слабости исторической памяти оно представляется трудно отличимым от сходных явлений социальной действительности.

12

Проследив исторический путь развития коммерческого агентирования, автор провёл логический анализ полученных абстракций с целью установления происхождения коммерческого агентирования как элемента каналов сбыта.

Третий параграф «Правообразующая функция коммерческого агентирования»

посвящён анализу причин появления специального правового регулирования деятельности коммерческих агентов в странах ЕС и США.

Исследовалась специальная литература, а также релевантные законоположения и судебная практика США и стран ЕС.

Было установлено, что коммерческое агентирование породило изменение антимонопольного права (появились положения, связанные с запретом на конкуренцию после расторжения договора коммерческого агентирования, были введены термины «настоящий» и «ненастоящий» коммерческий агент), трудового права (были введены критерии разграничения деятельности работника и коммерческого агента), права социального обеспечения

(коммерческие агенты получили право на социальное обеспечение по болезни, старости и др.),

налогового права (был введён термин «центр деятельности коммерческого агента»), частного права (законодательство 32-х стран признаёт самостоятельность договора коммерческого агентирования).

Проведённый анализ привёл диссертанта к выводу, что коммерческое агентирование – это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран.

Параграф четвёртый «Саморегулирование деятельности коммерческих агентов»

посвящается проблеме оппортунистического поведения (проблема «принципал-агент»), а также выявлению причин высокой степени ассоциативности деятельности коммерческих агентов.

Исследовалась специальная литература, релевантные законоположения США, стран ЕС,

этический кодекс МАКАБ. Были проведены опросы участников торгового оборота, а также проверка полученных данных посредством наблюдений за деятельностью участников торгового оборота.

Автор приходит к выводу, что сутью саморегулирования деятельности людей является создание социальной среды поощрения кооперативного поведения. Такая среда создаётся только посредством изменения морфологического уровня системы. Инструментарием для этого изменения являются этические кодексы, положения которых представляют собой редуцированные обязанности. Задача этического кодекса – социализировать (адаптировать)

индивида определённым образом, сообразно тем ценностям, которые в этом кодексе отражены,

с целью подготовки индивида для осуществления профессиональной (в нашем случае,

торговой) деятельности на качественно ином уровне. Положения этических кодексов должны изменять его приоритеты.

13

Диссертант доказывает свой вывод посредством анализа положений этического кодекса МАКАБ (Международной ассоциации коммерческих агентов и брокеров), показывая, что с помощью этих этических правил (редуцированных обязанностей) индивид может приобрести навыки кооперативного поведения в среде неопределённости возможности, решения и результата с тем, чтобы сохранить не только себя частью социальной системы, но и обеспечить стабильность этой системы. Кооперативное поведение индивида с заданной направленностью деятельности снимает актуальность проблемы оппортунистического поведения.

Автор вводит две модели регулирования деятельности людей, а именно: полисубъектную и моносубъектную. Саморегулирование деятельности является основной характеристикой именно полисубъектной модели регулирования, которую использует торговое право, тогда как большинство юридических конструкций гражданского права выстраиваются с помощью моносубъектной модели регулирования.

Глава 2 «Договор коммерческого агентирования и связанные с ним обязательства»

посвящается анализу правовой основы регулирования деятельности участников коммерческого

агентирования и состоит из пяти параграфов.

Параграф первый «Предмет договора коммерческого агентирования и его сравнение

со смежными юридическими конструкциями» посвящается анализу действий субъектов договора коммерческого агентирования, которые составляют предмет этого договора,

фидуциарности, а также сравнению предмета договора коммерческого агентирования с предметами следующих договоров: договора коммерческого маклерства, комиссии, поручения,

транспортной экспедиции, агентским договором, договором оказания услуг.

Анализ законоположений ФРГ, Франции, Италии, Великобритании, РСФСР, а также актов частноправовой унификации, специальной литературы позволил автору сформулировать следующее определение предмета договора коммерческого агентирования: одна сторона

(коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала)

проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.

Анализ законоположений, актов частноправовой унификации, экономических и правовых теорий, судебной практики, специальной литературы, конкретизация абстракций с помощью модели деятельности позволил автору сделать вывод о том, что фидуциарность – это особое доверие, которое заключается в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение.

