Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2017

Если запрет на зачет перечисленных требований был нарушен, как и в случае других нарушений при совершении данного действия на стадии исполнительного производства, защита заинтересованным лицом своего права предполагает обращение в суд с требованием о признании незаконным постановления судебного пристава. В случае пропуска срока на подачу такой жалобы (например, для сторон зачета в соответствии со ст. 122 Закона № 229-ФЗ он составляет всего 10 дней с даты вынесения постановления) целесообразно оспорить сделку, на основании которой осуществлен зачет, и на этом основании ходатайствовать о восстановлении срока на обжалование ненормативного правового акта.

Что касается нейтрализации правовых последствий процессуального правопреемства, если оно совершается с нарушениями закона, следует отметить, что до настоящего времени ни в литературе, ни в практике не разрешен вопрос о том, обязан ли суд, решая вопрос о замене стороны, проверять действительность договора цессии.

Представляется, что при наличии явных обстоятельств, свидетельствующих о ничтожности сделки, суд должен отказать в удовлетворении заявления о правопреемстве как не имеющего под собой материально-правовых оснований.

Однако если такие основания не выявлены, это не является обстоятельством, исключающем последующее самостоятельное оспаривание договора цессии либо признание недействительной сделки ничтожной в рамках отдельного процесса. Об этом свидетельствует и судебная практика (определение Верховного cуда РФ от 01.12.2015 по делу № А41-42963/16). Констатация недействительности договора цессии служит основанием для последующей отмены определения суда о процессуальном правопреемстве по новым обстоятельствам (п. 2 ч. 3 ст. 311 АПК РФ).

1 Критику категоричности данного запрета см.: Егоров А. В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Сторона хочет приобщить доказательство к делу. Как минимизировать риск судебного отказа

Татьяна Сергеевна Гарифуллина

юрист Московской коллегии адвокатов «Тимофеев, Фаренвальд и партнеры»

•Может ли суд оценивать доказательства на этапе принятия иска

•По каким основаниям суды отказывают в приобщении доказательств

•Какая стратегия позволит избежать возврата доказательств судом

АПК РФ предъявляет определенные требования к форме и содержанию искового заявления (ст. 125–126 АПК РФ), соблюдение которых необходимо для принятия иска к производству. В частности, к исковому заявлению должны прилагаться документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (ст. 126 АПК РФ). Тем не менее далеко не всегда все доказательства представляются в суд по делу в момент подачи иска. Иногда доказательства появляются у стороны позднее, а в отдельных случаях задержка в приобщении доказательств является частью процессуальной стратегии участника процесса. Рассмотрим, в каких случаях суды могут отказать в приобщении дополнительных доказательств по делу и какие действия позволят минимизировать риск такого отказа.

При подаче иска истец может не опасаться риска непринятия доказательств судом

Формально при подаче иска истец должен четко определить, какие обстоятельства он должен доказать в процессе, и представить в суд доказательства, подтверждающие данные обстоятельства.

Возникает вопрос: а может ли суд на этапе принятия иска к производству оценивать представленные истцом доказательства в соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности (каждого), а также достаточности и взаимной связи (в совокупности)?

Такая возможность у суда отсутствует, и судебная практика подтверждает данный вывод.

Так, в одном из дел апелляционный суд отклонил довод истца о том, что приложенные к иску документы не подтверждают факт выполнения работ, поскольку суд первой инстанции на стадии принятия иска к производству не мог делать выводы по существу спора и оценивать представленные доказательства. Суд подчеркнул, что данные обстоятельства суд должен оценивать непосредственно при рассмотрении спора с учетом доводов сторон, представленных доказательств, после реализации сторонами своих процессуальных прав (постановление 9ААС от 02.09.2011 по делу № А40-136036/10- 117-1192).

Аналогичная позиция отражена и в другом деле. Здесь апелляция указала, что суд первой инстанции, требуя представления договора подряда при подаче иска, фактически оценивает доказательства

на стадии принятия искового заявления к производству, до рассмотрения дела по существу и вынесения решения. Между тем оценка доказательств на стадии принятия искового заявления противоречит АПК РФ (постановление 9ААС от 17.02.2010 по делу № А40-152181/09-89-1064).

При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции справедливо отметил, что у истца по объективным причинам на момент подачи иска определенные доказательства могут отсутствовать.

Однако они вполне могут появиться на стадии рассмотрения дела. Так, истец вправе обратиться в суд с ходатайством об истребовании спорного договора подряда у ответчика (ч. 4 ст. 66 АПК РФ).

Таким образом, при подаче иска истец изначально может не представлять в суд какое-либо доказательство, а представить его в материалы дела позже, согласно выбранной процессуальной стратегии (к примеру, не раскрывать перед другой стороной доказательство максимально долгое время).

С другой стороны, при подаче иска истец может представлять в суд любые доказательства практически без всякого риска их непринятия судом: все прикрепленные к иску доказательства автоматически оказываются в материалах дела и не могут быть возвращены истцу.

Хотя в судебной практике можно найти и исключения из этого правила. Так, а одном из дел суд в определении о принятии иска к производству определил вернуть истцу представленные с иском

документы, не имеющие отношения к существу спора и не требуемые в соответствии с действующим процессуальным законодательством (определение АС Красноярского края от 17.08.2016 по делу № А3318923/2016).

