Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 6, июнь 2018

1

п. 9 постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — Постановление Пленума ВАС № 16)

Основная сложность возникает при доказывании того, что должник не мог повлиять на отдельные условия. Суды часто формально относятся к проверке данного довода и ссылаются на то, что договор является двусторонним, согласован и подписан должником. В связи с этим последний

выразил свое согласие с установленным размером неустойки2.

2

постановление АС Северо-Западного округа от 23.12.2016 по делу № А52-510/2016

С таким подходом к оценке нижестоящими судами переговорных позиций сторон при установлении неустойки столкнулся должник в деле № А53-10062/2013. Однако Президиум ВАС указал, что, поскольку договор заключался на торгах, должник-подрядчик был лишен возможности влиять на условия договора в силу установленной законом специфики заключения контракта. Включение в проект контракта явно несправедливого, ухудшающего положение подрядчика условия, оспаривание которого осложнено особенностями процедуры размещения госзаказов, поставило

заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество3.

3

постановление Президиума ВАС от 15.07.2014 № 5467/14

Этот вывод опирается на более общую позицию Президиума ВАС: включая в проект госконтракта невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может

отказаться, заказчик нарушает закон4.

4

постановление Президиума ВАС от 28.01.2014 № 11535/13

В судебной практике заявление требования изменить договор на основании ч. 2 ст. 428 ГК как средство защиты от несправедливой неустойки не получило большого распространения. Среди неудобств такого способа защиты А. Г. Карапетов отмечает необходимость для слабой стороны заранее, предвосхищая столкновения с применением несправедливого условия в будущем и не имея никаких гарантий, что такое столкновение в принципе произойдет, превентивно идти в суд с иском об изменении договора из-за риска пропустить срок исковой давности*.

216 тыс. дел о взыскании неустойки рассмотрели арбитражные суды за 2017 год. Из них удовлетворили 88,5% исков

Возражение о недопустимости применения договорных условий со ссылкой на злоупотребление правом

Слабая сторона вправе заявить о неприменении судом несправедливого условия о неустойке на основании ст. 10 ГК. Данное средство защиты более оперативно и лишено недостатков первого из рассмотренных способов. При этом должнику необходимо доказать те же обстоятельства, что и для изменения договора по ст. 248 ГК.

Применение ст. 10 ГК при оспаривании несправедливой неустойки имеет два существенных преимущества по сравнению с традиционной ссылкой на ст. 333 ГК.

1. Суд вправе применить ст. 10 ГК по своей инициативе (ex officio), даже без соответствующего заявления должника. Такая возможность вытекает из п. 1 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 (далее — Постановление Пленума ВС № 25). Суды пользуются предоставленным

им полномочием и указывают, что для снижения неустойки на основании ст. 10 ГК соответствующее

заявление должника не требуется5.

5

постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2015 по делу № А33-24419/2014

Однако необходимо иметь в виду, что такая позиция не бесспорна. Из постановления Президиума ВАС от 01.07.2015 № 4231/14 можно сделать вывод, что ст. 10 ГК применяется к очевидно чрезмерной неустойке только на основании возражения привлекаемого к ответственности лица.

6

п. 72 постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7

2. Использование ст. 10 ГК предоставляет должнику большие возможности в кассации. Предмет проверки в кассации судебного акта в части уменьшения неустойки по правилам ст. 333

ГК ограничен весьма узким кругом обстоятельств6. Основанием для отмены судебного акта в части применения ст. 333 ГК может стать взыскание суммы неустойки за просрочку исполнения денежного требования ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК, а также снижение неустойки в отсутствие заявления должника.

Е. Ряднова, З. Шамсуллин

Кредитор требует взыскать неустойку. Аргументы, которые помогут ее снизить АП. 2018. № 3

Поскольку в данном случае борьба с несправедливым условием происходит без использования ст. 333 ГК, суд не связан приведенными разъяснениями. Кроме того, п. 1 Постановления Пленума ВС № 25 позволяет судам отказать в защите прав недобросовестного лица, в том числе и полностью, не ограничиваясь пределом, установленным в п. 1 ст. 395 ГК.

