Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 6, июнь 2018

обязанности несостоятельный должник принял на себя дополнительные обязательства в ситуации,

когда не мог исполнить существующие.

Судебная коллегия ВС отменила акты нижестоящих судов и направила спор на новое рассмотрение в первую инстанцию.

ВС привязал ответственность руководителя к моменту объективного банкротства компании

Практика АС Московского округа* свидетельствует о том, что несвоевременная подача заявления о банкротстве редко выступает самостоятельным основанием для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности. Зачастую она применяется совместно с иными основаниями. Например, уклонением руководителя должника от предоставления бухгалтерских документов арбитражному управляющему (постановления АС Московского округа от 13.12.2016 по делу № А40-121487/2012, от 24.10.2016 по делу № А40-209810/2014, от 29.06.2016 по делу № А40-170904/2014).

Возможно, позиция СКЭС ВС была направлена именно на борьбу с данным явлением. ВС обозначил условия, при которых указанного обстоятельства будет достаточно для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности. С этой точки зрения комментируемое определение следует оценивать в русле положительной динамики.

Многие исследователи неоднократно отмечали, что только неподачу (несвоевременную подачу) должником заявления о банкротстве можно расценивать в качестве основания для субсидиарной ответственности контролирующего должника лица. Иные основания, указанные в Законе о банкротстве, данные авторы отождествляют с неоправданным умножением деликтной ответственности**.

Своим определением Верховный суд подталкивает правоприменителя к проведению глубокого финансового анализа деятельности должника накануне его несостоятельности, целью которого является точное установление даты объективного банкротства.

При этом сама судебная коллегия не приводит точных критериев проведения данного анализа или установления всех признаков объективного банкротства, равно как и правил определения момента, когда добросовестный и разумный руководитель должен был определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Без ответов остаются следующие вопросы:

когда временные финансовые затруднения перерастают в необратимые; какой срок для преодоления финансовых затруднений является разумным; всегда ли такой срок зависит от вида деятельности должника.

Аргументация Верховного суда

Наличие разумного плана. ВС исходил из того, что обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве (п. 9 Постановления № 53).

Если руководитель докажет, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности), добросовестно рассчитывал преодолеть их в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, то такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана было разумным.

Презумпция ответственности руководителя. ВС не ссылается на п. 12 Постановления № 53, согласно которому презюмируется причинно-следственная связь между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворить требования кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи такого заявления.

Из текста определения нельзя сделать однозначный вывод, признал ли высший суд указанную презумпцию применительно к данному делу оспоренной, а действия директора — добросовестными или же ВС просто указывает на недостатки юридической техники подготовки судебных актов.

В последнем случае нижестоящие суды могут прочитать между строк: «Необходимо указывать отдельно, что доказательств, представленных ответчиком для опровержения данной презумпции, по мнению суда, недостаточно или что совокупность иных доказательств, представленных

заявителем в материалы дела, их опровергает». Данный сценарий крайне нежелателен, но наиболее прост в реализации, что внушает серьезные опасения.

Определение даты объективного банкротства. В тексте определения подчеркивается важность установления момента, когда руководитель обязан был подать заявление о банкротстве. При этом

возникновение такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания

руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжать нормальный режим хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Между тем «момент осознания» — в большей степени субъективный фактор и зачастую зависит от психотипа личности руководителя. Следовательно, введение данной конструкции для определения даты объективного банкротства не совсем удачно. Представления об оправданности и обоснованности тех или иных действий при осуществлении предпринимательской деятельности у коммерсанта и суда могут существенно различаться. В равной степени оценки одних и тех же экономических рисков у различных предпринимателей могут не совпадать.

Специфика деятельности должника. Коллегия пришла к обоснованному выводу, что в процессе рассмотрения такого рода заявлений необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

В данном деле руководитель ссылался на осуществление заводом совместно со своим контрагентом экономически обоснованного плана — производственной программы по изготовлению и реализации буровых установок в рамках заключенного контрагентом с третьим лицом контракта на сумму свыше 6 млрд руб. Реализация данной программы, по мнению руководителя, позволяла погасить кредиторскую задолженность.

Коллегия указывает, что нижестоящие суды не выяснили, являлся ли указанный план экономически обоснованным, до какого момента выполнение этого плана было разумным, какие причины привели к возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов).

СКЭС ВС подчеркивает, что объем ответственности руководителя по спорам о привлечении его к ответственности определен п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве. Руководитель принимает на себя

обязательства должника, возникшие после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве. По данному основанию недопустимо привлечение к субсидиарной ответственности в отношении тех обязательств, которые возникли до указанного в законе срока.

