Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 5, май 2018

Данные ЕФРСБ по привлечению к субсидиарный ответственности

—Не кажется ли Вам, что сам текст постановления как-то не соотносится с принципом исключительности? Складывается впечатление, что текст писала Федеральная налоговая служба, которая, как самый страдающий кредитор, включила огромное количество различных презумпций. Как представитель банка я, конечно, не против, но все же.

—Я не вижу в презумпциях ничего страшного, ведь новых презумпций не так уж и много. Вот добавилась презумпция теста денежных потоков. То есть ищи, кому было выгодно, — это и будет контролирующее лицо. Что в ней плохого?

Тем более бизнес давно научился защищаться, выработав два основных противоядия — введение номинального директора и злоупотребления на торгах. С номинальных лиц ничего не взыщешь, а если даже лицо не номинальное, то у него в силу недостатков законодательного регулирования тоже всегда есть достаточно времени, чтобы спрятать активы. Сюда мы добавляем еще одну

«болячку» — гиперосторожность судов при принятии обеспечительных мер. В итоге получаем низкий процент исполнения судебных актов.

—Реформа не коснулась иных сфер, в том числе исполнительного законодательства. Если суды начнут активно работать, волна судебных актов о привлечении к ответственности хлынет к судебным приставам. Они и до этого со скрипом справлялись со своими обязанностями. Не сделаем ли мы еще хуже? Хотя мне кажется, что новеллы еще могут поспособствовать развитию иных институтов.

—Ну конечно, это и называется системой права. Невозможно отдельно сделать идеальным какой-то институт, если недостаточно эффективно работают другие сопутствующие институты.

Во время моей работы в ВАС исполнимость судебных актов в среднем составляла около 30 процентов. Сейчас хотя бы прийти к этой цифре, поскольку в субсидиарной ответственности мы имеем около 0,25 процента.

Я соглашусь, что новеллы о субсидиарной ответственности могут развить другие правовые институты. Яркий пример — изменение порядка рассмотрения заявления об обеспечительных мерах.

Судье впервые дали возможность действительно разобраться в сложнейшем вопросе и вызвать

стороны.

Однако по другим категориям дел он продолжает находиться «на минном поле»: как принять судебный акт в отсутствие всяких инструментов, за один день, без вызова сторон и в условиях жесточайшей нагрузки?

—Предлагаю вернуться к номинальным руководителям. Идея с уменьшением ответственности весьма интересная. Но полагаю, что «профессиональные» номинальные руководители этой опцией пользоваться не будут. Более того, они будут приходить и брать на себя вину. Как вы оцениваете полезность такого нововведения?

—Ну почему? Бывают такие случаи. Яркий пример — дело Волгоградского моторостроительного завода, где номинальный директор в Президиуме ВАС действительно рассказал, как все было. Правда, при новом рассмотрении судьи первой инстанции директору не поверили, но попытка показать и раскрыть номинальную связь все-таки была. Однако соглашусь с Вами, что совсем профессиональный «номинал» никого не раскроет.

Я бы здесь отметил проблему уменьшения размера ответственности. К сожалению, она не была полностью решена в постановлении. Например, если помощь «номинала» оказалась неэффективной, то есть человек старался, но не получилось. Он все раскрыл, показал, но по независящим от него причинам все равно взыскать не удалось. Актив вывели еще дальше, а куда вывели — об этом «номинал» информацией не располагает. Вот надо ли в таком случае уменьшать ответственность?

—Если разумно подходить к разрешению вопроса, то считаю, что да. Хотя как определить эту границу, после которой мы точно будем знать, что «номинал» действительно раскрыл все? Хорошо бы в ситуации с «номиналами» дать суду эффективные инструменты получения правдивых сведений.

—Очень обидно, что мы не можем с помощью судебных приставов приводить свидетелей по таким делам, реально привлекать к ответственности за дачу ложных показаний, накладывать серьезные штрафы. Например, миллион рублей, если ты отказался от дачи показаний или обманул суд. Сразу станет меньше соблазнов. Поэтому многие эксперты сошлись во мнении, что лицо, содействующее раскрытию информации и поиску бенефициара и активов, нужно награждать. Не за результат, а за сам факт содействия, иначе просто не будет никакого стимула.

— При обсуждении постановления много говорили про защиту делового риска. Не кажется ли вам, что критерии, которые включил Верховный суд, весьма неопределенные?

— Граница делового риска весьма проста: как поступил бы иной средний бизнесмен в подобной

ситуации. Если упростить ситуацию — одно дело, когда приходит надежная компания и просит поставить товар с отсрочкой платежа. Другое дело, когда приходит компания, зарегистрированная вчера, с уставным капиталом 10 тыс. руб. и без активов и говорит, что заплатит три цены за товар. Понятно, что у бизнесменов могут от сверхприбылей загореться глаза, но любой средний разумный бизнесмен в такой ситуации не поставил бы товар.

