Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2017

Вариант с предъявлением самостоятельного иска к эксперту на первый взгляд представляется наиболее предпочтительным. Здесь эксперт будет иметь статус ответчика и средства защиты, адекватные его правовому статусу, которые позволят ему защитить результат своей работы. Кроме того, это избавит от превращения процесса в спор между экспертом и лицами, участвующими в деле: спор с экспертом будет разрешаться в отдельном процессе. Однако данный вариант имеет и весьма существенный недостаток: при предъявлении самостоятельного иска к эксперту встает весьма непростой вопрос об опасности внеистанционного пересмотра дела по тем же обстоятельствам, который является одним из аргументов в пользу иммунитета эксперта от предъявления иска. Это может привести

к сосуществованию двух судебных решений с двумя разными, противоречащими друг другу оценками заключения эксперта. Такая ситуация вносит неопределенность в правовое регулирование, а потому возможность предъявления побочного иска для проверки доказательственной ценности заключения эксперта представляется крайне нежелательной.

Может ли суд вынести резолюцию об отказе в выплате (уменьшении размера) вознаграждения эксперта «внутри» процесса при условии обязательного привлечения эксперта к участию в деле и наделения его правами лица, участвующего в деле?

Ранее мы пришли к выводу, что правоотношения в рамках правовой связи «суд — эксперт» включают в себя наряду с правоотношениями исключительно процессуальными, основанными на властиподчинении, также отношения имущественные, которые содержательно мало чем отличаются от правоотношений из договора возмездного оказания услуг.

По договору возмездного оказания услуг, если исполнитель оказывает услугу ненадлежащего качества, заказчик вправе потребовать соразмерного уменьшения установленной договором цены, а в случае наличия существенных и неустранимых недостатков вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков. Так и в случае с договором о проведении

экспертного исследования между судом и экспертом: если эксперт некачественно проводит экспертное исследование, суд вправе уменьшить размер причитающегося ему вознаграждения; при наличии существенных недостатков в заключении эксперта суд вправе отказать в выплате эксперту обусловленного вознаграждения. Резолюцию об отказе в выплате вознаграждения (уменьшении его размера) суд принимает как заказчик экспертного исследования, реагирующий на некачественность оказанной услуги.

Предоставление такого полномочия именно суду, рассматривающему дело, представляется вполне логичным, поскольку именно он оценивает заключение эксперта на достоверность и допустимость, являющиеся критериями его качества. Следовательно, он может сделать обоснованный вывод о том, что вознаграждение эксперта должно быть уменьшено или в выплате вознаграждения должно быть отказано вовсе на основании проведенной оценки экспертного заключения. Более того, такое решение диктует и принцип процессуальной экономии, так как предполагает, что никакого отдельного процесса

синым составом суда, который будет рассматривать вопрос об уменьшении или об отказе в выплате эксперту вознаграждения, не потребуется. В этом случае исчезают и проблемы, возникающие при побочном оспаривании в связи с опасностью внеинстанционного пересмотра дела по тем же обстоятельствам. Нет риска сосуществования двух противоречащих друг другу судебных решений

сразличной оценкой, данной одному и тому же экспертному заключению.

Однако данный вариант требует установления действенного механизма, призванного обеспечить гарантии прав и законных интересов судебного эксперта, чьи права были затронуты судебной резолюцией об отказе в выплате (уменьшении) причитающегося вознаграждения и который, помимо этого, может быть заинтересован в защите своей деловой репутации. Следовательно, хотя суд, рассматривающий дело, при наличии соответствующих оснований и вправе вынести резолюцию об отказе в выплате (уменьшении) причитающегося эксперту вознаграждения, на законодательном

уровне должна быть установлена обязанность суда привлечь эксперта к участию в деле с наделением его правами и обязанностями лица, участвующего в деле в этом своеобразном «мини-споре» по поводу доброкачественности проведенного экспертного исследования. В случае несогласия с резолюцией суда эксперт вправе обжаловать ее в вышестоящий суд как лицо, участвующее в деле.

Предшествующее изложение показало, что наша задача заключается в поиске баланса между безответственностью эксперта и неоправданным расширением его ответственности, которое способно поставить под угрозу функцию эксперта как носителя специальных знаний.

