Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2016

всяческие ляпы и недостатки, но в целом, на мой взгляд, он «на уровне».

—Какие самые большие огрехи на сегодняшний день?

—Мне кажется, что довольно неудачно отражена история с трастами в законе о контролируемых иностранных компаниях. Например, в американском законодательстве траст, конечно же, не является контролируемой иностранной компанией, хотя он может фигурировать в ее структурах владения. А в российском законодательстве сформулировано таким образом, что КИК являются не только компании, но и структуры без образования юридического лица, в том числе трасты.

—В советское время же тоже тресты были. Все решили, что траст — это значит юрлицо?

—Да многие до сих пор думают, что траст это юрлицо, но, конечно, разработчики знали, что траст это не юрлицо. Потому что, если посмотреть на определение, то там так и написано: «структура без образования юридического лица» признается КИК. Это решение мне представляется довольно неудачным. В тех юрисдикциях, которые понимают, что такое траст, да, доходы траста могут быть обложены налогом, но там совсем другие правила, непохожие на то, что есть в КИК. Самое интересное то, что трасты часто используются как просто пассивный инструмент владения.

Когда у иностранной компании есть номинальный держатель акций, это, по сути, пассивный траст. Получается, что по российскому законодательству бенефициар должен дважды за КИК отчитываться. Первый раз за компанию, второй — за пассивный траст, в котором находятся акции этой компании. На

мой взгляд, это избыточная административная нагрузка, которая ни к чему.

Конечно, для пользователей иностранных компаний законодательство о КИК крайне неприятно. В одночасье все традиционные схемы налоговой оптимизации, которые широко применялись и были совершенно законными, правомерными, вдруг стали нерабочими.

—Ну, не в одночасье, наверное?

—Ну как? Прямо с начала 2015 года доход КИК попадает под российское налогообложение. Плюс к этому правила о том, кто такой фактический владелец дохода и т. д.

—А времени немножко перестроится не дали?

—В принципе, разговор-то давно шел. Я помню, еще в 2007 году пункт про разработку законодательства о КИК был включен в «Основные направления налоговой политики».

—Ну, разговоры разговорами, но мы же все понимаем, что если бы люди должны были реагировать на все, что выдумывали авторы законопроектов в нашей стране, это был бы кошмар. Ведь принимается не более 1/10 этих законопроектов, все остальное отправляется в корзину. Странно же теперь вменять людям, что же вы не угадали, что все было серьезно в проекте?

—Среди предпринимателей, по моим наблюдениям, нет понимания того, что надо делать. Кто-то говорит, что нужно уезжать отсюда, но ведь, уехав, попадешь под такое же регулирование о КИК в другой стране.

—Я вот читал только первую версию закона и слышал о нем негативные отзывы. А этот закон не производит на Вас такого впечатления, что это такой хороший блеф, условно говоря? «Вы давайте раскрывайтесь, ведь мы и так про вас все знаем, у нас длинные руки…». А на самом деле никто и ничего не знает?

—Вообще исполнимость этого законодательства в решающей степени зависит от эффективности международного обмена налоговой информацией. Международный обмен налоговой информацией

—это не только двусторонние договоры. Как мы знаем, сейчас разработан грандиозный план

BEPS.

—Расскажите подробнее, интересно.

—Есть такая Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), которая помимо прочего занимается вопросами налоговой прозрачности и уклонения от налогов в глобальном масштабе, борьбой с офшорами и т. д. Организация много полезного делает, в частности, разработка этой организации — модель соглашения об избежании двойного налогообложения, которая используется практически всеми странами. Там, в частности, есть пункт об обмене налоговой информацией. В последнее время, как показывает судебная практика, наши

судебных решениях по крупным налогоплательщикам очень часто можно встретить, что налоговый орган обратился в налоговый орган Голландии в соответствии с положениями соглашения, налоговый орган Голландии запросил у администраторов компании, те рассказали, кто бенефициар этой компании, и вот теперь мы знаем, что бенефициаром является тот-то, и из этого делаем такие-то выводы. То есть это не совсем блеф, уже научились пользоваться тем, что есть.

—А голландцы, что, должны прям наших послушать и сделать? А в соглашении и мы участвуем, и они участвуют?

