Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 12, декабрь 2018

30.12.2018 Арбитражная практика для юристов № 12, декабрь 2018

определение АС Белгородской области от 15.04.2016 по делу № А08-9325/2015

Отклоняя доводы кредитора, суд указал, что должник соответствующее ходатайство не заявлял, при этом действительное имущественное положение должника может быть определено финансовым

управляющим при проведении мероприятий, предусмотренных Законом о банкротстве6. Апелляция и кассация поддержали эту позицию.

Пример 2. В ряде дел суды указывали, что в качестве первой процедуры в деле о банкротстве гражданина может вводиться только реструктуризация долгов.

7

постановление 2ААС от 31.05.2016 по делу № А82-18521/2015

Так, суд указал, что дело о банкротстве гражданина должно начинаться с восстановительной процедуры, в частности процедуры реструктуризации долгов. Это следует из п. 1 ст. 213.6 Закона

о банкротстве7.

8

постановление АС Московского округа от 12.04.2017 по делу № А40-148230/16

В другом деле суд указал, что по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании банкротом должника-гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, в качестве первой процедуры суд вводит процедуру реструктуризации долгов гражданина (п. 2 ст. 27, ст. 213.2, п. 1

ст. 213.6 Закона о банкротстве)8.

9

постановления 17ААС от 07.03.2017 по делу № А60-32423/2016 18ААС от 09.02.2017 по делу № А07-17119/2016

17ААС и 18ААС пришли к выводу, что выбор судом первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, императивно предопределен законодательством о банкротстве и не зависит

ни от финансово-экономического состояния должника, ни от того, кто (должник, кредитор или уполномоченный орган) обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом, ни от того, какую первую процедуру банкротства просит ввести лицо, обратившееся в суд с указанным

заявлением9.

Пример 3. Должник подал заявление о собственном банкротстве и заявил ходатайство о введении процедуры реализации имущества.

Суд отклонил это ходатайство по следующим основаниям:

должник получает доход и имеет в собственности имущество, на которое можно обратить взыскание, в силу чего процедура реализации имущества не может быть введена минуя процедуру реструктуризации долгов;

отсутствуют иные предусмотренные п. 1 ст. 213.13 Закона о банкротстве препятствия для представления плана реструктуризации долгов.

В апелляционной жалобе должник указал, что принадлежащее ему имущество имеет низкую стоимость; хотя сам должник формально и соответствует правилам ст. 213.13 Закона о банкротстве, однако любой план реструктуризации, представленный суду, неисполним и будет вступать в конфликт с правом должника на достойное существование, подразумевающее наличие денежных

средств на себя в размере не меньше прожиточного минимума. Следовательно, введение процедуры реструктуризации долгов гражданина фактически нецелесообразно, поскольку по смыслу ст. 213.18 Закона о банкротстве суд должен отказать в утверждении любого плана реструктуризации.

10

абз. 17 ст. 2 Закона о банкротстве

Апелляция отказала в удовлетворении жалобы со ссылкой на то, что реструктуризация долгов представляет собой реабилитационную процедуру, применяемую в целях восстановления платежеспособности гражданина и погашения задолженности перед кредиторами в соответствии

с планом реструктуризации долгов10.

В ходе данной процедуры финансовый управляющий имеет дополнительные возможности для

оценки имущественного состояния должника, поиска и выявления источников его доходов с целью оптимизации условий погашения задолженности.

11

постановление 13ААС от 08.02.2018 по делу № А56-65238/2017

Апелляционный суд также сделал важный вывод относительно позиции должника о невозможности исполнения плана реструктуризации. Суд указал, что на данном этапе производства по делу о банкротстве должника план реструктуризации долгов не рассматривался. В последующем, если

план реструктуризации не будет утвержден, могут возникнуть основания для перехода к процедуре реализации имущества должника11.

Общие тезисы второй позиции судов

1.Закон о банкротстве предусматривает введение оздоровительной процедуры в качестве первой процедуры в деле о банкротстве гражданина-должника.

2.При разрешении вопроса о выборе первой процедуры план реструктуризации не рассматривается и не утверждается, что позволяет суду отклонить доводы о невозможности исполнения плана реструктуризации и нецелесообразности введения процедуры реструктуризации.

3.Введение процедуры реструктуризации в качестве первой процедуры в деле о банкротстве позволяет финансовому управляющему проанализировать финансовое состояние должника.

В обоснование выбора процедуры реструктуризации долгов суды также приводили следующие доводы.