Вышесказанное позволило дать следующее определение понятию договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной

14

фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.

Сравнение предмета договора коммерческого агентирования позволило определить его сходства и различия со смежными юридическими конструкциями. На основании этих данных, а

также на основании определения термина «contractus sui generis» в соответствии с романо-

германской правовой традицией стало возможно утверждать, что договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis.

Проведённый анализ позволил диссертанту определить договор коммерческого агентирования как двусторонний, фидуциарный, возмездный, каузальный, консенсуальный,

основной, не в пользу третьего лица, непубличный, обязательственный, несиналлагматический

(невзаимный), длящийся, меновой договор (do ut facias).

Параграф второй «Субъекты коммерческого агентирования» посвящается определению субъектного состава коммерческого агентирования.

Исследовалась специальная литература, а также релевантные законоположения и судебная практика США и стран ЕС.

Автор вводит два термина: «участник коммерческого агентирования» и «субъект договора коммерческого агентирования». Первый термин охватывает принципала, коммерческого агента и третьих лиц, тогда как второй термин – принципала и коммерческого агента.

Участников деятельности коммерческого агентирования можно классифицировать по следующим основаниям: по экономической функции в торговом обороте и по правовому статусу.

По экономической функции в качестве принципалов могут выступать производители,

дистрибьюторы, которые оперируют с определёнными видами товаров, обычно недоступными для покупателей данного региона, что порождает необходимость проведения переговоров с потенциальными покупателями на индивидуальной основе.

По правовому статусу в качестве принципалов могут выступать как субъекты частного сектора экономики в различных организационно-правовых формах, в т.ч. индивидуальные предприниматели, так и публично-правовые образования, виды которых определяются публичным порядком данной юрисдикции.

Коммерческими агентами могут быть как юридические лица, индивидуальные предприниматели, так и физические лица, не имеющие статуса предпринимателя. Такой видовой состав определяется особенностями публичного порядка юрисдикции. В России коммерческими агентами могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели.

15

Субъектный состав анализируется в свете максимы qui facit per alium, facit per se (кто действует через другого, действует для себя). Этот анализ приводит к выделению следующих видов принципалов: явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных, - и выделению следующих видов агентов: главных и подчинённых, соагентов и субагентов.

Такая классификация принципалов и агентов используется Американским институтом права и УНИДРУА. Диссертант обосновывает корректность этой классификации через конкретизацию абстракций, полученных в процессе изучения фактической деятельности сторон договора коммерческого агентирования.

Параграф третий «Возникновение и прекращение правовых связей коммерческого

агентирования» посвящается анализу специальной литературы, релевантных законоположений США, стран ЕС и судебной практики в части возникновения и прекращения правовых связей коммерческого агентирования.

Условно в системе правового регулирования операционной деятельности коммерческих агентов можно выделить четыре уровня: общие положения об обязательствах, общие положения о договорах, общие положения об агентских отношениях и положения о коммерческих агентах. На эти уровни оказывают влияние две правовые традиции: романо-

германская и англо-американская. Первая традиция (Франция, ФРГ) базируется на представлении, что коммерческий агент является «слабой стороной», поэтому существуют специальные правила, направленные на его защиту, в то время как вторая традиция

(Великобритания) исходит из обратного. Более того, принципал признаётся субъектом,

заслуживающим поддержки и защиты.

Эти представления находят своё отражение в основаниях, порядке и последствиях возникновения и прекращения правовых связей, которые автор анализирует.

Особое внимание уделяется содержанию договора коммерческого агентирования, в

котором автор выделяет две составляющие. Во-первых, это обычный набор требований для договора аd probationem и аd validitatem, который зависит от юрисдикций, с которыми связаны стороны этого договора. Во-вторых, это набор требований, которые делают данный договор уникальным: intuitu personae, delectus personae, causa data, essentialia negotii и naturalia negotii.

Эти две составляющие накладывают свой отпечаток на порядок заключения этого договора.

Обобщение судебной и договорной практики позволяет диссертанту для целей анализа сформулировать правовую модель прекращения правовой связи «принципал – коммерческий агент» и проанализировать с её помощью основания, порядок и последствия прекращения этой договорной связи.