Кроме того, несправедливость неустойки не сводится только к ее завышенному размеру. Несправедливой может признаваться неустойка, которая нарушает принцип равенства участников гражданских правоотношений. Кассация вправе установить нарушение данного принципа, поскольку это касается применения норм материального права.

Однако и данная позиция не бесспорна. Поскольку закон устанавливает специальный порядок защиты от несправедливой неустойки (ст. 333 ГК), суд может расценить ее оспаривание на основании ст. 10 ГК как действия должника в обход закона.

Для снижения неустойки по ст. 10 ГК заявление должника не требуется

Признание сделки недействительной в части несправедливой неустойки

Одним из самых нетривиальных способов защиты против иска о взыскании неустойки является признание сделки недействительной на основании ст. 169 ГК в части установления несправедливой неустойки. Согласно данной норме признается недействительной сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

Возможность применения такого способа защиты против сильного контрагента вытекает из п. 9 Постановления Пленума ВАС № 16, в соответствии с которым слабая сторона договора вправе заявить о ничтожности несправедливых условий, ссылаясь на ст. 169 ГК.

7

постановление АС Восточно-Сибирского округа от 05.02.2018 по делу № А33-10231/2016

Несмотря на кажущуюся абсурдность довода о том, что установление несправедливо высокой неустойки может противоречить основам правопорядка и нравственности, такая позиция не лишена логики. Аргументировать обоснованность этого вывода можно с помощью аналогии из другой категории дел. Так, одним из оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда является установление обстоятельств,

свидетельствующих, что приведение в исполнение такого решения противоречит публичному порядку РФ. Таким обстоятельством может стать факт взыскания третейским судом чрезмерно

высокой неустойки7.

8

постановление Президиума ВАС от 23.04.2013 № 16497/12

Президиум ВАС указывал, что публичный порядок Российской Федерации основывается на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения

и соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения8. В связи с этим взыскание чрезмерно высокой неустойки противоречит публичному правопорядку.

9

постановления 4ААС от 31.03.2017 по делу № А19-1680/2016 13ААС от 06.09.2016 по делу № А21-8295/2015 3ААС от 14.11.2016 по делу № А33-18129/2015

Судебная практика подтверждает возможность оспаривания высокой неустойки по ст. 169 ГК9.

Несправедливость может выражаться не только в чрезмерно высоком размере неустойки

Несправедливые условия, касающиеся неустойки, можно разделить на два вида.

Первый вид, классический и наиболее распространенный, связан с установлением сильным контрагентом завышенного размера неустойки.

Второй вид несправедливых условий непосредственно не связан с высоким размером неустойки. Тем не менее неустойка признается несправедливой из-за ее противоречия другим принципам гражданского права.

Второй вид несправедливой неустойки иллюстрируют следующие два дела, которые рассмотрел Президиум ВАС. Главное в статье Скрыть

1. Суд признал несправедливым разный размер ответственности для сторон.

Государственный заказчик обратился с иском о взыскании с исполнителя неустойки за просрочку выполнения работ. Исполнитель предъявил встречный иск о взыскании неустойки за несвоевременную оплату работ заказчиком. Однако договор закреплял разную неустойку для

сторон: исполнитель обязан был заплатить 10 процентов от цены контракта за каждый день просрочки плюс единовременный штраф в размере 15 процентов от цены контракта, заказчик же был обязан уплатить неустойку только в размере 1/300 ставки рефинансирования.

10

постановление Президиума ВАС от 17.12.2013 № 12945/13

Президиум ВАС указал, что законодательство о закупках исходит из равенства ответственности госзаказчика и исполнителей за просрочку исполнения обязательств. Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных контрактов, корреспондирует

положениям ст. 124 ГК о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Равные начала предполагают сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при

неисполнении ими обязательств10.

11

постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2015 по делу № А19-12355/2014

Основываясь на данной позиции Президиума ВАС, суды признают несправедливыми условия

договоров, предусматривающие разный уровень ответственности для сторон11. Если для слабой стороны установлен повышенный размер ответственности, суды корректируют договорные условия и взыскивают неустойку исходя из принципа равенства — по ставке, установленной для

доминирующего в переговорах контрагента12.

