Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2015

терминологии и условий.

Главным условием для выплаты вознаграждения исполнителю выступает критерий качества оказанной им услуги и ее соразмерность аналогичным услугам на соответствующем рынке. Подобный подход применяется в случае, если исполнитель самостоятельно добивается взыскания своего вознаграждения с должника в суде (в связи с чем суд оценивает названные обстоятельства). Если же организатору торгов вознаграждение изначально полностью выплачено за счет должника, все риски «необоснованных» выплат лежат на управляющем, с которого кредиторы могут взыскать убытки (п. 5 Постановления № 91).

Договор об организации торгов лучше утвердить на собрании кредиторов

Часто ошибкой управляющего является ненадлежащая подготовка к заключению договора с организатором торгов. По общему и негласному правилу любые действия и предполагаемые договоры, которые могут привести прямо либо косвенно к уменьшению конкурсной массы, управляющие согласовывают с кредиторами. Не является исключением и договор об организации торгов. Но обосновать здесь необходимо все: кандидатуру организатора торгов, условия выплаты ему вознаграждения и состав предполагаемых расходов (в идеале — утвердить через собрание кредиторов сам договор). Если управляющий не доведет до сведения кредиторов всех нюансов, велика вероятность отказа судом в утверждении лимита (либо отказа судом во взыскании вознаграждения организатора торгов) (определение ВАС РФ от 20.02.2012 по делу № А68-10539/09). Хотя необходимость подобного согласования с кредиторами прямо законом не предусмотрена, управляющие используют механизм собрания кредиторов как дополнительную опору в принимаемых ими решениях — на случай судебного разбирательства. Суды внимательно относятся к мнению кредиторов по указанным вопросам (определение ВАС РФ от 14.11.2012 по делу № А13-7474/2008, постановление ФАС Московского округа от 13.05.2014 по делу № А41-28119/2009).

1 Беляева О. А. Организатор торгов и его отношения с заказчиком: юридический аспект // Аукционный вестник. № 118 (11.70): эл. версия. URL: http://auctionvestnik.ru/pdf/AV_118.pdf (дата обращения: 08.05.2015).

2 См.: Белаева О. А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.03. М., 2012. С. 214–215.

3 Подробнее о противоречивости подходов доктрины по данной проблематике см.: Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2002. С. 102–151.

4 Андреев В. К. Сделка и ее недействительность // Юрист. 2014. № 1: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

5 См. об этом: Зарубин А. В. Недействительность сделок с пороками воли: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Краснодар, 2003. С. 22.

БАНКРОТСТВО

Кирилл Павлович Берковский

юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

ДмитрийВладимирович Тугуши

советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Чей проект порядка реализации заложенного имущества имеет приоритет

Учтет ли суд возражения последующего залогодержателя Кто определяет кандидатуру организатора торгов

Вслучае банкротства должника заложенное имущество подлежит реализации в особом порядке, отдельно от незаложенного имущества. Значительная часть процедур, связанных с продажей заложенного имущества, урегулирована Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ). Тем не менее отдельные аспекты

реализации такого имущества зависят от волеизъявления лиц, участвующих в деле о банкротстве. Зачастую недобросовестные кредиторы стремятся использовать условия продажи заложенных объектов в собственных злонамеренных целях, в частности для вывода имущества на подконтрольные компании по заниженной цене. Для противодействия таким недобросовестным действиям необходимо понимание того, кто и в какой мере определяет условия продажи предмета залога в конкурсном производстве.

Суды отдают предпочтение кредитору, права которого

пользуются старшинством

Порядок и условия проведения торгов (далее — порядок реализации) — это документ, который устанавливает условия реализации заложенного имущества в конкретном деле о банкротстве. Вступившие в силу 29.01.2015 изменения в Закон № 127-ФЗ предусматривают вместо порядка и условий торгов согласование трех документов: 1) начальная продажная цена предмета залога, 2)

порядок и условия проведения торгов, 3) порядок и условия обеспечения сохранности предмета залога (поправки введены Федеральным законом от 29.12.2014 № 482-ФЗ). Новые правила существенно не изменяют соотношение прав лиц, участвующих в деле о банкротстве, при согласовании условий продажи заложенного имущества.

Прежде всего, стороны могут повлиять на условия порядка реализации путем заявления в суд возражений относительно несоответствия данных условий законодательству (в порядке ст. 60 Закона № 127-ФЗ).

