Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2016

Арбитражная практика для юристов | 8 Август 2016

От редакции

-160 законов в день...

Новости

-Обзор арбитражных споров -Прецедент месяца

Интервью

-«Эстоппель против довода о недобросовестности недопустим»

Главная тема

-В договоре подряда стороны договорились о гарантийном удержании. Что будет с этой суммой, если кто-то обанкротится

Судопроизводство

-Истец собирается уточнить исковые требования. Как не запутаться в предмете и основаниях иска -Должник не исполняет решение суда. Как взыскать с него максимальную судебную неустойку -Компания выбирает международный арбитраж. В какой юрисдикции будет проще получить доказательства -Налогоплательщик пропустил досудебный порядок. Когда это не повлияет на рассмотрение спора в суде

Хозяйственные споры

-Стороны хотят ограничить право на отказ от договора оказания услуг. Как суд квалифицирует это условие -Банк в одностороннем порядке повысил проценты по кредиту. Как оспорить новую ставку -Компания оспаривает перевод денежных средств по договору. Можно ли его признать односторонней сделкой

-Контрагент получил неосновательное обогащение. На что рассчитывать в суде, если обязательство было в валюте -Контрагент навязал несправедливые условия в договоре. Позиция ВАС РФ, которая поможет защититься в суде

Корпоративные споры

-Общество решило подтверждать решения собраний нотариально. Какие действия должен выполнять нотариус -«Дочку» компании привлекли к ответственности. Какие доктрины убедят суд снять с нее корпоративную вуаль -Дополнительная эмиссия акций нарушила права миноритария. Как акционеру восстановить корпоративный контроль

Административные споры

-Перевозчику вменяют перевес груза. Какие доказательства помогут избежать штрафа -Минимущество требует заплатить за изменение вида разрешенного использования. Три аргумента не платить

Интеллектуальные споры

-Правообладателю пришлось купить контрафакт, чтобы доказать нарушение в суде. Как взыскать эти расходы с ответчика -Изменения ГК РФ о досудебном порядке. Как они отразятся на спорах в сфере интеллектуальных прав

Налоговые споры

-Налоговая проверяет «рыночность» цены сделок. Когда у инспекции недостаточно для этого полномочий

Автореферат

-Обзор новых диссертаций

Экспресс-тест

-6 вопросов для проверки профессиональной эрудиции

Последняя полоса

-Осторожно, опечатка!

160 законов в день...

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

Я знаю область, в которой мы выиграем любую Олимпиаду. Вы уже догадались?

Совет Федерации недавно рассмотрел за день 160 законов. Из них даже один был отклонен. Внимательно читали, судя по всему. И остальные 159 тоже. Наверняка. Не вечером накануне сели, а недели две изучали, как положено.

Теперь будут читать судьи. Кстати, вот еще где надо проверить статистику. Может, есть какие-то судьи, которые рассмотрели 160 дел за день? Тогда еще одну Олимпиаду бы выиграли.

Эх, сколько там интересных законов, наверное, приняли. Один закон о коллекторах, наверняка, чего стоит. Мне даже страшно его открывать.

Я пока только в один закон вчитался. И то не до конца. Дух перехватило, как дочитал про отмену доверенности. Ее теперь отменять в той же форме придется, в какой она выдавалась. Иными словами, если доверенность нотариальная, просто сказать или написать представителю, чтобы он больше сделки по ней не заключал (в связи

с утратой доверия или еще почему-то), не получится. Он просто посмеется в лицо такому доверителю и порекомендует ему пойти к нотариусу. И пока у нотариуса не найдется свободного окошка для удостоверения отмены доверенности, полномочия у представителя останутся.

Прекрасно же! Нет? Ну, разве что если в воскресенье придется отменять кому, тот побегает. Или в новогодние праздники... Или в Сибири, где поглуше... Нам же не привыкать искать выходы из проблем.

Этот закон вступит в силу 1 января 2017 года. Кто знает, может Дума решит принять еще 160 законов и в одном из них отменит этот неосторожный закон?

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров

•Контрагента нельзя обязать исполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии

•Заказчик обязан оплатить услуги, от оказания которых контрагент не мог отказаться, даже в отсутствие госконтракта

•Условие о зачете депозита в качестве штрафа за досрочное расторжение договора обязательно для цессионария

•Если кредит не погашен предъявлением векселя, кредитор вправе войти в реестр как должника, так и векселедателя

•Иностранное физическое лицо можно признать банкротом по российскому законодательству

•Публикация ответчиком неполного решения суда не нарушает интересы истца

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Контрагента нельзя обязать исполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии

Если контрагент по договору не исполняет условие о предоставлении банковской гарантии, его нельзя обязать к исполнению, поскольку данная сделка предполагает волеизъявление кредитной организации, которое не зависит от стороны договора.

Общество-заказчик обратилось в суд с иском к подрядчику, требуя обязать его исполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии и взыскать неустойку за нарушение этого обязательства. Истец утверждал,

что обязательство о предоставлении гарантии обязательно для ответчика. С момента подписания договора подрядчик принял на себя риск неисполнения данного обязательства и не может быть освобожден как от самого обязательства, так и от ответственности за его неисполнение.