12

постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2015 по делу № А33-24419/2014

Таким образом, хотя сам размер неустойки может и не быть чрезвычайно высоким, условие, предусматривающее бо́льшую ответственность для слабой стороны, «продавленное» сильной стороной, может признаваться несправедливым, поскольку нарушает принцип равенства.

13

п. 1 ст. 1 ГК

2. Суд признал несправедливым начисление неустойки на всю сумму договора,

а не на просроченную часть. Заказчик обратился с иском о взыскании неустойки к подрядчику, который нарушил срок выполнения одного из этапов работ. При этом неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования была рассчитана на основании полной цены договора без вычета стоимости уже сданных работ. Президиум ВАС разъяснил, что начисление неустойки на общую сумму госконтракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического

равенства13. Это создает преимущественные условия кредитору, который получает компенсацию не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ

применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК14.

14

постановление Президиума ВАС от 15.07.2014 № 5467/14

Опираясь на данную позицию Президиума ВАС, суды признают несправедливыми условия о начислении неустойки на общую сумму договора при возможности исполнения обязательства

по частям и взыскивают неустойку исходя из стоимости просроченной части обязательства15.

15

постановления АС Поволжского округа от 26.01.2017 по делу № А55-6476/2016 9ААС от 03.08.2015 по делу № А40-167145/14

Более рельефно позиция о несправедливости начисления неустойки на всю сумму договора, а не на стоимость просроченного этапа работ выражена в определении ВС от 06.10.2016 № 305-

ЭС-7657. Здесь Верховный суд прямо указал, что из-за неравенства договорных возможностей восстановление баланса интересов сторон за счет использования ст. 333 ГК не является достаточной мерой.

Недействительность условия о неустойке не должна освобождать нарушителя от ответственности

Если суд признает сделку недействительной в части несправедливого условия о неустойке, возникает вопрос, какой размер неустойки подлежит взысканию. В судебной практике можно встретить два подхода.

Первый подход. Поскольку в большинстве случаев злоупотребившим доминантом является государственный заказчик, а неустойка в государственных и муниципальных контрактах является законной, суд взыскивает неустойку в размере, установленном законом (постановление 4ААС от 31.03.2017 по делу № А19-1680/2016).

Данный подход видится логичным. Признавая условие договора недействительным, суд уничтожил договоренность сторон по соответствующему вопросу. Поскольку стороны не договорились об ином, применяется диспозитивное правило, установленное законом.

Второй подход. Суд полностью отказывает во взыскании неустойки из-за недействительности условия о неустойке и отсутствия ее законного аналога (постановление 13ААС от 06.09.2016 по делу № А21-8295/2015).

Хотя суд вправе отказать злоупотребившему правом лицу в защите не только в части, но и полностью (п. 1 Постановления Пленума ВС № 25), такая реакция суда представляется непропорциональной.

Суды поддерживают эту позицию и указывают, что нельзя исключить полностью ответственность нарушителя, поскольку злоупотребление правом суд установил только в части выбора размера неустойки, а не самого факта ее установления как меры ответственности (постановление АС Московского округа от 11.02.2016 по делу № А40-116134/14).

Арбитражный суд Московского округа указал, что в таком случае необходимо снижать неустойку на основании ст. 333 ГК, а не полностью освобождать сторону от ответственности.

Чрезмерно высокую неустойку нецелесообразно оспаривать альтернативными способами

Keep it short and simple — закон краткости и простоты.

При использовании альтернативных способов снижения несправедливой неустойки необходимо учитывать KISS-принцип (keep it short and simple), который берет начало от правила бритвы Оккама. Согласно данному принципу не рекомендуется использовать более сложные средства, чем необходимо.

Предмет доказывания. Если должник использует альтернативные способы защиты для снижения завышенной неустойки, то обстоятельства, входящие в предмет доказывания, будут такими же, как при снижении неустойки на основании ст. 333 ГК. Однако предмет доказывания будет шире за счет включения в него факторов, свидетельствующих о невозможности влиять на условия договора.

