Экзамен зачет учебный год 2023 / AP08_50-57 2014 Усманова факт поср-во

нии сделки. Посреднику можно поручить совершение всех необходимых фактических действий, включающих в себя подбор кандидатуры контрагента, согласование приемлемых для сторон условий сделки и консультирование по иным возникающим вопросам. Такая конструкция может использоваться при поиске объекта недвижимо-

важной для клиента чертой данного договора является его односторонне обязывающий характер. Клиент обязан выплатить вознаграждение исключительно в случае заключения сделки, подготовленной маклером. Из этого следует, что у маклера отсутствует обязанность действовать в рамках заключенного маклерского договора, а на клиенте

не лежит обязанность заключить сделку с кандидатурами и на условиях, предложенными маклером. В Гражданском кодексе РФ маклерский договор не поименован. Тем не менее специфика выплаты вознаграждения при такой модели взаимоотношений может быть выгодна для клиента.

За рубежом на маклере не лежит обязанность

осуществлять действия в рамках посредничества

Название маклерского договора исходит из немецкого правопорядка («M klervertrag»)1, где такой договор подразумевает осуществление фактического посредничества. В современной немецкой литературе маклерский договор называют «односторонне обязывающий». Примечательно, что до революции в российской доктрине высказывались сомнения, является ли этот договор по своей сущности договором. Исходя из содержания, которое Германское гражданское уложение (ГГУ) в него закладывает, маклер не принимает на себя обязанности совершать какую-либо деятельность. Акцент делается на том, что если маклер находит контрагента и клиент заключает с ним сделку, то маклеру положено вознаграждение. Описанную конструкцию можно назвать «маклер от случая к случаю». Именно поэтому классическая схема этого договора подразумевает привлечение нескольких маклеров.

Что интересно, маклерский договор с аналогичным содержанием имел

место и в дореволюционной России. Это отмечается многими исследователями (Г. Ф. Шершеневичем, Л. С. Талем, А.Г. Гусаковым, А. Ф. Федоровым и др.)2. Так, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что обязанностям маклера соответствует право на вознаграждение, которое называлось «куртаж». Куртаж выплачивался за посредничество маклера при заключении сделок. Следовательно, если сделка по какимлибо причинам не была заключена, маклер не имел права на вознаграждение, несмотря на все свои старания.

С другой стороны, расторжение совершенной сделки по взаимному согласию контрагентов не лишало посредника платы за его труды3. Особенностями маклерского договора были разовость оказания услуг, ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора и отсутствие, по общему правилу, представительских полномочий4.

Кроме Германии маклерский договор получил отдельное регулирование в Италии, Франции, Англии, Швейцарии, Новой Зеландии, КНР, Грузии, ЮАР5. А в Австрии даже был принят специальный закон о маклерах, который вступил в силу в 1996 году (Bundesgesetz uber die Rechtsverh ltnisse der Makler (Maklergesetz — MaklerG))6.

В этом законе определено, что маклером является тот, кто, не будучи занят этим делом постоянно, на основе частноправового соглашения посредничает для своего доверителя при заключении сделок между

Согласно австрийскому закону о маклерах, маклер не может предложить себя в качестве контрагента. Сделка должна обязательно заключаться с третьим лицом, поскольку это вытекает из предмета договора. Если сделка заключается с самим маклером или связанным с ним лицом, первый лишается права на вознаграждение. Если маклер и третье лицо связаны личными или экономическими отношениями, маклер должен незамедлительно уведомить об этом доверителя. В противном случае он лишается права на вознаграждение.

Также в § 4 австрийского закона закреплена базовая модель «маклер от случая к случаю»: при отсутствии соглашения об ином маклер не обязан прикладывать усилия для посредничества, а доверитель не обязан заключать сделку, которая для него была подготовлена. Для возникновения права на вознаграждение по маклерскому договору неважно, какие кон-

кретно действия совершил маклер, объем этих действий может варьироваться от случая к случаю. Главное, что при его посредничестве желаемая для клиента сделка заключена*.

Одним из условий уплаты вознаграждения является заключение именно той сделки, которая отражена в маклерском договоре (либо экономически равнозначной или равноценной по цели сделки). На первое место выдвигается причинная связь, то есть сделка должна быть результатом действий маклера. Причинность определяется вне зависимости от срока действия маклерского договора.