Приведенные в определении недостатки актов нижестоящих судов в части определения размера ответственности настолько значительны, что, вероятнее всего, именно они и послужили истинной причиной передачи дела для рассмотрения в СКЭС ВС. Это объясняет отсутствие желаемой конкретики по иным вопросам, указанным выше.

Объем и структура обязательств должника. Следует отметить, что суды не считают само по себе наличие дебиторской задолженности (равно как и заключенных договоров) — при отсутствии подтверждающих ее первичных документов, принятия мер к взысканию и направления вырученных средств для погашения кредиторской задолженности — подтверждением платежеспособности должника (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.02.2017 по делу № А78-6883/2013).

Кроме того, согласно иной позиции ВС для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура (определение ВС от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801). При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства. При этом погашение должником задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо

мер к исполнению фискальных обязательств не отвечает принципу добросовестности в понимании п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Другими словами, погашать требования кредиторов (работников и контрагентов), пренебрегая обязанностью по уплате налогов, нельзя.

Не случайно председатель первого судебного состава СКЭС ВС И. В. Разумов в своей статье отдельно отмечает необходимость соблюдения баланса между разнонаправленными обязанностями руководителя юридического лица — обязанностью по обращению в суд, с одной стороны, и обязанностью принимать меры по преодолению кризисной ситуации при временной нехватке

денежных средств и возникновении угрозы обращения взыскания на имущество — с другой***.

Вывод. Таким образом, рассматриваемый судебный акт лишь повторил положения Постановления № 53, но не конкретизировал их.

Кроме того, ВС обошел вниманием другой важный аспект, исследование которого необходимо в процессе рассмотрения такого рода заявлений, — вопрос осведомленности контрагента при заключении договора о тяжелом финансовом положении компании, впоследствии признанной банкротом. Ведь при определении размера субсидиарной ответственности руководителя

не учитываются обязательства перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве (п. 14 Постановления № 53).

Вместе с тем нельзя недооценивать аккуратность, с которой Верховный суд подходит к теме

субсидиарной ответственности. Каждый раз он подчеркивает исключительный характер данного механизма восстановления нарушенных прав кредиторов, учитывая сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта.

* См. аналитический обзор «Субсидиарная ответственность контролирующих лиц при банкротстве должника: практика Арбитражного суда Московского округа за период с 2011 по 2016 год». Доступно на http://exiora.ru/reviews/subsidiarnaya-otvetstvennost-kontroliruyushhih-lits-pri- bankrotstve-dolzhnika-praktika-arbitrazhnogo-suda-moskovskogo-okruga-za-period-s-2011-po-2016-gg/

** См., напр.: Егоров А.В., Усачева К. А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12. С. 6–61.

*** Разумов И. В. Субсидиарная ответственность лиц, контролирующих компанию банкрота: детальная инструкция от Верховного суда // ЭЖ-Юрист. 2018. № 1.

ТЕОРИЯ

Корпоративное управление на основе комплаенса. Плюсы для российской компании

Артем Вадимович Денисов

к. ю. н., управляющий партнер юридической компании «Генезис»

Многие российские компании вводят в корпоративные отношения политику комплаенса. Это позволяет повысить доверие к компании со стороны инвесторов и рынка. Как ведение деятельности на основе комплаенса поможет снизить риски — читайте в статье.

Институт комплаенса наиболее актуален для организаций, связанных с оказанием финансовых услуг, а также для коммерческих организаций с иностранным акционерным участием. Зарубежные акционеры требуют от российских компаний разработать и реализовать политику комплаенса, поскольку это неотъемлемый элемент их правового регулирования. Итак, что же такое комплаенс: новомодный западный институт или действительно необходимый механизм корпоративного права?

Причины развития комплаенса и его роль в корпоративном управлении

Понятие комплаенса. Комплаенс означает соответствие правилам, законам, стандартам

иполитике. В данном случае подразумевается особая ответственность при соблюдении соответствующих кодексов корпоративного поведения. С юридической точки зрения корпоративный комплаенс предполагает разработку официальной внутренней политики, процедур, мер контроля

идействий для выявления и предотвращения нарушений законов, положений, стандартов.

Причины развития. Бурное развитие института комплаенса в англо-американской правовой системе обусловлено многими макро- и микроэкономическими факторами. Упор западной правовой системы на то, что называется корпоративным управлением, риск-менеджментом и комплаенсом (governance, risk management and compliance, сокр. GRC), продиктован мировыми кризисными явлениями в финансовой сфере в 2009 и 2014 годах.