Здесь опять возникает вопрос для экспертизы. У нас должна появиться новая экспертиза, которая может оценить риск. Мы должны опросить компетентных лиц и принять решение.

—То есть несколько эффективных топ-менеджеров или бизнесменов?

—Да. В этих целях можно усилить роль той же самой Торгово-промышленной палаты. Сейчас очень популярно стало предоставление правовых экспертных заключений. Я думаю, по рассматриваемой нами категории дел заключения предпринимателей также будут востребованны.

—С помощью таких заключений руководитель может застраховать себя заранее. Получил заключение — и дальше спасаешь должника. Если возникнет спор, то им можно защитить себя от ответственности. Но полагаю, что в такой ситуации рисковать все-таки никто не будет — просто подадут заявление о банкротстве.

—Здесь палка о двух концах. Руководитель может оказаться в ситуации фиктивного банкротства. Здесь уместно вспомнить практику ВАС по вопросу анализа конкурсным управляющим финансового состояния должника — не обязательно это должен быть отдельный документ. Так и здесь: когда мы говорим о плане выхода из экономического кризиса, это не обязательно должен быть какой-то отдельный документ. План может быть в голове у предпринимателя — только предприниматель должен будет потом доказать, что этот план у него был.

—В заключение хотел бы попросить Вас поделиться с нашими читателями новостями

о том, какие изменения планируются. И каковы Ваши ожидания в этой части?

— Самая большая надежда для меня — это, конечно, тот законопроект о реабилитационных процедурах, над которым мы в 2015 году вместе с Вами работали. Он, безусловно, с тех пор претерпел серьезные изменения. В конце 2017 года он был принят Государственной думой в первом чтении. Сейчас очень активно идет работа над поправками ко второму чтению. Предполагается отмена процедуры наблюдения. Уже за это можно будет простить законопроекту то, что в нем, к сожалению, не будет многих других положений.

Как говорит древняя африканская пословица: бегемота съесть сразу невозможно, надо есть маленькими кусочками. Если движение в этом направлении пойдет, то это уже будет большая победа.

Сейчас также активно обсуждается законопроект об изменении статуса арбитражного управляющего. Арбитражный управляющий должен стать «другом суда», помогать суду осуществлять контроль за процедурой и рассматривать споры.

—Пока управляющие дружат только с кредиторами или должниками.

—Сегодня это одна из болевых точек нашего банкротства. О связях и ангажированности арбитражных управляющих не говорит только ленивый. Посмотрим, что в итоге будет предложено.

Мне очень симпатична система рейтингования. Сейчас есть очень много противоречивых точек зрения, как сделать профессию арбитражного управляющего уважаемой. Для меня это тоже одна из наиболее сложных и системных проблем, и я не готов пока предложить решение, которое бы устроило всех на 100 процентов. Но уверен, что рано или поздно мы решим и эту проблему.

— Рустем Тимурович, большое спасибо за интервью. Желаю Вам профессиональных успехов в развитии российского института банкротства.

Рустем Тимурович Мифтахутдинов

В1999 году окончил юридический факультет Казанского государственного университета им. В. И. Ульянова-Ленина.

В2011 году защитил кандидатскую диссертацию в Российской академии государственной службы при Президенте РФ.

С2001 по 2005 год — помощник судьи, начальник отдела анализа и обобщения судебной практики АС Республики Татарстан.

С2005 по 2012 год занимал должность судьи АС Республики Татарстан.

С2012 по 2014 год — судья ВАС.

С2014 года — доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

ТЕОРИЯ

Минэк предлагает изменить процедуру предъявления косвенных исков. Директор проиграл «войну представителей»?

Мария Тахировна Белова

LL.M., магистр частного права, преподаватель МВШСЭН

В конце марта Минэкономразвития представило для публичного обсуждения пакет поправок в законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью в части регулирования косвенных исков корпоративных участников.

Среди предлагаемых изменений самых любопытных два. Первое — о распределении судебных расходов в косвенном иске. Минэкономразвития предлагает сохранить правило о том, что судебные расходы по всем категориям косвенных исков — в том числе, судя по всему, и при оспаривании сделок — участники, предъявившие иск, несут самостоятельно. И они же возмещают расходы другой стороне в случае проигрыша дела.

Второе — о том, что все иные лица кроме участников и членов советов директоров, предъявивших иск, не вправе представлять интересы компании по делу. Общее собрание участников может принять решение о назначении лица, которое будет действовать от имени общества в суде при рассмотрении соответствующего требования.

