Экзамен зачет учебный год 2023 / AP11_44-51 2014 Усачева Делькредере

ПРОЦЕСС

(пункт 2 статьи 993 ГК РФ), к отношениям между комитентом и комиссионером, принявшим на себя делькредере, применяются положения ГК РФ о поручительстве, которое считается возникшим с момента уступки комитенту прав по сделке» (п. 41 Постановления № 42).

При делькредере между комитентом и третьим лицом есть только экономическая связь

Подход, обосновывающий самостоятельность делькредере как института, означает, что в данном случае экономическое «содержание» выносится «за скобки», а предпочтение отдается правовой «форме».

Объясним эту мысль подробнее. Так, следуя логике подхода, обосновывающего самостоятельность делькредере, оно является поручительством только тогда, когда права по сделке, заключенной комиссионером, были уступлены комитенту. Следовательно, то, что не позволяет считать делькредере разновидностью поручительства — принадлежность прав по сделке с третьим лицом комиссионеру: формаль-

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

но-догматически он является и кредитором, и поручителем. Эта логика заложена, по всей видимости, и в обосновании п. 16 Письма № 85, где указано, что комиссионер является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме.

При этом в случае с делькредере, несмотря на то что нет правовой связи между комитентом и третьим лицом (должником — если проводить аналогию с поручительством), между ними есть связь экономическая. Но поскольку из-за отсутствия правовой связи между комитентом и третьим лицом делькредере не признается поручительством, то в этом вопросе правовая «форма» одерживает победу над экономическим «содержанием».

Между тем вопрос о том, чему отдавать приоритет — правовой «форме» или экономическому «содержанию», позитивным правом решается неединообразно.

В частности, в случае объявления комиссионера несостоятельным, его права и обязанности по сделкам, заключенным им

для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту (ст. 1002 ГК РФ). При этом переход к комитенту прав и обязанностей комиссионера по сделкам с третьими лицами происходит в силу прямого указания закона и не требует заключения специального соглашения между комиссионером и комитентом, а также согласия комиссионера, комитента и третьих лиц (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.07.2002 № 68 «О практике применения части второй статьи 1002 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Здесь можно увидеть случай, когда экономическое «содержание» предопределяет правовую «форму». То же самое наблюдается и в правиле ст. 996 ГК РФ о том, что вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, сразу являются собственностью последнего.

Но при этом есть и примеры, когда наличие правового эффекта в экономической связи между комитентом и третьим лицом позитивным правом прямо отрицается, то

есть предпочтение — также как и в случае с делькредере — отдается правовой «форме».

Ц И Т А Т А : «В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (статьи 382–386, 388, 389)» (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

Если бы за экономической связью комитента и третьего лица признавался правовой характер, то уступка была бы не нужна. Такой же вывод об отсутствии правовой связи следует и из п. 1 ст. 990 ГК РФ, согласно которому по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван

всделке или вступил с третьим лицом

внепосредственные отношения по исполнению сделки.

Отсюда видно, что законодатель не выработал общей концепции для разрешения вопроса о наличии правового эффекта у экономической связи комитента и третьего лица, то есть в каких-то случаях он признает его, а в каких-то отрицает. Четкие критерии для разрешения этого вопроса не во всех случаях очевидны. По всей видимости, в некоторых случаях (к примеру,

вразличном разрешении вопроса о наличии правового эффекта в правиле о правах на вещи и в правиле о правах и обязанностях по сделкам) разница решений законодателя обусловлена самой спецификой конструкции договора комиссии. В остальных же случаях (как, например, в правиле, рассчитанном на случай банкротства комиссионера) решение должно, по идее, зависеть от того, как наилучшим образом настроить правила о комиссии, чтобы обеспечить адекватный баланс интересов участников спорных отношений.

Вслучае с делькредере законодатель

впринципе не дает ответа на вопрос о том, стоит отдавать приоритет экономическому «содержанию» или правовой «форме». Поэтому вопрос о том, почему в случае с делькредере выбирается то или иное решение, требует дополнительного обоснования — помимо того, что связь между комитентом и третьим лицом только экономическая. Настолько ли с функциональной точки зрения делькредере иной институт, чем поручительство, и могут ли аргументы формально-догматического плана иметь решающее значение? Чем таким функционально делькредере отличается от поручительства, что не позволяет применять к нему, к примеру, правила п. 4 ст. 367 ГК РФ? И что происходит после уступки прав по сделке комитенту, прекращается ли делькредере? На этот вопрос сложно ответить утвердительно. На каком основании оно прекратится, если основное обязательство не прекратилось и не признано недействительным, а по нему лишь произошло

правопреемство? Итак, там остается обычное поручительство. А как оно может оставаться, если его не было раньше?