Подрядчик, в свою очередь, утверждал, что обязательство по предоставлению банковской гарантии не является существенным условием договора поставки. От выполнения обязанности поставить товар он не отказывался. Условие о предоставлении банковской гарантии неисполнимо, поскольку зависит от волеизъявления банков. Банки не готовы были выступать гарантом подрядчика, так как в отношении него возбуждено дело о банкротстве.

Суд первой инстанции согласился с доводами заказчика и удовлетворил его требования в полном объеме.

Апелляция отменила решение суда в части обязания подрядчика предоставить банковскую гарантию. Суд указал, что стороны не определили в договоре, гарантии каких банков должны быть представлены, при этом согласовали условия, которые банк, не являющийся стороной договора, должен предусмотреть в гарантии. То есть выполнение данного обязательства поставлено в зависимость от последующих действий третьего лица, не связанного обязательственными отношениями с ответчиком. Это ведет к неисполнимости указанного условия договора.

Апелляция также учла, что в качестве обеспечения исполнения договора стороны предусмотрели либо банковскую гарантию, либо поручительство третьего лица. По смыслу данного положения, предоставление одного из двух видов обеспечения отдается на выбор ответчика. Заявляя требования только в отношении гарантии, истец ограничивает ответчика в правах по договору. В части взыскания неустойки за нарушение обязательства апелляция оставила решение без изменения.

Кассация исходила из того, что обязательство предоставить банковскую гарантию предполагает сделку, совершение которой требует волеизъявления не только ответчика, но и кредитной организации. На возможность заключения сделки могут влиять различные условия, изменить которые ответчик не в состоянии (в частности, признание его

правовых последствий.

Кроме того, суд округа счел, что апелляция необоснованно оставила без изменения решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки за нарушение обязательства по предоставлению банковской гарантии. Согласно ст.

330 ГК РФ неустойка не может быть направлена на обеспечение неисполнимого обязательства. В связи с этим кассация отказала в иске полностью.

Источник: постановление АС Московского округа от 05.07.2016 по делу № А40-85057/2015

Заказчик обязан оплатить услуги, от оказания которых контрагент не мог отказаться, даже в отсутствие госконтракта

Если общество в силу закона не могло отказаться от оказания услуг государственному заказчику, такие услуги подлежат оплате даже в отсутствие госконтракта.

Экспертное учреждение проводило автотехнические экспертизы на основании определений Управления ГИБДД в отсутствие государственного контракта. Однако оплату за оказанные услуги общество не получило и обратилось в суд за взысканием убытков с республиканского МВД.

Первая инстанция отказала в удовлетворении требований общества. Суд пришел к выводу, что фактическое выполнение обществом автотехнических экспертиз не влечет возникновения неосновательного обогащения на стороне МВД. Для взыскания стоимости оказанных услуг общество должно было своевременно заключить соответствующий госконтракт в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94ФЗ). В противном случае недобросовестные исполнители работ и госзаказчики приобретали бы незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Также суд обратил внимание, что общество не является государственным экспертным учреждением, которое не может отказаться от проведения экспертизы в силу Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Апелляционный суд занял противоположную позицию. Суд заключил, что оснований для отказа в оплате стоимости экспертизы у МВД не имелось. Применив нормы о неосновательном обогащении, апелляционный суд удовлетворил требования общества в полном объеме.

Однако суд округа отменил постановление апелляции и оставил в силе решение суда первой инстанции. Кассация подчеркнула, что, оказывая услуги без государственного контракта, общество не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ не согласилась с кассацией. Коллегия указала, что КоАП РФ не ограничивает проведение экспертиз исключительно государственными экспертными учреждениями. Кроме того,

определение должностного лица о назначении экспертизы обязательно для исполнения учреждениями, которым это поручено. При этом МВД не ссылалось на недобросовестность общества, а факт проведения экспертиз подтверждается необходимыми доказательствами. Соответственно выводы нижестоящих судов о том, что выполненные без госконтракта работы не подлежат оплате, ошибочны. В противном случае общество, лишенное возможности отказаться от оказания услуг, обязано было бы проводить экспертные исследования безвозмездно. К тому же общество должно доказать размер понесенных убытков (в отсутствие законодательно утвержденных норм оплаты труда экспертов).

В связи с этим экономколлегия направила дело на новое рассмотрение. Источник: определение ВС РФ от 17.06.2016 по делу № А71-131/2014

Условие о зачете депозита в качестве штрафа за досрочное расторжение договора обязательно для цессионария

Если договор предусматривает зачет обеспечительного платежа в качестве штрафа за досрочное расторжение и цессионарий согласился с ним, он не вправе оспаривать его с учетом принципа свободы договора.

Общество (арендодатель) и индивидуальный предприниматель (арендатор) заключили договор субаренды помещения. Договор предусматривал обеспечение исполнения обязательств арендатора посредством обеспечительного депозита. При этом в случае досрочного расторжения договора по определенным основаниям уплаченный арендатором обеспечительный депозит подлежал зачету в качестве штрафа. Арендатор внес необходимую сумму депозита арендодателю. В дальнейшем арендатор уступил свои права и обязанности по договору предпринимателю. Внесенный прежним арендатором депозит был согласован в качестве уплаченного новым арендатором.