На практике суды оценивают доказательства непосредственно при их представлении в материалы дела

После принятия судом дела к производству доказательства (письменные, а также аудио- и видеозаписи на материальном носителе) могут быть приобщены к делу в качестве приложений к процессуальным документам по существу спора (отзыву на иск, дополнениям), а могут быть приложены к ходатайству о приобщении доказательств.

Возникает следующий вопрос: вправе ли арбитражный суд оценивать доказательства при представлении их стороной в материалы дела?

С точки зрения теоретического подхода и идеального процесса ответ должен быть отрицательным: суд оценивает доказательства как по отдельности, так и в их совокупности исключительно в совещательной комнате при принятии решения.

Как следует из ч. 1 ст. 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. В мотивировочной части решения суд должен указать мотивы, по которым он отверг те или иные доказательства (п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

При этом представление доказательств является правом стороны (ст. 41 АПК РФ). В связи с этим сложно согласиться с позицией, согласно которой для реализации стороной своего права на представление доказательств необходимо, чтобы суд удовлетворил соответствующее ходатайство о приобщении.

Подтверждение данного подхода можно найти в немногочисленной судебной практике.

Например, в одном из дел суд счел, что материалы дела опровергают довод заявителя о нерассмотрении судом первой инстанции ходатайства о приобщении документов. Указанные

в ходатайстве документы имеются в материалах дела и получили соответствующую оценку арбитражных судов при разрешении вопроса об изменении способа исполнения решения суда (постановление АС Дальневосточного округа от 13.10.2016 по делу № А59-1152/2015).

В действительности (практический подход) суды первой инстанции стремятся производить оценку доказательств непосредственно в момент их представления. В дальнейшем, при принятии решения, арбитражный суд не оценивает доказательства, в приобщении которых было отказано.

Так, в одном из дел суд указал, что он основывает свои выводы на представленных сторонами и приобщенных к материалам дела доказательствах. Оценка доказательств, в приобщении которых стороне отказано, противоречила бы ст. 64, 65, 66, 68, 71, 268 АПК РФ (постановление ФАС Московского округа от 18.03.2013 по делу № А40-50703/12-51-416).

Таким образом, в определении суда и (или) протоколе судебного заседания нередко можно встретить следующую формулировку: «Представитель истца представил суду дополнительные документы в материалы дела (3 тома), остальные документы судом отклонены» (определение АС г. Москвы об отложении судебного заседания от 19.12.2016 по делу № А40-183152/16).

Следовательно, на практике суды производят оценку доказательств непосредственно при их представлении в материалы дела и до принятия решения по существу спора.

Письменные и вещественные доказательства, как закреплено в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса РФ, представленные без соответствующего обоснования, подлежат возвращению как не отвечающие критерию относимости.

Кроме того, учитывая все чаще встречающиеся случаи неоднократного представления одних и тех же копий документов, необходимо учитывать, что суд возвращает копии документов, уже имеющихся в материалах дела.

Обозначенные положения указаны в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса РФ в качестве особенностей рассмотрения дел Судом по интеллектуальным правам по первой инстанции.

Тем не менее представляется, что правила вполне могут быть воспроизведены в едином Гражданском процессуальном кодексе РФ как общие и применяться ко всем видам судопроизводств при рассмотрении дел в первой инстанции.

Отказ в приобщении незаблаговременно представленных доказательств нарушает права стороны

Суды могут отказывать в приобщении доказательств по причине их незаблаговременного раскрытия перед другой стороной спора в нарушение ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ (правило о необходимости раскрыть доказательство заблаговременно и возможности ссылаться исключительно на заблаговременно раскрытое доказательство).

Отказ в приобщении доказательств ввиду нарушения правила о раскрытии нарушает как п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», так и п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ». Между тем оба эти документа указывают на единственно возможное неблагоприятное последствие для стороны, несвоевременно представившей доказательство по неуважительным причинам, — это возложение на такую сторону судебных расходов ввиду злоупотребления своими процессуальными правами.

Таким образом, разъяснения ВАС РФ фактически нейтрализуют положительный эффект нормы ст. 65 АПК РФ о заблаговременном раскрытии и препятствуют применению к стороне, заранее не раскрывшей выгодное ей доказательство, процессуальной санкции в виде лишения возможности использовать соответствующее доказательство.

Следовательно, формально суд должен приобщить новое доказательство и дать возможность другой стороне с ним ознакомиться (непосредственно в процессе, после перерыва или отложения судебного заседания), но никак не возвращать доказательство по мотиву его незаблаговременного раскрытия.

Вместе с тем арбитражные суды указанные руководящие разъяснения зачастую игнорируют и отказываются удовлетворять ходатайство о приобщении доказательства со ссылкой на ч. 5 ст. 159

АПК РФ (право суда отказать в удовлетворении ходатайства, заявленного вследствие злоупотребления процессуальным правом и явной направленности на затягивание судебного процесса).

