Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2017

подтверждали бы задолженность. Только на основании таких требований можно возбудить процедуру банкротства. Но даже если такой цели нет, то просуженную задолженность намного проще включить в реестр кредиторов.

Если времени на получение судебного акта уже нет и кредиторы «наступают на пятки», то должнику приходится включать в реестр задолженность, основанную только на первичных документах.

Начнем с того, как бороться с просуженной задолженностью, а после разберемся, как противодействовать включению в реестр кредиторов с непросуженными долгами.

Методы борьбы с просуженной задолженностью

Чтобы получить судебный акт, аффилированные с должником кредиторы обращаются либо в третейский, либо в государственный суд. В зависимости от того, какой суд выбрал должник, у кредиторов есть разные способы оспорить задолженность.

Ситуация № 1: задолженность подтверждена решением третейского суда. Раньше искусственную задолженность чаще просуживали в третейских судах. Но недавняя реформа системы третейских судов не в последнюю очередь направлена на борьбу с «карманными» судами, где будущий банкрот может быстро и легко получить решение о взыскании с себя задолженности в пользу дружественного кредитора. Кредиторы могут заявить, что при

вынесении решения третейский суд нарушил публичный порядок РФ. Для этого можно использовать позицию Верховного суда РФ.

ПРАКТИКА. Кредитор (иностранная компания) обратился в суд с требованием о включении в реестр задолженности, основанной на договоре поручительства по вексельному обязательству, подтвержденной решением малоизвестного третейского суда. Размер задолженности составлял почти миллиард рублей. Другие кредиторы возражали против такого требования, но суды трех инстанций подтвердили правомерность его включения в реестр. Верховный суд РФ направил дело на новое рассмотрение, посчитав, что решение третейского суда нарушает публичный порядок РФ. Суд обратил внимание на доводы кредиторов: третейский суд вынес решение против должника на основании другого решения

третейского суда, в котором суд взыскал задолженность с основного должника. То есть третейский суд в деле против должника не проверял, реально ли само вексельное обязательство. Верховный суд заподозрил, что стороны третейского разбирательства лишь создали видимость частноправового спора для получения в дальнейшем оснований для включения в реестр требований. Ни в одном из дел, которые рассматривал третейский суд, кредиторы должника не имели возможности заявить свои возражения или оспорить акт третейского суда. Только в заседании по вопросу о включении требований в реестр кредиторы впервые получили возможность указать на факты, касающиеся действительности и обоснованности вексельных требований. Суд указал, что включение в реестр кредиторов выходит за рамки частных отношений кредитора и должника, затрагивает права других лиц, поэтому при наличии

у других кредиторов возражений относительно требований и при наличии оснований у суда полагать, что решение затрагивает публичный порядок, суд должен рассмотреть возражения кредиторов по существу (определение от 05.12.2016 по делу № А41-21198/2015).

Суды уже начали применять эту позицию (постановление АС Волго-Вятского округа от 30.03.2017 по делу № А38-6823/2015). А Верховный суд закрепил ее в свежем обзоре судебной практики.

ЦИТАТА: «При наличии доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении сторон третейского разбирательства, в частности инициировании третейского разбирательства исключительно с целью создания искусственной задолженности во вред кредиторам одной из сторон разбирательства, эти стороны несут бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий и отсутствия

нарушения публичного порядка в случае приведения в исполнение решения третейского суда» (п. 32 обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2017)).

Ситуация № 2: задолженность подтверждена решением государственного суда. Часто кредиторы сталкиваются с ситуациями, когда долг подтвержден решением государственного суда. Попытаться отстоять конкурсную массу можно путем обжалования судебного акта, который подтверждает требования недобросовестных кредиторов.

Кредиторы и конкурсный управляющий вправе обжаловать судебный акт, на основании которого недобросовестный кредитор включается в реестр (п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 (далее — Постановление Пленума ВАС № 35), п. 37 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.02.2017 № 1). Для этого судебный акт должен затрагивать их права и обязанности. Например, кредиторы могут указать, что договор, на основании которого суд взыскал долг с должника, недействительный. Или, например, договор сфальсифицирован. В жалобе кредитор должен убедительно обосновать и доказать свои доводы. Иначе суд прекратит производство по делу, указав,

что обжалуемый акт не затрагивает его права и обязанности (постановление АС Московского округа от 24.04.2017 по делу № А41-22050/2013).