Таким образом, одна лишь ссылка на то, что прямой связи между комитентом и третьим лицом нет, на наш взгляд, не может бесспорно обуславливать специфику и самостоятельность делькредере.

При делькредере комиссионер вправе требовать дополнительной оплаты, не включаемой в состав комиссионного вознаграждения

В судебных актах иногда указывается, что особенность делькредере (в сравнении с поручительством) состоит в том, что комиссионер принимает на себя повышенный риск по реализации товара или оказанию других услуг, и за это он вправе требовать дополнительную плату, предусмотренную договором и не входящую

всостав комиссионного вознаграждения. Отсутствие в соглашении условия о данном вознаграждении свидетельствует о том, что стороны не достигли договоренности о принятии комиссионером на себя ручательства (постановление ФАС Центрального округа от 13.01.2011 по делу № А35-867/09-С4), хотя в практике этот вопрос не решается единообразно. Это основывается на положениях ст. 991 ГК РФ: комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя делькредере, также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии. Более того, если обратиться к регулированию данного вопроса за рубежом, то в частности

вТорговом уложении Германии (ТГУ) непосредственно на уровне закона указывается на то, что комиссионер может выговорить себе особое вознаграждение при делькредере (§ 394 ТУГ). Такое же правило есть и в § 86 b ТУГ применительно к торговому представительству. О нем же упоминается и применительно к странам общего права2.

В то же время и поручительство в силу своей правовой природы никогда не дается просто так, потому что поручитель рискует. В поручительстве тоже всегда есть что-то, из-за чего оно выдается: аффилированность, экономические связи и проч. (и поэтому его нельзя оспаривать по основанию наличия заинтересованности и т. п.). В случае с делькредере это дополнительная плата, в случае

споручительством — тоже либо плата, либо что-то иное, также показывающее заинтересованность поручителя в выдаче обеспечения.

Такой вывод, однако, не сразу укрепился в судебной практике даже на уровне разъяснений ВАС РФ. Так, эта идея потерпела крах при рассмотрении в Президиуме дел № А50-39013/2009 Арбитражного суда Пермского края и № А71-6742/2011 Арбитражного суда Удмуртской Республики. Во всех этих случаях ВАС РФ оставил в силе судебные акты судов нижестоящих инстанций. Более четко эта идея была выражена и поддержана в п. 9 Постановления № 42.

Затем эта идея начала воспроизводиться и в постановлениях Президиума по конкретным делам3. Таким образом, и это обстоятельство нельзя признать тем, что характеризует делькредере как особенный самостоятельный институт, не схожий

споручительством. Подводя краткий итог, отметим, что нам не удалось обнаружить существенных аргументов, безоговорочно свидетельствующих в пользу необходимости признания делькредере самостоятельным институтом, а не поручительством.

К делькредере применяются основные нормы о поручительстве

Признание делькредере поручительством влечет за собой применение к нему соот-

ветствующих правил, обычно применяемых

кпоручительству. Попытаемся разобрать, какие положения о поручительстве должны применяться к делькредере, а какие — в силу специфики посреднических договоров — не могут.

Вэтом вопросе полезным может показаться германский опыт, поскольку немецкая доктрина, учитывая особенности делькредере, не позволившие отечественной доктрине и практике квалифицировать его в качестве поручительства, все же пришла

кнеобходимости применения к нему многих правил о поручительстве.

Из норм о поручительстве, применимых к делькредере, в литературе называют нормы об объеме обязательства поручителя (предложения 1 и 2 абз. 1 § 767 ГГУ), о несении расходов на отказ от договора и судебное разбирательство (абз. 2 § 767 ГГУ), о возможности поручителя заявлять возражения, принадлежащие основному должнику (§ 768 ГГУ), а также о возможности отказа поручителя в удовлетворении требования кредитора (§ 770 ГГУ)4.

Основной вопрос в контексте рассуждений о применимых к делькредере правилах в немецком праве вызывают положения § 771 ГГУ. В нем предусмотрена возможность поручителя отказать кредитору в удовлетворении требования в связи с тем, что он не предпринял попытки принудительного исполнения в отношении основного должника, не давшей результата, то есть положения о том, что сначала требование нужно предъявить основному должнику. Параграф 773 ГГУ позволяет отойти от этого правила в случае «поручительства в качестве самостоятельного должника».