В этой связи необходимо четко разграничивать вопрос об отказе в выплате эксперту вознаграждения и вопрос о привлечении эксперта к гражданско-правовой ответственности. Конечно, есть все основания для вывода о том, что отказ в выплате эксперту вознаграждения представляет собой ограниченную форму гражданско-правовой ответственности эксперта, которая представляет собой неблагоприятные последствия в виде лишения принадлежащего эксперту права (право на получение обусловленного договором вознаграждения). Тем не менее разграничивать данные формы ответственности нужно.

Отказ в выплате эксперту вознаграждения, равно как и уменьшение его размера возможны, и тут иммунитет действовать не будет. Резолюцию об отказе в выплате вознаграждения (уменьшении его размера) суд принимает как заказчик экспертного исследования, реагирующий на некачественность оказанной услуги, поскольку содержательно отношения между экспертом и судом по договору экспертного исследования сходны с правоотношениями из договора оказания услуг. Данную резолюцию может вынести суд, рассматривающий дело (то есть «внутри процесса»), при условии обязательного привлечения эксперта к участию в деле с наделением его правами лица, участвующего в деле, чтобы он смог отстоять доброкачественность составленного им заключения.

Привлечение эксперта к полной гражданско-правовой ответственности требует предъявления самостоятельного иска. Однако функция эксперта как субъекта специальных знаний, представляющего заказчику не более чем свое профессиональное мнение, которое априорно носит неверифицируемый

характер, предопределяет существование его иммунитета от привлечения к гражданско-правовой ответственности, основанной на принципе полного возмещения убытков.

1 Мохов А. А. К вопросу о квалификации услуг, оказываемых экспертами и специалистами // Эксперткриминалист. 2006. № 3. С. 11.

2 Лазарев С. В. Вопросы независимости эксперта и качества экспертного заключения в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2012. № 8. С. 65.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Заверения об обстоятельствах. Почему новелла ГК не изменила правоприменительную практику

Олеся Алексеевна Емельянова

слушатель Уральского филиала РШЧП, советник юридической компании «Генезис»

•Как можно было применять институт заверений об обстоятельствах до его введения в ГК

•Признает ли суд заверение стороны, которое дано до изменения ГК

•Можно ли вместо заверения об обстоятельствах ссылаться на существенное изменение обстоятельств

Институт заверения об обстоятельствах без малого два года как удостоился внимания законодателя и пополнил армаду кодифицированных средств защиты. Основная идея ст. 431.2 ГК РФ, по меткому

выражению А. Г. Карапетова, заключается в следующем: «Сообщать ложную информацию, обманывать

партнера нельзя. Обманщик должен нести ответственность»1. Казалось бы, такой подход достаточно близок российскому правопорядку. Его закрепления буквой закона ожидали: «Очевидно, что приведенные законоположения направлены на улучшение инвестиционного климата в нашей стране

и в целом на оздоровление имущественного оборота»2. Но что-то пошло не так. Подобно новому ученику, который не может влиться в коллектив, институт заверений об обстоятельствах до сих пор не воспринят правоприменительной практикой и остается для нее на скамье запасных — на «скамье» новелл.

Андрей Чумаков: Заверения об обстоятельствах: как их применять на практике

1:38:14

Алексей Карпенко: Как cформулировать заверения об

обстоятельствах и условия о возмещении потерь: практические рекомендации

1:22:02

Заверения об обстоятельствах были особой разновидностью обязательств и до введения этого института в ГК РФ

Судебная практика обходит стороной заверения об обстоятельствах. Дело в том, что сейчас актуальны споры из отношений, возникших в 2011–2014 годах, то есть до 01.06.2015 — момента вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ, прямо предусматривающего институт заверений

об обстоятельствах. В связи с этим суды упорно отрицают какие-либо правовые последствия заверений, предоставленных участникам оборота до 01.06.2015 (постановления 7ААС от 03.12.2015 по делу

№А27-8600/2015, 16ААС от 22.06.2016 по делу № А63-15024/2015, 9ААС от 15.07.2016 по делу

№А40-25734/2015).

Пожалуй, такой подход вполне уместен в прямолинейном и однозначном публичном праве: нет статьи — нет преступления. Однако данная позиция неадекватна для гражданского права, особенно для его договорной подотрасли.

Никаких препятствий для квалификации заверений об обстоятельствах в качестве особой разновидности обязательств, даже в период отсутствия одноименного института в ГК РФ, не существует.

При анализе ст. 431.2 ГК РФ неизбежно напрашивается вывод: данная статья никаких судьбоносных изменений не несет, не определяет принципиально новых последствий нарушения заверения и ответственности за подобные действия. Она является «рекламной» и всего лишь отсылает к действующим положениям ГК РФ (о возмещении убытков, неустойке и т. п.). Что же мешало

применять такие положения ГК РФ в их системном взаимодействии до введения ст. 431.2 ГК РФ? Вопрос без ответа.