—В данном случае речь идет о двухстороннем налоговом соглашении об исключении двойного налогообложения, в котором, в том числе, и обмен налоговой информацией. Большая наша проблема в том, что у нас нет соглашения с офшорными зонами. Над этим тоже работает ОЭСР и она заставила, буквально выкрутив руки, все офшорные зоны заключать такие соглашения. Но с кем? С членами ОЭСР. Россия не является членом ОЭСР. Она была буквально на грани вступления, оставалось только в ВТО вступить.

В ВТО вступили, и тут начались проблемы в международных отношениях России. Вступление в ОСЭР откладывается, и соответственно обмен налоговой информацией с офшорными зонами так и не налажен. Но тем не менее вполне вероятно, что эта проблема будет разрешена в рамках того самого плана BEPS. План BEPS — это одна из разработок того же ОЭСР. Сокращенно это означает

Base Erosion and Profit Shifting.

Это план борьбы с размыванием налоговой базы и выводом прибыли из-под налогообложения. Это (размывание и вывод) такое отрицательное явление, с которым, по мнению ОЭСР, надо бороться, причем бороться совместными усилиями всех стран, как минимум участников ОЭСР, а желательно всех стран мира. Была выработана программа из 15 пунктов о том, как надо всем странам поправить свое налоговое законодательство, в том числе и обмениваться налоговой информацией.

Сейчас эта программа находится в стадии исполнения, причем последние новшества российского налогового законодательства в части налогообложения международных операций вполне соответствуют идеологии этого плана.

Параллельно с планом BEPS, есть еще одна инициатива, близкая, но не тождественная. Она тоже курируется ОЭСР.Это многостороннее международное соглашение об автоматическом обмене налоговой информацией между его участниками. Автоматический обмен — радикальное новшество, такого раньше практически не было. Все банки, допустим, Германии, в которых имеются счета резидентов Бразилии, собирают информацию о счетах в течение года и предоставляет в свою собственную германскую налоговую инспекцию. Германская налоговая служба эту информацию в конце года автоматически без всяких запросов отправляет в Бразилию, если обе страны являются членами этого многостороннего международного соглашения.

Этот обмен информацией, по сути, смоделирован по американскому образцу. Есть такой закон FATCA, который изобрели американцы, согласно которому все банки мира должны сообщать в американскую налоговую о счетах американских резидентов. Остальные страны подумали, что и они не хуже, почему бы и им не обмениваться такой информацией.

Так и появилось соглашение об автоматическом обмене налоговой информацией, курируемое ОЭСР. Его подписало уже большое число стран, около 80, и с 2017–2018 гг. оно начинает применяться. Это означает, что информация о счетах юридических лиц, контролируемых резидентами других стран, автоматически будет предоставляться в налоговую этих других стран.

Что касается России, она к этому соглашению пока не присоединилась, почему, не знаю, может сама не хочет, может не пускают, трудно сказать. Но в минфиновских «Основных направлениях налоговой политики», опубликованных в 2015 году, написано, что после внесения изменений в законодательство, мы сможем вступить в это соглашение и чуть ли не с 2018 г. рассчитываем на то, что будет налажен такой обмен. Знячит, в ближайшие годы российская налоговая сможет в автоматическом режиме получать информацию о счетах своих резидентов и контролируемых ими юридических лицах.

—Хорошо. Но все налоговые офшорные гавани не вступили ведь в это соглашение, да?

—Нет, они все подписались на автоматический обмен информацией.

—Ну, это будет конец тогда…

—В каком-то смысле, да.

—То есть если все мы войдем во все это дело, то конец нашему офшорному бизнесу.

—Ну, конец, скажем, нелегальному офшорному бизнесу. До того, как КИК ввели, офшорный бизнес строился в значительной части на законной основе, это была правомерная налоговая оптимизация. Сегодня такая налоговая оптимизация уже

будет налажен, то это правонарушение будет легко раскрываемо. Соответственно, для целей именно налоговой оптимизации офшоры использовать уже не получится. Естественно, останутся возможности для использования в других правомерных целях: корпоративного структурирования, например, в качестве холдингов с участниками — резидентами разных стран, но для оптимизации налогов какие-то более тонкие инструменты придется использовать.

— Не могу поверить, что, действительно, все ключевые офшоры будут раскрываться?

—Все ключевые безналоговые юрисдикции, типа Британских Виргинских островов и Каймановых островов, подписались под многосторонним соглашением об автоматическом обмене налоговой информацией в отношении финансовых счетов.

—А кто взялся за офшоры? У американцев слишком много денег мимо казны ходит?

