Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 10, октябрь 2018

Всего ответов: 13

Если подписанное сторонами мировое соглашение не было утверждено, суд продолжает рассмотрение дела по существу исходя из представленных доказательств. Однако возникает вопрос: может ли такое мировое соглашение иметь иное значение для целей рассмотрения спора? Например, не порождая прав и обязанностей у сторон, тем не менее считаться письменным доказательством в части установления фактических обстоятельств, имевшихся до предъявления иска? Помимо урегулирования прав и обязанностей, стороны в мировом соглашении могли фиксировать дату заключения или расторжения договора, дату внесения средств по договору и т. д.

На наш взгляд, нет особых препятствий для рассмотрения такого мирового соглашения в качестве аналога соглашения по фактическим обстоятельствам. Последний вид соглашения не является гражданско-правовой сделкой, не создает для сторон новые права и обязанности, а лишь подтверждает обстоятельства, существующие на момент его заключения. Безусловно,

исключение при этом должны составлять ситуации, когда мировое соглашение не было утверждено в связи с отказом одной из сторон от его утверждения в судебном заседании.

Несмотря на предложенный подход, следует ожидать, что судебной практикой будет поддержан наиболее консервативный вариант и в этом вопросе. Таким образом, на текущий момент подписанное сторонами, но не утвержденное мировое соглашение не может быть положено в основу правовой позиции стороны по делу.

Рекомендации

Итак, при согласовании условий мирового соглашения сторонам нужно учесть следующее.

1.Включая в мировое соглашение условия об урегулировании требований, не входящих в предмет спора, необходимо убедиться в наличии тесной связи таких требований с уже заявленными.

2.Мировое соглашение не может содержать условия, которые определяют правоотношения сторон, рассматриваемые в рамках других судебных споров.

3.При наличии признаков крупной сделки или сделки с заинтересованностью рекомендуется проверять соблюдение процедур корпоративного одобрения.

4.Мировое соглашение не должно содержать отменительных или отлагательных условий.

5.В случае прощения долга полностью или в части рекомендуется отмечать выгодность данных условий для кредитора

(сохранение и развитие партнерских отношений, минимизация трат на истребование задолженности и пр.).

6.При урегулировании вопросов об отказе от предъявления требований в будущем необходимо учитывать, что такой отказ возможен только в части требований, связанных с предметом спора.

7.Мировое соглашение на стадии исполнения судебного акта не может пересматривать фактические обстоятельства, установленные судом при вынесении судебного акта по существу спора.

8.Не надо включать условия, в соответствии с которыми стороны своим соглашением объявляют оспариваемую сделку недействительной, определяют последствия реституции либо ответчик признает исковые требования о признании сделки недействительной.

Снижение размера неустойки в мировом соглашении

Недопустимость вступления в противоречие с выводами суда необходимо иметь в виду и в ситуациях, когда мировым соглашением изменяется установленный судом размер денежных обязательств сторон. Например, в случае если суды отказали в снижении неустойки по заявлению должника о ее несоразмерности (в порядке ст. 333 ГК), могут ли стороны снизить ее размер в мировом соглашении? Ответ очевиден: могут, однако рекомендуем обратить внимание на выбор основания для такого снижения.

Такие категории, как соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, наличие исключительных случаев для снижения неустойки, — это вопросы только судебной оценки. Поэтому последующее включение в мировое соглашение условий о снижении неустойки сторонами на основании ст. 333 ГК вряд ли можно признать корректным. Не исключено, что подобные условия могут быть расценены как несогласие с уже данной судом оценкой относительно отсутствия несоответствия размера неустойки и исключительных оснований для ее уменьшения.

Снижая установленный судом размер неустойки в мировом соглашении, необходимо исходить из того, что сторонам принадлежит иное право — включать условие о прощении части долга как элемент взаимных уступок. В отсутствие ссылок на ст. 333 ГК при изменении сторонами размера подлежащей уплате неустойки риски сводятся к минимуму.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

Новые доказательства в апелляции. Когда суд их примет

Дмитрий Мальбин

адвокат юридической фирмы «ЮСТ», к. ю. н.