Аналогичное положение содержится в ст. 8 Директивы ЕС в отношении независимых коммерческих агентов от 18.12.1986 № 86/653/ EEC**. Торговый представитель (агент) имеет право на вознаграждение за сделки, совершенные после прекращения срока действия договора, в двух случаях: 1) если заключение сдел-

ки преимущественно связано с деятельностью, которую он осуществлял во время агентского договора и заключение сделки происходит в разумные сроки после окончания этого агентского договора; 2) когда третье лицо, с которым заключается сделка, было найдено агентом до прекращения агентского договора, но с ним заключаются другие сделки после окончания агентского договора.

По австрийскому закону право на вознаграждение возникает с момента получения юридической силы сделки, заключенной при посредничестве маклера. То есть, если сделка заключена под условием, то право на вознаграждение возникнет только после его наступления (хотя формально сделка заключена). При этом право на вознаграждение отпадает, когда точно становится понятно, что договор между доверителем и третьим лицом не исполняется по причинам, за которые доверитель

не отвечает. При просрочке исполнения третьим лицом доверитель должен доказать, что он предпринял все шаги, которые от него было разумно ожидать для того, чтобы побудить третье лицо к осуществлению предоставления.

В параграфе 9 австрийского закона говорится, что в отличие от поручения, комиссии, агентирования, маклерский договор не содержит положения о возмещении расходов. То есть все расходы маклер несет за свой счет. Однако расходы маклера в рамках дополнительных заданий могут возмещаться, если это четко прописано в договоре.

*Семушкина О.В. Основные права и обязанности маклерского договора в сфере недвижимости // Закон. 2010. № 1. С. 152

**Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=CELEX:31986L0653.

не ограничен во времени при совершении сделки с контрагентом, которого нашел маклер. Вместе с тем у него все равно остается предоставленная маклером информация о контрагенте (контакты, предлагаемые им условия сделки и т. п.).

Услуги не охватывают своим содержанием достижение результата, риск его недостижения не возлагается на исполнителя. Последний имеет право требовать оплаты за надлежащее совершение действий, вне зависимости от достижения их полезного эффекта. Таким образом, законодатель моделирует обязательства по оказанию услуг как обязательства «максимального приложения усилий»11. Качество оказываемых услуг оценивается по самим действиям, совершаемым исполнителем. Соответственно, недостижение полезного эффекта услуги не является доказательством допущенных исполнителем нарушений. Более того, Конституционный суд РФ подчеркнул, что при отсутствии особого нормативного предписания стороны договора не вправе по своему усмотрению перераспределить риск недостижения полезного эффекта действий исполнителя (постановление от 23.01.2007 № 1-П). Включение в договор условия об обязанности достигнуть результата либо установление зависимости вознаграждения от результата является ничтожным (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»).

Возможно ли перенесение подобного подхода на отношения, опосредуемые маклерским договором? Едва ли. Следует различать две ситуации: когда клиент платит за осуществляемую исполнителем деятельность (и это справедливо, поскольку при этом он потребляет полезный эффект от услуги одновременно с ее оказанием). И вторую ситуацию, когда клиент платит

только за сделку, заключенную в результате предварительных действий исполнителя. При этом клиенту безразлично, какие именно действия совершил исполнитель для подготовки данной сделки. Он может не действовать вообще. Именно поэтому при наложении модели возмездного оказания услуг на маклерский договор происходит смещение координат, стирается особая правовая природа маклерского договора.

В то же время рассматриваемый договор следует отличать и от подряда, поскольку маклерский договор имеет своеобразную структуру обязательств. В договоре подряда по факту получения результата возникает обязанность заплатить подрядчику, так как это встречные взаимосвязанные между собой обязанности сторон. Иначе обстоит дело с маклерским договором: обязанность клиента заплатить маклеру возникает только после заключения договора с контрагентом, которого подберет маклер. При этом заключение такого договора лежит вне сферы контроля маклера12.

Добавим также, что попытки регулировать отношения маклера с клиентом положениями об агентском договоре следует также признать неудачными, поскольку по общему правилу маклер совершает только фактические действия13.

Посредник может быть защищен, если стороны заключили подготовленную им сделку без его участия

В российской судебной практике нередко встречаются споры, связанные с маклерским договором и выплатой вознаграждения по нему. При этом суды, разрешая их, совершенно по-разному квалифицируют отношения сторон. Как правило, суды применяют положения о договорах оказания услуг либо об агентских договорах. Исходя из этих норм, суды определяют, в каком случае посредник имеет право на оплату своих услуг.

Зачастую схема привлечения посредника используется при оказании риэлторских услуг.