Через некоторое время предприниматель уведомил арендодателя об одностороннем отказе от договора, вернул по акту приема-передачи арендованное имущество и попросил арендодателя возвратить обеспечительный платеж. Однако арендодатель этот платеж не вернул.

Предприниматель обратился в суд с иском, указывая на незаконность условия договора о зачете обеспечительного платежа и недействительности в связи с этим пунктов договора в части условия о выплате штрафа в сумме обеспечительного платежа.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с доводами истца и постановили вернуть ему сумму обеспечительного платежа, а также проценты за пользование чужими денежными средствами. Пункты договора аренды об уплате соответствующего штрафа суды признали недействительными.

Суд округа занял противоположную позицию по делу, ссылаясь на п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». Суд исходил из того, что при заключении договора субаренды стороны предусмотрели в нем условие об ответственности за досрочное расторжение договора в виде удержания обеспечительного депозита путем его зачета в качестве штрафа. Доказательства, свидетельствующие о том, что данное условие включено в договор под влиянием обмана или принуждения, арендатор не представил. В связи с этим оснований для признания спорных пунктов договора субаренды недействительными не имеется.

Поскольку предприниматель досрочно в одностороннем порядке отказался от договора, арендодатель правомерно произвел зачет обеспечительного депозита в качестве штрафа. Основания для его возврата предпринимателю, в том

средствами, отсутствуют.

Верховный суд РФ полностью поддержал доводы кассации и отказал предпринимателю в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Коллегии по экономическим спорам.

Источник: определение ВС РФ от 07.06.2016 по делу № А40-64148/2015

БАНКРОТСТВО

Если кредит не погашен предъявлением векселя, кредитор вправе войти в реестр как должника, так и векселедателя

Кредитор по денежному обязательству, обеспеченному векселем, вправе включить свои требования как в реестр требований векселедателя, так и должника, если предъявление векселя к оплате не привело к погашению кредитной задолженности.

Банк и общество (заемщик) заключили кредитный договор. Обязательства по кредиту были обеспечены поручительством и залогом векселя, который также выдал поручитель. Векселедержателем выступало третье лицо.

Заемщик не вернул кредит, и банк предъявил вексель для погашения поручителю, но оплату так и не получил. Затем поручитель был признан банкротом. В рамках дела о банкротстве банк обратился в суд с заявлением о включении в реестр кредиторов его требований по векселю. Однако аналогичное требование заявил и векселедержатель.

В данном деле суды встали на сторону банка и включили его требования в реестр. Они сочли, что векселедержатель не вправе требовать оплаты по векселю после того, как это сделал банк как залогодержатель. При этом, передав вексель, векселедержатель исполнил перед банком обязательства заемщика и стал кредитором последнего. Банк же реализовал свое право залогодержателя, предъявив требование о платеже по векселю к поручителю.

Впоследствии должник по кредиту также был признан банкротом. Банк обратился в суд с заявлением о включении суммы кредитной задолженности в реестр требований кредиторов.

Между тем векселедержатель также заявил о включении этих требований в реестр кредиторов. Векселедержатель исходил из того, что после предъявления векселя к оплате банк не вправе требовать возврата кредита с заемщика. Обязанность по возврату кредита фактически выполнена, а требования по кредиту перешли к векселедержателю.

В этот раз суды согласились с доводами векселедержателя и включили его требования в размере суммы кредитной задолженности в реестр. Суды подчеркнули, что, предъявив вексельный долг к включению в реестр в рамках дела о банкротстве векселедателя, банк реализовал свое право, поэтому его требования не могут быть включены в реестр требований кредиторов должника. Со стороны банка в реестр попали только проценты по кредиту.

Банк не согласился с таким подходом и обратился в Верховный суд РФ. Банк настаивал, что кредит нельзя закрыть предъявлением векселя. При этом включение его требований в реестр требований кредиторов векселедателя не подтверждает получение денежного удовлетворения по требованию, поэтому не исключает одновременное

включение требований в реестр требований должника. Кроме того, включение требований векселедержателя в реестр нельзя рассматривать как исполнение им обязательств, поскольку это не привело к получению денег. Вексель, предъявленный залогодержателем к оплате, не переходит в собственность залогодержателя, не рассматривается как отступное по кредитному договору и не погашает основное обязательство. При этом банк так и не получил средств ни по кредиту, ни по векселю.

В свою очередь векселедержатель утверждал, что обязательства по кредитному договору прекратились в момент предъявления банком векселя к оплате.

Верховный суд исходил из того, что заемщик кредит не возвратил, а предъявление банком векселя к платежу также не привело к погашению кредита. Поскольку обязательства заемщика перед банком не прекратились, то требования банка подлежат включению в реестр требований кредиторов. Передача векселя в залог не переносит право собственности на нового векселедержателя и сама по себе не может оцениваться как исполнение обязательства заемщика по возврату кредита. В связи с этим тройка судей Верховного суда отменила решения нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 18.07.2016 по делу № А40-32085/2014

Иностранное физическое лицо можно признать банкротом по российскому законодательству

Если иностранный гражданин имеет место жительства или осуществляет предпринимательскую деятельность на территории России, его можно признать банкротом по российскому законодательству.