К безусловно острому вопросу судебных расходов в косвенном иске мы обратимся в ближайших номерах «АП». В данной же статье речь пойдет о второй ключевой новелле — о фактическом устранении юридического лица в лице его органов (кроме членов советов директоров, если те были заявителями иска) из процесса.

Текущее состояние дел

В свете реформы законодательства о косвенных исках 2014–2015 годов (появление ст. 65.2 ГК и принятие постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25; далее — Постановление Пленума № 25) могло показаться, что компания в лице директора полностью парализована после

предъявления такого иска и вообще ничего не может, кроме как бессильно наблюдать за судьбой процесса, которым управляет от ее имени участникпредставитель. Ведь Верховный суд прямо указал, что корпорация в лице ее органа не вправе без согласия участника, заявившего производный иск, отказаться от него, заключить мировое соглашение, изменить предмет или основание иска (п. 32 Постановления Пленума № 25).

И если при взыскании убытков с директора тот хотя бы в статусе ответчика может донести до суда свою позицию, то при оспаривании сделок руководители корпорации лишены даже такой опции, так как формально компания (и они вместе с ней) не ответчик здесь, а истец. А «за истца» с правосудием общается участник.

Понятно при этом, что иск участника менеджмент, как правило, всем сердцем не поддерживает. Как высказался на эту тему в своих лекциях по корпоративному праву профессор Университета Вирджинии Кевин Кордана, предъявлением косвенного иска участник всегда намекает, что

управляющие компанией лица — «плохие парни» или комбинация «плохих и пассивных парней»*. Другими словами, «косвенный иск — это всегда оспаривание мудрости, добросовестности

и разумности действий и суждений руководителей общества»**.

Компания в лице директора в косвенных исках не совсем бесправна

Однако компания в лице директора в косвенных исках даже в постреформенной действительности не совсем уж бесправна. Руководство не может сделать только три процессуальных шага: 1) заключить мировое соглашение; 2) отказаться от иска; 3) изменить его основание и предмет.

В остальном, строго говоря, оно процессуальных прав не лишено и не ограничено в них. Никем не снятый пока директор — тоже законный представитель общества. Он и его адвокаты вправе направить в суд свои письменные возражения, явиться на процесс и дать суду необходимые разъяснения.

А суд при принятии решения должен выслушать обоих конфликтующих представителей.

В немногочисленных российских исследованиях на эту тему таких несогласных друг с другом

представителей компании иногда называют материальным и процессуальным истцами и отмечают, что практика складывается — или, во всяком случае, должна складываться — именно так, как описано выше: «Еcли позиции по делу материального и процессуального истца не совпадают, суд

должен выслушивать мнения всех, принимать от всех доказательства и решать спор»***.

Проект Минэка избавит судей от когнитивного диссонанса, когда в процессе участвуют два или более представителя одного лица со взаимоисключающими позициями

Многоголосица представителей

Но необходимо признать: от судьи требуется достаточно высокий уровень абстрактного мышления, чтобы не запутаться, если в одном процессе он получает исковое заявление от компанииистца в лице участника (Представитель 1) о том, что сделка, например, недействительна и директор либо

мажоритарий (или оба) выводят с ее помощью активы, и в этом же процессе от истца же (!) в лице директора компании (Представитель 2) — пояснения, что сделка полностью соответствует интересам компании, с приложением доказательств ее положительного экономического эффекта. Так и до голосов в голове и раздвоения личности недалеко.

Хотя, по идее, это ровно так и должно работать: если у лица два представителя и они в суде выступают с конфликтующими позициями (самая близкая напрашивающаяся аналогия — отец

имать, оспаривающие действия друг друга, совершенные от имени ребенка), суд должен выяснить, кто из них действительно отстаивает интересы представляемого, а кто — ведет себя недобросовестно (или, в менее драматичном сценарии, возможно, искренне заблуждается относительно фактических обстоятельств или юридического значения действий другого представителя либо просто не согласен с ними). И при определенном уровне квалификации

иабстрактного мышления у судей с этим не должно быть проблем.

Но это в идеальном мире.

А в суровой российской действительности, где четыре года мучительно приживалась в судах даже простая идея о том, что участник в контексте производного иска — представитель компании, а сама она — не ответчик и не третье лицо с самостоятельными требованиями (или без них), а истец, проблемы есть и будут, и судей эта «война представителей» — участника и директора компании — будет сводить с ума. И городить огород в своих решениях на этой почве, слыша звон, они будут непременно.