Так, апелляция отклонила довод истца о неправомерности отказа суда первой инстанции в приобщении к материалам дела представленных истцом дополнительных доказательств. Апелляционный суд подчеркнул, что суд первой инстанции своим определением предлагал сторонам представить письменные пояснения с учетом указаний суда округа. Однако истец не выполнил предписание окружного суда и не направил суду и ответчику заблаговременно свои пояснения и ходатайство (постановление 9ААС от 05.12.2011 по делу № А40-72796/10-110-615).

Таким образом, можно констатировать, что в ряде случаев свобода усмотрения судов первой инстанции при решении вопроса о приобщении доказательств к материалам дела существенно ущемляет права одной из сторон.

При отказе суда в приобщении доказательств и возвращении их стороне документы приходится представлять в суд второй инстанции и указывать на необоснованный отказ суда первой инстанции в их приобщении. А апелляционные суды крайне редко проявляют лояльность к подобным заявлениям.

Проанализированная практика судов апелляционной инстанции практически однозначно свидетельствует, что отказ судов первой инстанции в приобщении доказательств оценивается судами второй инстанции как законный и обоснованный.

Например, в одном из дел апелляция поддержала позицию суда первой инстанции об отказе в приобщении доказательств к материалам дела. Суд мотивировал свой отказ тем, что представленные

документы не отвечают принципу относимости, датированы 2010 годом, в связи с чем они подлежат возврату истцу (постановление 9ААС от 17.12.2014 по делу № А40-33522/14).

На практике, чтобы повысить шансы на приобщение к материалам дела представленного доказательства, его следует приложить к процессуальному документу по существу спора (иску, отзыву, дополнениям), но никак не к ходатайству о приобщении.

Процессуальный документ вместе с приложенными к нему доказательствами необходимо заблаговременно направить лицам, участвующим в деле.

Подача данного документа в канцелярию суда «под штамп» до момента судебного заседания (с фиксацией времени подачи) также существенно сокращает риски судебного усмотрения, поскольку

у стороны остаются документальные подтверждения попытки приобщения материалов. При этом помощники судьи могут автоматически подшивать поступившие документы к материалам дела.

Какое-либо законодательно закрепленное обоснование подобного приема отсутствует. Видимо, сам факт приложения дополнительных доказательств к документам с позицией по существу спора минимизирует возможность считать такие доказательства неотносимыми к делу.

Суды часто отказывают в приобщении доказательств, ссылаясь на их неотносимость и недопустимость

В арбитражном процессе правомерным основанием для отказа суда в приобщении доказательств к материалам дела является ч. 2 ст. 67 АПК РФ (относимость доказательств). Согласно данной статье арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценке их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Следует особо отметить, что ч. 2 ст. 67 АПК РФ предусматривает обязательное указание в протоколе судебного заседания на отказ в приобщении к материалам дела документов.

Отказывая в приобщении доказательств, суды могут ссылаться исключительно на ч. 1 ст. 67 АПК РФ: арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Руководствуясь именно критерием относимости доказательства (ст. 67 АПК РФ), суды чаще всего отказываются приобщать представленное стороной доказательство к материалам дела и возвращают его стороне, не отражая это доказательство в решении.

К примеру, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2016 по делу № А70-10903/2015 содержит такую аргументацию: «Учитывая отсутствие безусловных доказательств относимости указанных платежных поручений к спорному периоду (в частности, направленного в адрес ОАО „Водоканал“ письма ООО „Сервис“ с уточнением назначения платежа), суд первой инстанции обоснованно отказал в приобщении представленных ответчиком документов».

При отказе в приобщении доказательств суды вправе ссылаться в том числе и на их недопустимость (ст. 68 АПК РФ).

Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2015 по делу № А40-16883/15 указано: «По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно отказал в приобщении упомянутых документов, поскольку они не соответствуют принципам относимости и допустимости письменных доказательств, так как являются внутренними односторонними документами Общества».

Стоит отметить, что в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса РФ (работа над которым ведется в настоящее время) предусмотрено, что при представлении в суд доказательств сторона обязана указывать (в исковом заявлении, отзыве, ходатайстве о приобщении дополнительных доказательств, сопроводительном письме и т. п.), какое отношение эти доказательства имеют к рассматриваемому делу и к обстоятельствам, подлежащим установлению.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Судебный эксперт подготовил некачественное заключение. Удастся ли снизить его вознаграждение

Дарья Юрьевна Затонова

аспирант юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета

•Обладает ли эксперт иммунитетом от гражданско-правовой ответственности

•Может ли суд принять решение об отказе в выплате вознаграждения эксперту

•Вправе ли сторона предъявить самостоятельный иск к эксперту

На практике встречаются ситуации, когда судебный эксперт (экспертное учреждение) составляет некачественное экспертное заключение. Такое заключение не соответствует требованиям, предъявляемым к данному доказательству законом, что приводит к невозможности признать его

вкачестве допустимого доказательства по делу и основывать на нем свои выводы. В связи с этим возникает вопрос: если суд приходит к выводу о некачественности экспертного заключения,

врезультате чего отказывается признать заключение эксперта допустимым доказательством по делу, можно ли снизить или вовсе не выплачивать вознаграждение эксперту? Парадоксально, но анализ судебной практики приводит к отрицательному ответу на данный вопрос. Даже если суды констатируют несоответствие заключения требованиям законодательства, в подавляющем большинстве случаев они отказываются снизить вознаграждение эксперта и уж тем более не выплачивать его (постановления Президиума ВАС РФ от 05.04. 2011 по делу № А08-8887/2009–30, ФАС Северо-Западного округа от 25.06.2015 по делу № А56-10324/2014, ФАС Московского округа от 27.11.2013 по делу № А40- 125091/11-144-1138, ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2011 по делу № А33-5881/2010). Рассмотрим, насколько правомерна и обоснована такая позиция.