Самому заверению об обстоятельствах соответствует природа обязательства. По мнению Ф. К. Савиньи, в обязательственном праве свобода лиц ограничена меньше, чем в других областях правоотношений, поэтому здесь возможна и необходима ускоренная адаптация правовых институтов ко вновь

возникающим общественным потребностям3.

Перечень действий, составляющих обязательство, в ст. 307 ГК РФ всегда был открытым — в любой редакции указанной нормы. Этот перечень никогда не ограничивался действиями по передаче имущества, оказанию услуг, выполнению работ, хотя при буквальном толковании прежних редакций ст. 307 ГК РФ вполне могло возникнуть подобное заблуждение.

Общепризнано, что основания для ограничения автономии воли участников оборота могут проистекать из прямого указания закона, требований о соблюдении добрых нравов и учете интересов третьих лиц. Политико-правовых оснований для ограничительного толкования ст. 307 ГК РФ никогда не существовало, что достоверно усматривается из правовой позиции Пленума ВАС РФ (п. 3 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Узкое, буквальное понимание обязательства необоснованно ограничивает принцип свободы договора и подавляет экономическую самостоятельность сторон. Договорное обязательство — это то, о чем условились стороны. И если того требует современный экономический оборот, то зачем запрещать им договариваться о перераспределении рисков по сделке?

В поддержку вышесказанного можно обратиться к аналогии — определению Верховного суда РФ от 16.02.2017 по делу № А60-40368/2014. Здесь суд указал, что отсутствие государственной

регистрации еще не свидетельствует об отсутствии между сторонами арендных отношений: регистрация договора аренды осуществляется в интересах третьих лиц — для сторон соответствующие права возникают в момент сделки.

Суд подчеркнул, что распространение данной правовой позиции (впервые отражена в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. постановления от 25.12.2013 № 13)) возможно и на отношения, возникшие до ее появления (например, в 2005 году), поскольку правовые нормы в основании этой позиции действовали задолго до ее появления.

Статья 431.2 ГК РФ выполняет для института заверений об обстоятельствах ту же функцию разъяснения, что и постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 для договора аренды недвижимости.

Суды часто не признают правовые последствия заверений, предоставленных участниками оборота до 01.06.2015

Полезный эффект заверений об обстоятельствах сводится к возможности защитить добросовестного участника оборота в ситуации информационной энтропии.

Зачастую предприниматель при заключении сделки не имеет возможности проверить все значимые для него обстоятельства ввиду ограниченности во времени и грандиозного масштаба предстоящей верификации, неприемлемых транзакционных издержек и т. п., в то время как для другой стороны такие сведения оказались более доступны. Заверения об обстоятельствах позволяют перераспределить риски контрагентов, если пандектная модель регулирования по каким-то причинам не соответствует специфике их правоотношений либо вообще отсутствует.

Показательным в этом плане является постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 по делу № А40-25734/2015. Общество (поручитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к компании (кредитору, лизингодателю) о признании недействительным договора поручительства как крупной сделки с заинтересованностью, совершенной с нарушением соответствующей процедуры (п. 5 ст. 45, п. 5 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). От лица каждой из сторон сделки действовал ее директор. Директор поручителя владел более 20% долей лизингополучателя и состоял в браке

с генеральным директором данного общества (она же — исполнительный директор поручителя). Общим собранием общества-поручителя сделка не одобрялась. В конечном итоге суд признал ее недействительной.

Примечательно, что письмо поручителя лизингодателю о соблюдении необходимых корпоративных процедур суд расценил как не порождающее правовых последствий, так как письмо и договор поручительства были оформлены в период, когда заверения об обстоятельствах были (будто бы!) чужды российскому правопорядку.

При более детальном подходе, памятуя о диспозитивности обязательства, свободе договора, возможности заключать непоименованные договоры, суд не стал бы лишать добросовестного лизингодателя релевантного средства защиты — заверения об обстоятельствах, позволяющего взыскать убытки в связи с недостоверностью предоставленной информации, признать договор лизинга недействительным, а при определенном стечении обстоятельств, возможно, даже предотвратить оспаривание договора поручительства (со ссылкой на п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Справедливости ради следует отметить, что к настоящему моменту пусть не в большинстве случаев, но сформировалась и положительная практика по поводу заверений об обстоятельствах. Так, в одном из дел суд дал верную оценку заверениям на стадии преддоговорных отношений и применил последствия недостоверности заверений (взыскал убытки), не споткнувшись на том, что заверения были предоставлены в сентябре 2015 года (постановление 14ААС от 13.10.2016 по делу № А0559/2016).