Не исключено, что именно этим продиктовано предлагаемое Минэкономразвития дальнейшее ужесточение правил поведения компании в лице ее органов в косвенном иске — желанием облегчить жизнь судьям, избавить их от когнитивного диссонанса, когда у них в процессе два (или больше) предcтавителя одного лица со взаимоисключающими позициями. Все-таки оспаривающие друг друга в процессе отец и мать — и каждый от имени ребенка — экзотика, да еще и в парадигме судов общей юрисдикции. А споры с акционерами — каждый день в большом количестве и в арбитраже. И разбираться в этой многоголосице позиций представителей одной и той же

стороны — истца (см. выше) — трудно, это требует известной квалификации и глубокого понимания представительской теории косвенного иска.

Куда проще взять и смахнуть с шахматной доски одного представителя — в данном случае директора, — чтобы не смущал, как и предложено в обсуждаемом законопроекте.

Однако, на наш взгляд, этот путь ошибочный.

Зарубежный подход к косвенным искам

Изначально ошибкой реформы и Постановления Пленума № 25 было лишить органы юридического лица права голоса по поводу судьбы косвенного иска после того, как он предъявлен участником корпорации. Как минимум в отношении публичных компаний это было неверно.

Посмотрим, как решают эту проблему в США.

Дело Zapata (Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981)): «Позволить единоличному акционеру обездвижить весь совет директоров, просто заявив требования в отношении них, — значит вложить слишком мощный рычаг воздействия и власти в руки несогласных акционеров».

В этом же деле суд отметил, что «акционер вправе инициировать и начать процесс. Он не обладает абсолютным правом продолжить или контролировать его… Обстоятельства могут быть таковы, что продолжение судебного процесса будет не в интересах корпорации. Перед нами стоит вопрос, существует ли процедура, c помощью которой корпорация могла бы избавляться

от обременительных судебных тяжб. Если ее нет, то при наименее удачном стечении обстоятельств один-единственный акционер сможет контролировать судьбу всей корпорации».

Дело Goodwin v. Castleton, 19 Wash 2d 748, 762, 144 P2d 725, 732 (1944): «Следует считать ошибочным вывод, согласно которому акционер или группа миноритариев может навязать свою

ничем не ограниченную волю директорам и руководителям компании, „притащив“ ее в суд в целях

взыскания в ее пользу определенных выгод, которые, как утверждает истец, принадлежат или должны принадлежать компании. Бизнес-политика может диктовать, что в определенных обстоятельствах настаивать на правах компании в суде было бы неразумным и невыгодным шагом. По этой причине директора компании или мажоритарная часть акционеров могут отказаться заявлять или поддерживать иск, который один акционер или небольшая группа акционеров считают необходимым предъявить».

Механизмы сопротивления косвенным искам в разных странах. В наиболее развитых зарубежных правопорядках, соответственно, выработаны разного рода механизмы сопротивления косвенным искам со стороны компании в лице ее менеджмента и раннего избавления от таких исков.

Это и специальные судебные комитеты (SLC) из независимых директоров самих компаний (США4*), и право суда не дать ход косвенному иску, если компания в лице ее директоров не поддерживает

позицию акционера (Англия5*, Австралия6*), и процедура предварительной сертификации (Германия7*).

В некоторых странах (Корее, Японии, Китае8*) уважение к дискреции менеджмента выражается в обязанности акционера до обращения с косвенным иском сначала ходатайствовать перед

руководством компании с просьбой заявить такой иск и необходимости ждать ответа как минимум 30 дней. Данная конструкция является модификацией американского правила demand, согласно которому до предъявления иска участник должен обратиться к руководству компании с тем, чтобы

та от своего имени заявила требование к нарушителю9*.

Во всех упомянутых странах, разумеется, тоже прекрасно понимают, что директора здесь действуют в условиях потенциального конфликта интересов. Больше того, осознают, что даже формально независимые директора (то есть, например, привлеченные извне или не связанные с оспариваемыми действиями и сделками) не всегда в полной мере беспристрастны, когда им требуется вынести решение против своих же коллег (fellow directors), и нередко руководствуются библейским «There but for the grace of God go I»10* («Кабы не милость Божия, так шел бы и я») или более циничными соображениями back scratching’а (с англ. букв. «взаимное почесывание спинки»), то есть оказывают

услугу за услугу11*. Поэтому и к решениям, например, американских специальных правовых комитетов компаний о судьбе косвенного иска суды относятся гораздо критичнее и строже, чем к обычным хозяйственным управленческим решениям менеджмента, которые по общему правилу защищены правилом делового суждения (business judgement rule). Знаменитое дело In re Oracle, рассмотренное в 2013 году в штате Делавэр, служит тому прекрасной иллюстрацией.