Профессор Нью-Йоркского университета Д. Миллер указывает, что GRC является продуктом активной деятельности акционеров и инвесторов. Они видят в данном институте ключевой инструмент улучшения этики бизнеса, повышения соблюдения правовых норм, удержания компаний от необоснованной и рискованной бизнес-практики. Надзорные органы стимулируют бизнес к движению в данном направлении. Если же некоторые хозяйствующие субъекты не подчиняются,

то регуляторы находят способы заставить их выполнять требования закона. Западные компании за последние 20 лет пересмотрели свое отношение к GRC и плотно внедрили данный институт

в процесс принятия бизнес-решений*.

Мировые финансовые кризисы спровоцировали развитие комплаенса

GRC в системе корпоративного управления. Что же такое GRC? Почему у англо-американского бизнеса это регулирование так глубоко сидит в правосознании и чем GRC может быть полезен российскому бизнесу?

Профессор Оксфордского университета С. Маллин указывает следующее. Очевидно, что корпоративное управление — это система и структура организации контроля в компании. Формальная структура компании зачастую не показывает, как на самом деле работает организация. Хорошее корпоративное управление стремится к прозрачности и предполагает создание сети мониторинга и стимулов для обеспечения подотчетности правления и руководства компании акционерам и другим заинтересованным сторонам. В некотором роде механизмы корпоративного

управления представляют собой систему договоров и соглашений, направленных на согласование

интересов руководства с интересами акционеров. Однако самая сильная форма защиты от плохого управления — это культура и собственно поведение организации. Эффективность зависит от добросовестности сотрудников и начинается с верхушки менеджмента**.

Основой многих кодексов корпоративного управления во всем мире стали принципы корпоративного управления ОЭСР 2015 года.

Страны во всем мире имеют собственные разработки по корпоративному управлению и бизнеспрактике. Тем не менее недавние корпоративные скандалы и финансовые кризисы потребовали распространения корпоративного управления через государственные границы. Эта конвергенция особенно важна в областях защиты прав инвесторов, обеспечения независимости и соблюдения обязанностей совета директоров и единообразия раскрытия финансовой информации компании.

Кодексы корпоративного управления. В течение последнего десятилетия многие страны вводили или пересматривали кодексы корпоративного управления. Нормы кодексов и руководящие принципы корпоративного управления издавали различные органы, начиная с комитетов компаний и заканчивая фондовыми биржами и профессиональными органами.

В чем же смысл кодексов корпоративного управления? Они стимулируют конкретизацию и прозрачность вопросов корпоративного управления, побуждают компании принимать

общепринятые стандарты управления и помогают объяснить юридические требования и общие методы корпоративного управления для инвесторов. Англо-американская модель корпоративного управления основывается прежде всего на интересах акционеров. Она предусматривает одноуровневый совет директоров, в котором обычно доминируют независимые директора, избранные акционерами.

Громкие примеры нарушения режимов комплаенса

Англо-американские компании, которые не проявляют бдительности при навигации по динамичной нормативной базе GRC, сталкиваются с серьезными штрафами и наказаниями. В свою очередь, организации с эффективными режимами комплаенса имеют право на смягчение штрафов и наказания вплоть до полного освобождения от ответственности и судебного преследования.

—В 2008 году Siemens AG выплатила американским властям около 800 млн долл. штрафа в соответствии с Законом о борьбе с иностранной коррупцией;

—в 2011 году Министерство юстиции США согласилось на справедливое кредитование в размере 335 млн долл. со стороны финансовой корпорации Countrywide за дискриминационные методы ипотечного кредитования в отношении афроамериканских и латиноамериканских заемщиков;

—в 2013 году компания Johnson & Johnson заплатила более 2,2 млрд долл. за незаконный сбыт наркотиков для пациентов и выплату откатов фармацевтам;

—в 2014 году Министерство юстиции США наложило на Toyota штраф на сумму почти 1,2 млрд долл. за то, что компания выпустила вводящие в заблуждение заявления о проблемах с безопасностью в автомобилях Toyota и Lexus;

—в 2014 году GlaxoSmithKline заплатила штраф в размере 491 млн долл. китайским властям за нарушение закона о взяточничестве;

—в 2015 году шесть крупных банков заплатили штраф в размере 6 млн фунтов стерлингов Управлению по финансовому регулированию и надзору Великобритании за манипулирование на рынке иностранной валюты.

Неудивительно, что такие высокие штрафы мотивируют компании постоянно пересматривать адекватность своих комплаенс-режимов.

Структура режима комплаенса

Политика комплаенса. Итак, что именно представляет собой эффективный режим комплаенса организации? Основой всего является разрабатываемая самой организацией политика комплаенса

(compliance policy).

