Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2016

нарушением им условий контрактов (Закон № 223-ФЗ такого основания не предусматривает) (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).

Исходя из буквального толкования данной нормы, основным критерием для включения компании в Реестр является наличие ее вины. Вопрос вины в действиях (бездействии) исполнителя является ключевым в делах об оспаривании решений ФАС России по включению компании в РНП.

Если в случае включения в Реестр на основании судебного акта вина компании явно доказана, то в вопросе уклонения от заключения контракта или его одностороннего расторжения ФАС России довольно часто руководствуется лишь формальными основаниями без учета конкретных обстоятельств.

ПРАКТИКА. ФАС включила общество в РНП. Причины — предоставление заказчику ненадлежащей банковской гарантии и уклонение от заключения государственного контракта. Суды отменили решение антимонопольного органа. Они указали, что

банковская гарантия полностью соответствовала положениям аукционной документации и действующего законодательства, в связи с чем действия уполномоченного органа являются незаконными (постановление АС Московского округа от 13.06.2016 по делу № А40-149497/2015).

В другом деле заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта из-за того, что общество нарушило сроки выполнения работ. На основании такого отказа ФАС России внесла сведения об исполнителе в РНП. А вот суды с таким решением не согласились. По их мнению, факт ненадлежащего исполнения госконтракта не доказан, а именно он послужил основанием для внесения общества в Реестр. Оказывается, подрядчик неоднократно предупреждал заказчика о том, что имеются объективные обстоятельства, препятствующие выполнению предусмотренных контрактом работ, однако должного содействия заказчик не оказывал. Суды также установили, что заказчик нарушил порядок расторжения контракта. В итоге суды отменили решение УФАС России по Московской области о включении общества в РНП (постановление АС Московского округа от 07.06.2016 по делу № А40-82467/2015).

Таким образом, включение в РНП на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения договора при формальном подходе антимонопольного органа к проверке обоснованности такого отказа возлагает на участника закупки дополнительные риски, связанные с возможной дисквалификацией компании и ее контролирующих лиц от участия в системе государственного заказа.

Суды допускают оплату выполненных без госконтракта работ в исключительных случаях

Ситуации, когда компания выполняет какие-либо работы (оказывает услуги) без заключения государственного контракта — обычное явление в хозяйственном обороте. Впоследствии такой исполнитель может в судебном порядке пытаться взыскать стоимость работ (оказанных услуг), ссылаясь либо на фактическое наличие договорных отношений (переписка, допуск на объект, предоставление технической документации), либо, что встречается гораздо чаще, на неосновательное обогащение со стороны заказчика.

В такой ситуации истец, поставляя товары, выполняя работы и оказывая услуги для государственных или муниципальных нужд, внешне действуют законно, в результате чего у него, исходя из формального толкования положений гл. 60 ГК РФ, возникает право требовать возврата неосновательного обогащения. Однако такая схема взаимодействия участников гражданского оборота, и это совершенно очевидно, направлена на обход закона, регламентирующего порядок размещения заказов на осуществление поставок, выполнение работ и оказание услуг для

государственных и муниципальных нужд4.

Аналогичные выводы делают и суды, отказывая в удовлетворении подобных требований. Судьи

исходят из того, что действия исполнителя являются ничем иным, как злоупотреблением правом5. Данная позиция была озвучена Президиумом ВАС РФ в постановлениях от 28.05.2013 по делу № 18045/2012 и от 04.06.2013 № 37/2013, а также поддержана ВС РФ в определении от 03.08.2015 по делу № 309-ЭС15-26.

В указанных делах судьи констатировали, что удовлетворение исков о взыскании неосновательного обогащения открывало бы возможность для недобросовестных лиц приобретать незаконные имущественные выгоды в обход императивных норм закона (ст. 10 ГК РФ). Кроме того, сославшись на п. 4 ст. 1109 ГК РФ, суды заключили, что выполнение работ (оказание услуг) без государственного (муниципального) контракта, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства. Таким образом, в отсутствие государственного (муниципального) контракта фактическое выполнение работ (оказание услуг) не влечет возникновения неосновательного обогащения на стороне заказчика.