Стороны должны представить доказательства своей позиции в суде первой инстанции. Что делать, если это не удалось, и как убедить апелляцию приобщить новые доказательства — в статье.

Процессуальный закон ориентирует стороны представлять все доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Однако это не всегда возможно. Именно поэтому АПК предусматривает возможность представления доказательств в вышестоящих судах, оговаривая при этом более строгие условия и основания для их приобщения. Рассмотрим, в каких случаях сторонам удастся убедить апелляционный суд принять новое доказательство.

Субъективная и объективная невозможность представления доказательств

Апелляция примет дополнительные доказательства, если участник дела обоснует невозможность их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам, в том числе если первая инстанция отклонила ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК).

Поделитесь опытом, в каких ситуациях вам удавалось приобщить документы в апелляции?

Из данного положения следует, что возможность представить доказательства в апелляцию определяется тем, насколько участник дела обосновал невозможность представления доказательства в суде первой инстанции. При этом из буквального текста нормы следует, что для представления доказательства достаточно только обосновать такую невозможность, не подкрепляя ее какими-либо доказательствами. Вместе с тем у апелляционного суда в данном случае имеется широкая сфера усмотрения для оценки уважительности причины непредставления доказательства в суде первой инстанции.

В судебной практике выделяют объективную и субъективную невозможность представления доказательств.

Объективная невозможность представления доказательств связана с тем, что доказательство на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции существовало, но участник дела не знал и не мог знать о его местонахождении, содержании и т. д. Зачастую стороны спора получают документы, в которых содержатся сведения о подлежащих доказыванию фактах, а также узнают о существовании доказательства уже после вынесения судом первой инстанции решения по делу. В таких условиях у лица объективно отсутствует возможность представить доказательства в суде первой инстанции.

1

постановления 8ААС от 23.03.2016 по делу № А75-12239/2015 2ААС от 05.06.2008 по делу № А28-10765/07–416/9

Единственным исключением, когда апелляция должна приобщить доказательство, которое не существовало на дату принятия решения судом первой инстанции, является последующее вынесение другим судом решения по обстоятельствам, имеющим

значение для первоначального спора1. Вместе с тем данный случай в большей степени связан с необходимостью уважения законной силы и принципа непротиворечивости судебных актов, чем с правилом о невозможности представления доказательств стороной спора.

Таким образом, в процессе исследования вопроса о возможности представления дополнительных доказательств суд должен ответить на следующие вопросы.

1.Знало ли лицо о представляемом доказательстве на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции?

2.Могло ли лицо знать о представляемом доказательстве на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции?

Если на один из указанных вопросов суд дает отрицательный ответ, то имеются предусмотренные ч. 2 ст. 268 АПК основания для представления дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции.

2

постановление 3ААС от 25.09.2015 по делу № А33-3434/2015

Пример 1. Сторона получила доказательство после принятия судом первой инстанции решения. Апелляция отказалась приобщать новое доказательство, сославшись на то, что сторона знала о нем на стадии рассмотрения дела в суде первой

инстанции и, соответственно, имела возможность представить такое доказательство ранее2.

3

постановление 8ААС от 16.04.2010 по делу № А70-7694/2009

Пример 2. Суд приобщил доказательства к материалам дела, посчитав, что сторона не знала о представляемом доказательстве на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции3.

В отсутствие достоверных сведений о том, знала ли сторона о доказательстве, суды вынуждены отвечать на этот вопрос с точки зрения того, должно ли было лицо знать о доказательстве. Необходимое знание лица о доказательстве может указывать на необоснованную процессуальную пассивность в поведении стороны, которая не заявила о доказательстве в суде первой инстанции, хотя должна была о нем знать. Исследование вопроса о том, должно ли было лицо знать о существовании

доказательства, как правило, происходит сквозь призму нормативных положений о правах и обязанностях отдельных субъектов.

4

постановление 17ААС от 30.06.2016 по делу № А71-14323/2015

Так, в одном из дел суд сослался на полномочия конкурсного управляющего при проведении финансового анализа деятельности должника, предусмотренные ст. 67, 129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». При этом суд указал, что арбитражный управляющий обязан был знать о размещении архива документов в определенном месте

на стадии рассмотрения дела в первой инстанции и, следовательно, имел возможность получить доказательства. В итоге апелляция отказала в приобщении доказательств4.