Суды, как правило, не оценивают экспертное заключение на предмет качества

Еще в 2006 году ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: «Если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по не зависящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен» (п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Надо признать, что с формулированием данной правовой позиции вопросов на практике меньше не стало. Можно ли уменьшить размер вознаграждения эксперта, если эксперт не выполнил исследование в полном объеме или если эксперт не ответил на поставленные перед ним вопросы

по зависящим от него причинам? Может ли суд принять решение об отказе в выплате вознаграждения эксперту? Если да, то при каких условиях? Все эти вопросы, к сожалению, до сих пор не имеют однозначного ответа. Не отвечает на данные вопросы и постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее — Постановление № 23).

ЦИТАТА: «Если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат» (п. 25 Постановления № 23).

Таким образом, Пленум ВАС в Постановлении № 23 также не отвечает на вопрос о том, можно ли уменьшить вознаграждение эксперта или вовсе отказать в его выплате в ситуации, когда недостатки экспертного заключения обусловлены исключительно виной самого эксперта, а не какими-то объективными причинами, находившимися вне контроля с его стороны.

Судебная же практика по данному вопросу крайне противоречива. Ряд судов занимают позицию, согласно которой закон не предусматривает возможность отказа в оплате результатов проведенной судебной экспертизы (постановление 15ААС от 21.03.2012 по делу № А53-13180/2011). Так, в одном из дел суд указал, что представление заключения эксперта в арбитражный суд, который назначил экспертизу, означает проведение экспертом исследований, подлежащих оплате (постановление 17ААС от 26.01.2012 по делу № А60-34104/2010). Иными словами, заключение эксперта вообще не оценивается на предмет «качества». Как только эксперт представит в суд заключение, пусть даже

составленное в нарушение целого ряда норм законодательства, считается, что эксперт провел исследование, которое, независимо от своего качества, подлежит оплате.

Своего апофеоза данный подход достигает в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.04.2011 по делу № А08-8887/2009–30.

В данном деле суд первой инстанции пришел к выводу, что представленное экспертным учреждением заключение не соответствует требованиям, сформулированным в определении суда о назначении комиссионной строительно-технической экспертизы, оно дано и подписано экспертами, не упомянутыми в данном определении, а также лицами, не предупрежденными судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Между тем Президиум ВАС РФ, не оценивая по существу довод о некачественности заключения эксперта, приходит к парадоксальному по своей безапелляционности выводу: выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или

несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом. При этом данная правовая позиция Президиума ВАС РФ является общеобязательной и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Ссылки на данную правовую позицию Президиума ВАС можно встретить в целом ряде судебных актов (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15.09.2010 по делу № А53-13633/2008, от 13.12.2012 по делу № А32-1805/2011, 15ААСот 25.11.2010 по делу № А01-1071/2006–8). Между тем

надо принять во внимание тот факт, что ВАС РФ сформулировал эту правовую позицию применительно к разрешению конкретного дела. Здесь суд первой инстанции утвердил мировое соглашение, по которому стороны исключили из принятых на себя судебных расходов стоимость назначенной судом строительно-технической экспертизы, не подлежащей, по их мнению, оплате ни одной из сторон

всвязи с отсутствием ее результата. Президиум ВАС, однако, пошел по довольно неоднозначному пути: вместо того чтобы констатировать, что в силу ч. 5 ст. 49 АПК РФ нижестоящий суд был не вправе утверждать мировое соглашение сторон, содержащее условие об отказе эксперту в выплате вознаграждения, Президиум ВАС на основании толкования ст. 101, 106, ч. 2 ст. 107, 108, 109 и ч. 6 ст. 110 АПК РФ сделал вывод о том, что выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом. Президиум ВАС особо отметил, что «отрицательные последствия процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции, не могут возлагаться на третьих лиц, в том числе на эксперта

(экспертную организацию), и при названных обстоятельствах суд не вправе был отказывать заявителю

воплате расходов на проведение экспертизы». Думается, что тут стоит обратить внимание на оговорку о том, что суд не вправе отказывать экспертному учреждению в оплате расходов на проведение экспертизы «при названных обстоятельствах». Это приводит к закономерному выводу, что при отсутствии определенного набора названных обстоятельств суд в принципе не лишен права отказать