—Американцы первым делом, но и остальные не отстают. ОЭСР это же, по сути, клуб развитых государств, богатых экономик, и естественно, они заинтересованы в том, чтобы уклонение от налогов через офшоры было пресечено.

—Понятно. Нашим-то что сейчас делать предпринимателям — вскрываться? Как думаете?

—Многие заняли выжидательную позицию, насколько я понимаю. Что делать, трудно посоветовать, но, по крайней мере, нужно понимать риски, а риски серьезные. Риск состоит в том, что, судя по всему, в ближайшие годы мир станет прозрачным в смысле налоговой информации, и офшорные зоны в этом смысле не исключение.

—А что будет тем, кто не поторопится?

—Ну как, что будет? Если будет выявлено правонарушение, то будут санкции. А какие санкции? Пени, штрафы по Налоговому кодексу. И если достаточно серьезный размер, то уголовная ответственность. Думаю, они заняли выжидательную позицию: если «ловят», то уезжаем… Видимо так, потому что иначе… Может, оказаться, что будет уже поздно…

—Что, можно не выехать?

—Если уже так хорошо поймали, то да.

—А если лицо под подпиской о невыезде, то перекрывают границу? Наверное, оно в базу пограничную попадает?

—Честно говоря, этого не знаю, но догадываюсь, что проблемы могут быть.

—Понятно. А что еще в этом законе о КИК? То есть Ваша рекомендация какая? Заплати налоги и спи спокойно?

—Я как налоговый консультант, конечно, не посоветую незаконных путей. При всей некоторой технической сыроватости этого закона я бы сказал, что в основном все законные пути его обхода перекрыты. И даже там, где они не перекрыты, то все равно суд может потом сказать, что это злоупотребление налоговым правом, недобросовестность налогоплательщика, необоснованная налоговая выгода, и все равно надо начислить налог. Я бы сказал, что законных путей налоговой оптимизации при помощи офшорных компаний становится все меньше, и все традиционные пути, по сути, уже закрыты.

—Понятно. Хватит с офшорами. Я смотрю по Вашим блогам, которые Вы пишете в законе.ру, довольно много Вы написали про гарантии и заверения.

—Да, по гарантиям и заверениям я написал большую статью.

—А где эта большая статья?

—В «Вестнике экономического правосудия», в номерах 3 и 4 за этот год.

—Я бы хотел про это поговорить, может чуть подробнее, и про рамочный договор, у Вас один из последних блогов с этим связан. Я так прочитал, что, по Вашему мнению, ВС РФ не воспользовался какой-то удачной возможностью для разъяснений положений о рамочном договоре? По моим сведениям, вопросы рамочного договора поднимались также в известном деле «Тева» и «Биотек». Я так понимаю, что там суды все перепутали, договор между сторонами назывался рамочным, но суды по нему присудили к исполнению, как если бы он был классическим обязательственным договором с обязанностью осуществить предоставление?

«аморфный» рамочный договор.

В последнем случае возникает много вопросов для обсуждения, например, как исчислить убытки, но ничего этого в судебных актах мы не находим. ВС РФ говорит, что нижестоящие суды не установили правовую природу соглашения, поэтому мы возвращаем дело на новое рассмотрение и пусть они там разбираются. С моей точки зрения, это была блестящая возможность для того, чтобы ВС разложил по полочкам, что такое предварительный договор, что такое рамочный и т. п.

— Если бы он знал…

— Он бы мог изложить некую теорию.

— Когда-то теории любил предлагать ВАС РФ…

— Ну а кто же этим будет заниматься? Нижестоящие суды?

— У них шансов нет тем более. Ну, значит, наука должна этим заниматься. Пусть обращаются к профессорам, те излагают свои теории, а суд выбирает, какая ему ближе и понятнее. Ну, или какой профессор кажется более авторитетным. Но тут мы сталкиваемся еще с одной проблемой. У нас же сейчас в процессе очень плохо относятся к заключениям научных учреждений, ученых мужей и т. д., даже не приобщают порой такие заключения к материалам дела. Мы с этим тоже столкнулись, то есть заключение читают, но не приобщают. Я не могу взять в толк, почему. Может быть, думают, что если приобщать, им придется оценку давать, что профессор такой-то не прав, например. Мне кажется, можно приобщать, просто не оценивать как доказательство.

— Приобщать к материалам дела правовое заключение как доказательство довольно странно.