Заверения об обстоятельствах и существенное изменение обстоятельств — взаимоисключающие инструменты

Иногда, осознавая, что игнорировать отношения сторон в связи с предоставлением заверения невозможно, правоприменитель пытается найти более понятную и знакомую правовую конструкцию. Показательно в этом отношении следующее дело.

Общество-заказчик предъявило к компании-подрядчику иск с требованием о расторжении государственного контракта на реконструкцию светофорного объекта.

Подрядчик предъявил встречный иск о взыскании расходов в связи с недостоверностью заверения заказчика о возможности получить ордер ГАТИ.

Суд первой инстанции признал иски сторон обоснованными и удовлетворил требования каждой. Апелляция изменила решение, частично удовлетворив лишь встречный иск, с чем согласился и суд округа. Суды сошлись во мнении относительно мотивировки: не обращаясь к конструкции заверения об обстоятельствах, истолковали отказ ГАТИ в выдаче ордера на выполнение земляных работ как существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта (постановление АС Северо-Западного округа от 10.02.2016 по делу № А56-16076/2015).

Думается, что заверения об обстоятельствах и существенное изменение обстоятельств, о которых идет речь в ст. 451 ГК РФ, являются не смежными, а взаимоисключающими инструментами.

Предоставление заверения означает, что сторона принимает на себя риски другой стороны, поставленные в зависимость от какого-либо обязательства. Если заверение окажется ложным, должник

создает для кредитора экономическую и юридическую фикцию его действительности. В идеальной модели кредитору нет разницы, будет полезный эффект достигнут за счет действительности заверения или за счет некоторого экономического или правового эквивалента (возмещения убытков, выплаты неустойки, применения последствий недействительности и т. п.).

Распространение режима ст. 451 ГК РФ на ситуацию предоставления ложного заверения необоснованно наделяет должника-нарушителя дополнительными правами и лишает кредитора стабильности (гарантированности получения полезного эффекта от отношений с должником), на достижение которой и был направлен его интерес в получении заверения. «Натягивание» ст. 451 ГК РФ на отношения, порожденные заверением об обстоятельствах, и вовсе может привести к маргинальной ситуации — поощрению лжеца. Допустим, лицо заверяет контрагента в заведомо недостоверных либо просто не выясненных им сведениях. В результате, во-первых, получает возможность заключить выгодную для себя сделку, на которую в отсутствие заверения контрагент никогда бы не пошел, а во-вторых — отступные пути в виде расторжения или изменения договора, если ложь раскроется.

Таким образом, заверения об обстоятельствах были известны российскому правопорядку задолго до реформы 2015 года — просто не все читали между строк и умели их видеть. Попытки избежать квалификации отношений как заверения об обстоятельствах либо прибегнуть к издали схожему инструменту в действительности сводятся к боязни совершить ошибку. Ошибку в определении

характера ответственности за нарушение заверения об обстоятельствах (договорный или деликтный), в разграничении со смежными институтами — с положениями о качестве товара, об эвикции, с обманом и заблуждением как основаниями признания сделки недействительной и т. д.

Правда в том, что разночтения в толковании ст. 431.2 ГК РФ меньше вредят обороту, чем полное отрицание заверений и всего комплекса прав и обязанностей, который предусмотрели участники правоотношения.

1 Карапетов А. Г. Тезисы к научному круглому столу «Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ». URL: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_AKarapetov_02072015.pdf

2 Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.:

Статут, 2016. 431 с.

3 Савиньи Ф. К. Обязательственное право = Das Obligationenrecht. М.: Тип. А. В. Кудрявцевой, 1876. 579 с.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Контрагент получил конфиденциальную информацию во время переговоров. Как компании обезопасить себя от ее разглашения

Павел Андреевич Шефас

слушатель РШЧП, юрист юридической фирмы «Авелан»

•Будет ли защищаться немаркированная коммерческая тайна, разглашенная во время переговоров

•Наступает ли ответственность за неправомерное использование информации без вины

•Как рассчитать сумму убытков за разглашение конфиденциальной информации

Способы защиты конфиденциальной информации в России вновь стали предметом обсуждения с вступлением в силу ряда изменений в гражданском законодательстве. Так, в 2015 году в ГК РФ появилась норма об ответственности за разглашение конфиденциальной информации, полученной на стадии переговоров между сторонами.