Главное в статье СкрытьХодатайство о приобщении доказательств в апелляции

Скачать образец документа

Субъективная невозможность представления доказательств обосновывается тем, что у лица существовала принципиальная возможность получить доказательства в суде первой инстанции, но по независящим от него причинам такое доказательство не было получено. Примеры таких случаев приведены в абз. 2 п. 26 постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 № 36 (далее — Постановление № 36). Среди них:

5

постановления 3ААС от 17.12.2012 по делу № А33-20842/2009 17ААС от 28.12.2012 по делу № А60-26506/2012 20ААС от 07.03.2018 по делу № А68-2070/2016

необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы5;

принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока для обращения в суд без рассмотрения по существу заявленных требований;

наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств6.

6

постановление 18ААС от 01.02.2017 по делу № А07-20571/2016

Список изложенных в п. 26 Постановления № 36 примеров не является закрытым. Пленум ВАС привел лишь примерный список ситуаций, при которых невозможность представления доказательства в суде первой инстанции считается обоснованной.

Расскажите, а какие причины были у вас?

Вместе с тем некоторые из приведенных в Постановлении № 36 примеров вызывают вопросы. Например, такой пример, как отказ в иске по мотиву пропуска срока исковой давности, сам по себе не может служить поводом для представления доказательств в суде апелляционной инстанции. Он может стать основанием, лишь когда суд отклонил иск по данной причине и уклонился от исследования фактических обстоятельств, отказывая в приобщении имеющихся у сторон и истребовании новых доказательств.

Соответственно, при оценке субъективной невозможности представить доказательства в суде первой инстанции анализу подлежат как действия собственно участника дела, так и действия суда первой инстанции. Если апелляция устанавливает, что лицо, участвующее в деле, не предпринимало действий для получения доказательств, их приобщения к материалам дела, то основания для проверки действий суда первой инстанции отсутствуют.

Исходя из вашей практики, выносил ли апелляционный суд на рассмотрение сторон вопрос о возможности приобщения дополнительных доказательств?

20% Да, стороны активно высказывали свою позицию

47% Да, но это было формально

33% Нет, суд разрешил вопрос приобщения самостоятельно

Всего ответов: 15

Если же апелляционный суд устанавливает, что лицо принимало меры к получению и приобщению доказательств, то суд должен проверить действия суда первой инстанции на предмет обоснованности ответа на действия стороны.

Только один пример из п. 26 Постановления № 36 выбивается из общей концепции — это случай оспаривания протокола судебного заседания в части сведений о ходатайствах и заявлениях, касающихся оценки доказательств. Данный пример обоснован не собственно невозможностью представить доказательства в суде первой инстанции, а невозможностью установить сам факт попытки стороны представить доказательство.

Таким образом, круг вопросов, на которые должен ответить апелляционный суд для разрешения вопроса о дополнительном представлении доказательств, шире, чем при оценке объективной невозможности представления доказательств, и состоит из следующих вопросов.

1.Принимало ли лицо меры для получения доказательств, приобщения доказательств в суде первой инстанции?

2.Обоснованно ли суд первой инстанции отказал лицу в содействии в получении доказательств, приобщении доказательств к материалам дела?

3.Оспаривает ли лицо, участвующее в деле, протокол судебного заседания в части сведения о ходатайствах и заявлениях, касающихся оценки доказательств?

Апелляция обязана приобщить существенные доказательства к делу

Пленум ВАС в Постановлении № 36 фактически расширил перечень оснований для представления доказательств в суде апелляционной инстанции. Он указал, что принятие доказательств апелляцией само по себе не является нарушением, влекущим отмену судебного акта. В то же время непринятие доказательств при наличии предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК факторов может стать основанием для отмены судебного акта апелляционной инстанции.