Дело в том, что свобода усмотрения лиц при подготовке и согласовании порядка реализации ограничена требованиями закона, а именно п. п. 4, 5, 8–19 ст. 110, п. 3 ст. 111, ст. 138 Закона № 127-ФЗ. В постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 (далее — Постановление № 58) предусмотрены дополнительные требования к условиям порядка реализации. Так, согласно п. 9 Постановления № 58 проект порядка реализации может быть изменен судом, если:

(1)предложенные условия порядка реализации способны негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от продажи заложенного имущества, в том числе на доступ публики к торгам;

(2)условия порядка реализации не являются в достаточной степени определенными.

Однако приведенные в Постановлении № 58 критерии достаточно абстрактны, допуская возможность расширительного толкования. Кроме того, они являются универсальным основанием для обоснования судом того или иного вывода о целесообразности вынесенного на его рассмотрение условий порядка реализации (при этом перечень указанных в Постановлении № 58 критериев не является закрытым).

Согласно абз. 4 п. 4 ст. 138 Закона № 127-ФЗ заявлять возражения относительно условий порядка реализации вправе:

конкурсный управляющий,

залоговый кредитор, а также другие конкурсные кредиторы и иные лица, участвующие в деле о банкротстве.

Особый интерес представляет вопрос правомочий предшествующего и последующего залогодержателей при согласовании порядка реализации, так как на этот счет в судебной практике встречаются различные точки зрения. Так, в одном из дел суд рассмотрел разногласия между конкурсным управляющим и последующим залогодержателем, признав тем самым за последующим залогодержателем право на согласование условий реализации заложенных объектов ( постановление ФАС Центрального округа от 20.09.2012 по делу № А35-2898/2010/С24 ).

Однако по данному вопросу встречается и противоположная позиция судов. К примеру, в одном из дел Десятый арбитражный апелляционный суд указал, что мнение последующего залогодержателя при утверждении порядка реализации учитываться не должно. Право определять порядок и условия продажи заложенного имущества принадлежит предшествующему залогодержателю (постановление от 30.10.2013 по делу № А41-35945/12).

Аналогичную позицию занял и ФАС Уральского округа. Суд подчеркнул, что если в деле о банкротстве установлены требования и предшествующего, и последующего залогодержателей, следует отдавать предпочтение тому кредитору, права которого пользуются старшинством. То есть определяющее положение имеет предшествующий залогодержатель. В частности, именно он, а не последующий залогодержатель, вправе определить порядок продажи заложенного имущества на торгах (постановление ФАС Уральского округа от 23.06.2014 по делу № А60-32535/2010).

При решении вопроса о том, учитывать или нет возражения последующего залогодержателя, суды принимают во внимание возможность удовлетворения его требования после погашения требований первоначального залогодержателя (с учетом стоимости предмета залога). Если требования могут быть удовлетворены, то последующий залогодержатель очевидно имеет заинтересованность в установлении особенностей реализации предмета залога, и его возражения должны учитываться судом.

Кредитор имеет приоритет перед управляющим при определении порядка реализации предмета залога

Существуют такие условия порядка реализации, выбор которых не может быть продиктован требованиями закона либо критериями, указанными в п. 9 Постановления № 58 (к примеру, вопрос открытой либо закрытой формы торгов). Соответственно, стороны не могут влиять на условия продажи путем заявления возражений об их несоответствии законодательству. В связи с этим возникают

вопросы: кому принадлежит свобода усмотрения по данным условиям, кому закон предоставляет право первоначальной инициативы — право предложить условия порядка реализации?

Право залогового кредитора представить свой проект порядка реализации прямо следует из абз. 2 п. 4 ст. 138 Закона№ 127-ФЗ. В то же время конкурсному управляющему также предоставлено право представить свой проект (абз. 6 п. 9 Постановления № 58). Данная позиция применяется и в судебной практике. Так, в одном из дел суд подчеркнул, что абз. 6 п. 9 Постановления № 58 не исключает возможность представления конкурсным управляющим суду предложений относительно порядка и условий продажи заложенного имущества должника (постановление ФАС Центрального округа от 29.05.2013 по делу № А09-3625/11).