Политика комплаенса обычно выражается в определенных намерениях. Конечно, компании легко просто продекларировать в документе, что она соблюдает законодательство. Однако руководство должно постоянно демонстрировать сотрудникам и другим лицам, что компания действительно соблюдает требования законодательства на самом высоком уровне. Такое поведение в англоамериканской литературе называется tone at the top. Фраза подразумевает, что многое из того, что происходит в компании, зависит от отношения ее лидеров. Если лидеры искренне привержены соблюдению требований законодательства и эффективно показывают это на собственном примере, то сотрудники компании с большей вероятностью будут серьезно относиться к обязательствам соблюдать нормы поведения.

Политика комплаенса также содержит положения о назначении сотрудника по вопросам комплаенса,

подотчетности данного сотрудника исполнительному директору и совету директоров компании, а также уровень независимости данного сотрудника.

Программа комплаенса не будет работать хорошо, если в ней нет учебного и образовательного компонентов. Характер обучения зависит от типа аудитории и рабочих мест. Кроме того, ключевым элементом внутреннего контроля является мониторинг сотрудников.

Корпоративные подарки. В политике комплаенса отдельным разделом оговариваются вопросы корпоративных подарков и возможность коммерческого подкупа. В качестве примера можно привести такую задачу, которую дают сотрудникам по комплаенсу англо-американских компаний в режиме подготовки.

Анна — Ваш старый друг. На ужине в честь дня рождения Анна подарила Вам подарок, который Вы сразу не открыли. На следующее утро Вы открываете конверт, который содержит билет

на представление «Лебединое озеро» стоимостью 115 фунтов стерлингов и ваучер на обед на двоих в отеле «Англер». Анна работает в компании XP Group, которая имеет кредит в банке, где

Вы работаете. Вы являетесь сотрудником кредитного отдела, ответственным за отношения вашего банка с XP Group. Вы считаете, что это совершенно законно: она старый друг, и это не имеет ничего общего с бизнесом. Однако Ваш коллега не очень уверен в этом. Кто прав?

Вэтом случае нет четкого ответа, но всегда следует проявлять большую осторожность в отношении подарков. Вы должны сначала обратиться к руководителю по персоналу вашей компании, чтобы узнать, существует ли какой-либо приемлемый порог в отношении подарков, получаемых в связи с Вашими официальными обязанностями в компании. В данном случае Анна является старым другом. Поэтому можно утверждать, что билет и обед, независимо от их стоимости, не связаны

с официальными обязанностями. Тем не менее Анна работает в XP Group, у которой есть кредитный договор с вашим банком. Вы не знаете, какую должность занимает Анна в XP Group. Оценивая уместность подарка, Вы должны рассмотреть принципы, предусмотренные надзорными органами Великобритании и США.

Вчастности, в данном случае важны следующие принципы: влечет ли подарок какое-либо встречное обязательство с Вашей стороны? Может ли подарок Анны повлиять на Вашу объективность при оценке бизнеса компании XP Group как заемщика вашего банка?

Соразмерность подарка: считается ли подарок экстравагантным или он обычный с точки зрения вашей деловой практики?

Время вручения подарка: был ли он предоставлен Вам в момент принятия какого-либо решения со стороны банка в отношении кредитования XP Group либо до него? Если это так, тогда будет трудно утверждать, что подарок был сделан исключительно по личным мотивам как старому другу, а не в попытке повлиять на Ваше мнение.

1 трлн долл. США выплачивается ежегодно в качестве взяток Противодействие коррупции. В 2009 году Всемирный банк подсчитал, что каждый год

выплачивается около триллиона долларов в качестве взяток, что составляет 10 процентов от стоимости ведения бизнеса в глобальном масштабе и до 25 процентов от стоимости контрактов

на закупки в развивающихся странах. Как указывает С. Маллин, эта деформация свободных рынков и утечка ресурсов наносят ущерб обществу и прямо или косвенно увеличивают бедность.

Закон США о коррупции в иностранных государствах (FCPA) и законы о борьбе с коррупцией других стран, в том числе Закон Великобритании о взяточничестве 2010 года (UK Bribery Act 2010), оказали большое влияние на бизнес во всем мире в контексте формирования антикоррупционной политики компании.

Конгресс США принял FCPA в 1977 году в ответ на распространенную практику подкупа иностранных чиновников со стороны американских компаний. FCPA был направлен на то, чтобы остановить эти коррупционные явления, создать равные условия для честных предприятий и восстановить доверие общественности к рынку.

Закон Великобритании UK Bribery Act 2010 принимался с целью усиления британского законодательства о взяточничестве и соответствии требованиям Конвенции о борьбе с подкупом ОЭСР 1997 года (OECD Anti-bribery Convention). В настоящее время законодательство Великобритании о взяточничестве является одним из самых строгих в мире. Кроме того, в последние годы растет международный общественный резонанс в отношении борьбы с коррупцией, и многие страны подписали ряд международных конвенций по борьбе с коррупцией. Наконец, многие международные банки (такие, как Всемирный банк, Европейский банк реконструкции и развития, Азиатский банк развития и др.) имеют свои собственные режимы санкций с далеко идущими последствиями для компаний, которые занимаются коррупцией***.