Данное разъяснение, исходя из буквального текста, относится только к тем случаям, когда суд неправомерно отказал стороне в представлении дополнительных доказательств при наличии предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК оснований для их представления в апелляцию. Однако судебная практика достаточно широко толкует данное разъяснение и исходит из того, что апелляционный суд должен приобщить представленное стороной доказательство, если оно имеет существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения спора. В противном случае судебный акт будет противоречить фактическим обстоятельствам, что в силу ч. 1 и 3 ст. 288 АПК является одним из оснований для отмены судебного акта в кассации. Судебная практика знает множество примеров такого осторожного подхода судов к приобщению доказательств в апелляции со ссылкой на указанные разъяснения (постановления 9ААС от 26.07.2018 по делу № А40-7069/2018, от 04.07.2018 по делу № А40-9798/18, от 16.05.2018 по делу № А40-71504/17, 10ААС от 29.03.2017 по делу № А41-63573/16).

Истребование доказательств апелляционным судом

К вопросу возможности представить доказательства в апелляции близко примыкает вопрос истребования доказательств апелляционным судом. В силу прямого указания ч. 2 ст. 268 АПК отказ суда в истребовании доказательств выступает одной из уважительных причин невозможности представления доказательства в суде первой инстанции.

7

ч. 3 ст. 268 АПК

При рассмотрении дела в апелляции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им отказал суд первой инстанции7.

Скачайте образец ходатайства об истребовании доказательств

Анализ ч. 2 и 3 ст. 268 АПК показывает, что возможность истребования доказательств судом апелляционной инстанции напрямую зависит от того, заявлялось ли такое ходатайство в суде первой инстанции и обоснованно ли суд первой инстанции отказал в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Однако в данном вопросе судебная практика неоднозначна. Суды разрешают вопрос об истребовании доказательств с точки зрения его существенности, даже когда лицо не заявляло соответствующего ходатайства в суде первой инстанции.

Апелляция может истребовать доказательство, даже если сторона не заявляла об этом в первой инстанции

8

постановление 15ААС от 25.01.2011 по делу № А53-7484/2010

Пример 1. Суд отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства, поскольку счел запрошенные документы не имеющими существенного значения для разрешения спора8.

9

постановление 8ААС от 12.12.2017 по делу № А46-2635/2017

Пример 2. Суд истребовал доказательства ввиду того, что они необходимы для правильного, полного и всестороннего разрешения спора, хотя заявитель с соответствующим ходатайством в суд первой инстанции не обращался9.

Таким образом, возможность истребования доказательств апелляционным судом ставится под условие, с одной стороны, процессуальной активности стороны в суде первой инстанции, а с другой — оценки существенности доказательства для правильного, полного и всестороннего разрешения спора. В таких условиях суду апелляционной инстанции необходимо ответить на следующие вопросы.

Исходя из вашей практики, как часто суды апелляционной инстанции принимают дополнительные доказательства?

7% В большинстве случаев

87% Редко

7% Никогда не принимали

Всего ответов: 15

1.Заявляло ли лицо, участвующее в деле, ходатайство об истребовании доказательства в суде первой инстанции?

2.Обоснованно ли суд первой инстанции отказал в удовлетворении такого ходатайства?

3.Имеет ли истребуемое доказательство существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения спора?

Апелляционный суд исследует эти вопросы последовательно: начиная от процессуальной активности стороны спора по истребованию доказательств, переходя к оценке обоснованности отказа в удовлетворении судом этого ходатайства и заканчивая анализом существенности доказательства для правильного разрешения спора.

При этом ответ на третий вопрос фактически может быть не связан с двумя другими и, по сути, является самостоятельным. Ведь даже в случае, если участник дела не заявлял соответствующее ходатайство в суде первой инстанции, у апелляции имеются полномочия истребовать доказательство только на том основании, что оно имеет существенное значение. На такую практику по истребованию доказательств апелляционным судом фактически ориентирует абз. 5 п. 26 Постановления № 36. Хотя он и не посвящен прямо истребованию доказательств апелляцией, но тем не менее имплицитно содержит разъяснения, распространяющиеся на положения ч. 2 и 3 ст. 268 АПК относительно истребования доказательств.