Дело In re Oracle Corp. Derivative Litigation 824 A.2d 917 (Del. Ch. 2003). Акционеры предъявили косвенный иск в отношении исполнительного директора компании Oracle Ларри Эллисона и еще нескольких высокопоставленных топ-менеджеров. В компании был спешно сформирован Special Judicial Сommittee — специальный орган из формально «незаинтересованных, независимых, внешних директоров», не работавших ранее в Oracle и не получавших компенсации за свои услуги. Более того, члены комитета были известными учеными, признанными специалистами в своей области и пожизненными профессорами Стэнфордского университета. Комитет был призван решить, следует ли компании поддерживать иск. Члены комитета провели тщательное раcследование и десятки интервью внутри компании, не нашли подтверждения указанным в иске обстоятельствам и в итоговом многостраничном отчете рекомендовали иск от имени компании прекратить.

Суд, однако, скептически отнесся к «формальной беспристрастности» членов комитета, которые были связаны c ответчиками общим университетским прошлым и вращались в одних социальных кругах. Суд указал, что необходимо учитывать не только вопросы доминирования или экономической зависимости таких директоров от ответчиков, но и менее очевидные человеческие факторы, которыми руководствуются члены комитета (которые в конечном итоге тоже люди) при принятии решения. Хомо сапиенс, указал суд, это не просто «хомо экономикус». И даже если формально «незаинтересованные» члены комитета не марионетки на содержании у ответчиков, все равно обычные люди в их ситуации как минимум чувствовали бы себя неловко, вынося решение против тех, с кем их связывают глубокие профессиональные, академические и личные отношения. Суд с учетом этих обстоятельств разрешил акционеру предъявить производный иск, проигнорировав возражения комитета.

Тем не менее, несмотря на все эти меры предосторожности, развитые корпоративные правопорядки исходят из общего посыла, согласно которому нельзя полностью сбрасывать со счетов менеджмент и его мнение о косвенном иске. Необходимо искать точку равновесия. 1) Если корпорация сможет постоянно избавляться от обоснованных и добросовестных производных исков, те потеряют многое, если не все, из их изначально признанной эффективности как внутрикорпоративного средства контроля действий директоров. 2) Если, с другой стороны, корпорация не в состоянии избавиться от малообоснованного и обременительного для себя суда и фривольных исков, то производный иск, изначально сконструированный во благо, приведет к обратным, нежелательным результатам

(Zapata).

Значит, между этими двумя крайностями законодателю и судам и надо искать золотую середину.

Разница между публичными и закрытыми компаниями

Почему все сказанное справедливо в первую очередь именно в отношении публичных компаний?

Публичные компании. Как отмечают исследователи12*, в публичных компаниях большинство акционеров — пассивные инвесторы. Обе стороны (участники и директора) в публичных компаниях в ситуации производного иска просто тянут одеяло на себя, претендуя на то, что именно они-то и есть «правильные» представители корпорации. Однако загвоздка в том, что эта «дважды

представленная корпорация» (doubly represented corporation)13* — «юридическая абстракция, за которой стоит коллективный интерес тысяч пассивных акционеров, втянутых в „войну

представителей“». Между тем, как отметил суд в деле Сohen14*: «Если акционеры в свое время выбрали себе директора или менеджера, то истца выступать и говорить от их имени и имени компании они не назначали». Он, по сути, самовыдвиженец (self-chosen representative)

и самоназначенный защитник (volunteer champion) интересов компании, к легитимности которого суд вправе отнестись с известной подозрительностью.

И если директорам принадлежат полномочия решать практически любые вопросы, связанные с управлением корпорацией, в том числе — судиться ли компании, когда, на какую сумму, отказываться ли от иска, заключать ли мировое и т. д., то почему им следует отказать в праве

определять судьбу этих конкретно исков? Почему у акционера-миноритария из числа таких же, чаще всего разобщенных и малоинформированных акционеров больше прав решать от имени компании, что лучше, а что хуже для нее, чем у профессиональных, обладающих всей полнотой информации и законно избранных директоров? И почему последние в России, выходит, заранее дискредитированы в глазах суда настолько, что их сначала лишили трех ключевых инструментов ведения процесса при рассмотрении косвенного иска, а теперь и вовсе предлагают удалить из зала суда?

Закрытые корпорации. C закрытыми корпорациями (аналогами российских ООО) складывается несколько иная картина. Закрытая корпорация — это не просто «большой мешок чьих-то чужих

денег, который стоит посредине»15* между участником-представителем и директорамипредставителями. Интересы корпорации здесь уже действительно не отделить от интересов сторон по иску. «Корпорация» в этой ситуации — это уже «коллективное наименование конфликтующих

интересов участников»16*.

Поэтому в публичных компаниях право обычно строже и взыскательнее к акционеру, предъявляющему косвенный иск, и лояльнее — к директорам компаний и их менеджерской дискреции. А в закрытых — наоборот.

Поэтому в закрытых компаниях в США иногда допускается, например, взыскание по косвенному иску

в пользу лично акционера (у нас то же самое некоторые авторы предлагают ввести для ООО17*), а в публичных — никогда.