— Да, но в дело-то приобщаются не только доказательства, если я правильно понимаю, сведения о судебных расходах, доверенности какие-то. В моем понимании, если что-то приобщили, это не значит, что этой бумаге надо давать какую-то оценку.

— Если речь идет о доказательстве, то да, обязательно, а если речь идет о правовом заключении, то суд его может как принимать во внимание, так и не принимать. Он не обязан даже его читать, а не только приобщать к делу.

— А почему нельзя оформить заключение профессора как приложение к иску? Например, я могу снять копию страницы учебника, написанного профессором, и приложить ее, а могу попросить профессора разобраться в конкретной правовой проблеме, которую он в учебнике не разбирает. В чем разница? Почему первое мы разрешаем прикладывать, а второе — говорим, что нельзя. Ведь за рубежом это весьма распространенная практика.

— Почему нельзя? На мой взгляд, можно. Вопрос лишь в том, заинтересуется ли судья таким документом.

— Я к тому, что кто должен двигать право вперед: либо вышестоящий суд, либо ждать, пока придумает нижестоящий.

— Получается, что нижестоящие суды не придумали, дело дошло до ВС РФ. И ВС сказал: «попробуйте еще разок». Остается надеяться, что со второй попытки нижестоящие суды создадут достойную правовую теорию подобных договоров.

—Ну, а по делу «Тева» и «Биотек», у них ведь был только рамочный договор, причем он очевидно рамочный, он не поставочный, не согласованы ни объемы, ни цена, всего лишь зацепка была в том, что он заключался 3 года подряд.

—Напомню читателям, что речь идет о рассмотренном ВС РФ деле, в котором иностранный поставщик лекарств был признан ответственным перед российским дистрибьютором за отказ продолжить сотрудничество с ним в соответствии с ранее заключенным рамочным договором. Определение, на мой взгляд, неудачное. Это был «жидкий» рамочный договор, там не было прямых обязательств.

—Получается гражданско-правового нарушения вообще никакого нет?

—Если только мы не уходим в теорию «аморфного» рамочного договора, но я для этого оснований не вижу. Впрочем, и в этом определении никакой теории рамочных договоров суд не формулирует.

«Тева», конечно, права в этом споре, и решение суда ошибочно по многим причинам. Этот судебный акт, помимо прочего, служит иллюстрацией еще и к тому, насколько страдает неполнотой обычный российский судебный акт. Ведь в нем не отражены ключевые факты дела, а именно все то, что связано с коррупционным расследованием США. По-моему, это важнейший момент всего дела.

— Да. Дело в том, что в какой-то момент умер основатель «Тевы», у нее поменялось руководство, в которое вошли американцы. Ситуацией заинтересовались американские правоохранители.

Они пришли к выводу, что некоторые сделки «Тевы» были довольно сомнительны, и тут же началось расследование в США против «Тевы» в отношении этих подозрительных сделок. И, как вы, наверное, знаете, антикоррупционное законодательство Америки — это страшное дело. Там до 20 лет тюрьмы дают за взятку иностранному чиновнику. Если ты дал взятку ГАИшнику в России, то в Америке ты можешь сесть за это на много лет. Это большая проблема для американцев. И то, что взятка дана не лично тобой, не твоей компанией, а твоим контрагентом, это не спасает. Если ты имеешь дело с сомнительным контрагентом, то несешь ответственность за его действия.

—Они что, подозревали, что «Биотэк» — это такая коррупционная компания?

—Не знаю, что конкретно в Америке подозревали, но я нашел в Интернете статью по делу о коррупции в Федеральном фонде медицинского страхования (ФФОМС). Это было крупное судебное дело в свое время. И там черным по белому показания свидетеля, который говорит, что президент «Биотэка» приходил к замдиректора ФФОМС, приносил взятки, и это зафиксировала видеокамера. Не знаю, правда, или нет, но с точки зрения американского законодательства, и, соответственно, «Тевы», это такой красный флаг, после которого уже невозможно вести дела с таким контрагентом.

Конечно, для «Тевы» это все гораздо важнее, чем история с рамочным договором. А то, что российские суды этого совершенно не видят и не хотят учитывать при определении степени добросовестности «Тевы», означает, что дело решается на основании оценки только части фактов. Правильно ли это? Наверное, нет.

—Конечно, нет. Ну, вот сейчас, может, ученые что-нибудь напишут, А. Карапетов, может быть, или еще кто-нибудь, потихоньку будет формироваться доктрина, хоть что-то можно будет почитать. Ну, а что с гарантиями и заверениями? Не круглый ли стол в «М-Логосе» пробудил Ваш интерес к этой теме?