Поскольку несоразмерность неустойки уже является самостоятельным основанием для ее снижения по ст. 333 ГК, расширение предмета доказывания лишь создаст риск невыполнения бремени доказывания и увеличит шансы на отказ в иске.

Снижение неустойки на основании ст. 10 ГК. Перечень обстоятельств, входящих в предмет доказывания при оспаривании слишком большой неустойки со ссылкой на ст. 10 ГК, разъяснил Президиум ВАС. Согласно его позиции для применения ст. 10 ГК к несправедливо высокой неустойке необходимо установить ее чрезмерность.

И. А. Савина

Новые правила снижения неустойки. Как изменилась позиция судов АП. 2016. № 12

Цитата: «Правила статьи 10 Гражданского кодекса не исключают квалификации судом в качестве злоупотребления правом требования о взыскании неустойки в той ее части, которая является очевидно чрезмерной, при установлении судом этого факта на основании возражений привлекаемого к ответственности лица» (постановление Президиума ВАС от 01.07.2015 № 4231/14).

Поскольку чрезмерность неустойки является основанием для ее снижения в порядке ст. 333 ГК, зачем ответчику расширять себе предмет доказывания?

Снижение неустойки на основании ст. 169 ГК. Нецелесообразно оспаривать слишком высокую неустойку и на основании ст. 169 ГК. В предмет доказывания в данном случае, помимо неравенства переговорных позиций и невозможности влиять на условия договора, входит также нарушение оспариваемым условием основ правопорядка и нравственности. Для этого нужно доказать, что несправедливая неустойка нарушает либо принцип равенства сторон гражданско-правовых отношений, либо принцип соразмерности мер ответственности последствиям нарушения

обязательства16.

16

постановление Президиума ВАС от 23.04.2013 № 16497/12

Таким образом, если размер неустойки просто слишком высок, требовать признания соответствующего условия недействительным на основании ст. 169 ГК нецелесообразно. Это ведет только к усложнению предмета доказывания и увеличению риска отказа в удовлетворении соответствующих требований. В таком случае достаточно традиционно сослаться на ст. 333 ГК. Несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства уже является достаточным основанием для ее снижения по правилам данной статьи.

Оспаривание неустойки со ссылкой на ст. 169 ГК имеет смысл, когда неустойка сама по себе небольшая, но тем не менее несправедливая. Например, когда против слабого в переговорном плане поставщика установлена бо́льшая неустойка, чем против доминирующего в переговорах заказчика. В таком случае нарушается принцип равенства, и устанавливать несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства будет не нужно.

Исходя из вышеизложенного, ссылки на ст. 10, 169 и 428 ГК целесообразно использовать только при

оспаривании неустойки, несправедливость которой связана с нарушением принципа равенства сторон.

Возможность подмены специального способа защиты по ст. 333 ГК общим

В 2017 году ВС удовлетворил 577 из 613 жалоб, которые он рассмотрел в качестве суда кассационной инстанции.

Позиция доктрины и судов. В доктрине существует мнение о невозможности подмены специального способа защиты (ст. 333 ГК) более общим (ст. 10 ГК). Так, А. Г. Карапетов негативно высказывается о ставшей популярной тенденции повсеместно и зачастую неуместно ссылаться на ст. 10 ГК: «Позитивное право в ряде случаев предписывает специальные инструменты обеспечения справедливости, основанные на судебном усмотрении и применимые в отношении тех или иных типичных ситуаций… принцип добросовестности и эти специальные инструменты ex post коррекции соотносятся как общая норма и специальная норма, иначе говоря, должен работать принцип lex specialis gerogat generali»**. В связи с этим ученый считает, что если закон вводит специальный правовой режим борьбы со злоупотреблениями и устанавливает те или иные условия реализации такого средства (например, срок исковой давности) и процедуру его реализации, то эти элементы нельзя обходить за счет апелляции к общей норме.