Позиция законодателя

Вопрос о том, какой из двух подходов судов соответствует Закону о банкротстве, можно разрешить путем обращения к позиции законодателя, сформулированной при разработке положений закона о процедурах несостоятельности граждан-должников.

В пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и отдельные законодательные акты РФ в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника» на основании анализа практики потребительского кредитования указано: «Если имущества

гражданина недостаточно, банку выгоднее не забирать у должника последнее имущество, фиксируя

в отчетности дефолт по выданному кредиту, а помочь должнику сохранить имущественный

и социальный статус с реструктуризацией выплат по кредиту».

Заслуживают внимания еще два довода, изложенные в пояснительной записке.

1. По результатам проверки обоснованности заявления о банкротстве суд вводит в отношении должника-гражданина реструктуризацию долгов.

Введение данной процедуры означает приостановление взыскания по исполнительным документам, что отвечает международным принципам урегулирования потребительской задолженности, заключающимся в предоставлении должнику времени для изыскания наиболее приемлемых вариантов расчетов с кредиторами («мораторий на предъявление требований к должнику»).

2. В случае успешного выполнения плана реструктуризации долгов гражданин освобождается от долгов, сохраняя при этом активную социальную позицию. Если гражданин в силу тех или иных

причин все же не сумел расплатиться с кредиторами в ходе реструктуризации долга, арбитражный суд выносит определение об отмене плана реструктуризации долгов и признает гражданина банкротом.

Изложенные в пояснительной записке доводы указывают на то, что разработчики закона рассматривали процесс признания гражданина несостоятельным как носящий в первую очередь реабилитационный характер. Поэтому единственной процедурой, вводимой в отношении гражданина по итогам рассмотрения заявления кредитора, может быть реструктуризация долгов. Реализация имущества должна вводиться, только если в ходе реструктуризации расчеты с кредиторами произвести не удалось.

Вывод. Выбор первой процедуры в деле о банкротстве гражданина-должника должен основываться на анализе его финансового состояния. В связи с этим следует признать обоснованной практику введения оздоровительной процедуры реструктуризации в качестве первой. Это дает возможность оценить положение должника и определить оптимальный дальнейший путь рассмотрения дела о банкротстве.

Выбор первой процедуры банкротства гражданина в законодательстве зарубежных стран

Законодательство Республики Кореи предусматривает две процедуры, применяемые при банкротстве физических лиц в судебном порядке.

1. Процедура восстановления физического лица предполагает урегулирование задолженности перед любыми кредиторами на основании представляемого должником плана. При применении данной процедуры должник оставляет шансы сохранить имущество,

превышающее по стоимости «сумму освобождения», которую он выплачивает кредиторам в период прохождения восстановления.

2. Вторая процедура — собственно процедура банкротства, аналогичная по своему содержанию процедуре реализации имущества, предусмотренной российским Законом о банкротстве, и предполагающая продажу всего имущества должника для расчетов с кредиторами.

Процедура восстановления является предпочтительной, но не обязательной, в силу чего первой и единственной процедурой, применяемой к должнику — физическому лицу, может быть процедура банкротства*.

В США при банкротстве гражданина также применяются две процедуры**.

1.Ликвидация, предполагающая признание должника банкротом, реализацию его имущества, расчеты с кредиторами и освобождение от долгов, которые останутся после завершения расчетов.

2.Реструктуризация, предусматривающая поэтапное погашение задолженности в соответствии с представленным планом.

Вопрос о выборе одной из двух процедур разрешается еще до подачи заявления о признании банкротом на основании результатов теста на наличие средств к существованию, цель которого — определить возможность применения реструктуризации, наличие у должника достаточного дохода для поэтапных расчетов с кредиторами. Такой тест проводится специализированными агентствами.

Такое детальное регулирование вопроса о выборе процедуры банкротства продиктовано стремлением предотвратить злоупотребления со стороны должников, направленные на освобождение от обязательств перед кредиторами путем прохождения через процедуру ликвидации.

* Пирогова Е.С., Жукова Ю. Д. Особенности несостоятельности (банкротства) физических лиц по законодательству Республики Корея // Предпринимательское право. Приложение «Право и бизнес». 2015. № 4.

** Chapter 7, 11 United States Code, Title 11, Bankruptcy. Codified Nov. 6, 1978, with amendments received through Dec. 1, 2017. Pub. L. 115–89.

ИНТЕРВЬЮ

«Платить управляющему необходимо по итогам его работы»

Беседовал Андрей Набережный

главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

О реформе субсидиарной ответственности, борьбе с включением аффилированных кредиторов в реестр и планируемых изменениях в Законе о банкротстве рассказала Жанна Николаевна Потихонина, судья ВАС в отставке.