Главное в статье СкрытьПредставление новых доказательств в рамках отзыва на апелляционную жалобу

10

ч. 1 ст. 262 АПК

Процессуальная возможность представлять доказательства имеется у всех лиц, участвующих в деле. Однако АПК устанавливает различный порядок и основания представления доказательств в суде апелляционной инстанции заявителем жалобы и лицом, представляющим отзыв на нее.

11

абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК

Лицо, участвующее в деле, направляет в суд отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих

возражения относительно жалобы10. Суд принимает и рассматривает такие документы по существу11. Указанные положения не допускают усмотрения апелляции при разрешении вопроса о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе.

12

определение ВС от 10.05.2016 по делу № А60-21149/2015

Высшие суды также подчеркивают, что апелляционный суд обязан принять такие документы. ВС указывал: «…процессуальный закон не запрещает апелляционному суду принимать дополнительные документы, представленные для обоснования возражений

относительно апелляционной жалобы, а обязывает суд сделать это»12.

13

определение ВАС от 27.12.2013 по делу № А07-1678/2013

Аналогичная позиция встречалась в актах ВАС13 и в настоящее время широко применяется арбитражными судами всех округов14.

14

постановления АС Московского округа от 26.12.2016 по делу № А40-155119/2014 АС Волго-Вятского округа от 07.11.2016 по делу № А28-11595/2015 АС Восточно-Сибирского округа от 05.09.2017 по делу № А33-4367/2017

АС Западно-Сибирского округа от 17.02.2016 по делу № А27-7091/2015

Такой подход не только нарушает принцип равноправия и состязательности сторон (ст. 8 и 9 АПК), но и противоречит разъяснениям абз. 1 п. 26 Постановления № 36, в котором указано следующее: «Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе

приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам».

Единственно возможным возражением на недобросовестные действия стороны по приобщению доказательств путем приложения их к отзыву на жалобу является обращение к тексту абз. 1 п. 26 Постановления № 36 и таким основополагающим принципам правосудия, как равноправие сторон и состязательность. Очевидно, что в таких условиях сторона, прикладывая доказательства к отзыву на жалобу, оказывается в преимущественном положении по сравнению с заявителем апелляционной жалобы, который по общему правилу не вправе приобщить доказательства.

Суды выработали три подхода к вопросу о возможности подать дополнение к апелляционной жалобе

Дополнение апелляционной жалобы после ее принятия судом к производству

В судебной практике распространен подход дополнения апелляционной жалобы уже после ее принятия судом к производству. Содержание такого дополнения может быть различным: от дополнительного обоснования изложенных в апелляционной жалобе доводов до заявления новых доводов, которые ранее не были изложены в жалобе. Причина представления дополнения к жалобе может состоять в необходимости усилить заявленные доводы апелляционной жалобы или исправить ее недостатки.

Закрепляя требования к форме, содержанию и порядку подачи апелляционной жалобы, АПК ничего не говорит о дополнении к апелляционной жалобе. Это привело к появлению неоднозначной судебной практики. Можно выделить следующие основные подходы судов к подаче дополнения к апелляционной жалобе.

15

постановления 9ААС от 19.07.2017 по делу № А40-242786/2016 от 19.06.2018 по делу № А40-25116/18

1.Подавая апелляционную жалобу на судебное решение, лицо реализует предоставленное законом право на пересмотр судебного акта в апелляционном порядке, в связи с чем дополнение к апелляционной жалобе является недопустимым15.

2.Дополнение к жалобе является допустимым, однако должно соответствовать требованиям, предъявляемым АПК к форме, содержанию и порядку подачи жалобы; при этом дополнение должно быть подано в срок, установленный для подачи

апелляционной жалобы16.

16

постановления 9ААС от 30.07.2018 по делу № А40-182175/17 от 18.07.2018 по делу № А40-244590/17

3. Дополнение является частью апелляционной жалобы, принятой судом к производству, поэтому оно является допустимым с точки зрения АПК при представлении его до вынесения судебного акта по итогам рассмотрения апелляционной жалобы; главное, чтобы дополнение к жалобе было направлено участникам дела в срок, достаточный для ознакомления с ним

до судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы17.