Общество обратилось в суд с иском о признании физического лица банкротом. Дело в том, что решением другого суда с физического лица как поручителя по кредитному договору взыскана задолженность в пользу общества. Между тем эта задолженность осталась непогашенной в течение более полутора лет с момента вступления в силу решения суда, а исполнительное производство не было прекращено.

Суд первой инстанции прекратил производство по делу, мотивировав свою позицию тем, что физическое лицо является гражданином Германии и не имеет гражданства Российской Федерации. При этом положения Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127ФЗ) не предусматривают применения его норм к лицам, не имеющим российского гражданства. Апелляция согласилась с позицией нижестоящего суда.

Общество оспорило принятые судебные акты в кассационном порядке. По мнению истца, законодательство Российской Федерации не предусматривает запрет на применение процедуры банкротства в отношении иностранных граждан. При этом примененное судами толкование норм Закона № 127-ФЗ позволяет должнику — иностранному гражданину принимать на себя обязательства и избегать ответственности за их неисполнение. Также общество указало, что физическое лицо зарегистрировано по месту жительства и имеет в собственности жилое помещение на территории РФ. Кроме того, его задолженность перед обществом возникла в рамках предпринимательской деятельности на территории России, и во время заключения сделок он был зарегистрирован как индивидуальный предприниматель.

пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ. Закон № 127-ФЗ под должником понимает гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, или юридическое лицо, оказавшихся неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного данным законом. Таким образом, Закон № 127-ФЗ не связывает определение понятия гражданина-должника с наличием у него статуса гражданина Российской Федерации. Кроме того, этот закон содержит положения о возможности трансграничного банкротства в России, допускает участие иностранных кредиторов в российских процедурах банкротства, признает на территории РФ решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного суда РФ, дело о банкротстве гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, рассматривается арбитражным судом по его месту жительства (п. 5 постановления от 13.10.2015 № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан»). Между тем суды не учли доказательства наличия у физического лица места жительства и осуществления им предпринимательской деятельности на территории РФ. Исходя из этого, суд округа направил дело на новое рассмотрение для выяснения указанных вопросов.

Источник: постановление АС Московского округа от 08.07.2016 по делу № А40-186978/2015

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Публикация ответчиком неполного решения суда не нарушает интересы истца

Если решение суда предполагает его публикацию ответчиком, то для исполнения этого требования достаточно опубликовать основную информацию судебного акта.

Предприниматель, действующий под коммерческим обозначением «Мастер балконов», обратился с иском к одноименному обществу (ООО «МАСТЕР БАЛКОНОВ») о защите права на коммерческое обозначение. Суд

удовлетворил требования истца и обязал общество прекратить использование спорного наименования в названии и коммерческой деятельности, а также в месячный срок опубликовать в газете решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

Кроме того, истец получил право взыскать с ответчика за неисполнение судебного акта в полном объеме 5 тыс. руб. за каждый день неисполнения в течение первого месяца, 10 тыс. руб. за каждый день неисполнения в течение второго месяца, 20 тыс. руб. за каждый день неисполнения с третьего месяца.

Примерно через год по заявлению предпринимателя служба судебных приставов возбудила исполнительное производство о взыскании с общества денежных средств за неисполнение решения суда. Согласно расчету судебного пристава задолженность общества к этому моменту составляла около 2,5 млн руб.

Общество обратилось в суд с просьбой уменьшить размер денежного присуждения в связи с его явной несоразмерностью последствиям просрочки исполнения решения суда и с учетом фактических обстоятельств исполнения судебного акта.

Так, общество прекратило использование спорного коммерческого обозначения в своей деятельности непосредственно после вступления решения суда в законную силу (хотя сведения об изменении фирменного наименования были внесены в ЕГРЮЛ только через полгода).

Таким образом, формально ответчик нарушил требования решения суда на полгода.

При этом ответчик своевременно опубликовал заметку в газете о том, что по соответствующему решению арбитражного суда правообладателем спорного словесного обозначения является предприниматель. Однако истец утверждал, что ответчик не исполнил решение суда в полном объеме, поскольку не опубликовал полный текст решения в газете.

Суд счел этот довод предпринимателя несостоятельным. Осуществленная ответчиком публикация содержит указание на то, что решением суда правообладателем спорного обозначения признан истец. При этом в публикации указан номер дела, что позволяет любому заинтересованному лицу ознакомиться со всеми судебными актами по нему. В итоге суд признал действия ответчика по опубликованию решения суда достаточными для защиты исключительных прав предпринимателя.

Поскольку ответчик своевременно прекратил использование коммерческого обозначения истца, нарушение срока государственной регистрации изменения его фирменного наименования не могло повлечь существенных убытков у истца.

При таких обстоятельствах начисленная сумма судебной неустойки явно несоразмерна последствиям несвоевременного исполнения решения суда и может повлечь получение предпринимателем ничем не обоснованной выгоды. Исходя из этого, суд на основании ст. 333 ГК РФ снизил размер судебной неустойки до 300 тыс. руб.

