Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2017

но и нарастающей конкуренцией крупнейших американских, японских и европейских компаний на мировом рынке.

Российский опыт: краткий обзор развития судебной практики

Отношение российского права к горизонтальным антиконкурентным соглашениям определено в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ).

ЦИТАТА: «Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектамиконкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)» (ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ).

Подход ФАС России к расследованию «картельных» дел стоит на принципах

доктрины per se9. В то же время судебная практика по данной категории дел неоднозначна: вопрос предмета доказывания картельного соглашения до сих пор является камнем преткновения между антимонопольным органом и заявителями в суде.

Отправной точкой в этом вопросе стало постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10, в рамках которого были сделаны важные для правоприменения выводы:

—факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством;

—необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения хозяйствующими субъектами условий антиконкурентного соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

Затем в рамках дела о координации на товарном рынке Президиум ВАС РФ уточнил, что непредставление подлинных документов, подтверждающих

совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают запрещенные действия, соответственно не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (постановление от 12.11.2013 № 18002/12).

В отношении установления факта наличия антиконкурентного соглашения подход сохранился неизменным и в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях (утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016;

далее — Обзор). В частности, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам,

установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, например, фактического поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора).

Что касается элементов, входящих в предмет доказывания наличия картельного соглашения, развитие практики в целом по данному вопросу движется не в тренде постановления Президиума ВАС РФ № 9966/10.

Например, Верховный суд РФ указал, что антимонопольный орган не исследовал товарный рынок и не установил, была ли территория

Российской Федерации разделена между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки ассортимента либо состава продавцов или покупателей товара, а также не обосновал, каким образом цены, применяемые заявителями на указанном товарном рынке, влияли на этот рынок. Также суд указал, что уровень рыночных цен, предел которого был бы нарушен заявителями в сторону увеличения или уменьшения, не устанавливался. Доказательств того, что применяемые цены не являлись

рыночными, не представлено (определение от 17.02.2016 № 305-АД15-10488).

Учитывая закрепленную в п. 5 ст. 4 Закона № 135-ФЗ презумпцию коммерческого интереса в деятельности хозяйствующих субъектов, антиконкурентное соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду). В связи с чем примечателен подход судов к необходимости установления, что всеми лицами, которые обвиняются в картеле, получена какая-либо выгода (постановления ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу № А40-106915/11-144-950, Центрального округа от 08.04.2014 по делу № А64-5413/2012, АС Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу № А11-2237/2013, Уральского округа от 21.10.2015

по делу № А50-25738/2014, Поволжского округа от 28.10.2015 по делу № А1239427/2014, Западно-Сибирского округа от 11.12.2015 по делу № А4522564/2014, Московского округа от 26.12.2016 и 9ААС от 23.08.2016 по делу № А40-37651/16, 12ААС от 25.04.2016 по делу № А06-8617/2015, 9ААС от 25.04.2016 по делу № А40-139022/2015, определения ВАС РФ от 22.07.2014 № ВАС-8816/14, ВС РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20266).

Таким образом очевидно, что развитие судебной практики происходит больше в русле доктрины rule of reason.

Для сравнения, в одном из центральных прецедентов по делу United States v. Addyston Pipe & Steel Co. (1899) судья У. Тафт в опровержение доводов защитников об обоснованности цены на производимые трубы, ссылался на стоимость производства труб, которая вместе с разумной прибылью

составляла 15 дол. за т, а вместе со стоимостью доставки в Атланту — от 17 до 18 дол. за т. Между тем самая низкая цена, с которой этому заводу было разрешено по правилам Ассоциации участвовать в торгах, составляла 24,25 дол. за т.

Важно правильно определить товарный рынок

Поскольку субъектом картельного соглашения могут быть только конкуренты, в предмет доказывания также входит факт того, на каком товарном рынке негативные последствия наступили, если соглашение исполнено, или могли наступить, если оно не исполнялось. Для этого необходимо проанализировать состояние конкуренции.

По «картельным» составам анализ состояния конкуренции на товарном рынке

включает следующие этапы10: 1) определение временного интервала исследования товарного рынка; 2) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения; 3) определение

корпорацией закупочной процедуре, заранее сговариваются о разделе между собой лота и ценовых предложений.