—Жанна Николаевна, здравствуйте! Спасибо, что согласились на интервью для нашего журнала. Во время существования ВАС, по моему личному мнению, Вы были одним из самых ярких специалистов по банкротству. Чем Вам запомнилась работа в ВАС?

Не пожалели ли Вы о том, что покинули позицию председателя банкротного состава в Девятнадцатом арбитражном апелляционном суде?

—Конечно, мне было очень жалко расставаться со своим составом и коллективом в целом. Мы все вместе проделали большую работу, чтобы 19ААС занял достойное место в системе арбитражных судов. По инициативе банкротного состава в нашем апелляционном округе стали систематически проводиться семинары, на которых обсуждались правовые проблемы, связанные с применением законодательства о банкротстве. Со временем формат мероприятий стал совершенствоваться, к участию присоединялись коллеги из судов общей юрисдикции, правоохранительных органов, ВАС, а теперь и ВС.

Что же касается работы в ВАС, это, с одной стороны, большая честь, а с другой — огромная ответственность и, конечно же, неоценимый опыт, несмотря на то что это был недолгий период.

—Вам ближе рассмотрение дел по правилам второй кассации?

—Я с одобрением встретила изменения в процессуальном законодательстве, наделяющие экономическую коллегию ВС правом рассмотрения жалоб по правилам второй кассации, что дает возможность проверить правильность применения судами норм в конкретной ситуации (деле), высказав правовую позицию по тем или иным проблемам. Именно такой работы лично мне не хватало в ВАС.

При этом юридическое сообщество всегда нуждается в единообразной выверенной позиции по востребованным, не разрешенным законодательством вопросам. Однако в Президиум

ВС передается немного дел, что влияет на единообразие судебной практики, а соответственно, и на правовую определенность.

—Кто-то считает, что это, наоборот, плюс, потому что какие-то позиции через Президиум попросту не прошли бы. Например, позиция, связанная с аффилированными кредиторами в банкротстве.

—Это мы можем только предполагать. Так, правовые позиции по ряду дел, которые были рассмотрены Президиумом ВАС, оказали влияние не только на формирование единообразия судебной практики, но и на развитие, в частности, банкротного законодательства. Например, вошли в новую главу о банкротстве физических лиц.

Жанна Николаевна Потихонина

В 1991 году окончила Калининский государственный университет.

С1998 по 2006 год — судья, исполняющая обязанности председателя судебного состава Арбитражного суда Брянской области.

С2006 по 2013 год — судья, председатель судебного состава Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

С2013 по 2014 год — судья ВАС.

В настоящее время — судья в отставке.

—Какие дела стали для Вас самыми запоминающимися в период работы в ВАС?

—Наверное, дело о порядке реализации имущества после его раздела супругами. Было очевидно, что супруги просто выводят активы в период конкурсного производства. Причем залоговое имущество, в отличие от остального, они разделили по долям. Возник ряд вопросов. Как

реализовывать долю после раздела имущества? Как определить ее стоимость? Что стало с залогом

имущества, учитывая, что супруги были созалогодателями? Позиция Президиума, посчитавшего, что кредитор, требования которого обеспечены залогом имущества, даже в случае изменения режима общей собственности супругов с совместной на долевую вправе рассчитывать на погашение своих требований из средств, вырученных в ходе конкурсного производства от продажи самого заложенного имущества, а не доли в праве, разрешила этот вопрос окончательно.

Также запомнилось дело о манипулировании на торгах, когда один участник, преследуя цель остановить торги, делал сразу кратное количество шагов, а затем отказывался от подписания договора и он заключался со вторым участником.

—В терминологии банкротных юристов такая схема называется «шарманка»…

—Не знаю, как она именуется, но это точно схема и форма злоупотребления правом в случае, если покупатель, предложивший высокую цену за счет кратного увеличения шага аукциона, не имеет обоснованной причины отказаться от заключения договора. Президиум ВАС поддержал позицию коллегии судей, передавшей дело на рассмотрение Президиума, указав, что при признании таких торгов недействительными подлежат проведению новые торги. При этом те лица, которые допустили злоупотребление, должны возместить убытки остальным участникам торгов и должнику. Радует, что Верховный суд и сейчас поддерживает и развивает эту позицию.

—Сейчас участники идут дальше: отказываются первые два и предлагают заключить договор третьему участнику.