Дополнительно стоит отметить, что ввиду большого количества споров по указанным основаниям Верховный суд РФ в п. 4 Обзора судебной практики № 3 (2015) также подчеркнул, что оказание услуг вне рамок государственного контракта является обходом закона.

Обозначенная позиция прочно укоренилась в судебной практике и охотно применятся судами.

Так, Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 27.07.2016 по делу № А289191/2015, оставляя без изменения решения нижестоящих судов об отказе в удовлетворении требований о взыскании задолженности за выполненные работы указал, что спорные договоры заключены с нарушением процедуры, установленной законодательством о размещении заказов, поэтому в силу ст. 168 ГК РФ они являются ничтожными.

В другом деле окружной суд также поддержал позиции нижестоящих судов, которые оставили без удовлетворения иск общества о взыскании неосновательного обогащения на том основании, что взыскание денежных средств в отсутствие госконтракта, по сути, дезавуирует применение требований законодательства о госзакупках и поощряет недобросовестное поведение подрядчика, действующего в обход закона (постановление АС Западно-Сибирского округа от 04.07.2016 по делу № А03-6614/2015). Ааналогичные выводы отражены в постановлениях арбитражных судов Дальневосточного округа от 24.09.2013 по делу № А04-9270/2013, Уральского округа от 17.10.2013 по делу № А60-45156/2012, Северо-Кавказского округа от 16.10.2014 по делу № А53-23387/2013).

Такой подход судов свидетельствует о наличии единого вектора в рассмотрении дел по спорам о взыскании денежных средств в отсутствие госконтракта. Вместе с тем указанное правило имеет ряд исключений.

Так, еще в 2014 году Научно-консультативный совет при ФАС Уральского округа отмечал, что применительно к спорам о фактически выполненных работах (оказанных услугах) в пользу публично-правовых образований судам необходимо учитывать обстоятельства и причины поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг при отсутствии государственного контракта (Рекомендации от 15.05.2014 № 1/2014). По нашему мнению, подобная рекомендация призвана ориентировать суды к более детальному изучению сложившихся между сторонами отношений и их специфики, а также исключить формальный подход к рассмотрению споров. Однако рекомендации НКС при ФАС Уральского округа суды стали использовать относительно недавно.

ПРАКТИКА. Исполнитель оказывал услуги по вывозу отходов в период времени, когда один госконтракт закончил действовать, а новый стороны заключить еще не успели. Когда возник спор об оплате оказанных услуг, суды встали на сторону заказчика и отказались взыскивать спорную сумму. Однако ВС РФ не согласился с такой позицией и удовлетворил иск. Он указал, что осуществлявшаяся подрядчиком деятельность по вывозу отходов была направлена на то, чтобы не допускать возникновения

аварийных ситуаций и поддерживать боеготовность войсковой части. Не терпящие отлагательства работы выполнялись регулярно и на протяжении длительного времени. Претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных в спорный период работ не было (определение от 21.01.2015 по делу № 308-ЭС14-2538).

Обстоятельства другого спора, рассмотренного Верховным судом, таковы. Общество заключило с заказчиком госконтракт на выполнение субподрядных работ. В процессе реализации контракта общество выполняло дополнительные работы. Заказчик отказался оплачивать эти работы, сославшись на то, что они не предусмотрены конкурсной документацией. Суды трех инстанций согласились с доводами заказчика и частично отказали в удовлетворении иска. Однако ВС РФ занял другую позицию и направил дело на новое рассмотрение. Он указал, что учитывая климатические условия региона, в том числе наступление зимнего периода, невыполнение

дополнительных работ сделало бы невозможным продолжение реконструкции всего социально значимого объекта (определение 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338).

Еще одним исключением из общего правила является определение ВС РФ от 17.06.2016 по делу № 309-ЭС15-1037. Как следует из материалов дела, общество на протяжении 3 лет проводило автотехнические экспертизы по административным делам на основании определений МВД России по Удмуртской Республике. Не получив оплаты за оказанные услуги, общество обратилось в суд. Суд округа отменил постановление апелляционного суда о взыскании денежных средств и поддержал выводы суда первой инстанции, аргументировав это тем, что оказанные без

госконтракта услуги оплате не подлежат. Верховный суд РФ не согласился с такой позицией.