Поскольку в нашей стране долгое время существовали проблемы с взысканием даже договорных убытков, вопрос о порядке привлечения к ответственности и определения суммы убытков за использование или разглашение конфиденциальной информации пока не получил полного

понимания. Кроме того, в случае выявления подобных нарушений необходимо учитывать и возможный конфликт с положениями специальных норм об отдельных видах конфиденциальной информации (коммерческая тайна, ноу-хау и т. д.).

Нормы об ответственности за разглашение информации, полученной на переговорах, основаны на доктрине breach of confidence

В российский ГК п. 4 ст. 434.1 пришел из актов унификации частного права. Модельные правила европейского частного права предусматривают возмещение вреда, причиненного распространением конфиденциальной информации (VI.-2:205: loss upon breach of confidence). В комментарии К. фон Бара указывается, что «источником вдохновения при формулировании данной нормы послужили правила

о нарушении конфиденциальности, происходящие из общего права»1.

ЦИТАТА: «Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей» (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ).

Английская доктрина breach of confidence обеспечивает защиту разной информации: персонального, коммерческого или промышленного характера, а в определенных случаях даже государственной тайны. Сфера ее действия широка, она не ограничивается переговорами по установлению обязательства.

ВАмерике разглашение или использование конфиденциальной информации является деликтом (tort)2.

Влитературе отмечается, что доктрина breach of confidence не получила в США такого развития

и признания, как в английском праве. Она применяется судами в основном для защиты пациентов, клиентов адвокатов.

Все же в некоторых кейсах суды применяли ее в отношении страховых компаний (Ingram v. Mut.

of Omaha Ins. Co., 170 °F. Supp. 2d 907, 911 (W. D. Mo. 2001), банков (Peterson v. Idaho First Nat’l Bank, 367 P.2d 284, 290 (Idaho 1961) и работников (Food Lion, Inc. v. Capital Cities/ABC, Inc., 194 °F.3d 505, 516 (4th Cir. 1999).

Рабочая формула применения доктрины breach of confidence обязана своим появлением делу Coco v AN Clark (Engineers) Ltd (1969) и персонально судье Megarry. Marco Paolo Coco разработал модель двигателя, для изготовления которого начались неформальные (неофициальные) переговоры с ответчиком. Переговоры прервались, контракт не был заключен.

Истец заподозрил ответчика в намеренном срыве переговоров с целью изготовить двигатель самостоятельно и не платить его создателю. Marco Paolo Coco обратился в суд с требованием вынести судебный запрет. Megarry J посчитал, что применение доктрины возможно при наличии трех элементов:

—информация должна отвечать характеристикам конфиденциальности;

—информация должна быть получена при обстоятельствах, из которых вытекает обязательства по сохранению конфиденциальности (obligation of confidence);

—информация должна быть недобросовестно использована в ущерб стороне, которой она была передана (unauthorised use).

Формула, предложенная Megarry J в данном деле, создает основу для осмысления новой нормы ГК РФ.

Тем не менее природа доктрины breach of confidence — право справедливости (law of equity), и она

почти полностью основана на прецедентном праве (case law)3. Основное ее преимущество кроется в гибкости применения и судейском усмотрении, свободном от формального статутного толкования.

Попытки формализовать обычное правило в абстрактной норме не всегда успешны, о чем свидетельствует и история рассматриваемой доктрины в Англии. Так, комиссия по законодательству (Law Commission) рекомендовала, чтобы данная доктрина была кодифицирована. Проект билля был подготовлен в 1981 году. Однако проект так и не был принят, поскольку сами составители указывали

на трудности ее кодификации и успешное функционирование в прецедентной форме4.

Доктрина breach of confidence послужила не только примером для создателей DCFR, но и нашла свое отражение в ст. 8 и 10 Конвенции по правам человека. С ассимиляцией Конвенции по правам человека в систему права Англии произошли изменения в судах, решения которых теперь опирались на решения Европейского суда по правам человека.

Апелляционный суд (Court of Appeal) в деле Douglas v Hello! Ltd (2005) призвал привести доктрину breach of confidence в соответствие с Конвенцией. Журнал Hello! опубликовал фотографии со свадьбы актеров Майкла Дугласа и Кэтрин Зета-Джонс, разрешения на публикацию которых, у журнала не было. Супруги предварительно продали права на публикацию фотографий с их свадьбы журналу OK!