эксперту в оплате услуг по проведению экспертного исследования. В этом смысле вызывает большие сомнения тезис о том, что позиция Президиума ВАС, сводящаяся к тому, что выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом, в принципе может рассматриваться как общеобязательная и подлежать применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Идея о недопустимости отказа в выплате эксперту вознаграждения в случае представления некачественного экспертного заключения подтверждается и в практике возмещения стороне понесенных расходов на проведение первоначальной экспертизы в ситуации, когда суд счел первоначальную экспертизу недопустимым доказательством и основывал свои выводы на заключении повторной экспертизы. Судебная практика исходит из того, что признание заключения судебной экспертизы ненадлежащим доказательством и назначение в связи с этим повторной судебной экспертизы не исключает отнесение на проигравшую сторону расходов на проведение первоначальной экспертизы (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2012 по делу № А32-1805/2011, АС Дальневосточного округа от 25.02.2015 по делу № А73-4790/2013, 15ААСот 25.11.2010 по делу № А01-1071/2006–8, 17ААСот 26.01.2012 по делу № А60-34104/2010). Таким образом, здесь мы видим проведение той же мысли: несмотря на констатацию судом некачественности первоначальной экспертизы, оплата за ее проведение будет перечислена эксперту.

Крайне редко можно встретить противоположную позицию судов, которые обосновывают возможность отказа в выплате эксперту причитающегося вознаграждения в случае составления некачественного экспертного заключения. Так, в одном из дел суд округа сделал вывод о законности действий суда, отказавшего эксперту в выплате обусловленного вознаграждения, поскольку эксперт ненадлежащим образом оказал услуги по проведению судебной экспертизы (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2011 по делу № А33-5881/2010, оставлено в силе определением ВАС РФ от 09.04.2012 № ВАС-1869/12).

В другом деле суд, оценивая представленный отчет эксперта, признал его недопустимым доказательством. В нарушение требований АПК РФ эксперт привлек к проведению экспертизы сторонних лиц, не предупрежденных в установленном порядке об уголовной ответственности, без исследования судом сведений об их профессиональной квалификации. Кроме того, в отчете имелись неточности и противоречия (определение ВАС РФ от 24.02.2014 по делу № А41-28688/09). Если эксперт при проведении экспертизы допустил существенные нарушения, в результате чего экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством, вознаграждение эксперту не выплачивается. Иными словами, по логике суда, вознаграждение эксперту выплачивается тогда, когда суд признал его заключение допустимым доказательством.

Судебные эксперты не несут ответственности за качество выполненного ими экспертного исследования

На первый взгляд следует поддержать позицию судов, обосновывающих возможность отказа в выплате эксперту вознаграждения при составлении некачественного экспертного заключения. Сама мысль о том, что стороны дела вынуждены платить эксперту за некачественное экспертное заключение, которое суд отказался признать в качестве допустимого доказательства по делу, кажется абсурдной.

Поясним данный тезис. С одной стороны, специфика судебной экспертизы по отечественному праву заключается в том, что эксперт несет публично-правовые обязанности исключительно перед судом и не состоит при этом в правоотношениях со сторонами рассматриваемого дела. Существуют лишь

процессуальные правоотношения «эксперт — суд». Правоотношений «эксперт — истец» или «эксперт — ответчик» в российской правовой системе нет. Основанием возникновения правоотношений «эксперт — суд» является определение о назначении экспертизы — односторонний властный акт суда.

Вместе с тем очевидно, что как при судебной, так и при внесудебной экспертизе эксперт проводит исследование, используя свои специальные знания. Предмет деятельности эксперта не меняет своего содержания в зависимости от того, идет ли речь о выполнении исследования по заказу частного лица или по поручению суда. С этой точки зрения возникает вопрос: должны ли различаться права заказчиков и лиц, оплачивающих судебную экспертизу, на получение качественного исследования при проведении внесудебной и судебной экспертизы?

Судебная практика в противоречие со здравым смыслом предлагает ответить на этот вопрос утвердительно. Выходит, понятие «качество экспертного заключения» существует только применительно к внесудебной экспертизе. Здесь в основании правоотношений между экспертом и заказчиком лежит гражданско-правовой договор, а потому заказчик может защитить свои права путем предъявления иска к лицу, некачественно выполнившему свою работу. В случае же назначения судебной экспертизы мало того, что стороны не выбирают конкретного эксперта (это делает суд),

но при этом несут расходы по оплате услуг эксперта, так еще и оказываются совершенно бесправными в вопросе защиты своих прав от некачественного экспертного заключения, так как понятия «качество судебного заключения эксперта» не существует вовсе.

Казалось бы, судебное заключение эксперта должно предоставлять сторонам больше гарантий по вопросам обеспечения качества, то есть достоверности заключения, нежели внесудебное заключение эксперта. Но происходит ровным счетом наоборот: сторона, на которую возложена

обязанность по уплате судебных расходов по делу, вынуждена будет уплатить вознаграждение эксперту за любое заключение. Неважно, что заключение эксперта противоречит положениям действующего законодательства, подписано ненадлежащими субъектами, которые не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; не имеет значения также и то, что суд не принял заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу, — эксперт в любом случае получит обусловленное вознаграждение.

Эта ситуация парадоксальна тем, что дает экспертам некий привилегированный статус, который право не предоставляет ни одной другой профессии, ни одному иному роду приносящей доход деятельности. При таком подходе надо признать, что судебные эксперты не несут ответственности за качество выполненного ими экспертного исследования. Чем может быть обосновано такое положение вещей? Возможно тем, что судебные эксперты обладают иммунитетом от иска?