Он сослался на ст. 26.4 КоАП РФ, согласно которой общество было обязано провести назначенные экспертизы. С учетом доказанности факта проведения обществом экспертиз в рамках дел об административном правонарушении и исходя из обязательности для общества проведения экспертиз, Верховный суд пришел к выводу о том, что экспертиза подлежит оплате и при

отсутствии государственного контракта. При ином подходе общество, которое обязано проводить экспертные исследования и не может в этом отказать, будет действовать безвозмездно.

Таким образом, можно заключить, что исполнитель вправе претендовать на оплату выполненных без госконтракта работ только в исключительных случаях, например, ввиду их социальной и общественной значимости, либо же в силу невозможности отказаться от их исполнения.

Имущественная ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение условий госконтракта

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Виды и размер ответственности определены Законом № 44-ФЗ, а также постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее — Правила).

При этом Закон № 44-ФЗ и Правила устанавливают только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени — не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России — и не содержат запрета на ее увеличение по соглашению сторон.

ПРАКТИКА. Общество заключило с учреждением госконтракт на выполнение работ по капитальному ремонту здания. В контракте стороны предусмотрели ответственность общества за нарушение сроков выполнения работ в виде неустойки в размере 1% за каждый день просрочки. Общество посчитало, что это условие нарушает требования Закона № 44-ФЗ и Правил в части

фиксированного размера ответственности, и обратилось в суд с требованием о признании указанного пункта недействительным. Суды первой и кассационной инстанций встали на сторону общества и удовлетворили заявленные требования. Однако Верховный суд РФ счел указанные выводы несостоятельными и отказал в удовлетворении иска. Он отметил, что установление пени в размере большем, чем указано в Законе № 44-ФЗ и Правилах, законодательству не противоречит и само по себе не может служить основанием для признания спорного условия договора недействительным (определение от 31.03.2016 по делу № 306-ЭС15-15659).

На практике довольно часто можно обнаружить желание заказчика увеличить имущественную ответственность исполнителя. Нередко встречается условие о том, что размер неустойки рассчитывается от всей суммы контракта. В таком случае исполнитель, к примеру, сдавший заказчику 90% работ, будет обязан выплатить неустойку исходя из общей стоимости контракта, а не из остаточной стоимости работ. Однако подобная позиция заказчика не нашла поддержки в судебной практике.

Так, Президиум ВАС РФ, рассматривая спор о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ, отметил, что начисление неустойки на общую сумму госконтракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ. Подобное создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Суд отметил, что превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Если в договоре есть промежуточные сроки выполнения работ, то меры ответственности не могут применяться без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору (постановление от 15.07.2014 № 5467/2014).

Аналогичная позиция нашла свое отражение в постановлениях арбитражных судов Дальневосточного округа от 29.03.2016 по делу № А51-15102/2015, Центрального округа от 07.04.2016 по делу № А68-2796/2015). Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства,

предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (ч. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Суды активно используют эту норму как основание для освобождения исполнителя от уплаты штрафа (пени) за ненадлежащее выполнение условий госконтракта.

Примером может служить постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2016 по делу № А40-90076/15. Заказчик обратился в суд с иском о взыскании с поставщика неустойки за нарушение сроков поставки. Суды признали требования необоснованными и отказали в удовлетворении иска. Они учли, что ответчик принял все меры для своевременного исполнения

обязательств по госконтракту, в то время как истец своими действиями необоснованно затянул его исполнение.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.10.2015 по делу № А58-5651/2014. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к ответственности за несоблюдение промежуточных сроков выполнения работ, поскольку учреждение передало обществу техническое задание, не соответствующее условиям контракта. Как следствие, просрочка исполнения подрядчиком обязательства произошла по вине заказчика.

В другом деле суды пришли к выводу о том, что из-за длительности процедуры согласования заключения контракта со стороны истца ответчки не мог исполнить надлежащим образом условия контракта. Поэтому штрафные санкции не подлежат начислению (постановление АС Дальневосточного округа от 04.07.2016 по делу № А37-1224/2015).

Таким образом, несмотря на относительную диспозитивность норм законодательства об установлении размера ответственности за ненадлежащее исполнение условий контракта, суды

не допускают необоснованного обогащения кредитора и в каждом конкретном случае оценивают основания допущенной просрочки и вину каждой стороны.