Суд постановил, что имело место нарушение журналом Hello! прав знаменитых супругов на неприкосновенность личной жизни и нарушение так называемой «коммерческой

конфиденциальности» (commercial confidence). Знаменитости вправе распоряжаться имиджем как товаром. Опубликованные Hello! фотографии суд расценил как коммерческую тайну (trade secret) актеров. Обязательство по сохранению конфиденциальности существовало в пользу двух лиц: журнала ОК! и Дугласов, следовательно, публикация фотографий причинила ущерб им совместно.

Данный пример иллюстрирует, что защита должна строиться исходя из интереса, в силу которого информация имеет качество конфиденциальности. Майкл Дуглас может требовать убытки, поскольку пострадал его материальный интерес, но он и его жена не понесли моральный вред, поскольку в любом случае желали распространить сведения о своей свадьбе, но через другой источник и на возмездной основе.

Суд не вправе отклонить иск, если информация была передана не в переговорной, а в момент исполнения договора

Из п. 4 ст. 434.1 ГК РФ следует возможность применения нормы при наличии трех элементов: конфиденциальный характер информации, обязанность контрагента по переговорам не раскрывать и не использовать эту информацию и нарушение данной обязанности. Санкцией в данном случае выступает возмещение убытков, что, конечно, не исключает применение других средств защиты.

Конфиденциальной может быть информация, составляющая коммерческую тайну, в том числе ноу-хау, информация о частной жизни гражданина или о юридическом лице, но не связанная с имущественным интересом. Из этого следует, что средства защиты должны быть адекватны интересу, то есть причине, по которой информация требует конфиденциальности.

Качество конфиденциальности можно выводить по существу, опираясь на толкование договора, обычаи оборота или заведенный порядок.

В некоторых случаях вывести конфиденциальный характер информации можно из предмета или цели договора, который предполагают заключить стороны. Если информация передается для дальнейшего использования в целях, достигаемых посредством договора, то очевидно, что разглашение информации или ее использование ранее, чем достигнуты эти цели, неправомерно. Например, переговоры о заключении договора, предметом которого являются потенциальные исключительные права (неопубликованный сценарий, эскиз товарного знака или формула патента). Требования,

предъявляемые к объектам исключительных прав, здесь иррелевантны. Авторское право защищает не всякие идеи, но идеи обнародованные. Доктрина breach of confidence в состоянии и должна обеспечивать защиту идеям авторов постольку, поскольку они не опубликованы (затем средство защиты меняется). Доктрина breach of confidence предполагает защиту не в отношении всякой информации, ориентируясь на форму, а только содержательной, имеющей самостоятельную ценность.

Запрет на неправомерное использование чужой информации лежит в плоскости обязательственного права (ст. 307 ГК РФ) и недопустимости извлечения прибыли из своего неправомерного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Защищается нарушение «связи», доверия, поскольку информация вверена контрагенту, что может иметь место и в процессе переговоров, и в процессе исполнения обязательств, и в рамках иных отношений (корпоративные отношения и т. д.).

Суд не вправе отклонить иск со ссылкой на тот факт, что информация была передана не в переговорной, а в момент исполнения договора. Пункт 4 ст. 434.1 ГК РФ охватывает лишь частный

случай, когда неправомерное использование информации недопустимо и влечет ответственность, — переговоры. Данная норма призвана сообщить, что той связи, которая устанавливается между сторонами в процессе переговоров, достаточно, чтобы в силу принципа добросовестности возложить обязанность по сохранению конфиденциального характера информации.

С правовой точки зрения нет разницы, происходит неправомерное использование информации, полученной в процессе переговоров или в процессе исполнения договора. Главное, что, получая информацию от контрагента, другое лицо обязалось ее использовать только в пределах полномочий, предоставленных другой стороной. Обязательственная связь в целом — это критерий.

Обязательство по сохранению конфиденциальности возникает из обстоятельств, при которых передается информация, предполагающих сохранение конфиденциального характера информации. Рекламное агентство, получившее заказ на подготовку рекламы нового товара, будет обязано не распространять информацию о появлении нового продукта, пока его не введет в оборот производитель.

Возникновение обязанности сохранять конфиденциальность не исчерпывается случаями получения информации в процессе переговоров (ст. 434.1 ГК РФ). Наличие обязательства может быть прямо выражено (express terms) либо подразумеваться сторонами (implied).