17

постановления 19ААС от 29.11.2017 по делу № А64-4074/2015 3ААС от 18.06.2015 по делу № А33-19803/2014 5ААС от 21.09.2017 по делу № А24-903/2014

Таким образом, в судебной практике отсутствует однозначный подход к возможности подачи дополнений к апелляционной жалобе, их форме, содержанию и порядку подачи. Наличие разнообразных подходов судов позволяет стороне ссылаться в подтверждение своей позиции именно на ту практику, которая будет выгодна ей. Однако стоит обратить внимание, что различия в подходах судов обусловлены выработанной практикой конкретных апелляционных судов, которая может различаться даже в рамках одного кассационного округа.

Апелляция примет доказательство в случае:

представить доказательство в первой инстанции

Для этого суд должен ответить на следующие вопросы:

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

Экспертиза в арбитражном процессе. Как убедить суд ее назначить

Владимир Павлович Чугунов

юрист ЗАО «Фирма ЦВ “Протек”»

Экспертиза зачастую становится решающим доказательством по делу. Однако добиться ее назначения не всегда легко. Рассмотрим, в каких случаях назначение экспертизы обязательно и какие аргументы станут решающими для суда. В конце статьи — таблица с примерами дел, в которых суды решали вопрос об экспертизе.

Суд назначает экспертизу, если вопросы, которые необходимо разъяснить, требуют специальных познаний (ст. 82 АПК). Экспертиза назначается по ходатайству участников дела либо по инициативе суда.

Суд назначает экспертизу по своей инициативе в четырех случаях.

1. Назначение экспертизы предусмотрено законом (решение АС города Москвы от 08.12.2017 по делу № А40-19666/17, постановление АС Уральского округа от 20.06.2018 по делу № А76-21886/2015).

Скачайте образцы документов:

•Заявление о фальсификации доказательств

•Заявление о повторной экспертизе

•Ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы

2.Назначение экспертизы предусмотрено договором.

3.Экспертиза необходима для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства (постановления АС Московского округа от 14.04.2017 по делу № А40-182991/13, АС Уральского округа от 02.11.2015 по делу № А713867/2014).

4.Экспертиза необходима для проведения дополнительной либо повторной экспертизы (постановление АС Поволжского округа от 16.11.2017 по делу № А57-21449/2015).

1

постановление АС Северо-Западного округа от 20.07.2017 по делу № А66-8204/2016

ВАС указывал, что судебная экспертиза назначается в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. При этом требование одной из сторон назначить судебную экспертизу не создает обязанности суда ее назначить (постановления Президиума ВАС от 09.03.2011 по делу № А63-17407/2009, от 09.03.2011 по делу № А63-17407/2009). Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего спор по существу, является правом, а не обязанностью суда, обязательное проведение экспертизы закон

не предусматривает1.

2

постановление АС Уральского округа от 30.03.2018 по делу № А71-7485/2017

Также суды отклоняют доводы сторон о том, что суд не предложил им рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснил правовые последствия несовершения такого процессуального действия. Суды подчеркивают, что заявление

ходатайства о назначении экспертизы — это право сторон, которым они могут воспользоваться по собственному усмотрению2.

Судебную экспертизу нельзя заменить заключением эксперта по другому делу

Случаи обязательного назначения экспертизы

3

определение ВС от 26.04.2018 по делу № А41-19629/2016

В определенных случаях назначение экспертизы становится, по сути, обязательным для суда. В случае ее неназначения судебные акты будут отменены.

4

определения ВС от 27.03.2018 по делу № А63-12005/2016 от 28.09.2017 по делу № А43-5669/2015

1. Экспертиза необходима для установления существенных для дела обстоятельств. В одном из дел ВС указал, что факт отсутствия согласования стоимости проведения экспертизы ввиду ее сложного характера не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о ее проведении. Стоимость проведения экспертизы и порядок ее оплаты устанавливаются после определения круга соответствующих вопросов. Проведение экспертизы в данном споре является

необходимым условием вынесения законного и обоснованного судебного акта3.