—Да, действительно, толчком стал круглый стол, я на нем заинтересовался темой, почитал иностранную литературу, всякие кейсы интересные. Мое понимание такое, что между заверениями и гарантиями есть очень большая и важная разница, которую, как мне кажется, просмотрел наш законодатель.

Речь идет о том, что representations (заверения) — это что-то из области деликтного права, когда нет договорного отношения: я вру, я причиняю ущерб. Договор мог состояться, но все равно то, что относится к заверениям, это деликт, и я несу ответственность на основании деликтного права. Заверение не имеет сделочного характера, это поступок, но это не сделка.

Моей целью не было создание правовых последствий, когда я заверял контрагента в том-то и томто, я не брал на себя ответственность за достоверность этого заверения, я всего лишь хотел, чтобы он мне поверил и заключил договор.

Warranties (гарантии) — это нечто противоположное, по английским и американским понятиям — это часть договора.

Они имеют сделочную природу, поскольку направлены на принятие на себя ответственности за достоверность утверждения.

—У немцев тоже имеется такое понятие, как гарантийное обязательство, то есть ты можешь гарантировать не только качество, а много чего.

—У англичан и американцев любой факт можно гарантировать, не только качество. В отношении любого утверждения о фактах я могу гарантировать, что оно истинно.

Это утверждение может быть о прошлых фактах, уже состоявшихся, истинность которых сама по себе не очевидна.

А можно дать гарантию на будущее время, например, «машина не сломается в течение месяца», это тоже гарантия. И это не заверение, это гарантия, она включена в договор, является частью договора.

—Мне казалось, что только в отношении прошлого можно, а если на будущее, это некое принятие на себя риска. А чем это отличается от страховой компании?

—Страховая компания профессионально страхует риск.

—А мне казалось, что разовое страхование риска просто по определению исключено именно из-за того, что это специальный вид деятельности и только страховая может это делать, потому что есть фонды, резервы и т. д., и разово не получится.

—На мой взгляд, что касается тех рисков, которые возникают из нашего с вами договора, было бы странно исключать возможность принятия на себя ответственности. Заверение и гарантии —

убытки исчисляются по правилам деликтного права.

В гарантиях действуют правила договорного права, и по этим правилам определяются убытки.

—Это за рубежом?

—Да. Я считаю, что и у нас должно так быть.

—А что у нас получилось?

—А у нас получилась полная каша. Надо сказать, что первый вопрос состоит в том, была ли вообще необходимость в этой статье. В Германии, например, нет статьи в Кодексе о заверениях и гарантиях, но они прекрасно обходятся. Ведь есть же другие статьи о договорной ответственности, о деликтной ответственности. В принципе, по большому счету, все, что надо, из них можно было вывести логическим образом.

—У нас так и получилось, мы германскую модель написали в ст. 434.1 ГК РФ, по-моему, про преддоговорную ответственность и переговоры о заключении договора, а американскую или английскую модель записали в ст. 431.2 Кодекса.

—То, что написано в статье о заверениях об обстоятельствах, мне совсем не нравится. Причина как раз в том, что там смешано и то, и другое. Нет разграничения между заверениями и гарантиями в том смысле, о котором я говорил. Все смешано в одну кучу и перечисляются через запятую последствия, свойственные как деликтному праву, так и договорному праву. При этом ответственность, насколько можно понять из текста статьи, безвинная, что вообще-то свойственно договорному праву. На мой взгляд, мы сейчас с этим нахлебаемся, судам долго придется сепарировать этот коктейль на две части, то есть на то, что относится к заверениям, и то, что относится к гарантиям.

—Других вариантов нет у нас, думаете?

—А как иначе? Иначе получается, что в российском праве появляется новый тип обязательств: обязательства, которые возникли не из деликта, не из договора, не из неосновательного обогащения, а из заверения об обстоятельствах.

—Вы имеете в виду, что если это было вранье на преддоговорной стадии, а-ля деликт, а если после, когда договор состоялся, и в нем вранье, то тогда…

—В случае гарантии это не вранье, а принятие на себя ответственности. Здесь, на мой взгляд, нужно смотреть на волю сторон. Если было по воле стороны принятие на себя риска, то это гарантия. Если такой воли не было, это мог быть обман или неосторожное сообщение недостоверных сведений, тогда ответственность должна наступать по деликтному праву. Если не принимал на себя ответственности (через гарантию) и нет вины, то, на мой взгляд, и не должно быть ответственности, а по действующиму тексту получается, что она есть.