Поэтому в том же Делавэре (абсолютном лидере по числу учрежденных публичных компаний и флагмане американского корпоративного права) требование demand применяется в качестве

нерушимого правила. А в штатах, где корпорации чаще создаются в закрытой форме (например, в Луизиане), суды позволяют истцу по косвенному иску иногда и отступить от него18*.

Выводы. С учетом сказанного к поправкам Минэкономразвития в части дальнейшего умаления полномочий менеджмента в ситуации корпоративного косвенного иска следует отнестись крайне сдержанно. В российском праве, во всяком случае в отношении публичных акционерных компаний, правопорядок не должен устранять полностью директора как представителя компании из процесса по косвенному иску, облегчая жизнь акционеру и суду. Наоборот, необходимо вырабатывать такие механизмы, которые позволили бы органам юрлица оставаться активными участниками дела и иметь возможность — пусть и не безоговорочную, с учетом возможного конфликта интересов, — определять его судьбу. И еще на раннем этапе — единолично или заручившись поддержкой суда — избавляться от фривольных и малообоснованных исков акционеров, тем самым спасая компанию от репутационных, временных и финансовых издержек.

* Курс лекций Corporations (Law & Business) профессора школы права Университета Вирджинии Кевина Кордана, 2012.

**Bainbridge S.M., Ramseyer J.M., Klein W. A. Business Associations, Cases and Materials on Agency, Partnerships and Corporations.

***Мария Ерохова: «Косвенные иски решают проблему исполнимости решений по искам акционеров в пользу общества» // Экономика и жизнь. 29.04.2016. URL: https://www.egonline.ru/article/313276/; Ерохова М. Процессуальные особенности корпоративных споров в российском праве: коллективные и косвенные иски // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2016. № 11. С. 68–75.

4* Thompson R.B., Thomas R. S. The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits, 57 VAND. L. REV. 1747, 1775 (2004).

5* (CA2006s.263 (3) (e)).

6* Australia Corporations Act. 2001. Part 2 °F.1A, s 237(3)). 7* AktG § 148.

8* Ok-Rial Song, Improving Corporate Governance Through Litigation: Derivative Suits and Class Actions in Korea, in Transforming Corporate Governance in East Asia, 2008; Hui Huang, e Statutory Derivative Action in China: Critical Analysis and Recommendations for Reform, 4 Berkeley Bus. L.J. 227 (2007). Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/bblj/vol4/iss2/2.

9* Grimes v. Donald 362 A.2d 1207 (Del. Sup. Ct.1996); Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984); Auerbach v. Bennett 393 N.E.2d 994. Заявитель может быть освобожден от этой обязанности, если такое обращение будет заведомо тщетным (futile): например, если управляющие компанией лица и есть нарушители или находятся от нарушителей в зависимом положении.

10* Effross W. A. Corporate Governance: Principles and Practices. 2-nd ed. 2013. P. 165.

11* Cossin D., Lu A. H. The Four Tiers of Conflict of Interest Faced by Board Directors. URL: https://www.imd.org/board/publications/the-four-tiers-of-conflict-of-interest-faced-by-board-directors/.

12* Morris G. G. Shareholder Derivative Suits: Louisiana Law, 56 La. L. Rev. (1996) URL: http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol56/iss3/7.

13* Ibid. P. 621–622.

14* Cohen v. Beneficial Industrial Loan Corp., 337 U.S. 541 (1949). 15* Op. cit. P. 621.

16* Op. cit. P. 622.

17* Бойко Т. Ответственность участника хозяйственного общества перед другим участником // Закон. 2017. № 3.

18* Morris G. G. Supra.

ЗАРУБЕЖНЫЙ СПОР

Дело о корпоративной культуре, или Правомерны ли защитные меры против рейдерства?

Paramount Communications, Inc. v. Time Incorporated, 571 A.2d 1140 (Del. 1990)

Вэтом деле Верховный суд Делавэра в очередной раз рассмотрел допустимость принятия директорами корпорации защитных мер против враждебного поглощения. Из решения суда можно заключить, что одной из легитимных целей принятия таких мер является сохранение корпоративной культуры корпорации, связанной с реализацией ее стратегических планов. Иногда ради сохранения корпоративной культуры директора могут даже отвергать предложения сторонних инвесторов, весьма выгодные для акционеров в смысле краткосрочной прибыли.

В1980-х корпоративную Америку накрыла волна враждебных поглощений (hostile takeovers).

Едва ли не каждая уважающая себя корпорация пыталась поглотить какую-нибудь другую, в то же время принимая защитные меры против поглощения самой себя кем-нибудь еще.