Источник: определение АС Республики Татарстан от 20.06.2016 по делу № А65-29780/2014.

НОВОСТИ

Прецедент месяца

Поставщик отвечает не только за некачественную продукцию, но и за вызванные ею убытки покупателя (определение ВС РФ от 09.06.2016 по делу № А41-5917/2015).

Суть дела

Поставщик поставил покупателю сельскохозяйственных животных и мясные продукты. В дальнейшем выяснилось, что поставленный товар заражен вирусом африканской чумы. По требованию госорганов покупателю пришлось уничтожить всю продукцию предприятия. Возбудитель вируса также был обнаружен в хозяйстве производителя свиней.

Покупатель направил поставщику претензии с требованием забрать всю продукцию для переработки и утилизации,

недопустим»

Почему необходима адвокатская монополия, когда нельзя ссылаться на эстоппель, как выбрать между негаторным и виндикационным иском, — об этом и не только рассказал Константин Ильич Скловский, д. ю. н., адвокат, профессор Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте РФ, профессор-исследователь НИУ «Высшая школа экономики».

БИОГРАФИЯ

•В 1977 году окончил юридический факультет Ростовского государственного университета

•В 1982 году защитил кандидатскую диссертацию, а в 1999 стал доктором наук

•С 1983 года работает адвокатом, общий юридический стаж — более 35 лет

•Автор более 200 работ по юриспруденции, преподает в ИЦЧП при Президенте РФ и НИУ «Высшая школа экономики»

•Принимал участие в разработке Концепции развития гражданского законодательства (2008–2009)

•Лауреат Золотой медали имени Ф. Н. Плевако.

—Константин Ильич, добрый день! Я застал Вас, можно сказать, с пылу с жару, с заседания совета Палаты адвокатов. Сегодня как раз принимал присягу мой бывший коллега, Павел Меньшенин, как мне заботливо доложили соцсети. Как все прошло? Адвокатская монополия грядет или только зреет?

—Добрый день! Все прошло в штатном режиме. Что касается монополии, могу вот что сказать. У А. А. Иванова была в свое время очень здравая идея об аккредитации юристов при арбитражных судах, чтобы обеспечить упрощенный порядок взаимодействия адвокатов и суда (онлайн-подача документов, личный кабинет и проч.), с одной стороны, и отсекать недобросовестных представителей, с другой стороны. Но, к сожалению, идея не прошла, и я знаю, что для того, чтобы ее остановить, многое сделали «ильфы» (иностранные юридические фирмы), используя позицию КС по норме АПК про представительство, где впервые была предпринята попытка усеченной адвокатской монополии. Россия — единственная страна, в которой иностранные юристы гарцуют так свободно. И пока ситуацию изменить не получается. Пока нет монополии, все реформы адвокатуры выглядят какими-то детскими забавами...

Вот вчера мы выгоняли одну даму. Она взяла в обеспечение гонорара доверенность на распоряжение земельным участком клиента. Вот как это? Ведь и после лишения статуса никто ей не мешает работать в частном порядке в качестве представителя.

—Ну, безотзывная доверенность, о которой столько говорили большевики (или кто они там в МФЦ) в действии. Нормальный вариант, а почему нет?

—Как можно сделки с клиентом заключать, ставить его в зависимость от себя, Вы что?

—Она как-то злоупотребляла полученной доверенностью? А если оставить доверенность в покое, то разве нельзя ей было заключить с кем-то договор поручительства в обеспечение обязательства клиента заплатить гонорар или с самим клиентом договор залога?

—Нет, нельзя. Должны быть доверительные отношения. Невозможно с клиентом одновременно вступать в сделку.

— Договор. Взыскивайте по суду. Здесь доверительность отношений, а товарно-рыночные отношения ее разрушают. Более того, теоретически иски, конечно, можно предъявлять, и это не нарушение этики, но вообще считается, что это как-то некрасиво. Лично я не знаю среди своих коллег тех, кто бы такие иски предъявлял.

— Никогда бы не подумал, что личная доверительность отношений заходит так далеко.

— Да, нашей специфики Вы явно не знаете. Но там не только этот эпизод был. У другого клиента она взяла крупную сумму на покупку каких-то активов, а потом вернула чуть больше половины, сказав, что остальное причитается ей за работу, и т. п. То есть исключили по совокупности нарушений, так сказать. Но самое печальное, что

путь в профессию ей это не закрыло. А за рубежом было бы именно так.

— Да, я знаю. Уже неоднократно в интервью мы это обсуждали и с Александром Мурановым, и Василием Рудомино, например. Но все-таки, чтобы не уходить далеко от безотзывной доверенности, хочу спросить, как Вам в принципе этот институт? Мне вот не нравится как-то инстинктивно.

— Мне тоже не нравится, все-таки важна в доверенности деятельность в чужом, а не в собственном интересе.

— А вот немцы говорят, что деятельность в чужом интересе не принципиальна для представительства. Она важна для того отношения, которое сопровождается представительством. Договора поручения, прежде всего. Но если вдруг это отношение иное, например обеспечительно-кредитное, то представитель может иметь доверенность на действие в своем интересе...