Арбитражные соглашения в госконтрактах с унитарными предприятиями могут оказаться под запретом

Еще одним из последствий перехода унитарных предприятий под действие Закона № 44-ФЗ станет риск невозможности рассмотрения споров по их контрактам в третейских судах.

О недопустимости третейского разбирательства по вытекающим из указанного закона спорам в свое время высказался Президиум ВАС РФ в постановлении от 28.01.2014 № 11535/2013. Так,

согласно данной позиции споры по госконтрактам являются неарбитрабельными, а арбитражные соглашения о передаче подобных споров в третейские суды — недействительными.

Установление запрета на рассмотрение в третейских судах споров, возникающих из контрактов унитарных предприятий, только лишь потому, что данные контракты заключены на основании Закона № 44-ФЗ, представляется не совсем правильным в связи со следующим.

Необходимо указать, что исходя из поименованного в ст. 3 Закона № 44-ФЗ субъектного состава заказчиков, целью их деятельности является осуществление полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, обороны, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах. Таким образом, Закон № 44-ФЗ призван обеспечить удовлетворение публичных нужд за счет средств соответствующего бюджета.

Вместе с тем согласно ст. 2 и ст. 11 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» унитарное предприятие является

коммерческой организацией, имущество которого формируется, в том числе, за счет доходов от собственной деятельности. Несмотря на то, что учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование, деятельность такого предприятия не всегда сопряжена с реализацией государственных или муниципальных

полномочий и привлечением бюджетных средств. Таким образом, основным отличием унитарного предприятия от, скажем, государственного органа является осуществление коммерческой деятельности за счет собственных средств, в то время как государственные органы ориентированы на реализацию публичных функций за счет средств бюджета (оказание медицинской помощи, обеспечение правопорядка и т. д.).

В связи с чем включение унитарным предприятием в условие контракта арбитражного соглашения не должно автоматически приводить к его недействительности на основании вышеизложенной правовой позиции ВАС РФ. Так, говоря об арбитрабельности, в первую очередь необходимо исходить из того, что характер споров, предопределяющий невозможность их передачи на рассмотрение третейского суда, обусловливается не основанием возникновения правоотношения, а его спецификой (конечной целью заключения контракта, источниками

финансирования и т. д.) или составом участвующих в споре лиц6.

Очевидно, что покупка канцелярских товаров для собственных нужд и за счет средств унитарного предприятия не содержит какой-либо концентрации общественно значимых публичных элементов, препятствующих рассмотрению спора в третейском суде. Другое дело, когда договор заключается во исполнение федеральной (региональной) целевой программы или финансируется, пусть даже опосредованно, за счет средств бюджета. В таком случае вытекающие из данного договора споры не могут быть предметом третейского разбирательства — вне зависимости от процедуры его заключения. Аналогичная позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2015 по делу № А40-77184/15 и от 19.11.2015 по делу № А40-85008/15). Так, в деле № А40-85008/15 суд указал, что принципы третейского разбирательства

(конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели контракта.

Изменение регламентации закупочной деятельности унитарных предприятий скорее может затруднить хозяйственную деятельность участников подобных отношений и породить еще большее число споров, чем привести к желаемой цели (повышение уровня конкуренции и эффективности расходования денежных средств).

1 http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/49354.

2 http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=1036078–6.

Новое регулирование исключает необходимость правовой проверки одобрения при заключении сделки

По мнению одного из ключевых разработчиков закона А. А. Кузнецова, нововведения должны изменить порядок проведения due diligence по крупным сделкам и сделкам

сзаинтересованностью. В действующей редакции закона закреплена презумпция недобросовестности контрагента. Именно ответчик сейчас обязан доказать, что он не знал, что соответствующая сделка являлась для второй стороны договора крупной или сделкой

сзаинтересованностью и требовала одобрения. Из-за этого при совершении сделок стороны

в первую очередь запрашивают устав, бухгалтерский баланс, списки аффилированных лиц контрагента. Принятие поправок должно стать первым шагом к тому, чтобы участники гражданского оборота отказались от проведения таких проверок. Новая редакция законов № 208ФЗ и 14-ФЗ возложит бремя доказывания недобросовестности контрагента на истца.

По положениям новой редакции истец должен доказать, что ответчик знал, что сделка является крупной или сделкой с заинтересованностью.