Так, в одном деле исполнитель обязался оказать заказчику услуги по поиску объектов недвижимости, организации просмотра объекта, сбору общедоступной информации об объекте и проч. В свою очередь заказчик обязался оплатить эти услуги по стоимости, указанной в подписываемом акте просмотра. В исполнение принятых на себя обязательств исполнитель организовал просмотры объектов недвижимости. По результатам были составлены акты просмотра объекта. Впоследствии заказчик заключил договор купли-продажи осмотренного здания, но акт оказания услуг не подписал и вознаграждение не выплатил. При этом заказчик сослался на дефект доверенности представителя, подписавшего акты с его стороны. Суд констатировал, что акты просмотра сами по себе фиксируют действия сторон по исполнению договора на оказание риэлтерских услуг и не являются сделками. Однако ст. 174 ГК РФ к полномочиям подписанта актов не применима, поскольку подписант не является органом юридического лица. Суды установили, что заказчик в дальнейшем приобрел право собственности на предложенный исполнителем объект. Суд пришел к выводу, что действия подписанта одобрены заказчиком, а посредник имеет право на вознаграждение (определение ВАС РФ от 29.11.2012 по делу № А40- 116512/11-98-1030).

В другом деле клиент и агент заключили агентский договор на риэлтерское обслуживание по приобретению нежилого помещения. После выполнения агентом поручения

стороны должны были подписать приложение с указанием данных помещения и размера агентского вознаграждения. Агент обязался вернуть полученное вознаграждение, если совершение сделки невозможно из-за форс-мажорных обстоятельств или по вине агента. Стороны подписали приложение к договору, после чего клиент произвел оплату агенту. Впоследствии клиент обратился в суд, ссылаясь на то, что помещение не было зарегистрировано за продавцом и не могло быть предметом куплипродажи. Поэтому агента нельзя считать исполнившим надлежащим образом свои обязательства по договору. Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования истца о возврате агентского вознаграждения. Они исходили из того, что раз найденное агентом помещение не принадлежало продавцу на праве собственности, оно непригодно для целей, указанных в агентском договоре. Значит, агент исполнил обязательства ненадлежащим образом. Однако кассация посчитала, что суды не выяснили, являлось ли предметом договора совершение агентом действий, необходимых для приобретения клиентом нежилого помещения, или для заключения именно договора куп- ли-продажи интересующего клиента помещения. Кроме того, не были установлены причины несовершения сделки, в зависимости от которых определяется обязанность агента возвратить вознаграждение. В связи с этим дело было направлено на новое рассмотрение (постановление ФАС СевероЗападного округа от 12.11.2007 по делу

№А05-14101/2006).

Авот другой пример. Стороны заключили договор, по условиям которого риэл-

тор обязуется по поручению и за счет клиента оказать услуги и совершить действия, направленные на поиск объекта недвижимости, и оказать содействие в приобретении данного объекта в собственность. Вознаграждение риэлтора должно было выплачиваться поэтапно (при нахождении объекта, осуществлении действий, направленных на приобретение объекта, и сдачи договора купли-продажи в УФРС). После исполнения сторонами договора клиент не заплатил оставшуюся сумму вознаграждения. Более того, он предъявил встречный иск о возврате части вознаграждения. Клиент ссылался на то, что агент оказал услуги только по поиску объекта, доказательств оказания услуг по содействию

вприобретении объекта не представлено, спорный объект в собственность клиента не передан. Между тем клиент самостоятельно выполнил все необходимые действия для заключения договора купли-продажи объекта. Однако в договоре было установлено, что клиент не вправе предпринимать самостоятельных действий по приобретению предложенного риэлтором объекта

втечение срока действия договора и в течение 6 месяцев после прекращения его действия. Исходя из этого, суды удовлетворили требования риэлтора о взыскании с клиента оставшейся суммы вознаграждения (постановление ФАС Уральского округа от 15.05.2013 по делу № А60-31387/2012).

Конструкция маклерского договора часто используется для подбора персонала

Маклерский договор может использоваться не только в целях заключения сделок, но и, например, при оказании услуг по поиску кадров. При этом на практике часто возникают споры при взыскании исполнителем причитающегося ему вознаграждения.