—Полагаю, что всегда должно презюмироваться злоупотребление правом, если лицо предлагает цену, а потом отказывается без какого-либо объективного обоснования, преследуя тем самым цель остановить торги и реализовать имущество конкретному участнику по минимальной цене.

—Как Вы относитесь к тому, что Верховный суд начал борьбу против включения в реестр требований аффилированных кредиторов?

—Считаю, что позиция Верховного суда по этому вопросу неоднозначна. Нужно в каждом случае смотреть, насколько доказано, что заем со стороны кредитора прикрывает внесение денежных средств в уставный капитал. Принимать во внимание обстоятельства, предшествовавшие сделке.

Не хочется, чтобы эта позиция распространилась на все случаи отношений с аффилированными кредиторами — по аналогии с практикой применения ст. 10 ГК в делах о банкротстве. Сначала суды весьма неохотно обращались к этой норме, а затем каждый дефект сделки квалифицировался как злоупотребление правом. Поэтому ВАС пришлось вмешаться. Всегда нужно отталкиваться от конкретных обстоятельств и доказательств.

—Сейчас эту позицию пытаются развивать. Со своей стороны скажу, что в период работы в банке мы пытались со ссылкой на эту практику не допустить включения в реестр требований задолженности по иным договорам — например, оказания услуг и поставки.

—Как раз то, о чем я говорила. Нельзя превращать это в историю со ст. 10 ГК. Эти отношения совершенно другие, и к ним не всегда можно применять аналогичную позицию.

—Однако подобный подход создает условия для наращивания внутригрупповой кредиторской задолженности с помощью договоров поставки, оказания услуг, подряда и получения контроля над процедурой.

—Когда в банкротстве появляются аффилированные лица, это всегда сопряжено с определенным негативом, поскольку в практике часто приходится сталкиваться со схемами с участием таких лиц, преследующих цель вывести активы банкрота или получить контроль над процедурой за счет включения в реестр по несуществующим обязательствам.

Но в группе компаний положительный результат зависит от работы всех входящих в нее лиц. И это нормально, когда все входящие в группу компаний лица разрабатывают планы по выходу одной или нескольких компаний из финансового кризиса. Потому что банкротство одной компании может повлечь за собой банкротство всех остальных. Главное, чтобы такие лица ограничились этой целью, а не строили планы причинения вреда кредиторам. В каждом конкретном деле, в каждой конкретной ситуации нужно разбираться. И суды с этим справляются весьма успешно.

—Существует еще одна проблема. Если на стадии включения в реестр есть промежуточный этап, который позволяет оценить аффилированность и реальную цель сделки, то в отношении текущих платежей в пользу аффилированных кредиторов возникают сложности.

—Кредитор, конкурсный управляющий могут оспорить такое решение суда. Только суды, которые рассматривают эти споры в общеисковом порядке, доводы об аффилированности и наличии оснований для применения ст. 10 ГК в отношении лица, злоупотребляющего правом, поддерживают редко. Отказ по таким основаниям нечасто встретишь. Особенно если сделка совершена в процедуре наблюдения и спор рассматривается судом в этой процедуре, когда интересы должника еще представляет его руководитель, признающий заявленные исковые требования.

—Поэтому арбитражным управляющим приходится либо просто отказывать в выплате под

угрозой подачи жалобы, либо разрешать разногласия в суде.

—К сожалению, сложившийся порядок позволяет просуживать искусственно созданную задолженность. Однако это нужно пресекать уже на стадии рассмотрения дела в общеисковом порядке.

Вспомните третейские суды до реформы. Недобросовестные участники использовали принципы третейского разбирательства, такие как закрытость процесса, конфиденциальность, для реализации противоправных целей. Создавалась видимость частноправового спора вне поля зрения кредиторов, чтобы они не могли повлиять на принятие решения. А потом уже кредиторам и арбитражным управляющим приходилось оспаривать выдачу исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, ссылаясь на нарушение публичного порядка РФ и основополагающих принципов права.

— Как Вы относитесь к реформе субсидиарной ответственности?

— У меня неоднозначное отношение. С одной стороны, есть положения, которые очень нравятся. Например, расширение круга лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, вплоть до конечных выгодоприобретателей. Этот подход навеян судебной практикой.

Раньше все фокусировались вокруг директора.

В практике часто встречались случаи, когда директор являлся руководителем еще нескольких десятков предприятий. Более того, находился на учете в наркологическом диспансере, и имелось решение

об ограничении его дееспособности. Очевидно, что при таких обстоятельствах предприятием руководил кто-то иной. Но возможности привлечь такое лицо к ответственности не было. Правда как будет работать механизм раскрытия информации о фактическом руководителе или

выгодоприобретателе, пока непонятно. Посмотрим.