— Мы пока находимся в нашей (выделено голосом) действительности. А у нас, как вы знаете, и не с такими институтами происходили странные метаморфозы. Есть три совершенно нормальных института, которые оказались абсолютно искажены в российских реалиях. Во-первых, во что превратился вексель? Потому что безденежный документ, а дает право на деньги. И буквально через год слово «вексель» стало означать «бандит». Следующее поручительство — денег нет, бумагу выдали и под это дело стали создавать воздушные схемы. Вот это (доверенность) третий, получается, пострадавший институт. Опять: денег нет, бумагу выдали...

— В моем видении, кто придумал безотзывную доверенность? Ее придумали люди по созданию МФЦ, и нужна она им была для акционерных соглашений, чтобы обеспечить свои интересы. Им не нравились убытки, поскольку не доказать их размер и причинную связь, им не нравилась неустойка, потому что

ее снижают, ее решили обозвать иным словом — компенсация, — в надежде, что суды не разберутся (такое пренебрежительное отношение к судьям как недалеким, по мнению авторов конструкции компенсации, людям, меня поразило, я помню, в 2008 году). И этого оказалось мало, захотели безотзывную доверенность. Но запустили ее не в качестве корпоративного, а в качестве общегражданского института.

— В корпоративном праве я понимаю, для чего она нужна. Она там во многом утрачивает черты доверенности и получает характеристики корпоративного института особого. Там еще худо-бедно с ней можно мириться. Какие-то функции траста она в то же время выполняет, кстати. Мы все ругаем трасты, а сами без них не можем.

— И еще по представительству хотел спросить, памятуя про Вашу кандидатскую диссертацию на эту тему, которую читал в свое время. Сейчас приняли закон, в котором установили, что отмена доверенности должна быть в той же форме, что и ее выдача. Выдана в простой письменной, значит, и отмена в простой письменной форме. Выдана в нотариальной — и отмена в нотариальной будет. Как Вам?

— Слышал краем уха пока только. Гораздо важнее не нотариальная форма отмены доверенности, а реестр отмененных доверенностей.

— Реестр тоже, они его ввели. Но меня волнует пока только форма отмены доверенности. Выдача доверенности же у нас только письменная по ГК получается. Устных вариантов нет...

— У нас на совете адвокатской палаты, если человек сидит в тюрьме, а его мать скажет, что он доверяет такому-то адвокату, и сказал ей об этом на свидании, подозреваю, мы признаем такие полномочия...

— Вот видите, это про то, что обязательная письменная форма доверенности в ГК тоже не самое лучшее решение. Меня пугают затруднения для граждан, которые мы порождаем таким регулированием отмены доверенностей. Представьте, я выдал кому-то нотариальную доверенность на продажу земельного участка, сделка состоится завтра, но мне надо доверенность срочно отменить. А если завтра воскресенье? А если у нотариуса очередь и к нему только по записи можно? Вот в Подмосковье я попытался в одном городке к нотариусу попасть на сделку. Гиблое дело.

— Я сам живу в Подмосковье и мне про это можете не рассказывать, все на сделки и к нотариусу ездят только в Москву.

А я встречный вопрос задам, Вы не задумывались, что поручительство в устной форме теперь может существовать, поскольку это будет оспоримая сделка по ст. 168 ГК?

— Не задумывался. Но этого ни в коем случае нельзя допустить.

— Вот и С. В. Сарбаш в своей книге про элементарную догматику обязательств написал, что такое поручительство будет ничтожным. Но в ст. 168 ГК ведь написано по-другому теперь...

— Эта норма одна из самых серьезных ошибок реформы ГК, я считаю. Слава богу, рабочая группа, в которой мы с Вами вместе работали в 2008–2010 годах, такого не предлагала. Переворот презумпции

с ничтожности на оспоримость еще себя покажет во всей красе... Но, с другой стороны, Пленум Верховного суда в постановлении от 23.06.2015 № 25 отыграл ситуацию процентов на 90 назад. Там два пункта самых важных, 74 и 75. В пункт 74 добавили в основания ничтожности к нарушению публичных интересов и прав третьих лиц также нарушение существа законодательного регулирования. Например, условие кредитного договора о комиссии за ведение ссудного счета на этом основании будет ничтожным, а не оспоримым, как

А в пункте 75 очень широко истолковали понятие публичного интереса, сказав, что нарушение явно выраженного запрета это и есть нарушение публичного интереса (то есть сделка ничтожна, даже если она не нарушает интересов никаких третьих лиц).

— Первое из этих двух нововведений абсолютной резиновой нормой попахивает. Публичный интерес — это интерес некоторой общности людей. И в его защиту выступает публичный орган. Ведь закон всегда выражает некоторый общий интерес, на то он и закон. Но это не значит, что закон может частному интересу придать качества публичного. Это уже от закона не зависит.

А ведь нужно было всего-навсего добавить в ст. 168 ГК третий случай ничтожности — когда это прямо указано в законе.

— Согласен. Но пусть будет. Это уж лучше, чем оспоримость.

— А по поводу оспоримых сделок я еще пришел к выводу о том, что п. 2 ст. 166 ГК фактически уничтожает ст. 167 ГК про реституцию.

— Почему Вы так решили?