Более того, процедурно именно конкурсный управляющий обязан обратиться к залоговому кредитору за согласованием порядка реализации. Несовершение указанных действий влечет отстранение конкурсного управляющего (определение ВАС РФ от 30.11.2011 № ВАС-15500/11). В другом деле суд отметил незаконность действий конкурсного управляющего, направившего свой проект порядка и условий одновременно в суд и залоговому кредитору (постановление ФАС Московского округа от 23.01.2014 по делу № А41-27844/2012).

Одновременно в практике встречается позиция, согласно которой залоговый кредитор вправе самостоятельно определить проект порядка реализации по собственной инициативе и предложить его конкурсному управляющему. При этом суд сослался на положения абз. 4 п. 4 ст. 138 Закона № 127-ФЗ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.11.2013 по делу № А19-3963/2012).

Таким образом, в различных случаях суды усматривают принадлежность права инициативы при согласовании условий и конкурсному управляющему, и залоговому кредитору. Однако право предложить проект порядка реализации все же признается в практике сугубо процедурным моментом. Уже на стадии рассмотрения разногласий суды решают, кому принадлежит приоритет при определении условий реализации.

Руководствуясь абз. 3 п. 4 ст. 138 Закона № 127-ФЗ, суды в основном отдают приоритет залоговому кредитору и предоставляют ему право устанавливать условия порядка реализации по своему усмотрению. Как правило, доводы суда сводятся к тому, что условия реализации залога могут определяться только по усмотрению залогового кредитора. В частности, таким условием является форма представления предложений о цене имущества (открытая либо закрытая).

В одном из дел у сторон возникли разногласия по вопросам порядка и условий проведения торгов. Суды первой и апелляционной инстанций приняли предложение конкурсного управляющего о торгах с закрытой формой подачи предложения о цене. При этом суды сослались на то, что кредитор не указал нормы действующего законодательства, которым бы противоречили спорные пункты положения в редакции конкурсного управляющего.

Однако кассационный суд указал, что согласно абз. 3 п. 4 ст. 138 Закона № 127-ФЗ порядок и условия проведения торгов по продаже предмета залога определяются залоговым кредитором. Залогодержателю даются те же правомочия, которыми обладает собрание кредиторов в отношении обычного имущества, составляющего конкурсную массу (постановление ФАС Московского округа от 20.03.2012 по делу № А40-139458/09–124(86)-764Б).

Аналогичная позиция содержится и в других судебных решениях. Так, в одном деле конкурсный кредитор в соответствии с п. п. 7, 13 ст. 110 Закона № 127-ФЗ установил порядок проведения торгов по продаже имущества должника с использованием закрытой формы представления предложений о цене предприятия. Суд согласился с позицией кредитора и утвердил положение о проведении торгов в предложенной им редакции (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 по делу № А27-19325/2011).

В другом деле суд отменил определение первой инстанции об утверждении предложенного конкурсным управляющим порядка реализации и утвердил проект порядка реализации в редакции залогового кредитора. Суд пришел к выводу, что установление порядка и условий проведения торгов по продаже залогового имущества затрагивает в основном права залогового кредитора, чьи требования подлежат удовлетворению за счет денежных средств, вырученных от реализации предмета залога. На данного кредитора ложится риск наступления неблагоприятных последствий в виде признания торгов несостоявшимися вследствие несоблюдения положений действующего законодательства РФ. Соответственно залоговый кредитор имеет приоритет в определении условий торгов (постановление ФАС Центрального округа от 10.12.2012 по делу № А35-1572/2009).

Интересным представляется толкование вышеуказанных норм закона и положений Постановления № 58, которое изложено Десятым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 03.07.2013

по делу № А41-19321/12. Здесь суд сделал вывод, что поскольку реализация заложенного имущества, которая в ходе конкурсного производства осуществляется в форме торгов, направлена в первую очередь на погашение требований залогового кредитора должника, то определение порядка реализации такого имущества относится к компетенции залогового кредитора.

В другом деле этот же суд отметил, что залоговый кредитор не представил возражений по размеру заявленной конкурсным управляющим начальной продажной цены, при том что согласно толкованию положений п. 9 Постановления № 58, ему отдан приоритет в отношении определения порядка

и условий проведения торгов по заложенному имуществу (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 по делу № А41-19321/12).

Таким образом, несмотря на то, что вопрос о том, кому принадлежит право предложить проект порядка и условий проведения торгов разрешается в практике по-разному, можно заключить, что в конечном итоге именно залоговый кредитор определяет «нейтральные» для закона условия реализации.