Параграф четвёртый «Права и обязанности из договора коммерческого

агентирования и их взаимная обусловленность связанными с договором коммерческого

16

агентирования обязательствами» посвящается определению перечня прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования.

Автор выдвигает тезис о том, что права и обязанности обязаны своему появлению исключительно потребности индивидов достичь желаемый результат деятельности обязанного субъекта. Права и обязанности сторон договора должны быть релевантными предмету договора.

Анализ специальной литературы, релевантных законоположений США, стран ЕС, России,

актов частноправовой унификации, судебной практики разных стран не позволяет сформировать исчерпывающий минимальный перечень прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования, что побуждает диссертанта выработать через модель деятельности идеальную правовую модель прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования, которая содержит семь элементов.

Конкретизация прав и обязанностей модели диссертанта, а также сравнение этих модельных положений с действующим правом Франции и ФРГ позволило автору прийти к выводу, изложенному в п. 8 заключения автореферата.

Врамках этого параграфа было освещено четыре элемента модели, оставшиеся три элемента стали объектом изучения и конкретизации в пятом параграфе диссертационного исследования.

Врамках этого параграфа также было рассмотрено взаимное влияние правовых связей коммерческого агентирования.

Анализ специальной литературы, судебной практики позволил выявить закономерности взаимного влияния договора коммерческого агентирования и договора купли-продажи,

заключаемого в результате действий коммерческого агента.

Знание этих закономерностей позволяет сформировать идеальную правовую конфигурацию двух договоров (договора коммерческого агентирования и договора купли-

продажи) для конкретного судебного дела. Сравнение её с реальной правовой конфигурацией позволяет выдвинуть судебные версии причин возникновения убытков у сторон договора коммерческого агентирования.

Проверка судебных версий позволяет не только установить причину возникновения убытков, но и задать направление оценки доказательств, предоставленных сторонами, что, в

конечном итоге, ведёт к справедливому распределению убытков между сторонами договора коммерческого агентирования, которое, по общему правилу, не связано с расторжением этого договора.

Параграф пятый «Защита имущественного интереса коммерческого агента при

прекращении договора коммерческого агентирования» посвящается методики определения

17

размера убытков коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования.

В рамках этого параграфа был проведён анализ трёх элементов модели, релевантных защите прав сторон договора коммерческого агентирования, а также анализ специальной литературы, релевантных законоположений Франции, ФРГ, судебной практики. Этот анализ привёл диссертанта к концепции специальных методик расчёта убытков.

Автор выделяет в вопросе о взыскании убытков две составляющие, а именно:

юридическую (принципиальную возможность нивелирования имущественного вреда) и

математическую.

Вводимая в юриспруденцию диссертантом концепция специальных методик расчёта убытков является теоретической основой для разработок специальных методик расчёта убытков для contractus sui generis. Концепция базируется на следующем постулате, который учитывает и юридический и математический аспекты, а именно: любая частная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, а также формулу расчёта убытков,

которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а

также перечень и оценку доказательств.

Анализ релевантных законоположений, судебной практики Франции и ФРГ, специальной литературы в части расчёта компенсации коммерческому агенту при расторжении договора коммерческого агентирования позволил автору сделать вывод о том, что определённые законоположения ФРГ и Франции, дополненные судебной практикой, сформировали специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования.

Заключение

Проведённое в диссертации исследование позволяет прийти к следующим основным выводам:

1.В основе коммерческого агентирования лежит «коммерческое подстрекательство»,

которое обособилось в торговом обороте и приобрело самостоятельную имущественную ценность. Контур фактической основы коммерческого агентирования можно определить следующим образом: управляемая коллективная деятельность коммерческих агентов,

обладающих специальными знаниями и навыками, по сбыту товаров в среде неопределённости информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трёх-,

четырёх-, или пятиуровневой длины.

18

2. Сравнительно-исторический анализ позволил выделить в истории становления коммерческого агентирования в России пять периодов: до 1923 г., с 1923 г. по 1930 г., с 1931 г.