Выражение обязанности по сохранению конфиденциальности в виде условий контракта позволяет точнее определить ее содержание, а также получить договорные средства защиты. В этом случае нарушение duty of confidence будет и нарушением контракта (breach of contract). Конфиденциальный характер информации необходимо устанавливать по существу, даже если она была маркирована как «частная» или «конфиденциальная». Нет оснований защищать истца, когда нет релевантного интереса.

Соглашением о переговорах (ст. 434.1 ГК РФ) стороны могут установить договорную ответственность за нарушение обязанности по сохранение конфиденциальности информации; установить неустойку, что нивелирует трудности с последующим взысканием убытков; включить условие о возмещении потерь на случай утечки информации добросовестным третьи лицам.

Контрагент не сможет сослаться на неустановление режима коммерческой тайны, если конфиденциальность информации очевидна

Если неправомерно используется информация, составляющая коммерческую тайну, приоритет должен иметь специальный закон. Режим коммерческой тайны устанавливается в отношении информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (ст. 1 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», далее —

Данные нормы соотносятся друг с другом как общее и частное, но в разных элементах, преследуя единую цель — не допустить неправомерное использование чужой конфиденциальной информации.

Пункт 4 ст. 434.1 ГК РФ служит защите конфиденциальной информации, имеющей ценность. Например, автор сценария отправляет потенциально прибыльный проект фильма на киностудию, но переговоры не заканчиваются заключением договора, а фильм снимается. Здесь будут защищаться не моральные переживания, а взыскиваться убытки.

Разглашение ложных сведений не допускается по иным соображениям. Информация, распространяемая неправомерно, по смыслу ст. 152 ГК РФ не является конфиденциальной, она в первую очередь является ложной. Охраняется иной интерес, по иным правилам и с другой главной санкцией — опровержением. Ко всему прочему информация не может быть конфиденциальной и вместе с тем ложной. Ложная информация выгодна только при использовании (в целях обмана контрагента или общественности).

Если соглашение о ведении переговоров не предусматривает иное, контрагент отвечает за невиновное разглашение информации

Содержание обязательства в п. 4 ст. 434.1 ГК РФ определяется как обязанность не раскрывать конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. От защищаемого интереса и характера нарушения зависит средство защиты пострадавшего лица (судебный запрет, моральный вред, убытки).

Под ненадлежащим использованием понимается выход за пределы полномочий. При наличии прямо выраженных условий пределы полномочий — вопрос договора. В договорах, предполагающих дальнейшее использование конфиденциальной информации (реклама и т. п.), пределы дозволенного определяются предметом договора.

Неправомерное использование есть там, где есть обладание информацией, то есть имущественный интерес. Ноу-хау или коммерческая тайна потенциально могут быть неправомерно использованы ради своих целей. Однако можно представить использование сведений, составляющих тайну частной жизни. Неправомерным является использование информации о частной жизни гражданина без его согласия для создания произведения литературы (п. 3. ст. 152 ГК РФ). Тем не менее и в этом случае имеется имущественный интерес (нарушителя). Возможно взыскание убытков в том случае, когда гражданин был не против романов по мотивам его жизни, преследуя материальный интерес.

Под раскрытием понимается неправомерное сообщение информации третьим лицам. В большинстве случаев это делается за плату (иное встречное удовлетворение). Например, раскрытие информации в условиях корпоративного конфликта или на рынке ценных бумаг, в целях недобросовестной конкуренции. Информация может быть раскрыта по неосмотрительности. Тогда встает вопрос о вине, а именно: наступает ли ответственность за неправомерное использование или разглашение информации без вины?

При английском подходе для возложения ответственности на лицо, распространяющее или

использующее информацию, не требуется, чтобы нарушение было сознательным (виновным)5. Любое использование или раскрытие информации там, где есть обязательство по сохранению конфиденциальности, является нарушением. Тем не менее, будучи частью law of equity, судебные запреты основаны на свободном судейском усмотрении, поэтому их вынесение может зависеть

от невиновности ответчика6.

По смыслу ст. 401 ГК РФ предприниматели отвечают без вины, если соглашением не предусмотрено иное. Соглашение о ведении переговоров может предусматривать в том числе и условия ответственности и иное распределение рисков на случай непредвиденных потерь (ст. 406.1 ГК РФ). Непредприниматели отвечают на общих основаниях, проявляя минимальную степень заботливости и осмотрительности, если иное не предусмотрено договором.