—Но если вина была, то это обман получается, или обман — это только умысел?

—Обман — это умышленное нарушение. Еще есть неосторожное сообщение неверной информации. А вот если недостоверное заверение сделано невиновно, то ответственность за это должна наступать лишь в особо оговоренных законом случаях.

—А у нас может получиться круче, чем у англичан?! Ну, может быть, впредь, будем меньше английских институтов заимствовать.

—Англичане не причем, на мой взгляд. У них недостоверное заверение — это нормальный деликт, и никаких парадоксов не возникает.

—Ну как же не причем? Те друзья, которые там якобы считают себя специалистами в английском праве и требовали включения соответствующих правил в ГК РФ, группируются вокруг Международного финансового центра, это же не разработчики Кодекса придумали. А еще что расскажете?

—Я еще люблю экономический анализ права. Начнем с того, что по происхождению я физик, это мое первое образование. Так вот, на мой дилетантский взгляд, все проблемы права делятся на 2 класса: семантические проблемы и проблемы экономического характера.

То, как сформулировать, какой термин, какую концепцию использовать, — это семантика. То, как конкретно приказать себя вести участникам оборота, — это экономика. Сущностными являются именно проблемы второго типа. В чем смысл права? В повышении, упрощенно говоря, уровня человеческого счастья. Что касается гражданского оборота, это все можно выразить в деньгах.

—Это во французской Конституции «право на счастье» или в американской?

—По-моему, в американской Декларации независимости. Что касается экономического блока права, то его задача, конечно, повышение экономического благосостояния.

Подобными задачами занимается экономика, она знает, как должны вести себя участники оборота, чтобы производить то, что экономисты называют «полезностью». Соответственно, задача права, по большому счету, поставить такие рамки участникам оборота, чтобы они, подчиняясь законам экономики, производили максимальную полезность. Таким образом, по сути, все содержательные проблемы гражданского права (как минимум, гражданского) решаются через экономический подход.

При написании или интерпретации нормы закона мы должны сделать так, чтобы ее действие было наиболее экономически эффективно. Все сущностные проблемы гражданского права, если подумать, сводятся к экономике.

Можно вспомнить недавнее дело «Вымпелкома» и «Тизприбора» о росте курса валюты как о существенном изменении обстоятельств. Там есть две проблемы. Первая, техническая проблема: что следует использовать для разрешения спора, ст. 10 или ст. 451 ГК РФ? Это семантика: можно так, а можно иначе, об этом можно спорить. Но важнее содержательная часть.

Является ли троекратное изменение курса достаточно «существенным» для пересмотра договора? Как решить эту проблему? Думаю, никакого доктринального решения этой проблемы нет. Ни с точки зрения морали, ни с точки зрения доктрины права нельзя сказать, трехкратная девальвация российской валюты — это много или мало. Здесь возможен только экономический подход. И если говорить конкретно о подобной ситуации, то, на мой взгляд, правильный подход такой — мы должны оценить, какие потери общественной полезности возникают в одном случае и какие в другом, и, исходя из этого, принять решение.

—А как же эгоизм, который двигает всеми?

—А. Смит еще понял, что эгоизм, двигающий всеми, можно, установив определенные рамки, направить таким образом, что он будет производить общественную полезность. В чем суть договорного права? Мы защищаем обмен сторон, договоры, добровольно заключенные сторонами. И, стремясь к выгоде для себя, каждая из сторон вносит вклад в суммарную общественную полезность, а право защищает такие договоры, не давая «соскочить» ни одной из сторон с договора и таким образом поощряет производство общественной полезности.

Эгоизм каждой стороны производит, в конечном счете, общественную полезность. Ключ к решению в ситуации с «Вымпелкомом» в том, что надо смотреть, где здесь выгода для общественной полезности, а где потеря. При этом надо понимать, что само по себе перераспределение денег от одного участника коммерческого оборота другому участнику для общества, в общем-то, безразлично. Я клоню к тому, что надо разобраться, в какой момент возникает ущерб для общественной полезности, и только начиная с этого момента разрешать судам пересматривать договор. А с какого момента он возникает? Я думаю, с того момента, когда у компании возникает стимул к ликвидации. Если «Вымпелком» в результате выполнения обременительного договора обанкротится, это будет серьезный ущерб общественной полезности, потому что весь гуд-вилл, который есть в компании, исчезнет, останутся только активы.