Если срок на обжалование акта уже прошел, то суд может восстановить его. Для этого заявитель должен доказать, что он уложился в срок подачи жалобы. Для кредитора срок начинает течь с даты, когда он должен был узнать о судебном акте. Для управляющего такой датой считается дата утверждения его в этом качестве (постановление АС Московского округа от 15.02.2017

по делу № А40-224653/2015). Существуют разные позиции судов о том, когда кредитор должен был узнать о судебном акте.

Водних случаях суд начинает отсчитывать эту дату с момента, когда суд в деле о банкротстве принимает требование кредитора к рассмотрению

(постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу № А102502/2014, Северо-Западного округа от 04.05.2016 по делу № А5641225/2013).

Вдругих суд отсчитывает срок на подачу жалобы с момента, когда кредитор узнал о нарушении его прав от конкурсного управляющего на собрании кредиторов (постановление АС Московского округа от 03.07.2017 по делу № А40-206083/2015).

Также суды отсчитывают срок на подачу жалобы со дня, когда суд в деле о банкротстве включил требования кредитора в реестр (постановление

АС Московского округа от 15.06.2017 по делу № А40-247974/2015). В каждом случае суд должен подходить к вопросу о начале течения срока индивидуально. Но первый из перечисленных подходов вызывает опасения. Суды исходят из того, что кредитор, подающий жалобу на решение, должен обладать статусом конкурсного. Если на момент подачи жалобы суд в деле о банкротстве еще не включил кредитора в реестр, то суд, рассматривающий жалобу, может прекратить производство по делу (постановление

АС Московского округа от 13.07.2017 по делу № А40-130399/2015). Это может привести к ситуации, когда месяц со дня принятия требования кредитора к рассмотрению уже истечет, но подать жалобу без риска оставления ее без рассмотрения он не сможет, потому что суд в деле о банкротстве еще не включит его требования в реестр. Такой метод борьбы может оказаться

успешным, если кредитор или управляющий приведут доказательства того, что задолженность у должника не возникла. В этом могут помочь инструменты, которые можно использовать в деле о банкротстве.

Например, в одном из дел суд признал недействительным договор, на основании которого возникла задолженность. В результате суд по жалобе

кредитора отменил решение о взыскании с должника денежных средств

по этому договору (постановление 1ААС от 13.04.2017 по делу № А394988/2015). В другом деле кредитор доказал, что истец не оказывал должнику юридические услуги по представлению интересов в суде, потому что в противном случае информацию об этом можно было бы найти на сайте

www.kad.arbitr.ru (постановление АС Волго-Вятского округа от 11.09.2017 по делу № А28-3054/2015).

В некоторых случаях суды формально подходят к вопросу о соблюдении срока на подачу жалобы и возвращают жалобу заявителю (постановление АС Дальневосточного округа от 07.08.2017 по делу № А73-8254/2015). Поэтому как кредитору, так и управляющему важно сразу включаться

в рассмотрение дела о банкротстве и не пропускать срок на обжалование судебных актов, на основании которых другие кредиторы включаются в реестр требований.

ПРАКТИКА. Управляющий должника доказал, что договоры аренды являются незаключенными и что должник не использовал помещения, которые якобы арендовал. Также суд обратил внимание на довод о том, что должник якобы не осуществлял оплату продолжительное время, но с заявлением о взыскании задолженности кредитор обратился только незадолго до банкротства (постановление АС Уральского округа от 06.02.2017 по делу № А07-6484/2016).

Ситуация № 3: должник заключил с дружественным кредитором мировое соглашение. Если кредитор и должник заключили мировое соглашение, то на определение об утверждении соглашения можно подать апелляционную жалобу и признать соглашение недействительной сделкой, нарушающей права других кредиторов.

Мировое соглашение можно оспаривать по правилам гл. III.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ). Для этого кредиторы или управляющий должны обратиться с жалобой на судебный акт, которым утверждено мировое соглашение (п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»).

Заявитель должен доказать, что мировое соглашения недействительно в силу ст. 61.2 или ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ. То есть мировое соглашение-либо подозрительная сделка, либо влечет за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

ПРАКТИКА. Стороны заключили мировое соглашение, по которому будущий банкрот признал часть требований контрагента, а в обмен на погашение оставшейся части кредиторской задолженности отказался от требований к нему. Суд признал такую сделку недействительной, потому что контрагент в преддверии банкротства получил преимущественное удовлетворение перед другими кредиторами (постановление АС Северо-Западного округа от 26.01.2017 по делу № А26-4291/2015).