Убытки за разглашение или неправомерное использование информации подлежат взысканию независимо от того, заключен договор или нет (п. 7 ст. 434.1 ГК РФ). Убытки — не главное средство защиты; они должны взыскиваться, когда защищается имущественный интерес.

Главной целью доктрины в Англии является сохранение конфиденциального характера информации, поэтому главное средство защиты — судебный запрет (injunction), который предотвращает дальнейшее использование или распространение спорной информации.

В любом случае, когда конфиденциальный характер возможно сохранить, предупредить общеизвестность информации, адекватным средством защиты является судебный запрет на разглашение информации либо ее использование, несмотря на возможность взыскание убытков.

Так же может защищаться информация, которая находится под угрозой раскрытия, но еще не раскрыта, в рамках ex-ante контроля. Судебный запрет может быть обеспечен астрэнтом (ст. 308.3 ГК РФ). Возможность требовать запрет вытекает из норм ГК РФ (п. 6 ст. 393, ст. 12).

Когда конфиденциальная информация становится общеизвестной, обязательство по сохранению ее статуса прекращается, что, впрочем, не лишает возможности возложить ответственность в виде взыскания убытков на нарушителя.

Наиболее всестороннее и полное обсуждение принципов оценки убытков за нарушение конфиденциальности можно найти в деле Seager v Copydex Ltd (1969), где сказано, что при оценке убытков необходимо использовать одну из двух формул:

—если информация могла быть получена другими лицами (самостоятельно), то для целей убытков принимается во внимание плата за услуги специалиста по ее получению;

—если информация является настолько особенной, что не может быть получена, то имеет значение, сколько готов за нее заплатить покупатель.

Рыночный подход при определении размера убытков не подходит, когда информация не предполагалась к распространению. Здесь следует исходить из цели распространения

конфиденциальной информации нарушителем (корпоративный конфликт, недобросовестная конкуренция и т. п.) и интереса пострадавшего лица, защищаемого в каждом конкретном случае.

В случае нарушения конфиденциального характера сведений о жизни гражданина, при нематериальном интересе, лежащем в основе конфиденциальности, возмещению подлежит моральный вред. Прямо предусмотрено ст. 152.2 ГК РФ уничтожение материальных носителей, используемых нарушителем. Уничтожение результатов нарушения или материальных носителей выглядит справедливой санкцией и для ст. 434.1 ГК РФ в определенных случаях.

Взысканию должны подлежать все доходы, которые извлек нарушитель из своего несправедливого поведения (ст. 15 ГК РФ).

1 Bar Chr. v. Principles of European Law. Vol. 7: Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another. Munchen, 2009. P. 467 (PEL / von Bar, Liab. Dam., Chapter 1, Article 2:205, Comments, A, 1.

2 Restatement (first) of torts (1939) § 757. Also see: Richards, Neil M. and Solove, Daniel J., Privacy’s Other Path: Recovering the Law of Confidentiality. Georgetown Law Journal, Vol. 96, p. 123, 2007; GWU Law School Public Law Research Paper No. 249; Washington U. School of Law Working Paper No. 07-03-02.

3 Colston, Catherine: Principles of intellectual property law (Principles of law series) Intellectual property — Law and legislation — Great Britain; p. 133.

4 Law Commission Report No. 110, Breach of Confidence, Cmnd 8388, HMSO, 1981.

5 Colston, Catherine: Principles of intellectual property law (Principles of law series) Intellectual property — Law and legislation — Great Britain; p. 159.

6 Seager v Copydex Ltd [1967] 2 All ER 415, [1967] 1 WLR 923.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Поручительство. Как оптимизировать договорные условия

Эдуард Александрович Евстигнеев

магистр юриспруденции (РШЧП), к. ю. н., специалист-эксперт отдела законодательства об обязательствах ИЦЧП при Президенте РФ

•Каким образом поручитель и кредитор могут скорректировать объем прав поручителя

•Как не превратить поручительство в независимую гарантию

•Когда поручитель отвечает за измененное основное обязательство должника

Настоящим комментарием завершается анализ положений гражданского законодательства об институте

поручительства (§ 5 ГК РФ)1. На этот раз рассматриваются нормы о правах поручителя, исполнившего обязательство, извещениях при поручительстве и прекращении поручительства.

Автор старается раскрыть те моменты, на которые ранее в доктрине и практике не обращалось должного внимания.

Также в комментарии с позиции диспозитивного и императивного характера норм рассматриваются разъяснения высших судебных инстанций, касающиеся вопросов поручительства.