— Потому что в ст. 167 ГК слова «полученное по сделке» следует читать как «исполненное по сделке».

— А какая разница? Я пока не понимаю.

— Если это исполненное по сделке, то тот, кто исполнял, одобрил сделку, принимая исполнение, а тот, кто его производил, одобрил фактом исполнения.

— Теперь ясно. Но в норме же есть важный ограничитель — в момент исполнения или принятия исполнения сторона должна понимать, что речь идет об оспоримой сделке. Если она не догадывается об основаниях оспаривания, никакой эстоппель сработать не может.

— Это так, но когда эстоппель для оспаривания сделок задумывался, то была идея его распространить, прежде всего, на ничтожные сделки.

— А для этого случая есть п. 5 ст. 166 ГК, который равно применим и к ничтожным, и к оспоримым сделкам и запрещает недобросовестность при их оспаривании. Кстати, в книге, которую мы Вам подарили, — о Правовых позициях Президиума ВАС РФ за 2010 год с комментариями под ред. А. А. Иванова — было

прокомментировано дело Президиума, с которого все началось, как я считаю. Это дело Итера Лоджистикс против страховой компании «Югория». Комментарий к этому делу написан А. М. Ширвиндтом с учетом обновленной редакции ГК, поэтому незаменим для того, кто хочет строить правовую позицию в суде на основе данной нормы.

— Я думал над этой нормой и пришел к выводу, что возражать об эстоппеле недобросовестный субъект не может. Эстоппель против довода о недобросовестности недопустим.

— О, я как раз хотел сказать, что по этой сложнейшей проблеме уже есть две публикации в нашем журнале: автор первой С. Горохов (2015. № 3), автор второй М. Немчин (2016. № 4). У М. Немчина я встретил совершенно верную идею о том, что если кредитор, который пытается получить защиту, ссылаясь на недобросовестность другой стороны, сам является недобросовестным, то п. 5 ст. 166 ГК

не должен работать пока что вовсе. Мы помним, что Президиум ВАС РФ признавал ничтожными условия кредитного договора о комиссии за ведение ссудного счета. И в 2009, и в 2010 году такие дела были. Представим теперь, что банк включает такое условие в договор в современных условиях, заемщик кредит получает, а потом выходит в суд с иском о признании такого условия о комиссии недействительным (ничтожным). А банк ему в ответ возражает, мол, ты же кредит взял, понимал, на что идешь, что же ты теперь в суд обращаешься? Ты недобросовестный, и п. 5 ст. 166 ГК должен помочь с тобой бороться.

А у меня сразу вопрос — а ты, банк, ты-то сам добросовестный, если знаешь такую практику оспаривания сомнительных банковских комиссий, но тем не менее включаешь такие условия в договор? Думаю, что нет. Но уже есть практика, где суды решают иначе, М. Немчин ее нашел. Девятый арбитражный апелляционный суд поддержал банк в споре именно с той логикой, о которой я сказал. Там, правда, была комиссия не за ведение ссудного счета, а за выдачу кредита. Такие комиссии, по-видимому, можно всетаки допускать в определенных пределах.

— Тогда я бы даже шире сказал: не только недобросовестному нельзя использовать эстоппель, но вообще когда спор основан на недобросовестности. У меня было дело по валютному свопу, сделка оспаривалась по недобросовестности банка, первые две инстанции ее таковой признали. Другая сторона сослалась на эстоппель, сказав — вы же ее 3 года исполняли, не можете теперь оспаривать... Я занимал в том деле позицию, что если сам спор возбужден по ст. 10 ГК РФ, эстоппель вообще не работает.

— А в поручительстве, что там за злоупотребления?

— Там не столько злоупотребления, сколько пример неудачной законодательной работы. В законе написано, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Раньше всем было понятно, что это ничтожность. Потом подходы ст. 168 изменились. В сочетании с новой редакцией ст. 168 ГК логически вытекает, что это теперь оспоримая сделка. Раз В. В. Витрянский так ругает поправки в части обеспечения обязательств и недействительности сделки, это не его рук дело. В смысле не его группы, которая стояла у истоков разработки поправок в общую часть обязательственного права.

— Да, я тоже не помню, кто именно это не сделал. Хотя пропустить могли все.

— Теперь никто не признается (со смехом).

— Могло быть и так, что законодатель промолчал, как говорят, квалифицированно. Идея могла быть такая — не будем предрешать, ничтожна она или оспорима. Оставим вопрос на разрешение судебной практики, сохранив многозначительное слово «недействительна». Захочет практика, пустит вопрос по п. 1 ст. 168 (как оспоримую сделку), захочет — пойдет по п. 2 ст. 168 о ничтожности сделки.

— С этим я согласен, но ст. 168 начинает порождать такие перекосы... Написали бы в ней хотя бы, что ничтожность наступает и в иных случаях, указанных в законе. Но вообще, такую ситуацию, когда сторона принявшая исполнение, оспаривает сделку, нельзя допустить. Тут не очень желательны абстрактные ссылки

начинаются нюансы.

— Константин Ильич, в пункте 2 новой ст. 431.1 ГК закреплена идея о том, что если ты принял исполнение, ты не можешь оспаривать сделку, пока сам не приступишь к ее исполнению. Как она Вам?