В Англии после 400-летней практики отказались от иммунитета эксперта

В странах англосаксонской системы права более четырехсот лет существовала доктрина иммунитета от ответственности, которым защищены участники судебного разбирательства, в том числе судебный эксперт. Обосновывался иммунитет эксперта следующим образом.

Во-первых, отсутствие иммунитета от привлечения к имущественной ответственности приводило бы к «отвращающему эффекту», который оказывал бы на участников процесса, в частности экспертов, риск исков из поведения в процессе: осуществление правосудия было бы невозможным без наличия презумпции того, что эксперт выполняет возложенные на него законом функции надлежащим образом, не опасаясь быть подвергнутым каким-либо претензиям со стороны недовольных участников процесса.

Во-вторых, одной из причин закрепления иммунитета эксперта является проблема «разделенной лояльности», которая заключается в противопоставлении двух видов обязанностей эксперта: обязанностей перед судом и обязанностей перед клиентом. В странах

англосаксонского права действует состязательная модель назначения экспертизы, согласно которой эксперта назначает не суд, а стороны, заключающие с экспертом договор и оплачивающие его услуги. С этой точки зрения, казалось бы, если сторона заключает с экспертом гражданско-правовой договор, то эксперт несет обязанности перед клиентом из заключенного договора, прежде всего — обязанность заботы об интересах клиента (duty of care). А значит, клиент имеет право предъявить иск в случае нарушения экспертом данной обязанности. Но если так, то эксперт, опасаясь возможности предъявления к нему иска, будет действовать, руководствуясь интересами клиента, пренебрегая тем самым своей обязанностью перед судом, которая состоит в том, чтобы говорить правду, даже когда это не в интересах клиента. Таким образом, иммунитет эксперта основывается на положении о том, что эксперт имеет «высший долг» перед судом, а если такого иммунитета не будет, есть опасность, что эксперт не будет исполнять его.

В-третьих, отсутствие иммунитета приведет к возможности предъявления множества побочных исков, при рассмотрении которых доказательственная ценность заключения эксперта проверялась бы раз за разом, а дело пересматривалось бы неоднократно по тем же обстоятельствам, минуя суд апелляционной инстанции.

Между тем в марте 2011 года Верховный суд Соединенного Королевства в деле Jones v Kaney постановил, что иммунитет экспертов от гражданско-правовой ответственности должен быть отменен. Палата лордов пришла к выводу, что аргументы, в течение более четырехсот лет поддерживавшие существование иммунитета эксперта, более не оправдывают общественную политику, исключающую гражданско-правовую ответственность эксперта перед своим клиентом за проявленную небрежность. Это решение во многом было обусловлено общим вектором английского права на усиление ответственности за небрежность. Еще в период действия иммунитета эксперта от ответственности стали появляться исключения из доктрины полного иммунитета (дисциплинарная ответственность в профессиональных трибуналах, ответственность за бесполезные расходы).

В 2000 году в решении по делу Arthur J. S. Hall v. Simons палата лордов отменила иммунитет барристеров против иска из небрежности. Обоснованность существования иммунитета эксперта была поставлена под сомнение прежде всего потому, что приоритет был отдан не необходимости защитить функцию, выполняемую экспертом перед судом, а констатации, что эксперт, так же как и представитель,

принимает на себя обязанность представлять интересы клиента по договору с клиентом за вознаграждение, вследствие чего должен нести ответственность за проявленную небрежность как любой другой исполнитель по договору оказания услуг (выполнения работ).

Особо отметим, что отмена иммунитета эксперта в Великобритании не затронула иммунитет, который продолжает защищать эксперта противоположной стороны (adverse expert), а также независимого эксперта, поскольку последние не несут никаких профессиональных обязанностей по отношению к противоположной стороне, а потому нет и основания для иска из нарушения этих обязанностей. Принимая во внимание, что в отечественной правовой системе действует независимый эксперт, находящийся в правоотношениях исключительно с судом, но не со сторонами рассматриваемого дела, для нас опыт Великобритании интересен именно с точки зрения аргументов, высказывавшихся в поддержку иммунитета эксперта. Тем более что в отношении независимых экспертов, назначенных судом, эти аргументы сохраняют свое действие и после дела Jones v Kaney.

Профессиональное мнение эксперта априорно носит неверифицируемый характер

Судебная практика довольно последовательно идет по пути отрицания возможности удовлетворения самостоятельного иска заинтересованного лица, предъявленного к эксперту, составившему некачественное экспертное заключение (постановления 15ААС от 09.06.2011 по делу № А53-919/2011, ФАС Уральского округа от 18.10.2013 по делу № А60-49554/2012, определение ВАС РФ от 23.05.2008 № 6534/08).

Так, в одном из дел суд не принял во внимание доводы заявителя о том, что именно некачественное выполнение ответчиком порученной ему экспертизы явилось причиной возникновения убытков. Суд подчеркнул, что заявленные убытки относятся к категории судебных расходов, подлежащих возмещению в соответствии со ст. 110, 112 АПК РФ, и не могут быть возмещены путем подачи самостоятельного иска (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.01.2013 по делу № А339402/2012).