В действительности контрагент может и не знать, что сделка является крупной для другой стороны по сделке, например, если имеет место покупка имущества у средней или небольшой компании. Или, чтобы узнать, что сделка действительно является сделкой с заинтересованностью, контрагенту зачастую требуется проверить списки аффилированных лиц (за исключением наиболее очевидных случаев). Все эти мероприятия по проверке перед заключением сделки стороны больше проводить не обязаны. Это общий тренд, который проводится и в западноевропейских правопорядках: контрагент не должен вникать во внутренние дела

компании. Сейчас для заключения любой сделки требуется собрать много документов — это бюрократия, которая не должна быть проблемой для третьих лиц. К тому же, как указал А. А. Кузнецов, проверка сводится к формальному удостоверению наличия протокола об одобрении сделки. А это никаким образом не защитит участников оборота от мошенничества или обмана.

Так, спикер привел в пример знаковое дело Кан Хюн-Ку, когда имущество было передано в залог на основании поддельного протокола об одобрении сделки. И суды пришли к выводу о том, что раз контрагент проверил наличие протокола, то его нельзя считать недобросовестным. Верховный суд РФ указал, что банк не должен был знать о совершении сделок с нарушением корпоративного порядка их одобрения. Действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, у банка как разумного участника оборота не могло возникнуть сомнений в подлинности подписей Кан Хюн-Ку на протоколах, в наличии действительного согласия этого

участника общества «Сэви» на обременение недвижимости ипотекой (определение от 13.08.2015 по делу № 303-ЭС15-8244).

В сущности, проверки контрагентов проводятся с целью уменьшения риска оспаривания. Если усложнить оспаривание таких сделок, это повлечет за собой уменьшение проверок, поскольку риск признания сделки недействительной снизится.

Однако данную точку зрения разделили не все. О. Р. Зайцев выступил с резкой критикой новелл корпоративного законодательства. По его мнению, стремление законодателя к тому, чтобы контрагенты меньше проверяли друг друга при заключении сделок и меньше оспаривали заключенные сделки, ошибочно. Причин этому спикер привел несколько. Во-первых, уровень незаконного вывода активов из России по-прежнему высок, и действующая редакция закона представляла собой достаточно эффективный инструмент защиты от этого. Во-вторых, при проявлении разумной осмотрительности и мер предосторожности несложно догадаться, что сделка является крупной для контрагента. Если общество с ограниченной ответственностью с минимальным уставным капиталом продает недвижимость в центре Москвы, то такая сделка,

очевидно, направлена на отчуждение ключевого актива и является для него крупной. В-третьих, как показала судебная практика, ключевым в споре является критерий заведомого причинения вреда, а не добросовестность. По мнению О. Р. Зайцева, в практике высших судов не было ни одного дела, когда ответчик смог выстроить защиту через добросовестность. Поэтому смещение бремени доказывания добросовестности не будет иметь никакого практического эффекта: не она, а убыточность сделки на настоящий момент является ключевым вопросом в таких спорах.

Не согласился спикер и с отменой необходимости проверять контрагента перед сделкой. Данную проверку проводят не зря, поскольку участники оборота опасаются обманов, процент которых также велик. Для участников оборота совершенно нормально опасаться того, что сделка будет впоследствии оспорена. И это поведение нельзя изменить правовыми средствами.

О. Р. Зайцев прокомментировал упомянутое дело Кан Хюн-Ку. По его мнению, в этом деле акцент был сделан на недобросовестность истца. Он оспаривал одну сделку, по которой взыскание было обращено на заложенное имущество, из ряда аналогичных сделок, которые заключались на тех же условиях, но по ним не было просрочки. При этом снова возникла проблема умышленного причинения вреда обществу, а добросовестность отошла на второй план.

Таким образом, по мнению О. Р. Зайцева, в результате реформы в гражданском обороте не произойдет снижения осторожности, а вот оспорить сделку действительно станет сложнее.