—Многие юристы критикуют постановление Пленума за то, что там содержится большое количество экономических понятий. Насколько обоснованно было их использование?

—Поскольку Закон о банкротстве регулирует отношения в сфере экономики, логично, что в нем содержатся экономические категории. Без них он смотрелся бы нелепо.

Смотрите, как развивалась судебная практика по вопросу определения момента, с которым закон связывает обязанность руководителя должника по обращению в суд о признании банкротом. Раньше этот момент определялся на основании арифметического расчета: если в течение трех месяцев не исполняешь требования кредиторов, то в течение месячного срока должник обязан обратиться с заявлением. Такой подход использовался в основном уполномоченным органом.

Затем Верховный суд ввел понятие объективного банкротства, то есть превышения размера обязательств над активами должника. Потом ВС указал, что возникновение признаков неплатежеспособности может и не свидетельствовать об объективном банкротстве, а представлять собой временные финансовые затруднения, которые должник рассчитывал преодолеть, выполняя экономически обоснованный план. И вот когда для должника становится очевидным, что реализация плана на каком-то этапе уже невозможна, у него появляется обязанность обратиться с заявлением о своем банкротстве. Непростое правило. Много оценочных категорий. А момент, с которым связано обращение с заявлением о банкротстве, необходимо установить, поскольку с ним связаны существенные юридические последствия.

—Возникает вопрос, насколько судьи готовы к этому…

—Разве есть варианты? Есть закон, и судьям придется его применять.

—Учитывая, что судей с экономическим образованием у нас не так уж много, придется привлекать соответствующих специалистов.

—Возможно, суды поступят так же, как в случае с рассмотрением отчетов об оценке, когда при оспаривании сделки участники спора в обоснование своей позиции представляли несколько заключений оценщика о рыночной стоимости вещи. Сначала практика шла по пути назначения судебной экспертизы. Но в результате появлялся еще один отчет об оценке.

Как суды вышли из этой ситуации? Стали проверять отчеты на предмет соответствия профессиональным принципам оценки, закрепленным в стандартах оценки (например, принципам достоверности, проверяемости, существенности и т. п.). Если отчет не соответствовал какому-либо

принципу, суд признавал его недостоверным. Как видите, даже не обладая какими-то специальными

познаниями в области оценки, можно было рассмотреть спор.

Процедура наблюдения должна быть стадией глубокого финансового анализа или аудита

—Реформа позволит увеличить количество лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности за совершение убыточных сделок? Сейчас подавляющее большинство случаев привлечения к ответственности связано с непередачей документов.

—Так было и ранее. Эта норма и дальше будет самой популярной. Другие основания доказать сложнее. Мне не очень нравилась эта категория споров. Сколько законодатель ни реформировал институт ответственности контролирующих должника лиц, особого эффекта от регулирования, к сожалению, не было.

—Но Вам все равно приходилось с ней работать.

—Приходилось, конечно. Но ожидаемого эффекта не было. Были положительные решения

о привлечении к субсидиарной ответственности. Но требования просто выставлялись на торги и выкупались за копейки. В новой редакции закона предусмотрено три варианта реализации права

требования к субсидиарному должнику. Это ответ на проблему, которая была. Надеюсь, что он себя оправдает.

—Вы сказали о том, что положения о субсидиарной ответственности недоработаны. Что бы Вы дополнительно включили?

—По моему мнению, возможно законодательно установить правило, что контролирующие должника лица всегда отвечают по обязательствам перед его кредиторами в случае его банкротства. Другой вопрос, как найти не номинальных, а фактических контролирующих должника лиц.

—Не убьет ли это предпринимательскую инициативу? Заниматься бизнесом будет просто опасно.

—Если у предпринимателя есть идея, что нужно заниматься только таким бизнесом, в котором

он исключительно получает прибыль и фактически ни за что не отвечает, — наверное, да. Идея субсидиарной ответственности контролирующих лиц может показаться крайне радикальной, но на самом деле это не так.

—Сейчас у многих предпринимателей есть еще одна проблема. В ряде процедур банкротства возникла конкуренция закона о банкротстве и уголовно-процессуальных норм. Суды отказываются снимать арест с имущества банкрота в рамках уголовного дела.

—Эта проблема возникла очень давно. И по уголовным делам, и по делам, в которых суды общей юрисдикции применяли в качестве обеспечительной меры арест в рамках искового производства, всегда было сложно снять арест в случае банкротства должника.