Согласно господствующему мнению про делькредере как раз речь и идет о таком «поручительстве в отношении самостоятель-

Категория делькредере является продуктом коммерческой практики. Она появилась

вСредние века в Италии и оттуда получила свое наименование.

Экономический смысл делькредере состоит

втом, чтобы сделать агента, который находится в прямых договорных отношениях с третьим лицом, гарантом платежеспособности третьего лица в отношении принципала и добавить к обычному агентскому договору второй договор — делькредере, который в своей основе является кредитным страхованием. Появление делькредере показало, что реальность прямого договора между агентом и третьим лицом

внекотором отношении строже, чем фикция непрямой связи между принципалом и третьим лицом*. Во многих странах делькредере урегулировано на законодательном уровне (в частности в Германии, Швейцарии, Италии и Португалии)**.

Так, в немецком праве положения, аналогичные норме российского закона о возможности принятия на себя ручательства за исполнение сделки, содержатся в § 394 Торгового уложения Германии. Там такое ручательство также называется делькредере. Кроме того, аналогичные положения о возможности поручиться за исполнение сделки третьим лицом с тем же обозначением имеются применительно не только к комиссии (см., в частности, § 86 b ТУГ

вотношении торговых представителей). Краткий обзор комментаторской литературы к указанным параграфам позволяет сделать вывод о том, что в Германии делькредере

восновном признается поручительством или аналогом поручительства, к которому должны применяться правила о поручительстве

(bürgschaftsähnliches Rechtsverhältnis)***.

В целом же, как правило, учитывается, что здесь не может иметься в виду поручительство

возможность по общему правилу заявить возражение со ссылкой на непредъявление кредитором требования к основному должнику.

На наш взгляд, нет препятствий для восприятия такого подхода и в российском праве. К одинаковым ситуациям должны применяться одинаковые правила. Это должно касаться также и вопроса о соотношении норм о делькредере и поручительстве. Если обратиться к имеющимся в российском законе положениям о поручительстве, то большинство из них по общему правилу оказываются применимыми к дель-

кредере как к равной ситуации. В частности, это положения о форме договора поручительства, об объеме ответственности поручителя, о порядке привлечения его к ответственности, о его праве на возражения против требования кредитора, о необходимости извещения поручителя об исполнении обязательства должником, о прекращении поручительства. Неприменимость, а точнее отсутствие необходимости в применении к делькредере таких норм, как, например, положения о суброгации, не должна препятствовать применимости других норм о поручительстве.

в чистом виде, поскольку кредитор по основному обязательству не может одновременно являться поручителем. Эта особенность не влияет на применимость к делькредере правил о поручительстве: если комиссионер уступает права по сделке комитенту, иных препятствий для непризнания делькредере поручительством не остается, что говорит о формально-техническом характере возражений о применимости правил о поручительстве****. При этом тот факт, что делькредере есть не только в комиссии, но и в торговом представительстве (агентировании), где оно квалифицируется в качестве поручительства5*, дополнительно доказывает отсутствие привязки делькредере именно к комиссии.

*Schmitthoff C. M. Clive M. Schmitthoff's Select Essays on International Trade Law. BRILL, 1988. P. 340.

**Ibid.

***Так, в Beck'scher Online-Kommentar HGB,

Häublein/Hoffmann-Theinert. 6. Edition. § 394. Rn. 2 указывается, что вопрос о правовой природе делькредере является спорным: одни источники говорят о том, что это некая гарантийная ответственность, другие — что речь идет

об отношениях, схожих с поручительством (bürgschaftsähnliches Rechtsverhältnis), или о поручительстве в качестве самостоятельного должника (то есть о поручительстве, где поручитель отказывается от возражения со ссылкой на необходимость предварительного иска к основному должнику). См. также: Münchener Kommentar zum HGB. 3. Auflage 2013. § 394. Rn. 4. В пользу квалификации делькредере в качестве поручительства говорится в большинстве комментариев, которые нам удалось посмотреть.

****См., в частности, Mnchener Kommentar… § 394. Rn. 4.

5* Beck'scher Online-Kommentar HGB, H ublein/ Hoffmann-Theinert. 6. Edition. § 86b. Rn. 3;

Münchener Kommentar… § 86b. Rn. 4; Staub H. an delsgesetzbuch: Grosskommentar, Bd. 1. Walter de Gruyter, 1995. § 86b. Rn. 3.