Ситуация № 4: должник признал иск о взыскании с него задолженности. Признание иска — самый быстрый способ формирования искусственной задолженности, подтвержденной решением суда. Кредитор может пытаться возражать против требований недобросовестного кредитора, если должник признал иск в деле, на основании которого кредитор заявляет свои требования.

Некоторые суды считают, что даже если у кредитора, который включается в реестр требований, есть судебный акт, подтверждающий размер требования,

то основания возникновения и размер требований все равно нужно проверить.

Это происходит в случаях, если должник признал иск в деле, на которое ссылается кредитор. Суд исходит из того, что в случае признания иска в судебном акте не указываются основания удовлетворения требований судом и не устанавливаются фактические обстоятельства дела (постановление АС Центрального округа от 11.11.2015 по делу № А54-6144/2014).

Методы борьбы с задолженностью, которая не подтверждена решением суда

Довольно часто недобросовестные кредиторы не успевают получить судебное решение, подтверждающее основание и размер их требований к должнику. Это существенно не влияет на перспективы получения статуса конкурсного кредитора. В такой ситуации заинтересованные лица включаются в реестр на общих основаниях.

Суд осуществляет проверку обоснованности и размера требований кредиторов независимо от наличия разногласий между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения (п. 26 Постановления Пленума ВАС № 35). Установить требования в деле о банкротстве можно только на основе достаточных доказательств наличия и размера задолженности.

Но как быть, если злонамеренные кредитор и должник подготовили исчерпывающий перечень доказательств для подтверждения исполнения мнимой сделки и задолженности банкрота?

В последние несколько лет правоприменитель при оценке действительности денежного требования к должнику выработал следующий подход.

ЦИТАТА: «Сокрытие настоящего смысла мнимой сделки находится в интересах всех ее сторон. Стороны верно оформляют необходимые документы, но в получении реального исполнения не заинтересованы. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства,

обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле, и суд не вправе уклониться от их оценки (статьи 65, 168, 170 АПК РФ)» (постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2012 по делу № А70-5326/2011, определение СК по экономическим спорам

ВC РФ от 25.07.2016 № 305-ЭС16-2411).

Само по себе наличие договора и документов, подтверждающих его исполнение, не является неоспоримым доказательством наличия у должника обязательств по оплате требований того или иного кредитора. Поэтому кредиторам следует принимать активное участие в рассмотрении новых требований к банкроту.

Ниже рассмотрим самые распространенные ситуации, когда нужно обращать внимание суда на мнимость сделки.

Ситуация № 1: предмет договора между должником и кредитором выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности обеих сторон.

Суды установили факт задолженности покупателя перед поставщиком на основании договора и товарных накладных. Поставщик утверждал, что

он поставил в короткий срок большой объем мясной продукции. Верховный суд РФ отменил судебные акты трех судебных инстанций. Он установил, что покупатель не занимался деятельностью по реализации мяса (тем более в объемах, указанных в товарных накладных), и указал на необходимость

исследования сведений, имеющихся в бухгалтерской отчетности, о движении якобы поставленного мяса. Верховный суд обязал нижестоящий суд проверить экономическую возможность общества по покупке, размещению

и дальнейшему распоряжению такой партией товара. Впоследствии суд сделал вывод о мнимости договора поставки (постановление 10ААС от 11.11.2016 по делу № А41-48518/14).

Ситуация № 2: у кредитора и должника отсутствует фактическая возможность исполнить сделку. Когда речь идет о задолженности банкрота за поставку того или иного товара, всегда важно обращать внимание на наличие у сторон складских помещений в объеме, достаточном для приемки

и хранения товара. Отсутствие информации, откуда и куда был поставлен товар — повод критически оценивать требования кредитора.

Должник и поставщик предусмотрели в договоре, что доставка товара осуществляется силами и за счет покупателя (должника). При этом поставщик (заявитель) обязан сопровождать каждую партию товара товарнотранспортной накладной. Таким образом, в отношениях сторон должны были образовываться документы, связанные с транспортировкой товара (доверенности на лиц, непосредственно получавших товар, товарнотранспортные накладные и пр.). Однако в материалы дела такие документы стороны договора не представили. При этом из отчетности, полученной у налогового органа, суд установил, что общество состояло из одного работника. В штате отсутствовали иные сотрудники для принятия существенного объема товара и осуществления его первичного учета. Это

не позволило суду сделать вывод о реальном получении заявителем товара с последующей передачей его должнику.