Старший эксперт департамента корпоративного права ПАО «МТС» Т. В. Мурзиянова положительно оценила поправки. Она отметила, что новый процесс можно адаптировать под потребности бизнеса, сделать процедуру более слаженной. В России институт одобрения используется не только как инструмент «обрушения» сделок, признания сделок недействительными, но и как

инструмент контроля сделок внутри компании в целях разделения ответственности менеджмента. Поэтому необходимо признать, что существующая на настоящий момент процедура доказала свою эффективность. И новеллы законодательства не означают, что все участники оборота перестанут отслеживать сделки с заинтересованностью и крупные сделки. В любом случае в самих компаниях останется мониторинг этих сделок и их коллегиальное рассмотрение. К тому же для компаний, чьи акции торгуются на биржах, существуют правила листинга, аудиторские стандарты, позволяющие контролировать сделки со связанными лицами.

Спикеры обсудили и проблему оспаривания сделок с заинтересованностью. Согласно позиции А. А. Кузнецова для оспаривания сделок с заинтересованностью, совершенных в ущерб интересам юридического лица, будет достаточно эффективного применения нормы п. 2 ст. 174 ГК РФ.

А в остальном поправки избавляют участников гражданского оборота от необходимости какимлибо образом не доверять контрагентам или при заключении сделки опасаться, что ее могут оспорить.

По мнению О. Р. Зайцева, оспаривание сделок на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ еще не скоро будет работать так, как этого ожидают разработчики проекта. Ключевой проблемой здесь является то, что российские судьи пока не готовы обсуждать вопросы экономики и эффективности сделки, вопросы нерыночности сделки. Судам гораздо проще решать дела на основании чисто процедурных вопросов. И их неготовность обсуждать недобросовестность тех или иных бизнесрешений — проблема, которая на настоящий момент требует решения.

Таким образом, в обсуждении столкнулись два подхода. Согласно первому необходимо исходить из доверия контрагентам и их добросовестности, приблизить регулирование к стандартам французского, германского права. В соответствии с другой позицией российский бизнес еще не готов к тому, чтобы отказаться от полной проверки контрагентов и возложить на истца бремя доказывания недобросовестности контрагента, а новеллы приведут только к большим потерям

за счет вывода активов и всевозможных злоупотреблений. Законодатель пошел по первому пути. Остается ждать, что покажет практика применения закона.

Изменения исключают обязательный критерий убыточности для оспаривания крупных сделок

Согласно действующему регулированию суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки недействительной, если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру,

обратившемуся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них (п. 6 ст. 79 Закона № 208-ФЗ, п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ). Данный критерий убыточности как обязательного условия признания крупных сделок недействительными был развит в п. 3 Постановления Пленума ВАС № 28.

Судебная практика слишком широко восприняла критерий убыточности. А. В. Егоров отметил, что применение этого института повлекло огромное количество неправильных решений в случаях, когда нарушение очевидно, однако суд отказывал в иске по мотиву недоказанности наличия убытков.

Судебная практика выработала институты убыточности и отсутствия интереса, чтобы пресечь явно необоснованные оспаривания. Уже назрела необходимость задать другое направление.

Теперь подход к оспариванию крупных сделок будет совершенно иным. Положение о доказанности наличия нарушенных интересов будет изъято из норм законов № 208-ФЗ и 14-ФЗ.

Вместо этого для признания сделки в качестве крупной добавляется признак того, что сделка совершена с выходом за пределы обычной хозяйственной деятельности. В законе дано определение сделок, которые не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности. Под ними понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки этим обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (п. 4 ст. 84 Закона № 208-ФЗ, п. 8 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Критерии обычной хозяйственной деятельности уже существовали ранее. Они были выработаны

впостановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2012 № 9597/12, а затем закреплены

впостановлении Пленума ВАС № 28. При этом признак крупной сделки по стоимости имущества по сделке или цепочке взаимосвязанных сделок, которая составляет 25% и более стоимости активов общества, также сохраняется.

А. А. Кузнецов, положительно оценивая новый критерий обычной хозяйственной деятельности, указал, что признак убыточности покрывает не все случаи возможного оспаривания. Сделка может быть и не убыточной. Например, продажа завода за значительную сумму не является убыточной, но деятельность юридического лица становится невозможной без отчужденного

актива. Именно так в западных развитых порядках выглядит данный институт, где критерием крупности сделки является так называемая квазиреорганизация. Она означает, что если в результате совершаемой сделки можно предположить, что впоследствии от юридического лица

останется лишь «пустая оболочка», то сделка является крупной. При обсуждении закона были опасения, что из-за исчезновения критерия вреда возникнет значительное количество оспаривания сделок. Однако разработчик закона также отметил, что действующее законодательство должно сформировать устойчивый механизм защиты в виде критерия добросовестности.