Управление рисками. Риск-менеджмент — это процесс выявления, количественного определения и управления рисками, с которыми сталкивается организация. Хотя невозможно устранить все риски организации, компании должны правильно понимать риски, которые они готовы принять в контексте общей корпоративной стратегии, и управлять ими. Руководство компании несет основную ответственность за управление рисками, но критически важные роли играют совет директоров,

внутренние и внешние аудиторы, главный сотрудник по вопросам комплаенса, главный сотрудник

по рискам и юрисконсульт компании.

Угроза правовой ответственности в виде санкций, штрафов или репутационного ущерба в случае несоблюдения политики комплаенса является одним из рисков организации, который необходимо учитывать в рамках корпоративного управления.

Таким образом, на примере англо-американского законодательства мы рассмотрели правила GRC для корпорации, которые:

1)ориентированы в первую очередь на инвесторов и акционеров;

2)характеризуют компанию как объект инвестиционной деятельности;

3)выступают базовым явлением любой коммерческой деятельности и прочно закреплены в правосознании руководства при принятии бизнес-решений;

4)принимаются в виде единого документа (комплаенс-политики);

5)предусматривают ответственность за их нарушение не только для сотрудников, но и для самой компании;

6)обеспечиваются системой принуждения со стороны надзорных органов (регуляторов).

Англо-американское законодательство защищает осведомителей от санкций со стороны работодателей

Нельзя не отметить роль информационного осведомителя (whistleblower) в GRC. Это лицо, которое владеет информацией о неправомерном поведении внутри организации и добровольно передает эти сведения в надзорные органы.

Многие сотрудники, сталкиваясь с нарушениями внутри компании, задаются двумя вопросами: во-первых, будут ли услышаны и приняты их жалобы, а во-вторых, последуют ли ответные действия со стороны руководства и (или) других лиц. Руководство компании

должно проинформировать потенциальных осведомителей об указанных моментах в политике комплаенса. В частности, указывается, что донесения будут оцениваться и тщательно изучаться, а осведомителей никакие негативные последствия не ждут.

Англо-американское законодательство защищает осведомителей от возмездия со стороны работодателей за информирование властей о потенциальных нарушениях. Например, в США Закон Сарбейнса — Оксли (Sarbanes — Oxley Act) запрещает акционерным публичным компаниям действовать против осведомителей и гарантирует, что сотрудники, которые пострадали от работодателя за сообщение информации о возможных нарушениях законодательства о ценных бумагах, вправе подать жалобу в Министерство труда.

Оно защитит интересы таких осведомителей в отношениях с работодателем, в том числе путем восстановления на работе в случае увольнения, компенсации заработной платы, а также иных выплат и т. д.

Элементы GRC в российском законодательстве

В российском правопорядке присутствуют характеристики и элементы GRC. Однако потенциальным инвесторам сложно их воспринимать в связи с разрозненностью данных норм в системе российского законодательства и противоречивостью правоприменения. Если говорить о публичных санкциях со стороны государства, то некоторые составы правонарушений, схожих с требованиями комплаенса, присутствуют в КоАП.

Получение и дача взяток. Сфера применения российского антикоррупционного законодательства, как и закона Великобритании UK Bribery Act 2010, шире в отношении взяток, предлагаемых или получаемых любым лицом, нежели FCPA. Американский закон применяется только к выплатам, совершенным с целью побуждения должностного лица иностранного государства использовать свое служебное положение для содействия в получении или сохранении деловых возможностей в интересах каких-либо лиц, совместном участии должностного лица в бизнесе с каким-либо лицом или организации посредничества в бизнесе в интересах любого лица.

Российское законодательство запрещает как активное, так и пассивное взяточничество Взяточничество в коммерческих отношениях в России называется коммерческим подкупом и определяется в соответствии со ст. 204 УК. Еще одним существенным отличием российского

антикоррупционного законодательства является то, что преступлением считается так называемое пассивное взяточничество, то есть требование взятки, согласие на ее получение или принятие взятки.

1

ч. 1 ст. 291.1 УК

Как указывает В. А. Черепанова, российское антикоррупционное законодательство, во-первых, распространяет свое действие на любые организации, не разделяя их на публичные и частные, а вовторых, запрещает как активное (дача взятки), так и пассивное (получение взятки) взяточничество. При этом посредничество во взяточничестве, включая обещание или предложение такого

посредничества, рассматривается в качестве отдельного правонарушения1. Оно определяется как непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации

соглашения между ними о получении и даче взятки4*.