5

определение ВС от 06.02.2018 № 5-КГ17-231

В ряде дел ВС подчеркивал, что отказ нижестоящих судов в назначении экспертизы лишил стороны возможности реализовать их процессуальные права и доказать обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора4.

6

постановление Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23

Также Верховный суд указывал, что суд оказывает непосредственное влияние на процесс формирования доказательственной базы по делу. Однако вопрос о назначении соответствующей судебной экспертизы договора на обсуждение сторон не поставил. Это свидетельствует об уклонении суда от возложенной на него законодательством обязанности по полному и всестороннему

установлению обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора5.

7

решения АС города Москвы от 08.12.2017 по делу № А40-19666/17 АС Пермского края от 29.12.2017

Пленум ВАС разъяснял, что заключение судебной экспертизы нельзя заменить ни заключением эксперта по результатам судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, ни заключением эксперта, полученным по результатам внесудебной экспертизы (такие заключения могут приобщаться к материалам дела, исследоваться и оцениваться

судом лишь в качестве иных документов, допускаемых в качестве доказательств в соответствии со ст. 89 АПК)6.

8

постановления ФАС Московского округа от 03.02.2010 по делу № А40-60591/08-25-473 АС Северо-Западного округа от 06.03.2017 по делу № А13-2763/2015

2. Назначение экспертизы предписано законом:

п. 5 ст. 720 ГК — при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза7;

п. 1 ст. 945 ГК — при заключении договора страхования имущества страховщик вправе произвести осмотр страхуемого имущества, а при необходимости назначить экспертизу в целях установления его действительной стоимости8;

9

определения АС Орловской области от 27.07.2018 по делу № А48-825/2017 АС Ульяновской области от 13.08.2018 по делу № А72-1086/2017

земельные споры: об установлении границ; об установлении сервитута; об установлении площади участка, необходимой для эксплуатации объектов недвижимого имущества9;

ст. 17.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» — экспертиза отчета оценщика10;

10

определение ВС от 10.09.2015 по делу № 11-АПГ15-25 апелляционное определение ВС от 16.12.2015 № 66-АПГ15-10

фиктивного банкротства11;

11

постановления АС Московского округа от 04.07.2018 по делу № А40-199087/16 АС Уральского округа от 20.06.2018 по делу № А76-21886/2015

п. 16 постановления Пленума ВС № 90, Пленума ВАС № 14 от 09.12.1999 — экспертиза размера действительной стоимости доли участника12;

п. 2 ст. 167 ГК — Президиум ВАС указал, что в случае невозможности возвратить полученное по недействительной сделке в натуре суду, рассматривающему требование о реституции, необходимо определить стоимость переданного по сделке имущества. Значит, если в деле отсутствуют надлежащие доказательства стоимости имущества, суд по ходатайству

участников дела обязан назначить экспертизу13.

12

постановления ФАС МО от 20.12.2013 по делу № А41-13519/12 АС УО от 08.09.2017 по делу № А76-30949/2015

Назначение экспертизы при заявлении о фальсификации доказательств

Чаще всего о назначении экспертизы ходатайствуют тогда, когда одна из сторон подает заявление о фальсификации доказательств.

13

постановление Президиума ВАС от 18.10.2012 по делу № А40-21934/08-83-175

По смыслу ст. 82 и ч. 1 ст. 161 АПК при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств возможность проведения экспертизы рассматривается как один из способов наряду с другими.

В судебной практике доминирует подход, согласно которому экспертиза не будет назначена, если достоверность документа можно установить, сопоставив его с другими имеющимися в деле документами14.

14

постановления АС Поволжского округа от 21.07.2016 по делу № А55-10702/2015 АС Уральского округа от 05.10.2016 по делу № А60-55431/2014 АС Волго-Вятского округа от 22.04.2016 по делу № А82-19301/2014

Цитата: «В данном случае суд апелляционной инстанции, проведя проверку достоверности доказательств, в отношении которых сделано заявление о фальсификации договоров купли-продажи, путем сопоставления их с другими документами, имеющимися в материалах дела, правомерно отказал в удовлетворении ходатайства компании о назначении экспертизы ввиду достаточности доказательств для установления обстоятельств, имеющих значение для дела» (постановление АС Дальневосточного округа от 23.03.2018 по делу № А51-20417/2015).