Так, стороны заключили договор, в соответствии с которым заказчик поручил исполнителю подбор профессиональных сотруд-

ников. Вознаграждение исполнителя должно было выплачиваться в виде аванса и окончательного расчета после приема кандидата на работу. Заказчик перечислил аванс. Впоследствии он отказался от договора и просил вернуть перечисленные средства. Суд сослался на ст. 782 ГК РФ, в соответствии с которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. В этой связи суд отказал в удовлетворении иска, поскольку исполнителем работа для заказчика выполнялась. Кроме того, возврат аванса не предусмотрен условиями договора (постановление ФАС Московского округа от 13.01.2003 № КГ-А40/8870-02).

В другом деле стороны заключили агентский договор на поиск и подбор персонала. Клиент принял на работу сотрудника, которого подобрал агент, но не подписал акт выполненных работ и не выплатил вознаграждение. Нижестоящий суд отказал в удовлетворении иска, исходя из того, что акт приема-сдачи выполненных работ, как основание для выплаты вознаграждения, сторонами не подписан, документальное подтверждение сведений о приеме на работу отсутствует. При этом суд решил, что агент не доказал факт исполнения принятых на себя обязательств. Однако кассационная инстанция признала такой вывод неправомерным. Вышестоящий суд отметил, что в качестве доказательства исполнения обязанностей по договору агент предоставил в материалы дела акт приема-сдачи выполненных работ, который был направлен принципалу с претензией. Акт приемасдачи выполненных работ принципалом подписан не был со ссылкой на то, что работник проходит испытательный срок, о чем сообщил агенту в ответе на претензию. Суд посчитал это достаточным для удовлетворения требований агента (постановление ФАС Уральского округа от 28.04.2004 по делу № А60-5615/03).

Из материалов еще одного дела также усматривается, что стороны заключили договор на подбор кандидатов с условием о частичной предоплате. Окончательный расчет должен быть произведен заказчиком после подписания сторонами акта выполненных работ. При этом акт направляется заказчику, как только выбранный им кандидат подпишет трудовой договор. Однако ни один трудовой договор с кандидатами исполнителями подписан не был. После истечения срока действия договора заказчик не подписал направленные ему акты и направил уведомление о расторжении договора. Он также потребовал вернуть уплаченные денежные средства в связи с отсутствием надлежащим образом оказанных услуг. Суд апелляционной инстанции установил, что денежные средства заказчика являются авансовыми платежами и подлежат возврату, поскольку в договоре было закреплено, что при расторжении договора по инициативе заказчика аванс подлежит возврату (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу № А40-33549/10-10-247).

Итак, ни одна из закрепленных ныне договорных конструкций в ГК РФ не может в полной мере защитить интересы сторон маклерского договора. Субсидиарное применение к нему положений о возмездном оказании услуг, подряде, агентировании несет за собой негативные последствия в одних случаях для клиента, в других — для маклера, а иногда и для обоих.

Маклерский договор является договором sui generis14. При этом на сегодняшний день он не нашел закрепления в Гражданском кодексе РФ, следовательно, его необходимо отнести к непоименованным договорам. В свою очередь любой непоименованный договор неудобен тем, что ввиду отсутствия наработанной судебной практики по его при-

менению, существует риск неправильной квалификации судом заключенного между сторонами соглашения. Соответственно вероятность получить защиту у сторон снижается.Поэтому сторонам необходимо тщательнее подходить к разработке договорных условий при регламентации своих отношений: (1) определить надлежащим образом предмет, перечислив не просто круг действий маклера, а указать на единую цель их совершения (заключение сделки), тем самым не давая возможности суду полагать, что за совершение каждого отдельного действия маклеру полагается вознаграждение, или что без совершения какого-либо из них маклер не может рассчитывать на него; (2) подробнее прописывать положения, касающиеся предоставления информации о подобранных маклером вариантах, закрепляя подписание не только финального акта, но и промежуточных актов осмотров и проч., что подтверждало бы заслуги именно маклера в заключении сделки, а также недопустимости самостоятельных действий клиента в отношении предложенных маклером вариантов, тем самым не позволяя клиенту освободиться от обязательства по оплате; (3) детализировать порядок возмещения расходов, понесенных маклером, возврата аванса и проч.

Несмотря на указанные сложности, маклерский договор может быть интереснее для гражданского оборота по сравнению с другими закрепленными в законе конструкциями, поскольку в рамках этого договора клиент оставляет последнее слово за собой. Даже если маклер подготовил более-менее соответствующую описанным критериям сделку, клиент все равно может взвесить все «за» и «против» и только после этого принять решение. Следовательно, у клиента появляется дополнительный рычаг контроля над ситуацией.