Поэтому А. Г. Карапетов выступил с критикой правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС от 15.06.2014 № 5467/14, в котором со ссылкой на ст. 10 ГК указано на невозможность расчета неустойки исходя из полной стоимости контракта, а не стоимости

просроченного этапа работ. По мнению ученого, формула определения неустойки может быть привязана к любому показателю. Но если итоговая сумма, определяемая путем применения соответствующей формулы, не оказывается явно несоразмерной последствиям нарушения (ст. 333 ГК), то у суда нет оснований для вмешательства***.

Суды поддерживают позицию о том, что несправедливая неустойка должна корректироваться только в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства на основании ст. 333 ГК17.

17

постановления АС Центрального округа от 17.11.2014 по делу № А68-12248/13 3ААС от 19.05.2017 по делу № А33-24916/2016

Позиция ВС. Точку в споре о возможности подмены специального способа борьбы с несправедливыми условиями более общим может в ближайшее время поставить Верховный суд.

В Коллегию по экономическим спорам было передано дело, в котором рассматривается возможность обхода специальной процедуры коррекции несоразмерной неустойки, предусмотренной ст. 333 ГК,

за счет применения ст. 10 ГК18. В данном деле апелляционный суд, видя явную несоразмерность неустойки, но не дождавшись от должника заявления о ее снижении по ст. 333 ГК, самостоятельно снизил неустойку, ссылаясь на то, что в силу ст. 10 ГК суд ex officio проверяет добросовестность сторон. Суд округа согласился с такой позицией.

18

определение ВС от 11.04.2018 № 301-ЭС17-21397

Учитывая, что, по статистике, в случае передачи дела на рассмотрение в Коллегию по экономическим спорам отменяются почти 95 процентов судебных актов, вполне вероятно, что

Верховный суд не поддержит нижестоящие суды, выскажется за невозможность оспаривания несправедливой неустойки по ст. 10 ГК и подтвердит возможность снижения неустойки только при наличии оснований и по правилам ст. 333 ГК.

* Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А. Г. Карапетов (автор комментария А. Г. Карапетов). М.: Статут, 2017. С. 877.

** Карапетов А. Г. Обзор интересных определений о передаче дел в СКЭС ВС РФ: борьба со злоупотреблениями в применении ст. 10 ГК, берегись холостяков и чистые экономические убытки

приходят в РФ // https://zakon.ru/blog/2018/04/23/obzor_interesnyh_opredelenij_o_peredache_del_v_ skes_vs_rf_borba_so_zloupotrebleniyami_v_primenenii_s

*** Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А. Г. Карапетов (автор комментария А.

Г. Карапетов). М.: Статут, 2017. С. 237.

ИМУЩЕСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Уголовно-правовые риски бизнеса: как руководителю избежать ответственности

Владимир Китсинг

руководитель департамента защиты бизнеса Московской коллегии адвокатов «Князев и партнеры»

За последний год количество приговоров по экономическим преступлениям увеличилось почти на 20 процентов. Как выявить и снизить уголовные риски, чтобы компания не стала объектом внимания правоохранителей, — читайте в статье.

По статистике судебного департамента при ВС*, в 2017 году число лиц, осужденных за совершение экономических преступлений, на 18,9 процента больше, чем в 2016 году. Оправдательные приговоры выносятся крайне редко (см. табл.), что говорит об обвинительном уклоне судебной системы и весьма малой вероятности успешного разрешения дела в суде. При этом, согласно данным МВД, количество правонарушений экономической направленности снижается**. Рост количества осужденных на фоне снижения количества преступлений по экономическим составам говорит о том, что государство ужесточает уголовную политику в отношении предпринимателей. А это очевидно увеличивает уголовно-правовые риски бизнеса.

Статистика за 2017 год по самым распространенным составам преступлений, за которые привлекают предпринимателей

Схемы деятельности, которые привлекут внимание правоохранительных органов

Уголовно-правовые риски часто возникают в связи с противоправными действиями руководителей и топ-менеджеров по созданию незаконных схем ведения бизнеса. Наиболее распространены следующие три вида схем.

1. Налоговые схемы. Эти схемы подробно описаны в письме ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленных на неуплату налогов (сборов)». К ним относятся следующие.