Отсутствие средств у кредитора на закупку с целью продажи должнику, а также неясность последующей судьбы товара — основания для тщательной

проверки намерений и добросовестности кредитора (постановление 17ААС от 29.06.2017 по делу А60-19859/2016).

Ситуация № 3: обязательства по сделке не зафиксированы

вбухгалтерских документах должника или кредитора. Суд обратил внимание на информацию, размещенную о должнике в общем доступе. Оказалось, что дебиторская задолженность в спорных (миллионных) суммах

вбухгалтерской отчетности поставщиков не отражена. В совокупности

с другими доказательствами, данный довод суд использовал как основание для отказа во включении в реестр требований недобросовестного кредитора (постановление 17ААС от 04.07.2017 по делу № А60-32672/2015).

Ситуация № 4: предмет договора связан с передачей результата интеллектуального труда исполнителя. Одним из ноу-хау недобросовестных кредиторов и должников является заключение мнимых сделок, связанных с передачей результатов нематериальных и исключительных прав на результат интеллектуальной собственности. Такие

договоры — достаточно привлекательная ширма для истинных намерений дружественных кредиторов. Это связано с тем, что стоимость результата интеллектуальной деятельности всегда сложно оценить по рыночным критериям. Однако это не означает, что такие кредиторы будут беспрепятственно включаться в реестр требований к должнику.

В дело о банкротстве вступил кредитор с требованием, основанном на договоре подряда на выполнение работ по разработке бизнес-концепции.

По договору автор (кредитор) обязался разработать для должника бизнесконцепцию «Развитие многоэтажного быстровозводимого деревянного домостроения эконом-класса на основе использования патента на полезную модель „Комбинированная строительная конструкция с деревянным каркасом“». Данный договор предусматривал достойную денежную компенсацию автору. Однако суд установил, что должник не представил никаких доказательств использования данной бизнес-концепции в своей экономической деятельности. Суд отметил, что «сам по себе факт представления в материалы дела копии концепции на 31 листе и положительное заключение на нее доктора технических наук, отмечающего

научно-исследовательский характер работы, а также наличие патента на полезную модель обоснованность заявленного требования не подтверждает» (постановление 8ААС от 27.06.2017 по делу № А751911/2016).

Ситуация № 5: условия договора, на основании которого кредитор включается в реестр, содержат ссылки на закон, еще не действующий на дату его заключения. Несмотря на абсурдность такой ситуации, анализ практики показывает, что довольно часто стороны мнимых договоров не учитывают в их содержании действие закона во времени. Так было в деле

из предыдущего примера. Суд установил, что содержание условий договора не соответствует законодательству, действовавшему в период его заключения. «Анализ содержания договора подряда на выполнение работ по разработке бизнес-концепции от 12.01.2012 позволил суду первой инстанции прийти к выводу, что пункт 6.1 содержит указание на редакцию части 1 статьи 1296 ГК РФ, вступившую в силу после даты заключения договора подряда» (постановление 8ААС от 27.06.2017 по делу № А75-1911/2016).

Таким образом, добросовестным кредиторам следует занимать активную позицию в вопросах включения в реестр требований кредиторов подозрительных лиц, внимательно знакомиться с первичными документами, заявлять об истребовании бухгалтерской документации. Также следует обращать внимание на наличие фактической возможности сторон исполнить сделку, произвести товар, обеспечить его транспортировку и приемку.

Такие комплексные меры противодействия недобросовестным кредиторам помогут не только добиться отказа в суде первой инстанции, но и обеспечить судебному акту последующую поддержку вышестоящих инстанций.

Векселедатель должен объяснить и подтвердить ничем не обусловленное обязательство

В последнее время вексельные схемы создания контролируемой кредиторской задолженности не так широко востребованы у недобросовестных кредиторов. Это объясняется тем, что суды выработали довольно жесткий подход к установлению требований кредитора-векселедержателя. При появлении

векселедержателя в числе претендентов на включение в реестр суд оценивает прежде всего соблюдение формальных требований к его выдаче

ипредъявлению, которые не всегда безукоризненно соблюдаются кредиторами

идолжниками.

Несмотря на довольно скептическое отношение к таким задолженностям, дружественные кредиторы продолжают использовать их для вступления в дело о банкротстве. Правовой статус векселя как нельзя лучше соотносится с недобросовестными целями таких лиц. Презюмируется, что

векселедержатель не доказывает существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на должнике (п. 9 постановления Пленума ВС РФ № 33 и Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах

практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»; далее — Постановление № 33/14).