Возможно, с точки зрения экономики враждебное поглощение — это не так уж плохо. Ведь приобретение корпоративного контроля сторонним инвестором часто дает возможность сменить неэффективное руководство и открыть новую страницу в истории корпорации.

С точки зрения права происходящие из этих схваток судебные споры дали юристам и судьям богатую пищу для размышлений по поводу того, какие защитные меры против поглощения следует считать допустимыми, а какие являются недопустимыми.

Общий ответ состоит в том, что защита от поглощения правомерна лишь тогда, когда она осуществляется в интересах акционеров корпорации, а не в интересах принимающих такие защитные меры директоров.

Ну и конечно, эти споры обеспечили высокооплачиваемую работу целому поколению лойеров…

Суть дела. Корпорация Time, Inc. представляла собой крупный издательский холдинг, владевший, в частности, знаменитым журналом «Тайм». Как и большинство крупных американских компаний, она была зарегистрирована в Делавэре. С начала 1980-х директора корпорации задумывались о диверсификации ее деятельности. После рассмотрения различных вариантов было принято

решение вступить в переговоры о слиянии с развлекательным холдингом Warner Communications, Inc.

В 1988 году начались переговоры о сделке. Шли бурные споры о том, должна Time купить Warner или, наоборот, Warner должна купить Time либо же это должно быть слияние равных.

Одной из основных своих задач в этой сделке директора видели сохранение культуры Time. Они подчеркивали, что корпорация и ее издания получили общественное признание как институт, основанный на высоких принципах журналистской этики (journalistic integrity).

Руководство корпорации никогда не вмешивалось в редакционную политику. Некоторые директора

опасались, что слияние с развлекательной компанией отвлечет корпорацию от новостной журналистики и уничтожит ее корпоративную культуру.

К марту 1989 года директора обеих компаний согласовали условия сделки слияния («на равных», но президентом становится президент Time). В июне планировалось одобрение сделки акционерами.

Защитные меры. Чтобы за это время никто посторонний не мог вмешаться в процесс слияния, директора Time приняли ряд защитных мер. В частности, было заключено соглашение

об автоматическом обмене акциями корпораций, которое могла привести в действие любая из сторон. Между корпорациями также было заключено соглашение об исключении третьих лиц

(«no-shop» clause), по которому Time обязалась не вступать в переговоры о слиянии с какими-либо другими корпорациями, независимо от предлагаемых ими условий.

Перспектива уничтожения корпоративной культуры — это угроза

Атака рейдера. Казалось, все идет хорошо. Но корпорацию Time действительно атаковал рейдер. Им оказалась крупная информационно-развлекательная корпорация Paramount Communications, Inc. Paramount сделала предложение о приобретении акций Time по 175 долл. за штуку, что на 50 долл. превышало их биржевую цену.

Однако директорам Time это предложение все же не понравилось. Обсудив предложение Paramount

ивыслушав соображения своих финансовых консультантов, директора сочли цену недостаточной

ирешили, что лучше будет завершить слияние с Warner, как и планировалось изначально.

Условия сделки между Time и Warner были изменены в пользу Time (видимо, для исключения сомнений в предпочтительности именно этой сделки): теперь уже предполагалось, что Time приобретет акции Warner.

Однако Paramount не успокоилась. Когда курс акций Time взлетел на фоне этих новостей, Paramount увеличила предлагаемую цену до 200 долл.

Но и это предложение было отвергнуто директорами Time. Они заявили, что цена по-прежнему недостаточна. Директора сочли, что слияние с Warner будет гораздо выгоднее для Time

в долгосрочной перспективе, поскольку предложение Paramount представляет собой угрозу для корпоративной культуры Time.

Корпорация Paramount предъявила иск корпорации Time. Истец требовал, чтобы суд запретил ей совершение сделки с Warner. Соистцами стали некоторые акционеры Time, недовольные тем, что директора не дают им продать их акции по выгодной цене.

Строго говоря, продавать акции им никто не запрещал, но Paramount интересовал лишь контрольный пакет, а без поддержки директоров Time приобрести его было вряд ли возможно с учетом введенных директорами защитных мер.

Судебный акт посвящен обеспечительным мерам в этом иске — предварительному запрету

на совершение сделки (preliminary injunction). Но для разрешения вопроса об обеспечительных мерах необходимо оценить вероятность принятия решения в пользу истца по существу спора, так что уже в этом судебном акте спор в деталях обсуждается по существу.

Суд первой инстанции (Delaware Court of Chancery) отказал в принятии обеспечительных мер (14 июля 1989 года). Истец обжаловал этот отказ в Верховном суде Делавэра. В экстренном порядке рассмотрев жалобу (на время ее рассмотрения сделка была приостановлена), Верховный суд поддержал решение нижестоящего суда (24 июля). Вопреки обыкновению американских судов, текст решения был изготовлен и опубликован не в момент оглашения решения (принятого в срочном порядке), а лишь несколько месяцев спустя (26 февраля 1990 года).