— Эта идея не нужна, на мой взгляд. Она в ст. 166...

— О том и речь. Так теперь же нормы вступают в противоречие, и ст. 431.1 ГК в силу своего п. 1 претендует

на то, чтобы быть специальной нормой и отменить действие ст. 166. В. В. Витрянский видит это противоречие и пытается из него как-то выйти в своей новой книге с описанием реформы кодекса, которая совсем недавно вышла.

— Еще я согласен с критикой В. В. Витрянского в отношении нормы п.

3 ст. 329 ГК о том, что при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. Очень странная формула. Там просто непаханое поле вопросительных знаков возникает.

— Да? А мне это решение кажется в целом приемлемым.

— Как быть с исполненной основной сделкой? Допустим, ее исполнили и обеспечение прекратилось, а дальше начинается реституция. Что обеспечено? Какое обязательство? Оно возрождается из пепла что ли? Так это надо писать... А, во-вторых, поручитель обеспечил исполнение, должник исполнил, зачем поручителя опять за уши тянуть? Он отвечает за неисправность должника, а не за неудачу должника со сделкой.

— Зависит от вида сделки. Проще всего с кредитом — обеспечивается возврат полученного заемщиком кредитования, которое надо вернуть даже в условиях недействительности сделки. Мне кажется, это логично и справедливо.

— Давайте не кредитный договор брать, а куплю-продажу. Мы обеспечиваем исполнение обязательств покупателя, предположим. Покупатель заплатил, деньги получены, поручительство прекратилось. Потом сделка признана недействительной. Почему поручительство должно возрождаться?!

— Потому что покупатель теперь должен вернуть полученную вещь! Более того, вещь может быть им утрачена, и покупатель должен будет вернуть деньги, равные стоимости этой вещи (с зачетом уже уплаченной им цены). А вдруг вещь стоила в два раза дороже? Значит, поручитель должен отвечать

в размере еще одной цены. Здесь вот, действительно, поручителя может поджидать неожиданность. Я могу начать сомневаться вместе с Вами. Предположим, Вы покупатель, я поручитель. Вещь стоит 100.

Я поручаюсь за Вас, исходя из того, что мне придется заплатить, случись что, только 100. Потом Вы платите сами, но теряете купленную вещь. А стоит она, например, 300. И если сделка недействительна, Вам надо доплатить продавцу еще 200. Мой риск неожиданно для меня вырос ровно в три раза... Получается, поручителям за покупателей теперь придется учитывать и такие риски... Хотя, может быть, судебная практика истолкует норму ограничительно и не будет ее так применять? Но тогда какой смысл в этой норме применительно к купле-продаже? Если обмен был равноценным, покупатель и так защищен правилами о двустороннем характере реституции.

—Ведь и раньше можно было отдельно договориться о том, чтобы обеспечивалось обязательство по возврату полученной вещи (реституционное). Но в этом случае поручитель бы понимал, на что он идет. Не забывайте про то, что реституция может произойти и через 2-3 года после совершения сделки, то есть поручитель очень существенно подвесит себя по срокам ответственности, пойдя на эту схему.

—Исторически если посмотреть на то, что получилось в законе? В пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ о договоре поручительства (от 12.07.2012 № 42) изложена позиция, согласно которой стороны договора поручительства вправе предусмотреть, что поручительство обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора (например, о возврате кредита и процентов за его пользование), но и требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного)

по такому договору при его недействительности или возврате неосновательного обогащения при признании договора незаключенным. А закон пошел еще дальше и сказал, что такая пролонгация договора подразумевается.

—Такие вещи регулировать «по умолчанию» нельзя. Они немедленно вспыхнут. Я экономическое толкование вообще не признаю, так как там очень часто речь идет о дружеских отношениях. Кредитор говорит: «приводи поручителя», я привожу друга своего, потом я исполнил, друг свободен, а через 3 года его вызывают и говорят: «ты знаешь, у нас там сделка „полетела“, надо тебе исполнять...». Нехорошо как-то.

—Читал Вашу недавнюю публикацию по ст. 451 ГК...

—Да, речь там о несправедливости валютной оговорки.

—Чтобы не пересекаться с содержанием статьи, спрошу только один вопрос. Как Вам идея о том, что ст. 451 ГК восходит к общему принципу добросовестности в той части, что несправедливо требовать исполнения по договору, который стал для одной из сторон просто невыносимо тяжелым. И, следовательно, если законодатель предусмотрел специальное регулирование (ст. 451 ГК), то суд должен следовать этому регулированию и не может в том случае, когда это регулирование не позволяет изменять или расторгать договор, все-таки делать это со ссылкой на ст. 1 или ст. 10 ГК?

—Это немецкое развитие идеи адаптации договора к существенно изменившимся обстоятельствам.

—Да, у немцев эта идея господствует, можно сказать, абсолютно в литературе.

—Я не вполне согласен с этой логикой. Напротив, ссылки на добросовестность позволяют нам обойти жесткие критерии данной статьи (предсказуемость изменений и т. п.).

—А разве это правильно? Норма написана, но кому-то она не нравится и он пытается пройти в обход нормы.