О. Р. Зайцев выразил несогласие с А. А. Кузнецовым по поводу того, что добросовестность способна в полной мере выполнить эту задачу. Он указал, что Закон № 343-ФЗ вводит лишь на первый взгляд иное понятие крупной сделки. Основной вопрос будет заключаться в том, как сделка повлияла на бизнес. Если сделка существенным образом неблагоприятно повлияла

на бизнес, тогда ее можно оспорить. Если этого не произошло и сделка чисто формально крупная, но бизнес даже не заметил этого, то ее нельзя будет признать недействительной, как и раньше.

О. Р. Зайцев отметил, что в XX веке в европейском корпоративном праве произошло смещение фокуса с оспаривания сделок по корпоративным основаниям на взыскание убытков с директоров

ипривлечение менеджмента к уголовной ответственности. Однако в России такая модель не работает, так как практика взыскания убытков с директоров не распространена

иисполнительное производство плохо работает. Поэтому акционеры оказываются незащищенными.

Оценка данного вопроса Д. А. Спириным также неоднозначна. Он утверждает, что часть закона, посвященная крупным сделкам, не устраивает ни инвесторов, ни крупный бизнес. Во-первых, обычная деятельность — это практически все, кроме того, что приводит к квазиреорганизации или квазиликвидации, прекращению деятельности компании. Те сделки, которые не подпадают под понятие обычной хозяйственной деятельности, крупными быть не могут. Во-вторых, для оспаривания крупной сделки теперь не надо доказывать причинение убытков. Инвесторы смотрят на это так, что теперь крупных сделок не будет вообще. В крупных публичных компаниях не бывает ситуаций, когда выводят 100% активов. В них не будет выноситься множество сделок

на одобрение, поэтому возможность оспаривания пропадает. Но самое главное для инвесторов — это прозрачность. То есть если сейчас по действующему законодательству сделки от 25% рассматриваются советом директоров, от 50% — общим собранием, — это прозрачно и есть ответственные лица. А теперь эти сделки попадают в компетенцию менеджмента.

По мнению спикера, опасения крупного бизнеса также заключаются в том, что в рамках понятия обычной хозяйственной деятельности остались сложные оценочные критерии. В частности, не совсем ясно, что понимается под существенным изменением масштабов деятельности.

Крупный бизнес должен опасаться того, что недобросовестный миноритарий будет оспаривать сделку, ссылаясь на то, что это существенное изменение масштабов деятельности. При этом он не должен больше ничего доказывать, кроме такого изменения масштабов деятельности. Что они будут считать изменением ее масштабов? Четкие критерии того, что считать существенным изменением масштабов деятельности, отсутствуют. Это означает, что риски оспаривания малопрогнозируемы.

В продолжение обсуждаемого вопроса О. Р. Зайцев отметил, что для мелких и средних компаний крупные сделки — один из важнейших элементов защиты, жизненно важный интерес. С помощью этих институтов Президиуму ВАС удавалось защитить выводы активов в десятках дел. Получается, что закон отразил интересы крупных компаний, которые не были основным адресатом этого закона. Следует отметить, что в отношении сделок с заинтересованностью критерий обычной хозяйственной деятельности не применен.

ЦИТАТА: «Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной (пункт 2 статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации) по иску общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его участников (участника), обладающих не менее чем одним процентом общего числа голосов участников общества, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение. При этом отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной» (п. 1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ, п. 6 ст. 45 Закона № 14-ФЗ в ред. Закона № 343-ФЗ).

Д. В. Новак высказал мнение, что из-за того, что законодатель прямо квалифицировал сделку с заинтересованностью как частный случай (п. 2 ст. 174 ГК), это не позволяет распространять на нее логику ст. 173.1 ГК РФ и разъяснений к ней. Наоборот, квалифицировав крупную сделку как частный случай (ст. 173.1 ГК), законодатель четко указывает на то, что сам факт отсутствия согласия уже означает нарушение интересов и не требуется доказывать причинение вреда.