Не должны ли мы прийти к выводу, что за данным подходом судебной практики стоит негласное признание иммунитета судебного эксперта от привлечения к имущественной ответственности?

Данный вопрос является отнюдь не праздным. Его ставит судебная практика, все чаще сталкивающаяся с проблемой необходимости обосновать невозможность отказа в выплате судебному эксперту

вознаграждения при некачественно составленном экспертном заключении, а также предъявления

кэксперту самостоятельного иска вследствие некачественного оказания услуг по проведению экспертного исследования. Идея о том, что эксперт обладает иммунитетом от привлечения

кгражданско-правовой ответственности, потенциально может выступать в качестве теоретического обоснования такой невозможности. В отсутствие соответствующего теоретического обоснования все выводы судов о том, что стороны дела в любом случае обязаны нести расходы на оплату некачественно проведенной судебной экспертизы, которую суд не принял в качестве допустимого доказательства, выглядят немотивированными и произвольными.

Если что и способно обосновать существование иммунитета эксперта от привлечения к гражданскоправовой ответственности в отечественном правопорядке, то это его функция. Она состоит в том, что эксперт, будучи носителем специальных знаний, представляет заказчику не более чем свое «профессиональное мнение», «профессиональное суждение», которое априорно носит неверифицируемый характер. Неверифицируемость объясняется тем, что когда речь идет об использовании таких дискреционных категорий, как мнение, суждение и т. д., нет оснований вести

речь о «критериях качества» обозначенного мнения или суждения. Профессиональное мнение, профессиональное суждение предполагают дискрецию, усмотрение, возможность вероятностных, неоднозначных, неверифицируемых выводов. В этой связи некачественность проведенного экспертного исследования можно констатировать лишь в том случае, если оно не соответствует предъявляемым законом, иными обязательными правилами (стандартами, методиками и пр.) требованиям к процедуре получения конечного результата (то есть собственно профессионального мнения). Иными словами, субъект специальных знаний при проведении экспертного исследования должен выполнить все требования действующего законодательства. Этого достаточно, чтобы констатировать, что экспертное исследование проведено качественно. Возможность существования иного экспертного заключения с профессиональным мнением, суждением иного содержания сама по себе не приводит автоматически к выводу о некачественности первоначального заключения.

Отношения между экспертом и судом носят как процессуальный, так и имущественный характер

Означает ли существование иммунитета эксперта от привлечения к гражданско-правовой ответственности невозможность отказа в выплате эксперту причитающегося вознаграждения? Ответ на данный вопрос во многом связан с необходимостью дать правовую квалификацию комплексу правоотношений, складывающихся между экспертом, судом и лицами, участвующими в деле.

Ряд исследователей квалифицируют отношения между судом и экспертом как правоотношения по возмездному оказанию услуг (иногда — выполнению работ). В частности, А. А. Мохов пишет:

«Применительно к услугам сведущего лица в качестве исполнителя услуги выступает лицо, обладающее специальными знаниями и навыками (привлекаемое в качестве эксперта), а в качестве заказчика —

суд, который по собственной инициативе или ходатайству стороны (сторон) назначает экспертизу»1. С. В. Лазарев идет в своих рассуждениях дальше: «Эти отношения сходны с отношениями по выполнению работ или оказанию услуг. В связи с чем на первый взгляд вполне оправданной

выглядит возможность устранения недостатков экспертного заключения, уменьшения или отказа

от выплаты вознаграждения путем применения гражданско-правовых средств»2. Логичным следствием подобной позиции будет вывод о том, что права участвующих в деле лиц на получение качественного экспертного заключения следует защищать посредством предъявления к эксперту самостоятельного иска из договорных правоотношений. Однако тут же мы наталкиваемся на препятствие, которое приводит С. В. Лазарева к необходимости отказаться от данного варианта «обеспечения прав заинтересованных лиц на качество экспертного заключения». Состоит это препятствие в том, что эксперта и лиц, участвующих в деле, не связывают никакие материально-правовые отношения. Эксперт состоит в процессуальных правоотношениях исключительно с судом, но не с участниками спора. Даже исследователи, склонные видеть в правоотношениях с участием эксперта некое договорное обязательство (как, к примеру, А. А. Мохов), полагают, что данное договорное обязательство возникает между экспертом и судом, выступающим в качестве заказчика экспертизы, но не между экспертом и лицами, участвующими в деле.

Между тем уязвимость тезиса о том, что правоотношения с участием эксперта существуют исключительно в публичной сфере при отправлении правосудия, становится очевидной, как только мы подчеркнем, что эксперт проводит исследование с использованием своих специальных знаний не на безвозмездной основе, не в силу одной только своей публично-правовой обязанности перед судом, а все же получает вознаграждение за свои услуги. Так, эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений (ч. 3 ст. 95 ГПК РФ,

ч. 2 ст. 107 АПК РФ). При этом размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом. Это означает, что основанием возникновения правоотношений между судом и экспертом является не только определение суда о назначении экспертизы, но и соглашение между судом и экспертом, определяющее содержание прав и обязанностей эксперта и суда в их имущественной составляющей.