Отказывая во включении в реестр требований векселедержателя, суды, как правило, ссылаются на п. 15 Постановления № 33/14, в котором дано разъяснение термина «сознательные действия в ущерб должнику». Таковыми являются, в частности, действия, совершенные в ситуации, когда держатель в момент приобретения векселя знал или должен был знать об отсутствии обязательства, лежащего в основе выдачи (передачи) векселя, либо участвовал в обмане в отношении этого векселя, либо знал или должен был знать об указанном обстоятельстве.

Суды указывают, что «подобное поведение участника гражданского оборота свидетельствует о создании им лишь видимости добросовестного возмездного приобретения векселей и представляет собой использование презумпций Положения о векселе о существовании и действительности прав держателя векселя, а также конструкции абстрактных вексельных обязательств для целей злоупотребления правом» (определение ВАС РФ от 29.04.2014 по делу № А40151467/2009).

Суд указал, что кредитор не представил документы, указывающие на предыдущего владельца векселей, не назвал сделку, по которой

он их приобрел, не раскрыл обстоятельства, касающиеся заключения этой сделки, в том числе обстоятельства преддоговорных переговоров.

Не представил кредитор и доказательства передачи им своему контрагенту какого-либо встречного предоставления за спорные векселя. Подобное поведение участника гражданского оборота свидетельствует о создании им лишь видимости добросовестного возмездного приобретения векселей и представляет собой использование презумпций Положения о векселе о существовании и действительности прав держателя векселя, а также

конструкции абстрактных вексельных обязательств для целей злоупотребления правом.

Арбитражный суд Московского округа оценил данные обстоятельства как основания для отмены судебных актов нижестоящих судов и указал, что «в ситуации, когда вопрос о применении статьи 17 Положения о векселе, защищающей добросовестных держателей, ставится в отношении векселей, незаконность введения в оборот которых подтверждается судебным актом,

любой добросовестный владелец прежде всего раскрыл бы суду информацию о том, от кого в действительности им были получены векселя, о сделке, лежащей в основе передачи ему ценных бумаг, об обстоятельствах заключения и исполнения соответствующей сделки. При этом гражданское законодательство закрепляет презумпцию возмездности договора. Возмездные сделки по отчуждению ценных бумаг характерны для коммерческого оборота» (постановление от 03.02.2017 по делу № А40-186398/13-44-202-Б).

В связи с тем что кредитор не раскрыл все обстоятельства, при которых он получил вексель должника, суд отменил судебные акты о включении

в реестр его требований к должнику и направил дело на новое рассмотрение.

Таким образом, добросовестным кредиторам следует тщательно анализировать и оценивать те обстоятельства, на которые ссылается векселедержатель в качестве оснований для включения в реестр. При наличии признаков недобросовестного поведения векселедержателя, осведомленности его о неблагоприятном финансовом положении должника, необходимо незамедлительно представлять соответствующие возражения суду.

Вывод. Эффективные способы борьбы с просуженной задолженностью:

1.Если недобросовестный кредитор обращается с требованием, подтвержденным решением третейского суда, то вам следует указывать на то, что третейский суд нарушил публичный порядок.

2.Если требование кредитора основано на мировом соглашении, утвержденном судом, то необходимо оспорить судебный акт об утверждении соглашения, ссылаясь на то, что мировое соглашение — недействительная сделка. Если задолженность подтверждена в деле, где должник признал иск, есть шансы на оспаривание.

Эффективные способы борьбы с непросуженной задолженностью:

1. Сделки: оспаривать встречным иском или просить суд применить последствия ничтожности. Такое право предоставлено суду п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57: суд в целях обеспечения эффективной судебной защиты должен оценивать обстоятельства, свидетельствующие

о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

2. Векселя: заявлять о недопустимости предоставления правовой защиты интересу, вытекающему из злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) или основанному исключительно на презумпции, а не на доказательствах.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Преимущественное право на приобретение акций: с какого момента правомерно включать его в устав

Олег Романович Зайцев

к. ю. н., магистр частного права, консультант ИЦЧП им. С. С. Алексеева при Президенте РФ, участник разработки информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131

•Как трансформировалась позиция законодателя о преимущественном праве

•Что изменилось после разделения акционерных обществ на ПАО и НПАО

•Почему НПАО могли включать преимущественное право в устав и до реформы закона об АО

Врамках реформы ГК РФ законодатель изменил подход к вопросу

оразделении АО на публичные и непубличные, а вместе с этим и к вопросу

овключени преимущественного права на приобретение акций в устав. Ранее такое право предусматривалось только для ЗАО. Последующие изменения отраслевого законодательства не отличались четкостью формулировок. Рассмотрим, чем руководствовался законодатель, и когда внесение в устав данных положений стало правомерным.