Есть определение Конституционного суда от 13.03.2018 № 588-О, в котором ставился вопрос о законности отказа в прекращении исполнительного производства и снятии ареста с имущества должника, наложенного в связи с назначением гражданину приговором суда штрафа в рамках уголовного дела, в случае введения процедуры банкротства в отношении такого должника.

КС в этом определении отдает приоритет нормам уголовно-процессуального законодательства и закону об исполнительном производстве.

Хотя в 2011 году было постановление Конституционного суда, где он занял иную позицию. Там суд установил приоритет именно законодательства о банкротстве и необходимость снятия ареста с имущества должника.

Я согласна с особым мнением судьи Конституционного суда — докладчика по этому делу.

Он посчитал, что это заявление должно было стать предметом рассмотрения Конституционного суда, поскольку нужно было дать оценку соотношению всех отраслей законодательства: уголовнопроцессуального, исполнительного и банкротного. Очевидно, что межотраслевую коллизию необходимо решать на законодательном уровне, внося соответствующие изменения в Закон о банкротстве.

—Может, правда, сложиться ситуация, когда, например, банкротство будет вводиться для того, чтобы снять арест.

—Возможно. В делах о банкротстве, к сожалению, часто приходится сталкиваться

с недобросовестным поведением участников таких отношений. Однако это воспрепятствует выводу актива из конкурсной массы. Но, следуя Вашей логике, и арест в уголовном деле может быть использован недобросовестными участниками как способ вывода актива из конкурсной массы.

—Хотя из этой ситуации можно найти выход. Например, приостановить процедуру банкротства. Или вообще предусмотреть, чтобы данное имущество подлежало реализации в ходе процедуры, но под условием нераспределения денежных средств.

—Можно аккумулировать денежные средства, вырученные от реализации такого имущества,

на депозите, например, суда. И распределить их затем в зависимости от результата уголовного дела.

Или, если есть вступивший в законную силу приговор суда, включить гражданских истцов в реестр

требований кредиторов. В вышеупомянутом деле КС уполномоченный орган, в интересах которого

врамках уголовного дела был наложен арест на имущество физического лица, еще и включился

вреестр требований кредиторов должника.

Но тут может возникнуть другой очень актуальный вопрос: а будет ли требование уполномоченного органа, добившегося ареста имущества должника в уголовном процессе, обеспечено залогом арестованного имущества? Хотя, если следовать позиции ВС по этому вопросу, залоговым кредитором он не станет.

—Если обратиться к планируемым изменениям в Законе о банкротстве, что бы Вы выделили?

—Конечно, законопроект о введении реструктуризации в отношении банкротства юридических лиц. С его принятием не только появится новая процедура — хотя определение, данное в законе, идентично определению внешнего управления, — но и будет исключена процедура наблюдения. Последнее оптимизма у меня не вызывает.

—Почему? Юридическое сообщество, наоборот, за, поскольку считает наблюдение совершенно ненужной процедурой.

—Я считаю, что это очень существенная стадия, поскольку она предшествует выбору следующей процедуры. Но процедура наблюдения должна быть совершенно иной по своему содержанию, быть стадией глубокого финансового анализа или аудита. Для этого необходимо перенести мероприятия, предусмотренные в процедуре конкурсного производства, в процедуру наблюдения.

Например, нужно предусмотреть в процедуре наблюдения обязательную инвентаризацию и оценку имущества, которая должна проводиться с участием специалистов должника, разбирающихся в этом вопросе. Если они уклоняются от содействия в этом деле арбитражному управляющему, то нужно привлекать их к субсидиарной ответственности.

Мы часто сталкиваемся с ситуацией, когда финансовое состояние должника определяется исключительно на основании данных бухгалтерской отчетности, а потом при введении конкурсного производства выясняется, что у должника нет никаких активов. Поэтому финансовый анализ нужно проводить на ранней стадии на основании реально имеющихся активов.

Помимо этого, нужно на стадии наблюдения дать возможность арбитражному управляющему оспаривать сделки по специальным основаниям. Более того, к первому собранию кредиторов арбитражный управляющий должен представить не только финансовый анализ, но и проект плана реструктуризации или порядка реализации имущества в зависимости от выбранной процедуры.

Подобный подход к процедуре наблюдения будет мотивировать кредиторов включаться в реестр требований кредиторов должника именно в этой процедуре.

—При таком подходе роль временного управляющего существенно возрастет.