Завышение расходной или занижение доходной части. В первом случае используются фиктивные сделки, в которых завышается стоимость реально закупаемых у других участников рынка товаров, работ или услуг. Например, торговые компании закупают товар у реального участника рынка, а оформляют его как купленный у фиктивного поставщика по завышенной стоимости.

Во втором случае создается фиктивный документооборот с номинальными компаниями по закупке товаров и услуг, которые не поставляются и не оказываются в реальности. Как правило, это работы по ремонту офиса, предпродажной подготовке и т. д. Как пример можно привести уголовное дело компании — продавца строительной техники. Ее руководитель уклонился от уплаты налогов путем занижения доходной части при помощи фиктивных компаний, якобы осуществляющих услуги по предпродажной подготовке техники. Недоимка составила более 1 млрд руб.***

Дробление бизнеса с целью необоснованного применения специальных налоговых режимов УСН

и ЕНВД.

1

п. «б» ч. 2 ст. 199 УК

Так, в отношении предпринимателя Соломона Манаширова4* возбудили уголовное дело в связи

с уклонением от уплаты налогов в особо крупном размере1. По версии следствия, Манаширов разработал преступную схему уклонения от уплаты налогов от деятельности торгового центра «Армада». Согласно этой схеме номинальными собственниками торгового центра выступали 18 аффилированных организаций, что позволило незаконно применить упрощенную систему налогообложения. В результате бюджет недосчитался более 98 млн руб.

Действия руководителей компании, использующих данные схемы, квалифицируются по ст. 199 УК с наказанием в виде лишения свободы сроком до 6 лет. Срок давности составляет 10 лет, в отличие от трехлетней давности для налоговой ответственности. Вероятность наказания в виде реального лишения свободы — 5,8%.

Необоснованное применение налоговых льгот, льготных налоговых ставок. Как пример можно привести схему с аккумулированием активов в компании — резиденте ОЭЗ с нулевой ставкой налога на прибыль и сдачей их в аренду компании-нерезиденту. В данном случае налоговый орган должен будет доказать взаимозависимость компаний и наличие между ними согласованных действий, направленных на уклонение от уплаты налогов.

Другим примером является дело ЗАО «Пургаз» (дочернего предприятия «Газпрома»), директора которого привлекли к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 199 УК. Дело в том, что согласно Налоговому кодексу подконтрольные «Газпрому» компании должны платить почти в два раза больше налога на добычу полезных ископаемых, чем независимые производители. В 2012 году «Газпром» объявил о снижении своей доли в «Пургазе» с 51 до 49,29 процента. Однако налоговики сочли, что доля прямого и косвенного участия «Газпрома» в «Пургазе» все же превышает 50 процентов. Поэтому льготный коэффициент при добыче природного газа руководство «Пургаза» умышленно применило необоснованно. Компания пыталась оспорить выводы налоговиков в суде, но безуспешно. Суд отметил, что действия по смене акционеров в «Пургазе» были направлены

исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды5*.

2

постановление КС от 08.12.2017 № 39-П

Если компания не погасит выявленную недоимку в течение двух месяцев со дня вынесения решения налоговым органом, материалы передаются в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела. В рамках гражданского иска сумму недоимки могут взыскать с лица, признанного

виновным по уголовному делу в порядке ст. 1064 ГК2. Причем ни снять эту задолженность в ходе процедуры личного банкротства, ни выехать за рубеж будет невозможно.

2. Таможенные схемы. Таможенные схемы, как правило, связаны с занижением таможенной стоимости ввозимой продукции и созданием видимости ее приобретения у российских поставщиков. Примером такой схемы являлся импорт бытовой и электронной техники через фиктивные компании.

Данную схему налоговики выявили при проверке крупнейших дистрибьюторов6*. В результате всей

отрасли предложили подписать налоговую хартию7*. Доказываются данные схемы путем установления реальной цепочки движения товаров, фиктивности и взаимозависимости российских поставщиков товара и осведомленности об этом руководства налогоплательщика.