Правовое регулирование института преимущественного права на приобретение акций прошло три этапа

Первый этап — запрет на включение преимущественного права в устав ОАО до 01.07.2014

Преимущественное право на приобретение акций (долей в уставном капитале), отчуждаемых акционерами (участниками) (далее — преимущественное право), было введено в российское право с принятием части первой ГК РФ.

Первоначальная редакция ГК РФ предусматривала преимущественное право только для ЗАО и ООО, но не предусматривала его для ОАО (данная редакция действовала до вступления в силу Федерального закона от 05.05.2014 № 99ФЗ (далее — Закон № 99-ФЗ), то есть до 01.07.2014).

Первоначальная редакция Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208-ФЗ) также предусматривала преимущественное право только для ЗАО (действовала до приведения Закона № 208-ФЗ в соответствие с Федеральным законом от 29.06.2015 № 210-ФЗ (далее — Закон № 210-ФЗ), то есть до 01.07.2015).

Впоследствии началась работа по приведению Закона № 208-ФЗ в соответствие с реформой ГК 2014 года. В результате Закон № 210-ФЗ внес

изменения в п. 3 ст. 7 Закона № 208-ФЗ, прямо установив возможность закрепить преимущественое право в уставе НПАО (поправки вступили в силу с 01.07.2015). Для этого необходимо единогласное решение всех акционеров (п. 8 ст. 7 Закона № 208-ФЗ).

Введение максимальной диспозитивности для НПАО стало продолжением упомянутого глобального вектора на преодоление импертивного подхода в договорном праве. Как писал об этом один из участников разработки

реформы Д. И. Степанов, «в корпоративном законодательстве из стремления чрезмерно защитить интересы миноритарных акционеров, а также кредиторов любого юридического лица, <…> сложился анклав, наверное, самой зарегулированной области гражданского права, где обычно разрешено только то, что буквально предписано законом <…>. Исходя из этого, за либерализацией общегражданского договорного права для коммерсантов

вполне логично должна последовать либерализация и корпоративного права — наполнение его рядом диспозитивных позиций, ведь корпорация, тем более создаваемая коммерсантами для реализации конкретного бизнес-проекта,

принципиально ничем не отличается от сложного коммерческого контракта»3.

После реформы ГК РФ многие ОАО перестали подпадать под критерии ПАО

Важным является вопрос, означала ли реформа ГК РФ возможность закрепить преимущественное право в уставе НПАО и до Закона № 210-ФЗ, либо такая возможность появилась только с принятием Закона № 210-ФЗ.

Представляется, что такая возможность появилась уже в силу Закона № 99-ФЗ, и соответствующие изменения Закона № 210-ФЗ являются примером так называемого интерпретационного закона, который только дает толкование ранее действовавшего акта, но не изменяет существовавшее регулирование. Аргументы в пользу такого вывода следующие.

Основным отличием деления акционерных обществ на НПАО и ПАО от их деления на ЗАО и ОАО является то, что последнее не предполагало

реальной публичности общества, которая возникает вследствие публичного размещения и (или) обращения его акций. В то время как деление на НПАО и ПАО такую публичность предполагает.

Это связано с тем, что многие ОАО на самом деле не были публичными и потому применение к ним императивного режима было неоправданным. Так,

Т. М. Медведева (участник разработки Закона № 99-ФЗ) пишет в комментарии к ст. 66.3 ГК РФ: «Необходимость такой классификации была вызвана потребностью уйти от излишнего регулирования акционерных обществ, которые не привлекают капитал путем публичного размещения своих акций. Фактически разделение компаний на публичные и непубличные существовало всегда. Большинство открытых акционерных обществ по своей сути являются непубличными компаниями, поскольку они никогда не привлекали капитал

на рынке, а их акции не обращались на организованном рынке»4.

Также и Л. В. Кузнецова в комментарии к ст. 66.3 ГК РФ говорит, что «проблема, которую решил ГК, разделив хозяйственные общества на публичные и непубличные, назрела на практике давно. Де-факто многие

общества, определяющие себя как открытые АО, не соответствовали данному статусу»5.

У многих ОАО на практике было совсем немного акционеров, их акции не обращались на бирже. Если кто-то из них когда-то и делал открытую

подписку на акции, то с тех пор его акции были сконцентрированы в руках