—Все понятно. «Вымпелком» сел в офисах класса А. Попроще в офисы он не может переехать? То есть, условно говоря, просто расторжение договора…

—Это, конечно, совершенно правильно. Если договор долгосрочной аренды допускает расторжение, то вообще говорить не о чем. Если арендатор, заплатив скромные отступные, может из договора выйти, то, естественно, защищать его не надо. Проблема реальная возникает, на мой взгляд, только в том случае, когда он не может выйти из договора. Адвокат «Вымпелкома» говорил на круглом столе, который проводил ИЦЧП, что договор был сформулирован так, что арендатор не мог выйти из него. Получается, что он годами еще должен был платить эти арендные платежи по старой ставке.

И это дейстивтельно может быть обременительным. Но вот вопрос, достаточно ли велико это бремя для пересмотра договора?

На мой взгляд, надо сравнивать арендную плату с общим доходом «Вымпелкома». Если там сопоставимые выражения, что вряд ли, то договор надо пересматривать.

Если нет, то он может перетерпеть, значит, нечего и пересматривать. Это первый момент, касающийся того, что такое обременительность. Напомню, что по ГК РФ изменение обстоятельств, чтобы вести к пересмотру договора, должно быть весьма обременительным для стороны и к тому же непредвидимым.

Второй момент касается того, что такое непредвидимость. По сути, ничего непредсказуемого не бывает в жизни. Здесь тоже можно из экономики понять, какие именно события следует считать не поддающимися «разумному предвидению».

Дело в том, что написание договора не бесплатно. То, что можно продумать разнообразные случайности и отразить их в договоре, — это все издержки. Если это событие настолько маловероятно, что математическое ожидание ущерба от него меньше, чем затраты по включению соответствующего пункта в договор, то, значит, разумно это положение в договор не включать. Таким образом, наиболее маловероятные события отсекаются. Поэтому, когда мы смотрим на

об адаптации договора к изменившемуся валютному курсу. И, конечно, в данной ситуации совершенно очевидно, что воздержание от договорного регулирования не было разумным, потому что вероятность значительного изменения курса валюты в течение десятилетноего срока договора была весьма велика, несколько процентов как минимум. Соответственно, если прикинуть возможный ущерб, умножить на эту вероятность и сравнить со стоимостью написания соответствующего пункта в договоре, то станет очевидно, что стоимость написания пункта будет на много порядков ниже. Значит, «Вымпелком» должен был включить такой пункт в договор, а если не включил, сам виноват.

Этот механизм нацелен на то, чтобы проводить естественный отбор участников оборота. Если участник не разумный, то пускай учится или банкротится, а если он разумный, то не надо его уничтожать. Такие простые численные прикидки показывают, что с точки зрения экономики оба предусмотренных законом критерия в данном случае не выполняются.

Это событие (скачок курса) было недостаточно непредсказуемым и недостаточно обременительным.Соответственно, решение должно было выноситься в пользу арендодателя, что в конечном итоге и произошло, но в апелляционной инстанции.

—Интересно, конечно. Не знаю, я не люблю экономический анализ. То, что право должно служить общественной пользе, я согласен, но мне хочется как-то по-старинке, и тянет меня все время по-старинке справедливость искать.

—На мой взгляд, если поглубже копнуть, то любое рассуждение о справедливости может быть переведено на язык экономической целесообразности.

—Я так понимаю, Евгений Алексеевич Суханов с этим-то спорить будет в первую очередь, что не все будет экономическая целесообразность, если только не пытаться увидеть целесообразность во всем вообще, а это будет, тогда, то же самое.

—В Америке экономический анализ права понимают очень широко. Некоторые его применяют даже к уголовному праву, ведь все равно ведь речь идет о стимулах поведения субъектов. В этом смысле экономический анализ относится к регулированию не только чисто экономического оборота, а всего жизненного оборота. Эта тема спорная. Но в хозяйственном блоке права, в гражданском праве, на мой взгляд, если не применять экономический анализ, то получится, что просто никаких других критериев нет.

—Но экономический анализ с его критериями может привести к несправедливости, если его формально будут применять.

—Тут вопрос в том, как определить функцию общественной полезности. Один вариант, если мы просто суммируем полезность всех участников оборота.