46% — вероятность лишения свободы при выводе средств по госконтракту на фирму-однодневку 3. Схемы в сфере госзакупок. Наиболее показательным является дело экс-руководителя ФСИН Александра Реймера, привлеченного к уголовной ответственности и осужденного по факту причинения ущерба бюджету РФ на сумму более 2,7 млрд руб. в результате завышения стоимости

электронных браслетов при закупке их у подконтрольной организации8*.

Для инициирования уголовного преследования в отношении исполнителя госконтракта в схемах при госзакупках правоохранителям достаточно собрать информацию о причинении ущерба государству в виде завышения стоимости или объема товаров, работ, услуг. Для привлечения к ответственности госзаказчика необходимо будет доказать наличие сговора между госзаказчиком и исполнителем. Такими доказательствами будут электронная переписка с просьбой сформировать техническое задание к госконтракту, нарушения в конкурсной процедуре и др.

При исполнении госзаказа подрядчики могут также использовать схемы с недобросовестными налогоплательщиками. Однако если на однодневку выводятся денежные средства, полученные

по госконтракту, то такая сделка может квалифицироваться уже не как уклонение от уплаты налогов

по ст. 199 УК с санкцией до 6 лет лишения свободы, а как хищение путем обмана, то есть мошенничество по ст. 159 УК. Для квалификации действий по ч. 4 ст. 159 УК необходим ущерб в 1 млн руб., санкция — уже до 10 лет лишения свободы, а вероятность реального лишения свободы составляет 46 процентов.

Выявление уголовно-правовых рисков третьими лицами

Финансово-хозяйственная деятельность компании может заинтересовать правоохранительные органы в результате проверок со стороны уполномоченных органов, а также действий иных лиц, в том числе сотрудников компании. Чаще всего это происходит в следующих случаях.

1. Борьба с однодневками. Если в своей деятельности компания использует однодневки и оборот по ним составляет более 5 млн руб. за 2 года или 15 млн руб. за 3 года, при этом компания не может погасить недоимку, пени и штраф в случае их выявления налоговым органом, то у нее есть все шансы стать объектом внимания правоохранительных органов.

АСК НДС-2. Благодаря системе АСК НДС-2 однодневки и сделки с ними, а также факт неуплаты НДС контрагентом выявляются в автоматическом режиме. Более того, эта информация накапливается и анализируется с течением времени.

ЦБ. Также стоит отметить работу ЦБ с его программой реструктуризации банковской системы и активной борьбой с «банковскими площадками». После отзыва лицензии у банка материалы

передаются в правоохранительные органы, которые активно работают не только с организаторами таких площадок, но и с лицами, пользующимися их услугами.

Управление экономической безопасности и противодействия коррупции МВД. В 2014 году правоохранительным органам возвращены полномочия самостоятельно инициировать уголовное преследование за налоговые правонарушения без решения налогового органа. Поводом к этому может стать любая информация, в том числе из налогового органа или из системы АСК НДС-2. Срок давности по ч. 2 ст. 199 УК — 10 лет.

2.Участие в госзакупках. Компании, участвующие в госзакупках, привлекают к себе большее внимание со стороны госорганов, нежели иные участники рынка. В связи с этим есть риск появления информации у правоохранителей по результатам проверки со стороны следующих организаций: Счетной палаты, ФАС, Рособоронзаказа, Казначейства, прокуратуры, финансовых органов субъектов РФ и муниципальных образований и т. д.

3.Корпоративные конфликты. Одной из распространенных причин проявления правоохранителями интереса к деятельности компании является спор между собственниками или руководителями компании. Часто правоохранители втягиваются в разрешение такого конфликта по инициативе самих сторон для «гарантированного» или ускоренного решения спора в их пользу. Как показывает практика, выгоду от такого способа разрешения конфликта получают только правоохранители.

4.Недобросовестная конкуренция. Зачастую участники одной бизнес-отрасли применяют схожие схемы финансово-хозяйственной деятельности с небольшими вариациями, будь то строительство, металлургия или сельское хозяйство. Понимая, как работает собственный бизнес и что примерно так же он выстроен у конкурента, поработав с информационными базами и собрав немного инсайдерской информации, можно получить достаточный пакет документов для инициирования уголовного преследования. Такие методы конкурентной борьбы еще не изжили себя.