2

ст. 14 Федерального закона от 25.12.2008 № 273 ФЗ «О противодействии коррупции»

Если от имени или в интересах юридического лица осуществляется организация, подготовка и совершение коррупционных правонарушений или правонарушений, создающих условия для совершения коррупционных правонарушений, к юридическому лицу применяются меры

ответственности в соответствии с законодательством РФ2.

3

постановление Ивановского областного суда от 14.11.2016 № 4а-359/2016

Законодательство не исключает возможности одновременного возбуждения уголовного дела в отношении физического лица (например, по ст. 291 УК — дача взятки) и дела об административном правонарушении в отношении юридического лица по ст. 19.28 КоАП

(незаконное вознаграждение от имени юридического лица), в интересах которого действовало это физическое лицо. Административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 19.28 КоАП, считается оконченным с момента предложения должностному лицу денег за совершение в интересах

юридического лица действия, связанного с занимаемым им служебным положением3.

4

постановление Правительства от 09.01.2014 № 10

Подарки госслужащим. Антикоррупционное законодательство РФ содержит ограничения по стоимости подарков в отношении лиц, замещающих государственные и муниципальные

должности4. Получив подарок во время официального мероприятия или командировки, чиновник в трехдневный срок обязан сообщить об этом начальству и сдать его уполномоченному лицу для проведения оценки стоимости. Только в том случае, если стоимость не превышает 3 тыс. руб.,

подарок возвращается чиновнику. Таким образом, запрет на получение подарков и знаков делового гостеприимства распространяется только на государственных и муниципальных служащих, для остальных категорий ограничений не предусмотрено.

3 тыс. руб. — максимальная стоимость подарка госслужащему в РФ Отчетность компании. Важнейшим элементом англо-американской политики комплаенса выступает

достоверная отчетность корпорации. Недостоверная отчетность, вводящая в заблуждение акционеров и инвесторов относительно финансового состояния корпораций, явилась причиной мировых финансовых кризисов недавнего времени. Поэтому надзорные органы США и Великобритании так щепетильно относятся к предоставлению точных сведений и наказывают за их отсутствие.

Российский вариант комплаенса также предусматривает ряд требований к отчетности компаний и санкции за ее недостоверность или непредставление.

5

ст. 88 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

Достоверность данных, содержащихся в годовом отчете общества, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности, должна быть подтверждена ревизионной комиссией (ревизором)

общества5. Общество обязано привлечь для ежегодного аудита годовой отчетности аудиторскую организацию, не связанную имущественными интересами с обществом или его акционерами.

Отсутствие (непредставление, неопубликование) аудиторского заключения влечет

административную ответственность:

отсутствие у АО аудиторского заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности в течение установленных сроков хранения таких документов влечет административный штраф для

должностных лиц от 5 тыс. до 10 тыс. руб.6;

6

ч. 1 ст. 15.11 КоАП

непредставление или несвоевременное представление годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности и аудиторского заключения о ней в органы государственной статистики обернется административным штрафом в размере от 300 до 500 руб. для должностных лиц и от 3 тыс.

до 5 тыс. руб. для юридических лиц7;

7

ст. 19.7 КоАП

неопубликование акционерным обществом на странице в сети Интернет аудиторского заключения в установленный срок может повлечь для должностных лиц административный штраф в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или дисквалификацию на срок от 1 года до 2 лет,

для юридических лиц — штраф от 700 тыс. до 1 млн руб.8

8

ч. 2 ст. 15.19 КоАП

Вывод. Институт комплаенса является обычным атрибутом жизнедеятельности бизнеса, претендующего на высокую капитализацию и продолжительное безсанкционное существование. Комплаенс — больше чем просто нормативное регулирование, это рамки жизнедеятельности компании, которые направлены как на защиту интересов инвесторов и акционеров, так и на защиту прав третьих лиц (контрагентов) и деловых партнеров. Прозрачность бизнеса, которой способствует комплаенс, является основным критерием для инвестиционной привлекательности компании.

Российскому бизнесу необходимо адаптировать международный опыт комплаенс-практик

По мнению ряда российских правоведов, важной составляющей деятельности любой бизнес-структуры, в том числе и государственной, является ориентирование на организацию системы комплаенс-контроля. В этой связи возникла необходимость эффективной адаптации международного опыта комплаенс-практик к бизнесу в России и их законодательного обеспечения путем:

—устойчивого формирования системы противодействия коррупции;

—минимизации рисков применения антикоррупционных мер;

—внедрения аудита комплаенс-систем в российских бизнес-структурах;

—разработки программ управления рисками и их правовой легализации.