Возникает вопрос: какой запрет нарушает такой сговор — на установление (поддержание) цены по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 11 или на повышение (поддержание) цен на торгах по смыслу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ? Может ли соглашение о разделе лота нарушать запрет, установленный п. 3 ч. 1 ст. 11 данного Закона (раздел товарного рынка по объему продажи)?

В первую очередь необходимо определиться с понятием. Закон № 135-ФЗ дает следующее легальное толкование.

ЦИТАТА: «Товарный рынок — сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее — определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может

приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами» (п. 4 ст. 4).

В своей статье Роберт Харрис указывает, что, несмотря на бесконечное число различных типов рынков, наиболее значимое отличие содержится между аукционными (auction markets) и неаукционными (nonauction markets)

рынками12. Идеальной моделью аукционного рынка является ситуация когда покупатель и продавец не знакомы, отвечают предъявляемым друг к другу требованиям, исполнение обязательств гарантировано, условия взаимодействия не учитывают прошлые и будущие сделки между ними, издержки низки, а качество информации велико. Больше к такой модели приближены фондовые биржи.

В свою очередь рынки, на которых покупатели и продавцы знакомы друг с другом, где транзакционные издержки (или цель их сокращения) имеют

большое значение и для продавца, и для покупателя, а информация обычно является несовершенной или дорогостоящей, признаются неаукционными.

К разновидностям неаукционных рынков относят следующие:

—рынки регламентированных конкурентных закупок (Bidding markets);

—рынок сложившихся отношений (Relational markets), где условия совершения каждой последующей сделки зависят от опыта предшествующих, а также потенциальных сделок, а не от согласования условий по конкретной транзакции;

—рынок рамочных контрактов (Contractual markets), который характеризуется наличием долгосрочных договорных отношений между сторонами, в отношении одного или нескольких не подлежащих изменению видов товаров, например, фьючерсы;

—франчайзинговые рынки (Franchise markets);

—рынки труда (Employment markets).

Наиболее уязвимы к антиконкурентным действиям и соглашениям рынки регламентированных конкурентных закупок. Они являются достаточно прозрачными, так как процесс и методика выбора контрагента известны сторонам заранее. У такого рынка следующие сегменты: государственные закупки, корпоративные закупки и частные закупки. Каждый регулируется в различной степени.

С точки зрения антимонопольного законодательства возникает любопытный вопрос: создает ли закупочный процесс возможность сужения товарного рынка?

Необходимость проведения конкурентной закупки может быть обусловлена требованиями законодательства, корпоративными требованиями или частным интересом. Между тем в основе любой процедуры лежит потребность заказчика в каком-либо товаре или услуге.

Зачастую к конкурентной закупке прибегают, когда покупатели имеют очень специфические требования к товару, что предполагает ограничение спроса на товары-заменители. Более того, условия закупочной процедуры изначально могут ограничивать возможность предложения участниками товаровзаменителей, что вводит искусственный запрет на взаимозаменяемость товара (all or nothing). В такой ситуации возникает обоснованное желание определить товарный рынок как рынок конкретной закупочной процедуры в рамках одной регламентированной закупки.

Например, если правительство продает квоту на добычу какого-то определенного ресурса, то соответствующий рынок — это рынок этого ресурса в объеме определенной квоты. Или если компания объявляет о тендере на строительство офисного помещения с определенными характеристиками, то рынок — это строительные услуги с этими характеристиками в определенном месте.

В зависимости от определенных условий сужение товарного рынка является логичным. Однако прежде чем прийти к такому выводу, важно установить, что весь процесс конкурентной закупки принадлежит одному товарному рынку, который может зависеть от предложения взаимозаменяемых товаров. Данная проблематика известна судебной практике.

При анализе конкуренции на таком рынке важно правильно определить не только соответствующий товарный рынок для каждого этапа, но и использовать верную экономическую модель для его проведения.

В некоторых случаях товарный рынок может быть определен закупочной процедурой. Иногда более подходящей будет совокупность ряда закупочных процедур, поскольку это позволит более достоверно учитывать последствия для конкуренции в отдельный период времени. Между тем и в той, и в другой ситуации важно основывать анализ на экономической модели.