Тогда может получиться, что у одного много, у других совсем мало, а в среднем все хорошо. Но есть и другие варианты определения этой функции, которые дают больший вес тем, кому мало досталось.

Это означает, что в функцию общественной полезности «зашиваются» политические соображения: как мы считаем, что должно быть. Такие соображения тоже могут быть учтены на уровне экономического анализа.

Понятно. Тяжелая штука этот Ваш экономанализ. Но, может быть, со временем судьи станут к нему прибегать. А я вынужден попрощаться и поблагодарить от лица нашего журнала и его читателей за интересный рассказ.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП»

ГарантЛАВНАЯ ТЕМА

просрочил выплату по гарантии. Когда можно взыскать с него проценты по статье 395 ГК РФ

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., первый заместитель председателя Совета ИЦЧП при Президенте РФ, главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

•Можно ли взыскать с гаранта сумму сверх суммы банковской гарантии

•Как складывается судебная практика по взысканию с гаранта процентов за пользование чужими денежными средствами

ограничивать ответственность за умышленное нарушение

Поскольку в независимой гарантии всегда указывается сумма, на которую она выдана, возникает вопрос, всегда ли выплата со стороны гаранта ограничивается данной суммой или могут быть ситуации, при которых гарант заплатит больше?

Прежде всего, этот вопрос актуален в случае, если гарант допустил виновную просрочку в выплате сумм по гарантии и вообще-то должен нести ответственность по общим правилам за нарушение своего денежного обязательства перед бенефициаром.

К сожалению, в арбитражной практике наметились существенные расхождения по указанным вопросам, на скорейшее преодоление которых посредством практики высшей судебной инстанции очень хотелось бы надеяться.

Два подхода к объему ответственности гаранта

В российской и зарубежной науке и законодательстве общепринято, что банковская (или независимая) гарантия порождает обязательство гаранта перед бенефициаром. Это обязательно следует отличать от иных правоотношений, таких как отношения покрытия (отношения между принципалом и гарантом) и отношения валюты (отношения принципала и бенефициара, из которых вытекает какое-то обязательство принципала, в обеспечение которого выдается гарантия).

При этом обязательство гаранта перед бенефициаром является абстрактным в том смысле, что оно существует независимо от наличия отношений покрытия или валюты.

Таким образом, нарушение гарантом обязательства по уплате суммы долга по независимой гарантии, если соблюдены все остальные необходимые условия (предъявлено надлежащее требование, к нему приложены необходимые документы и т. п.), означает просрочку должника, с момента которой к нему может применяться ответственность, в том числе за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Согласно позиции, выраженной в п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27), поскольку гарант не выполнил своего обязательства и допустил просрочку выплаты денежных средств бенефициару, на основании статей 377, 395 Кодекса банк-гарант должен нести перед бенефициаром ответственность с момента получения его письменного требования.

Вопрос о том, как влияет на обязанности гаранта условие гарантии о том, что его обязательства перед бенефициаром ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, в каждом конкретном случае требует толкования, прежде всего, воли и волеизъявления гаранта.

Возможны два варианта. Первый: условие об ограничении обязательства гаранта означает, что ограничены любые его обязательства, включая охранительное обязательство по несению ответственности за собственное нарушение гаранта. Второй: условие об ограничении обязательства гаранта означает, что ограничено по размеру именно его обязательство, принятое в момент выдачи банковской гарантии. Иные его обязанности, вытекающие из данного правоотношения, например, по возмещению убытков или уплате процентов по ст. 395 ГК РФ, не ограничены. В этом втором варианте для эффективного ограничения объема ответственности гаранта требуется отдельное условие об ограничении его ответственности определенной суммой.

При выборе между указанными вариантами обратимся, прежде всего, к содержанию закона.

Цитата: Цитата:

«Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия». Согласно п. 2 указанной нормы «ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 377 ГК РФ в редакции до 01.06.2015, поскольку именно она применяется к спорным отношениям.

Из противопоставления в норме закона обязательства гаранта (под ним далее понимается основной долг по гарантии) и его ответственности следует, что законодателю ближе второй вариант решения поставленного выше вопроса.

Однако при таком варианте может показаться, что в п. 1 ст. 377 ГК РФ содержится очевидное утверждение: «обязательство гаранта ограничивается размерами этого обязательства, указанными гарантом». Из мнения об абстрактном характере обязательств гаранта, которое