15

решение АС города Москвы от 01.09.2015 по делу № А40-180237/13

Из толкования ч. 1 ст. 82 АПК следует, что экспертиза для проверки заявления о фальсификации назначается только в том случае, когда без ее проведения обойтись невозможно. Если же для проверки заявления о фальсификации можно применить иные способы, например сопоставление документов, свидетельские показания, то суд может отказать в назначении экспертизы. Например, в одном из дел суд отказался назначить почерковедческую экспертизу, отдав приоритет свидетельским

показаниям15.

16

решение АС города Москвы от 01.09.2015 по делу № А40-153925/14

В другом деле суд отказал в проведении экспертизы, признав, что внесенные истцом в документы поправки не изменяют содержание документов, которое имеет значение для рассматриваемого спора с учетом предмета иска16.

17

постановление АС Поволжского округа от 28.06.2016 по делу № А57-16992/2015

В деле № А57-16992/2015 кассационный суд отказал в назначении экспертизы по проверке заявления о фальсификации спорного договора. Суд принял во внимание крайне незначительную разницу между датой договора (29.01.2016)

и предполагаемой третьим лицом датой его фактического изготовления (03–04.02.2016). В итоге суд пришел к выводу, что экспертиза не будет являться эффективным способом проверки заявления о фальсификации17.

Экспертиза не будет назначена, если достоверность документа можно установить, сопоставив его с другими документами

Назначение экспертизы по инициативе суда

18

определение КС от 22.03.2012 № 609-О-О

Конституционный суд указывал, что полномочие суда по назначению экспертизы вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия.

Расскажите, в каких делах суды отказывали вам назначить экспертизу

Суд не должен произвольно отказывать в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы, если обстоятельства, об установлении которых просит участник дела, имеют значение для разрешения дела18.

Из данного определения Конституционного суда следует два важных вывода:

суд не может произвольно отказать в назначении экспертизы; удовлетворить или отклонить ходатайство о проведении экспертизы — право суда.

Ключевым документом при разрешении вопросов, касающихся экспертизы в арбитражном процессе, является постановление Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее — Постановление № 23). В контексте рассматриваемой проблематики интерес представляют пункты 3, 4

и 6 данного постановления. Именно в них обозначены случаи волеизъявления сторон относительно экспертизы и действия суда.

19

ч. 2 ст. 9 АПК

Пункт 3 Постановления № 23 представляет собой практическую реализацию ч. 2 и 3 ст. 9 АПК. Смысл этого пункта сводится к следующему: если ни одна из сторон не заявила об экспертизе и экспертиза в соответствии с АПК не может быть назначена по инициативе суда, то суд разъясняет сторонам возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия)19.

Исходя из вашей практики, как суд в большинстве случаев выбирает кандидатуру эксперта?

62% Использует кандидатуры, предложенные сторонами

38% Самостоятельно предлагает экспертную организацию

Всего ответов: 13

Если стороны не желают проведения экспертизы, это их право, и суд, скорее всего, также не станет ее назначать. Это наглядная реализация принципа состязательности сторон.

Пункт 6 позволяет суду назначить экспертизу при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Как быть, если стороны по тем или иным причинам (например, из-за нежелания нести дополнительные расходы) о проведении экспертизы не заявляют, однако суд полагает, что экспертиза необходима в силу сложности разрешаемых вопросов, требующих специальных познаний? Ответ на этот вопрос содержится в п. 4 Постановления № 23: суд в таком случае по своей инициативе назначит экспертизу, несмотря на то что ни одна из сторон об этом не ходатайствовала. При этом суд должен поставить вопрос о назначении судебной экспертизы на обсуждение лиц, участвующих в деле, предложив им дать свое согласие на ее назначение и проведение.

Так, в одном из дел суд округа указал, что нижестоящие суды должны были предложить сторонам ходатайствовать о проведении землеустроительной экспертизы, чтобы разрешить вопрос о том, имеет ли место наложение земельных участков

и в пределах какой площади. В итоге кассация отменила акты нижестоящих судов20.