ПРАКТИКА. В июне 2003 года компания Oracle сделала открытое предложение акционерам PeopleSoft о приобретении компании, которое было ими отклонено. Затем Oracle поэтапно увеличивала стоимость предложения.

Оracle и PeopleSoft являлись производителями корпоративного программного обеспечения (EAS), используемого в управлении кадрами и финансовом планировании. В зависимости от набора функционала, который входил в тот или иной пакет по запросу клиента, программное обеспечение условно можно было классифицировать как многофункциональное и низкофункциональное. Рынок был перекошен в пользу необходимости многофункционального обеспечения.

На 2003 год единственными поставщиками такого программного обеспечения были компании SAP, Oracle и PeopleSoft, занимающие соответственно первое, второе и третье места на рынке. При этом поставка в основном осуществлялась на конкурсной основе в несколько этапов торгов. В то же время было много мелких поставщиков.

В деле о слиянии Oracle и PeopleSoft вопрос определения рынка и модели конкуренции был предметом исследования, при этом антимонопольные ведомства ЕС и США использовали разные подходы к определению рынка. В частности, в ходе определения товарного рынка Минюст США, основываясь

на отзывах клиентов, отраслевых экспертов и экономистов, предполагал, что релевантным товарным рынком для анализа слияния являются торги на поставку многофункционального программного обеспечения компаниями SAP, Oracle и PeopleSoft.

Европейская комиссия изначально стояла на аналогичной позиции, однако в свете разбирательств в США и далее после проведенного компанией Oracle анализа данных конкурсных процедур комиссия пересмотрела свое заключение и пришла к выводу о необходимости более широкого определения

товарного рынка. Комиссия также решила не определять каждую закупочную процедуру как отдельный рынок. Применение такого подхода позволило прийти к выводу, что было еще как минимум четыре конкурента, активно участвовавших в конкурсных процедурах, которые должны быть учтены при определении товарного рынка. Более того, применение такого подхода в дальнейшем позволило установить, что количество и личность участников закупки не имели систематического влияния

на ценовые предложения компании Oracle в ходе торгов.

По прошествии полутора лет, в декабре 2004 года стало известно о том, что Oracle приобретает PeopleSoft, и в начале 2005 года сделка состоялась.

Для разграничения «картельных» составов нужно понимать соотношение картеля на товарном рынке и сговора на торгах

Интересным примером в этом ключе является также дело о «крабовом картеле».

ПРАКТИКА. В феврале 2014 года ФАС России признала несколько компаний нарушившими Закон № 135ФЗ путем создания картеля с целью поддержания цен на торгах при проведении Приморским территориальным управлением Росрыболовства аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи крабов в подзоне Приморья.

Антимонопольный орган установил, что компании заключили с Федеральным агентством по рыболовству и его Приморским территориальным управлением антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение конкуренции при проведении торгов. В рамках дела ФАС России определила товарный

рынок как торги по продаже права на добычу водных биологических ресурсов — краба — на территории Российской Федерации. Данный вывод не был опровергнут в суде (дело № А40-76067/2014).

С таким подходом сложно не согласиться. Вывод о разделе товарного рынка будет обоснованным, если при наличии доказательств сговора на торгах по разделу лотов между участниками товарный рынок определен в отдельно взятый период времени как конкретная закупочная процедура, а по результатам анализа объем реализованного товара в соответствующий период времени будет коррелировать с объемом закупки.

Далее возникает вопрос — как быть в ситуации, если соотношение товарного рынка и закупочных процедур различно?

Так, в июне 2016 года ФАС России приняла решение по картелю производителей нефтепогружного кабеля. По мнению антимонопольного органа, картель возник на товарном рынке, где основными потребителями являются нефтяные и нефтесервисные компании, в основном с госучастием, или достаточно крупные частные компании, в связи с чем закупки осуществляются на конкурсной основе. Вызывает интерес квалификация. Антимонопольный орган признал наличие сговора с целью раздела товарного рынка и поддержания цен на товарном рынке, которое реализовано

на торгах13. По сути, антимонопольный орган, установив сговор некоторых участников при проведении пяти закупочных процедур, пришел к выводу, что на рынке нефтепогружного кабеля действовал картель.