по 1962 г., с 1963 г. по 2004 г., с 2004 г. по настоящее время. Последний период характеризуется тем, что деятельность коммерческих агентов возродилась в силу смены политической конъюнктуры в нашей стране. Существование деятельности коммерческих агентов в России вызывает потребность имущественного оборота иметь самостоятельное правовое регулирование на уровне закона.

3. Коммерческое агентирование – это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран, а именно: появились специальные правовые акты,

законоположения, которые отразили это новое социальное явление в предмете своего регулирования, в т.ч. антимонопольное право, трудовое право, право социального обеспечения,

налоговое право, частное право (гражданское право, коммерческое право).

4.Коммерческое агентирование как элемент канала сбыта представляет собой специализированную деятельность в информационном канале сбыта, обособившуюся от деятельности производителя или оптового торговца в связи с появлением массовой дистрибуции. Этот факт определяет место и роль деятельности коммерческого агента в торговом обороте.

5.Одной из главных причин высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов является потребность создания социальной среды поощрения кооперативного поведения, которая является отличительной чертой полисубъектных моделей регулирования деятельности.

6.Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis, при определении термина «contractus sui generis» в соответствии с романо-германской правовой традицией.

7.Определение понятия договора коммерческого агентирования можно сформулировать следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры

спотенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.

8.Идеальная правовая модель регулирования деятельности сторон договора коммерческого агентирования должна содержать следующие права и обязанности: обязанность сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.); обязанность коммерческого агента осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах и активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами;

19

право сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов;

обязанность принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж, достигнутого в результате деятельности коммерческого агента; право коммерческого агента на возмещение убытков, понесённых им в результате разрыва правовой связи с принципалом; право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом клиентов; право принципала на заключение соглашения с коммерческим агентом о неконкуренции; право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала; право сторон договора на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и затраченных усилий сторон. Анализ правовой основы деятельности коммерческих агентов в странах Европейского союза показал наличие всех этих элементов, за исключением последнего.

9. Положения о компенсации коммерческому агенту по праву ФРГ представляют собой специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования.

Исследование, проведённое в этой диссертации, заложило основы для дальнейших научных исследований в следующих предметных областях: специальные методики расчёта убытков, случаи использования фидуциарности в качестве правового инструмента,

классификация торговых договоров, ex post судебный контроль как правовой инcтрумент,

модель прекращения правовых связей в торговом обороте, договоры коммерческого агентирования в разных областях деятельности, влияние международного частного права на защиту сторон договора коммерческого агентирования, отложенный эффект коммерческого

(торгового) подстрекательства и др.

Представляется обоснованным высказать следующие рекомендации de lеge ferenda. Во-

первых, необходимо законодательно закрепить запрет на тайное обогащение в случаях установления между субъектами фидуциарной правовой связи. Во-вторых, необходимо закрепить положения о договоре коммерческого агентирования в новом параграфе главы 52

Гражданского кодекса РФ. В-третьих, необходимо дополнить п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ упоминанием о специальных методиках расчёта убытков, а сами методики необходимо закрепить в отдельном подзаконном акте.

20

Список работ, опубликованных автором по теме диссертации:

Публикации в журналах, аккредитованных ВАК при Министерстве образования и науки Российской Федерации

1.Петраш И.П. Нужны ли экономике России коммерческие агенты // Вестник Академии. - 2012. - № 4. - С. 35-37.

2.Петраш И.П. О предмете договора коммерческого агентирования // Гражданское право. - 2013. - № 6. - С.34-37.

3.Петраш И.П. Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis // Юрист. - 2013. - № 22. - С. 26-28.

4.Петраш И.П. Коммерческий агент и принципал как партнёры в бизнесе // Коммерческое право. Научно-практический журнал. - 2013. - № 2. - С. 28-34.

5.Петраш И.П. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов // Коммерческое право. Научно-практический журнал. - 2014. - № 1. - С. 57-67.

6.Петраш И.П. Концепция частных методик расчёта убытков // Юрист. - 2014. - № 21. -

С. 29-30.

7.Петраш И.П. Компенсация коммерческому агенту по праву ФРГ // Коммерческое право. Научно-практический журнал. - 2014. - № 2. - С. 5-22.