5.Трудовые споры. Некорректное увольнение работников, в особенности сотрудников финансовых и юридических служб, чревато их обращением в правоохранительные органы. Зачастую такие обращения подкрепляются заблаговременно скопированной с рабочего компьютера информацией и документацией.

В 2018 году каждая 10-я компания попадет в поле зрения правоохранительных органов

Как действовать при проверке со стороны правоохранительных органов

Если компания попала в поле зрения правоохранительных органов, в отношении нее может быть инициирована доследственная проверка. В ходе такой проверки для возбуждения уголовного дела необходимо собрать информацию, которую можно разделить на три основных блока: письменную, цифровую и устную.

Письменная представляет собой договоры и первичную бухгалтерскую документацию.

Цифровая — данные жестких дисков рабочих компьютеров и серверов, включая электронную переписку, данные программы «1С» и «Клиент-Банка», IP и MAC — адреса рабочих компьютеров, данные мобильных телефонов и др.

Устная — показания работников компании и ее контрагентов.

Основная цель правоохранителей на стадии доследственной проверки — установить местонахождение перечисленных источников информации и изъять их, поскольку в дальнейшем именно они станут доказательствами по уголовному делу.

Для этой цели правоохранители проводят такие оперативно-разыскные мероприятия (ОРМ), как запрос, опрос и обследование.

Запрос. Наиболее распространенным способом сбора информации является запрос о представлении документации, в рамках которого правоохранители стараются получить документацию по интересующим их сделкам, а также выписки по счетам, книги покупок и продаж, чтобы понимать

перечень всех контрагентов компании и сделок с ними. Самой распространенной ошибкой является предоставление всей истребуемой документации по таким запросам без проверки их на соответствие признакам законности, обоснованности и мотивированности.

Чтобы запрос соответствовал признаку законности, он должен быть основан на соответствующей норме права, дающей направившему запрос сотруднику полномочия на истребование такой документации. Например, для сотрудников полиции это будет п. 4 ч. 1 ст. 13 Федерального закона № 3-ФЗ «О полиции» от 07.02.2011 (далее — Закон «О полиции»). В одном из дел суд указал, что требовать предоставления информации без каких-либо перечисленных в законе оснований, лишь с целью возможного обнаружения в деятельности должностных лиц организации признаков преступления, недопустимо в работе полиции. Такое требование нарушает не только законные интересы и права конкретных граждан, сведения о которых были запрошены, но также законные интересы учреждений и организаций, поскольку их работники вынуждены отвлекаться от своей

основной деятельности в целях исполнения запроса полиции3.

3

постановление Омского областного суда от 02.02.2012 по делу № 4-А-10/2012

Обоснованным запрос становится только в том случае, если документы истребуются для выполнения возложенных на должностное лицо полномочий в связи с проводимой доследственной проверкой или расследованием уголовного дела. Другими словами, в запросе должен быть указан либо номер материала проверки, либо номер уголовного дела, в рамках которого истребуется

документация. В противном случае запрос необоснован4.

4

постановление Астраханского областного суда от 16.07.2015 по делу № 4а-303/2015

В запросе должно быть указано, каким образом истребуемая документация относится к предмету проверки или расследования по уголовному делу. В противном случае запрос является

немотивированным5.

5

апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 22.08.2013 по делу № 33–9847/2013

Таким образом, прежде чем принять решение о представлении документов по запросу правоохранительных органов, проверяйте данный запрос на соответствие требованиям законности, обоснованности и мотивированности. На практике все три требования соблюдаются редко.

Опрос и обследование. Данные ОРМ являются гласными, ОРМ проводятся только с согласия лица, в отношении которого они назначены. Так, согласно позиции судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда: «Гласное обследование осуществляется только с согласия владельцев осматриваемых объектов… какие-либо принудительные меры по отношению к изъятию каких-либо предметов и документов в ходе обследования помещений невозможны.

При проведении этого оперативно-разыскного мероприятия не допускается фактическое проведение обыска, то есть осуществление каких-либо принудительных, вопреки согласию владельцев, действий по отысканию и изъятию предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного

дела…»6

6