Однако насколько такой индуктивный подход может быть оправданным? Каковы критерии сговора на торгах, чтобы прийти к выводу о том, что имеется сговор на товарном рынке? В скольких закупочных процедурах необходимо установить картель, чтобы это стало достаточным для вывода о наличии сговора на товарном рынке в целом? В этой связи также возникает вопрос — что брать за основу для разграничения «картельных» составов: количество закупочных процедур, где есть признаки сговора; соотношение объема

закупочных процедур с объемом товарного рынка (как это происходило в деле Oracle и PeopleSoft); или какой-то другой критерий?

Если брать за основу «количественный» критерий, то получается, что сговор в рамках одной закупочной процедуры, который привел к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, образует состав нарушения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, а сговор в двух и более закупочных процедурах образует картель. Является ли данный тезис верным с точки зрения квалификации нарушения, или для установления картеля на рынке нужно сговориться в пяти закупочных процедурах или десяти, или более? Такой подход вызывает массу сомнений.

Если брать за основу «товарный» критерий, картина выглядит более объективно. Представим, что объем товарного рынка в отдельно взятый период соответствует объему реализованного товара в рамках закупочных процедур. Значит, вывод о картеле на товарном рынке при установлении сговора на торгах не будет ошибкой. Например, было пять закупочных процедур, где есть признаки сговора. Тогда именно их совокупность образует товарный

рынок. А если в результате анализа будет выявлено, что объем закупочных процедур в соотношении с объемом товарного рынка значительно меньше? Допустим, товарный рынок включает 100 торгов или, более того, еще были неконкурентные закупки, а антимонопольным органом установлен сговор в трех закупочных процедурах — достаточно ли этого для вывода о разделе товарного рынка или об установлении цен на нем? Вряд ли.

С точки зрения необходимости правильной квалификации и справедливого применения законодательства дело о картеле на рынке нефтепогружного кабеля (дело № А40-193883/2016) является прецедентным и показывает важность более внимательного отношения к определению товарного рынка.

В свете изложенного хотелось бы отметить, что в 2004 году Минюст США потерпел неудачу в своей попытке предотвратить слияние компаний Oracle и PeopleSoft, Еврокомиссией данное слияние было одобрено. Тем не менее основным решающим фактором для обоих этих событий было правильное

определение релевантного товарного рынка и результатов уровня конкуренции на нем. Несмотря на жесткий подход антимонопольной практики США

к картелям, пример истории Oracle и PeopleSoft показывает важность правильного определения товарного рынка для выявления угроз конкуренции.

1 Section 1: «Every contract, combination in the form of trust or otherwise,

or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal» (Всякий договор, объединения в виде треста или в иной форме, а также сговор с целью ограничения коммерции или торговли между различными штатами или иностранными государствами объявляются незаконными).

2 Судья Тафт в письме к апелляционному суду по данному делу, трактуя ст. 1 Закона Шермана, указал, что допускаются только те ограничения торговли, которые могут быть квалифицированы как «вспомогательные» для главной цели законного в целом соглашения между конкурентами.

3 Дела о ценовых сговорах.

4 Дело об установлении цены в результате согласованных действий. 5 Дело о сговоре на торгах.

6 Дела о разделе рынка.

7 Центральное дело о групповых бойкотах и согласованных отказах.

8 Tермин «concerted refusal to deal» был определен как заключение между двумя и более лицами соглашения не вести бизнес с другими лицами, либо вести на определенных условиях. Дело John Mackey et al., Appellees v. National Football League (1976). Данное дело было разрешено в рамках доктрины rule of reason.

9 Пункты 7 и 8 письма ФАС России от 27.12.2011 № ИА/48801 «О применении „третьего антимонопольного пакета“».

10Анализ осуществлен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220).

11Дело батутов. Индивидуальных предпринимателей Автономову Е.

иКошечкина И. оштрафовали за согласованные действия путем установления

иподдержания одинаковых цен в 50 руб. за прыжки на детских надувных батутах в г. Горно-Алтайске.

12Harris Robert G. Antitrust Market Definition: An Integrated Approach // California Law Review Articles, 1984.

13Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях: события 2016 года и планы на 2017 год: интернет-интервью с А. П. Тенишевым, начальником управления по борьбе с картелями ФАС России. Режим доступа: https://www.consultant.ru/law/interview/tenishev3.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Независимая гарантия по английскому праву. Как оформить документ, чтобы суд не счел его поручительством

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

•По каким критериям разграничивается поручительство и независимая гарантия

•Как влияет наименование документа на его трактовку английским судом

•Прекращается ли обязанность выплаты по независимой гарантии при отсутствии основного обязательства

Кпереводу на русский язык английских правовых текстов следует подходить

с большой осторожностью. Дело в том, что прямого соответствия

втерминологии на этих двух языках нет ввиду существенного различия правовых реалий. Буквальный же перевод терминов иногда вводит

взаблуждение. Это касается, в частности, таких понятий, как «независимая гарантия» и «поручительство».

Гарантия по английскому праву может подразумевать как поручительство, так и независимую гарантию

Термин «гарантия» (guarantee) в английском праве означает, обобщенно говоря, обещание заплатить по обязательству другого лица.

Этот термин может означать один из двух видов обеспечения обязательств, известных в российском праве как «поручительство» и «независимая гарантия». Далее будем использовать эти русские термины, несмотря на то, что у них нет буквальных аналогов в английской терминологии. Термин «гарантия» (в кавычках) будет обозначать перевод английского термина guarantee, то есть, выражаясь по-русски, объединение понятий поручительства и независимой гарантии.

«Гарантию» (в любом из двух смыслов) может выдавать, например, банк по просьбе его клиента в адрес контрагента клиента. Однако «гарантию»

может дать и лицо, не являющееся банком. Часто компании дают «гарантии» по обязательствам своих аффилированых компаний.

Например, «гарантия» может быть выдана в адрес продавца некого товара на случай неисполнения покупателем обязательства по отплате товара. Или, наоборот, в адрес покупателя на случай неисполнения обязательств продавцом.

То, что у нас известно как поручительство, в Англии иногда называют истинной гарантией (true guarantee) или традиционной гарантией (traditional guarantee); применяется и термин «договор поручительства» (contract

of suretyship). То, что у нас известно как независимая гарантия, именуют гарантией по требованию (demand guarantee) или обязательством заплатить по требованию (on demand bond).

Таким образом, терминологическая ситуация с этими понятиями в английском языке может показаться несколько запутанной. Указанная терминология подсказывает, что эти два вида обеспечения обязательств мыслятся не как радикально отличающиеся, а как две версии одной и той же правовой конструкции.

Отличить поручительство («истинную гарантию») от независимой гарантии («гарантии по требованию») не всегда легко, это вопрос интерпретации договора.

Английское понятие независимой гарантии (demand guarantee, on demand bond) близко к понятию независимой гарантии в российском праве (ст. 368 ГК РФ). В соответствии с независимой гарантией одно лицо (гарант) обязуется уплатить другому лицу (бенефициару) определенную сумму в случае неисполнения третьим лицом (принципалом) некоторого обязательства перед бенефициаром.

Независимая гарантия оформляется гарантийным соглашением (guarantee agreement) между гарантом и бенефициаром, которое подписывают обе стороны, или гарантийным письмом (letter of guarantee), которое гарант подписывает единолично и направляет бенефициару. Как правило, такое соглашение или письмо содержит формулировку: «I hereby guarantee to pay upon your written claim…" (настоящим я обязуюсь заплатить по вашему письменному требованию…) или аналогичную.

Следует подчеркнуть, что заголовок «Гарантийное письмо» (Letter

of guarantee) не является обязательным реквизитом. Важен не заголовок, а содержание обязательства.

Гарант по независимой гарантии обязан выплатить соответствующую сумму по требованию бенефициара, содержащему утверждение, что принципал не исполнил обязательство. Гарант не может отказаться платить, предъявляя возражения, связанные с основным обязательством (обязательством принципала перед бенефициаром). Гарант обязан заплатить деньги по требованию бенефициара, а затем может потребовать возмещения

с принципала (который может требовать возмещения с бенефициара, если тот получил деньги необоснованно). Это и есть принцип независимости гарантии.

Исключением являются случаи, когда гаранту стало известно о факте обмана (fraud) со стороны бенефициара (например, обязательство принципалом исполнено, а бенефициар, зная это, все равно требует денег с гаранта, ссылаясь на неисполнение обязательства). В этом случае гарант может отказаться от выплаты по гарантии. Бенефициар же, если он с этим не согласен, может требовать выплаты через суд.