Международный опыт комплаенс-практик предполагает разработку комплаенс-политики, основанной на принципах:

—нетерпимости к коррупции в любых проявлениях;

—безусловности соблюдения требований применимого законодательства и внутренних нормативных и распорядительных документов вне зависимости от занимаемой должности, срока работы, статуса лица;

—неотвратимости наказания и привлечения к ответственности за коррупционные действия и иные нарушения российского

и зарубежного законодательства, а также внутренних и распорядительных документов в области комплаенса вне зависимости от размера и формы нарушений.

Фоков А. П. Международный опыт комплаенс-практик и их адаптация в бизнесе России // Юрист. 2017. № 18. С. 40–42.

* Miller G. P. The law of governance, risk management and compliance (New York: Wolters Kluwer Law & Business), Chapter 1.

**Mallin C. A. Corporate governance (Oxford: Oxford University Press, 2015), 5th edition [ISBN 9780198718024], Chapter 3.

***Mallin C. A. Corporate governance (Oxford: Oxford University Press, 2015), 5th edition [ISBN 9780198718024], Chapter 5.

4* Черепанова В. А. Противодействие взяточничеству: практические аспекты антикоррупционного комплаенса в организации // Аудитор. 2017. № 4. С. 34–39.

ЗАРУБЕЖНЫЙ СПОР

Дело о счастливых акционерах, или Снова об обязанностях директоров при продаже компании

Paramount Communications, Inc. v. QVC Network, Inc., 637 A.2d 34 (Del. 1994)

Вэтом деле Верховный суд Делавэра вновь вернулся к вопросу обязанностей директоров при продаже компании. Ранее в деле Revlon было установлено, что, когда приобретение контроля сторонним инвестором становится неизбежным, директора не должны более заботиться о сохранении бизнеса корпорации, то есть не должны принимать меры защиты против неприятных им инвесторов. Директора должны лишь организовать продажу акций на наиболее выгодных для акционеров условиях.

Врассматриваемом деле суд несколько уточнил это правило, подчеркнув, что защитные меры

в принципе могут приниматься, но на директорах лежит бремя доказывания, что они получили всю необходимую информацию для принятия решения и действовали разумно.

Суть дела. Paramount Communications, Inc. — публичная информационно-развлекательная корпорация, главным активом которой является знаменитая киностудия Paramount Pictures.

Вконце 1980-х годов корпорация в лице своих директоров стала подумывать о расширении бизнеса путем слияния с какой-нибудь другой крупной компанией близкого профиля. Вначале Paramount намеревалась приобрести корпорацию Time, Inc., но, как обсуждалось в предыдущей статье, эта затея закончилась провалом. Time предпочла объединиться с другим претендентом, Warner Communications, Inc., образовав холдинг Time-Warner. Paramount пыталась через суд воспрепятствовать этому слиянию, доказывая, что ее предложение было более выгодным для акционеров Time. Но суд тогда признал, что директора Time имели право выбрать менее финансово привлекательное, на первый взгляд, предложение ради сохранения корпоративной культуры своей корпорации. Paramount осталась ни с чем.

Вначале 1990-х Paramount начала переговоры о слиянии с делавэрской корпорацией Viacom Inc. После длительных переговоров в 1993 году было заключено соглашение о слиянии двух корпораций.

Всоответствии с этим соглашением Paramount присоединялась к Viacom и акционеры Paramount получали в обмен на свои акции определенное количество акций Viacom и денежных средств. По сути, они получали примерно по 70 долл. за каждую акцию в виде денег и ценных бумаг.

Защитные меры. Закрытие сделки требовало времени и усилий, прежде всего для получения одобрения акционеров. Чтобы сделка не сорвалась, стороны договорились о принятии ряда защитных мер. Во-первых, в договор между Paramount и Viacom было включено положение

об эксклюзивности, по которому Paramount обязалась не вести переговоров с возможными альтернативными претендентами на слияние («no-shop» provision). Во-вторых, там было положение о плате за выход из соглашения, согласно которому в случае разрыва договоренностей Paramount выплачивала Viacom весьма крупную сумму (termination fee) — 100 млн долл. В-третьих, в случае разрыва договоренностей Viacom получала право выкупить 20 процентов акций Paramount по цене 69 долл. за акцию (stock option agreement), причем заплатить можно было не деньгами, а ценными бумагами сомнительной ценности.

Выбор лучшего предложения. После объявления о слиянии на горизонте действительно появились конкуренты. Корпорация QVC Network Inc. изъявила желание купить Paramount по более высокой цене — 80 долл. за акцию. Однако для этого надо было снять защитные меры, согласованные с Viacom. QVC требовала пересмотра соглашения Paramount и Viacom, а при необходимости намеревалась добиться снятия защитных мер через суд.