—Мне вообще кажется, что при таком подходе нет смысла менять первого арбитражного управляющего. Но для этого должны работать профессионалы, которые и для суда, и для кредиторов будут очевидно независимы и высококвалифицированны. Возможно, тогда мы перестанем наблюдать борьбу за арбитражных управляющих и постоянные обвинения в их лояльности отдельным лицам.

И платить управляющему необходимо по итогам его работы — после того, как он выполнит предложенный им же план реструктуризации имущества либо реализует имущество и рассчитается с кредиторами. Процентное соотношение по вознаграждению должно зависеть от достигнутого результата. Если арбитражный управляющий восстановил платежеспособность должника, то это одни проценты. Если он рассчитался с кредиторами посредством реализации имущества — другие. Такой подход будет стимулировать арбитражного управляющего к тому, чтобы не затягивать процедуру и проводить ее эффективно.

—В наших реалиях, как мне кажется, исключить лояльность арбитражных управляющих будет весьма сложно.

—Мне никогда не нравилась эта борьба за арбитражных управляющих.

—Сейчас разрабатывается рейтинг арбитражных управляющих. Насколько я знаю,

Вы положительно относитесь к данной идее.

—Безусловно, только рейтинг нужно формировать исходя из конкретных дел. Арбитражный управляющий предоставил суду информацию, что погасил все требования кредиторов, — значит, он достоин высшей ступени рейтинга. Сами дела сформируют позицию управляющего в этом списке.

—Получается, что правом определять кандидатуру арбитражного управляющего

Вы хотите наделить только суд?

— В первом Законе о банкротстве было установлено правило, по которому суд самостоятельно назначал арбитражного управляющего. В этом случае обращалось внимание в первую очередь

на его профессиональные качества: cтаж, образование, специализацию. Например, при банкротстве

сельскохозяйственного предприятия суд назначал арбитражных управляющих, которые разбираются

в сельском хозяйстве, — из числа агрономов, председателей колхозов и других специалистов отрасли. Сейчас такого подхода не придерживаются. А в итоге суды сталкиваются с тем, что арбитражный управляющий, придя на предприятие, не может провести инвентаризацию, поскольку не знает наименование имущества. Особенно это касается специализированных отраслевых производств. В результате ему кто-то сказал, а он как-то записал. А суд потом в рамках жалобы разбирается, куда же делось имущество. И выясняется, что оно все на месте, просто именуется подругому.

—Однако к суду могут возникнуть вопросы, почему он выбрал именно это лицо.

—Cуд, как никто другой, заинтересован в квалифицированном арбитражном управляющем, который обладает нужным образованием и специальными познаниями в соответствующей сфере. Выбор суда должен быть обоснован и мотивирован в судебном акте.

—Сейчас большинство кредиторов скажут, что несправедливо лишать их возможности определять кандидатуру арбитражного управляющего, поскольку они — пострадавшая сторона.

—Это неправильная позиция. Кредитор предложит того арбитражного управляющего, который будет учитывать в первую очередь его интересы. А для суда важно, чтобы был баланс. Защищать нужно не только интересы конкретного кредитора, но и интересы всех лиц.

—Завершая наше интервью, хотел бы задать Вам очень популярный вопрос. Если

в «Яндексе» ввести Ваши Ф. И. О., то одним из самых частых поисковых запросов будет «Кем работает после реформы ВАС». Чем Вы сейчас занимаетесь?

—Сейчас я судья в отставке. Рассматриваю дела в третейском суде.

—Как Вам работа в третейском суде после государственных судов?

—Пока не могу сказать определенно. Не так много я рассмотрела дел, чтобы сложилось мнение. Но в свое время и в арбитражные суды никто не верил. А появилась целая система. Возможно, и третейские суды ждет такое же будущее.

—Кем Вы видите себя через пять лет?

—Не хочу заглядывать так далеко или ставить столь далекие цели — пока акцент на решении семейных вопросов, воспитании сына.

—Спасибо Вам большое за интервью!

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Директора сменили путем фальсификации протокола. Как восстановить его права

Никита Пономарев

аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместитель директора по правовым вопросам ООО «ГК “Инжзащита”»

Евгений Гавриков

аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права РПА Минюста России, юрист АБ «Бартолиус»

Корпоративный конфликт в обществе часто приводит к смене директора. Для этого не всегда используются законные способы: в одном из дел (№ А32-44569/2016)

руководителя сменили, использовав пустой бланк с его подписью. Как восстановить права директора в подобной ситуации — в статье.