Эти отношения, очевидно, носят имущественный характер и требуют соответствующей регламентации, которая уже не вписывается в рамки правоотношений в публичной сфере при отправлении правосудия. Поэтому либо необходимо пересматривать наши представления о понятии процессуальных отношений, включая в объем этого понятия и некую имущественную составляющую, либо прийти к выводу, что правоотношения с участием эксперта неоднородны по своему содержанию: наряду с публичноправовыми отношениями между экспертом и судом существуют отношения с имущественным содержанием по поводу выплаты эксперту обусловленного вознаграждения.

Вышеизложенное дает основания для вывода, что эксперт является не только субъектом процессуальных отношений «суд — эксперт», но и субъектом отношений по своему содержанию имущественных, находящихся за рамками собственно процессуальных отношений в их традиционном понимании.

Правоотношения в рамках правовой связи «суд — эксперт» носят амбивалентный характер. С одной стороны, эти правоотношения носят властный характер, основаны на власти и подчинении. С другой стороны, вопрос уплаты эксперту причитающегося вознаграждения должен быть урегулирован в соглашении о проведении экспертного исследования, заключаемом судом и экспертом как его равноправными сторонами. Отсюда вывод о том, что в системе гражданских процессуальных

правоотношений должно быть признано существование имущественных гражданских процессуальных правоотношений.

При принятии решения суд не вправе отказать эксперту в выплате обусловленного вознаграждения

Природа складывающихся между судом и экспертом правоотношений требует отдельно остановиться на вопросе о способах защиты прав и интересов эксперта. С одной стороны, он не является лицом, участвующим в деле, однако его права и обязанности выступают предметом резолюции суда о выплате, отказе в выплате или уменьшении согласованного вознаграждения.

Уменьшая сумму или отказывая в выплате вознаграждения эксперту, суд тем самым потенциально нарушает субъективное право эксперта на получение вознаграждения за выполненную работу, по сути, без привлечения его к участию в деле. Ведь процессуальный статус эксперта, то есть лица, содействующего осуществлению правосудия, не позволяет ему защищаться в процессе и отстаивать свое право на получение вознаграждения. Принимая во внимание то обстоятельство, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда, эксперт может вообще не знать о ходе судебного разбирательства и о том, что выполненное им заключение суд признал недопустимым. Даже в ситуации, когда эксперт присутствует в судебном заседании, в котором суд принимает решение об отказе в выплате причитающегося ему вознаграждения, правами лица, участвующего в деле, эксперт все равно не обладает. Поэтому он не может в полной мере отстоять достоверность и доброкачественность составленного им заключения.

Резолюция суда об отказе в выплате или уменьшении причитающегося вознаграждения, по существу, ставит эксперта в положение ответчика, которому надо предоставить адекватные его статусу средства защиты его прав и законных интересов, чего закон, однако, не делает. Существенным образом меняется роль эксперта: из лица беспристрастного, содействующего осуществлению правосудия, незаинтересованного в том или ином исходе спора, эксперт превращается в лицо, имеющее самостоятельный, причем имущественный интерес в исходе дела. Меняется и предмет деятельности суда: наряду с разрешением спора о праве между истцом и ответчиком суд начинает разрешать самостоятельный спор о праве с экспертом.

Эксперту ничего не остается, кроме как подать жалобу на действия суда, отказавшего ему в выплате причитающегося вознаграждения или уменьшившего его размер. Так и появляются в практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов апелляционные, кассационные и надзорные жалобы экспертов, сам факт рассмотрения судами которых концептуально меняет подходы к определению места судебного эксперта: за экспертом признается самостоятельный имущественный интерес; судебное решение может рассматриваться как акт, нарушающий права и законные интересы эксперта.

Далее можно сказать, что все решения, в которых суд отказывает эксперту в выплате причитающегося вознаграждения или уменьшает его размер, должны быть отменены, поскольку принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, относится к числу безусловных оснований к отмене судебного решения (п. 4 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 310 КАС РФ). Эксперт даже в случае фактического присутствия в зале судебного заседания при принятии судом решения об отказе ему в выплате вознаграждения (об уменьшении его размера)

не может считаться привлеченным к участию в деле, поскольку не обладает необходимым комплексом прав.

Основываясь на приведенных рассуждениях, можно прийти к промежуточному выводу, что суд при принятии решения не вправе отказать эксперту в выплате обусловленного вознаграждения, а равно уменьшить его размер. Ведь такими действиями суд возбуждает новый спор о праве с экспертом, без привлечения эксперта к участию в деле в качестве ответчика.

Право отказать в вознаграждении эксперту нужно предоставить суду, с наделением эксперта правами лица, участвующего в деле

Как найти оптимальный баланс между интересами участвующих в деле лиц, не желающих оплачивать ненадлежащие услуги эксперта, и соблюдением прав и законных интересов эксперта? Существует два возможных варианта разрешения данной проблемы:

1)стороны дела могут предъявить самостоятельный иск к эксперту;

2)суд, рассматривающий дело, может вынести резолюцию об отказе в выплате (уменьшении) причитающегося эксперту вознаграждения, но при условии обязательного привлечения эксперта к участию в деле с наделением необходимым комплексом прав.