Между тем Viacom поняла, что ей тоже надо действовать. Она договорилась с директорами Paramount об изменении условий сделки: теперь покупатель готов был отдать не 70, а 80 долл.

за акцию, как и конкурент. Оба претендента публично объявили акционерам о своем предложении по выкупу их акций.

Встревоженная Viacom объявила об одностороннем увеличении цены предложения до 85 долл. QVC,

в свою очередь, поднялась до 90. Совет директоров Paramount, обсудив ситуацию, решил рекомендовать акционерам принять предложение Viacom, формально не столь выгодное, но зато не требующее нарушения ранее заключенных директорами договоренностей.

QVC вместе с некоторыми акционерами Paramount, недовольными решением директоров, предъявили иск в суд Делавэра, требуя судебного запрета на закрытие сделки между Paramount и Viacom

и снятия защитных мер. По мысли QVC, после снятия защитных мер они должны были легко выиграть соперничество с Viacom.

Суд первой инстанции (Court of Chancery) ввел обеспечительные меры (preliminary injunction) в виде запрета на сделку и снятия защитных мер. Корпорация обжаловала это решение.

Дело дошло до Верховного суда Делавэра. Решение написал сам председатель ВС. Он поддержал решение нижестоящего суда.

Аннулирование защитных мер. В деле Revlon* ВС Делавэра определил, что, если продажа компании стороннему инвестору становится неизбежной, директора более не должны заботиться о сохранении бизнеса, а обязаны лишь обеспечить ее продажу по наиболее выгодной для акционеров цене. То есть, по сути, устроить аукцион среди претендентов на покупку.

Однако на собственном горьком опыте Paramount убедилась, что из этого правила есть исключения. Как уже упоминалось, ее попытку перебить ставку конкурента при слиянии с Time Верховный суд Делавэра не поддержал, сославшись на то, что предложение конкурента давало Time возможность сохранить корпоративную культуру компании, представляющую самостоятельную ценность**.

Paramount надеялась, что те же соображения найдут применение и в новом деле, где она являлась не истцом, а ответчиком. По ее мнению, директора не обязаны были поддерживать самое высокое ценовое предложение, поскольку речь не шла о разрушении бизнеса (break-up) компании.

Увы, эти надежды оказались тщетными. Суд определил, что поскольку контроль над корпорацией переходил к другой группе людей, то в данном случае директорам следовало лишь максимизировать прибыль акционеров от продажи корпорации. В противном случае миноритарии оставались бы без эффективной защиты.

Но что же насчет договорного запрета на переговоры с другими претендентами и прочих защитных мер? Суд счел их недействующими!

По мнению суда, соглашения, содержащие защитные меры против конкурирующих предложений, были заключены директорами Paramount в нарушение своих фидуциарных обязанностей

по отношению к акционерам. Следовательно, эти соглашения недействительны. А раз так, корпорация свободна от каких-либо ограничений и может спокойно устраивать аукцион между претендентами на контроль.

Впрочем, суд подтвердил, что задача директоров не сводится лишь к механическому выбору наибольшей цены. Они должны учитывать все обстоятельства, в том числе: справедливость сделки; вероятность того, что она сорвется; личность оферента и т. п.

ВС подтвердил свою позицию, что в сделках по отчуждению контроля и в связи с принятием защитных мер против приобретения контроля к действиям директоров применяется повышенный стандарт проверки, сформулированный в деле Unocal***. Это значит, что для перехода

в благоприятный для директоров режим «правила делового суждения» следует доказать, что сделка представляла реальную угрозу корпоративным интересам, а принятые директорами меры были разумными и пропорциональными в свете этой угрозы.

«Ключевые черты повышенного стандарта проверки — (a) судебная оценка адекватности процедуры принятия решений, применяемой директорами, включая информацию, на которой директора основывали свои решения, и (b) судебное исследование разумности действий директоров в свете условий, существовавших в то время. На директорах лежит бремя доказывания того, что они были адекватно информированы и действовали разумно», — говорится в решении ВС.

В данном случае директора судебную проверку не прошли.

«Вместо того чтобы ухватиться за представившуюся возможность [продажи корпорации новому претенденту на существенно более выгодных условиях], директора предпочли отгородиться от важной информации, которая была им разумным образом доступна, и укрыться за защитными мерами, используемыми для обоснования отказа вести переговоры с QVC или поиска иных альтернатив», — указывается в решении.

В итоге спор был разрешен в пользу истца (QVC). Обеспечительные меры в виде запрета на сделку слияния и аннулирования защитных мер были оставлены в силе.

Аукцион среди претендентов. После снятия защитных барьеров битва между двумя претендентами на контроль над Paramount продолжилась. Директора Paramount, похоже, были деморализованы двумя поражениями подряд в одном и том же суде: первый раз как покупатели,