Фабула дела

Два физлица учредили ООО «Инжзащита», распределив доли в нем по 50 процентов. При этом один из учредителей занял должность директора. В дальнейшем между учредителями произошел корпоративный конфликт, который привел к смене директора на основании сфальсифицированного протокола решения общего собрания участников (ОСУ). Для фальсификации протокола был использован пустой бланк с подписью директора.

Бывший директор общества обратился в суд с иском о признании решения недействительным.

Суд первой инстанции провел почерковедческую экспертизу, которая установила, что сначала на пустом листе была выполнена подпись истца и поставлена печать общества, потом был напечатан

текст протокола, а затем выполнена подпись второго участника. На основании этого суд признал,

что ОСУ фактически не проводилось, а решения, оформленные сфальсифицированным протоколом, являются ничтожными. При этом суд отклонил доводы ответчика о пропуске истцом специального двухмесячного срока исковой давности, указав, что к спорным правоотношениям применяется общий срок исковой давности.

Апелляция пришла к противоположным выводам. Суд указал, что с учетом иных обстоятельств дела заключение экспертизы не имеет решающего значения. Кроме того, суд применил к спорным правоотношениям двухмесячный срок исковой давности и отказал истцу в удовлетворении требований.

Кассация признала доказанными выводы о последовательности выполнения подписей на протоколе

инанесения на него печатного текста. Однако суд указал, что факт подписания пустого бланка документа возлагает риск соответствующих правовых последствий на подписавших его лиц

ине может восприниматься иначе, чем согласие с содержанием такого документа.

Описанная ситуация очень часто встречается в бизнесе: партнеры с равными долями в компании практически обречены на корпоративный конфликт. Рассмотрим, как директору восстановить свои права в подобной ситуации.

Директору нужно сначала обращаться в суд, а не в полицию

Способы восстановления корпоративных прав бывшего директора

До 2010 года единственным средством правовой защиты для незаконно смещенного директора было обращение в суд с иском о признании решения общего собрания недействительным.

Однако в 2010 году в УК ввели ст. 185.5, закрепляющую уголовную ответственность за умышленное искажение результатов голосования на ОСУ общества. В связи с этим возникает вопрос, к какому способу правовой защиты прибегнуть в первую очередь. Здесь необходимо отталкиваться от того, какую цель преследует бывший директор. Очевидно, что прежде всего ему нужно восстановить корпоративный контроль и свои нарушенные корпоративные права.

Обвинительный приговор приведет к тому, что виновное лицо привлекут к уголовной ответственности, но на восстановление гражданских прав директора это никак не повлияет. Положительное же решение по арбитражному делу приведет к немедленному восстановлению корпоративного контроля над обществом. Исходя из этого, бывшему директору в первую очередь следует обратиться в суд с иском о признании решения общего собрания недействительным.

В противном случае он рискует пропустить срок исковой давности, который, возможно, не удастся восстановить даже в случае положительного исхода уголовного дела.

Может показаться, что идеальным решением будет параллельное обращение в арбитражный суд

иорганы полиции. Однако такой подход создаст препятствия на пути к восстановлению нарушенных корпоративных прав. Следователь, скорее всего, истребует дело из суда, а суд будет вынужден приостановить рассмотрение дела до окончания предварительного следствия. И это практически неизбежно, поскольку оригинал протокола решения общего собрания, как правило, всего один

ион может потребоваться для проведения экспертизы в рамках обоих дел. В результате процесс рассмотрения арбитражного дела значительно затянется. А упущенное время может существенно сказаться на хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, наиболее целесообразно для незаконно смещенного с должности директора будет сначала добиться положительного решения в арбитражном процессе и только потом обращаться в правоохранительные органы.

Срок исковой давности для оспаривания решения общего собрания о смене директора

Нормы о сроке исковой давности для оспаривания решений общего собрания предусмотрены как в ГК, так и в Законе об ООО. Поскольку Закон об ООО является специальным законом по отношению к ГК, именно его нормы имеют приоритет. Только в том случае, если Закон об ООО не содержит специальной нормы в отношении того или иного института, необходимо обращаться к ГК.

Срок оспаривания недействительного решения общего собрания составляет два месяца (п. 4 ст. 43 Закона об ООО).

Между тем решения общего собрания, принятые по вопросам, не включенным в повестку дня (за исключением случая, когда на собрании присутствовали все участники общества), либо без

необходимого кворума, не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке (п. 6 ст. 43 Закона об ООО). При этом какого-либо специального срока исковой давности для таких решений Закон об ООО не предусматривает.