По мнению истца, директора Time нарушили свои фидуциарные обязанности перед акционерами, предпочтя менее выгодную сделку с Warner более выгодной сделке с Paramount.

Ранее в деле Unocal* Верховный суд Делавэра установил, что действия директоров по принятию защитных мер против враждебного поглощения оцениваются по благоприятному для них стандарту — правилу делового суждения (business judgment rule). Директора должны были

разумным образом полагать, что существовала реальная угроза для бизнеса корпорации, а принятые ими защитные меры должны быть пропорциональными и разумными в свете этой угрозы.

Однако в деле Revlon** Верховный суд Делавэра установил, что, когда приобретение контроля тем или иным сторонним инвестором становится неизбежным, директора не должны более заботиться о сохранении бизнеса корпорации, а должны лишь организовать продажу акций на наиболее выгодных для акционеров условиях (то есть что-то вроде аукциона среди всех имеющихся претендентов).

Истец полагал, что директора Time нарушили оба эти правила. Однако суды с ним не согласились. ВС Делавэра вслед за судом первой инстанции счел, что предложение Paramount разумным образом было расценено директорами Time как угроза для их корпорации и что их ответ на эту угрозу в виде принятия защитных мер был разумным и пропорциональным с учетом обстоятельств.

Верховный суд не согласился с аргументом истца, что единственной угрозой в подобной ситуации

следует считать недостаточную цену сделанного предложения. Очевидно, ВС был согласен с тем, что перспектива уничтожения корпоративной культуры — это тоже угроза в смысле критерия Unocal.

Кроме того, ВС согласился с нижестоящим судом, что достижение договоренности о слиянии Time с Warner вовсе не означало, что компания «выставлена на продажу» в смысле критерия Revlon.

Не предполагалось, что бизнес прекратит свое существование или перейдет под контроль внешнего инвестора. Поэтому у директоров не возникло обязанности устраивать аукцион среди претендентов и максимизировать краткосрочную прибыль акционеров.

75 млрд долларов — капитализация компании Time Warner Inc. сегодня

План по слиянию Time с Warner следует оценивать с использованием благоприятного для директоров Time правила делового суждения. Суд не должен пересматривать это решение, если нет признаков личной заинтересованности директоров в сделке и если решение не является явно иррациональным. В данном случае ничего такого не было, так что сделку слияния следовало оставить в силе.

Заключение. В этом решении, посвященном попытке приобретения корпоративным рейдером контроля над корпорацией, ВС Делавэра продемонстрировал, что угрозой, позволяющей директорам принять защитные меры против поглощения, может признаваться не только недостаточная предложенная цена за акцию. Такой угрозой может признаваться и нарушение планов долгосрочного развития корпорации, включая перспективу уничтожения ее корпоративной культуры.

Если защитная реакция директоров направлена на сохранение упомянутых планов и не делает будущие попытки приобретения контроля принципиально невозможными, то она может считаться разумной в свете существующей угрозы. Соответственно, директора будут защищены правилом делового суждения. Иначе говоря, принятые ими защитные меры, скорее всего, будут признаны судом правомерными***.

В результате сделка слияния Time с Warner была успешно осуществлена, что привело к созданию издательскоразвлекательного мегахолдинга с общей капитализацией около 30 млрд долл. Сегодня это третья в мире развлекательная компания по размеру годовой выручки, а ее капитализация достигла 75 млрд долл. Так что вряд ли акционеры могут пожаловаться на то, что в далеком 1989 году директора Time приняли неправильное решение.

Постоянный автор рубрики: Сергей Будылин, старший юрист компании Roche & Duffay

* Unocal v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985).

**Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173 (Del. 1986).

***Duda L. A. Paramount Communications, Inc. v. Tme, Inc.: A Decision of Paramount Significance? // Delaware Journal of Corporate Law. 1991. Vol. 16. P. 141–186.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Копейка рубль бережет

Суд оставил исковое заявление без движения. После подачи частной жалобы вышестоящая инстанция отменила определение суда. Истец потребовал возмещения вреда — 16 руб.

16 руб. — стоимость проезда для подачи частной жалобы. Именно столько решил взыскать истец с казны Российской Федерации со ссылкой на ст. 1070 ГК и постановление КС от 25.01.2001 № 1-П.

Суд отказался удовлетворить иск. Он указал, что оснований для возмещения вреда нет, а стоимость проезда для подачи жалобы относится к судебным расходам, которые распределяются в рамках конкретного дела судом, рассматривающим это дело и принимающим решение

Источник: определение ВАС от 12.12.2007 по делу № А40-19913/07-24-162