Суды чаще признают право конкурсного управляющего на выбор организатора торгов

При реализации предмета залога залоговый кредитор вправе сделать выбор в отношении условий, не противоречащих законодательству. Однако данное правило распространяется в отношении не всех условий порядка реализации.

Одним из ключевых условий является кандидатура организатора торгов и оператора электронной площадки. Недобросовестные участники банкротства зачастую стремятся утвердить «свои» кандидатуры, которые могли бы незаконным способом обеспечить им преимущества.

Вправоприменительной практике вопрос о праве выбора организатора торгов и специализированной площадки решается неоднозначно.

Внекоторых случаях суды всецело предоставляют залоговому кредитору право выбрать организатора торгов и площадку, в других — обосновывают исключительное право конкурсного управляющего на решение данного вопроса. Так, в одном деле суд прямо указал, что один из залоговых кредиторов вправе самостоятельно выбрать конкретную кандидатуру организатора торгов, а также электронную

площадку для реализации залога. При этом суд отклонил довод заявителя о том, что в силу норм Закона № 127-ФЗ право выбора специализированной организации, которая выступит организатором торгов, принадлежит конкурсному управляющему, а право выбора оператора электронной площадки принадлежит организатору торгов. Закон № 127-ФЗ предоставляет залоговому кредитору право выбирать организатора торгов, определять электронную площадку и оператора электронной площадки. При этом он не содержит указания о том, что торги в рамках дела о банкротстве должны проводиться исключительно посредством оператора электронной площадки, аккредитованного соответствующей саморегулируемой организацией, членом которой является конкурсный управляющий должника (постановление ФАС Центрального округа от 20.12.2012 по делу № А08-10333/2009).

Вдругом деле факт аккредитации электронной площадки при саморегулируемой организации конкурсного управляющего был принят судом в пользу предложения конкурсного управляющего. Так, суд указал, что имущество должника подлежит реализации посредством электронных торгов. При этом определение иной электронной площадки, не аккредитованной при саморегулируемой организации, усложнит доступ конкурсного управляющего к проведению торгов и потребует дополнительных расходов. В связи с этим суд отклонил предложение залогового кредитора о выборе электронной площадки для проведения торгов (определение ВАС РФ от 06.12.2012 по делу № А55-3076/2010).

Альтернативная позиция, согласно которой указанное право принадлежит только конкурсному управляющему, базируется на п. 5 ст. 18.1 Закона № 127-ФЗ. Организатором торгов является арбитражный управляющий или привлекаемая им для этих целей специализированная организация. В одном из дел суд пришел к выводу, что по смыслу и содержанию положений ст. ст. 18.1, 20.7 Закона № 127-ФЗ, право выбора специализированной организации, которая выступит организатором торгов,

принадлежит конкурсному управляющему, а не залоговому кредитору (постановление ФАС Московского округа от 17.09.2012 по делу № А41-12766/08).

Аналогичные выводы сделаны Тринадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 05.03.2012 по делу № А21-1723/2010. Суд подчеркнул, что согласно абз. 1 ч. 4 ст. 138 Закона

№ 127-ФЗ продажа предмета залога осуществляется в порядке, установленном п. п. 4, 5, 8–19 ст. 110 и п. 3 ст. 111 Закона № 127-ФЗ. Абзацем 3 названной нормы действительно предусмотрено, что порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества. Однако из буквального содержания указанной нормы не следует, что право выбора организатора торгов и места их проведения (электронной площадки)

предоставлено именно залоговому кредитору. Напротив, исходя из содержания п. 4 ст. 138, а также п. 8 ст. 110 Закона № 127-ФЗ следует, что продажа имущества осуществляется самим управляющим, который определяет организатора торгов самостоятельно, либо привлекая для этих целей специализированную организацию.

Водном из дел другой суд пришел к выводу, что полномочия по выбору организатора торгов принадлежат конкурсному управляющему. В данном случае в обязанности конкурсного управляющего входит осуществление процедур в ходе банкротства. Привлечение специалистов он осуществляет в случае необходимости, при невозможности самостоятельно выполнить роль организатора торгов. Поскольку в рассматриваемом деле арбитражный управляющий полагает, что самостоятельно может осуществить организацию торгов, то включение в порядок реализации условия проведения торгов

по продаже имущества должника другой специализированной организации является необоснованным (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2010 по делу № А19-3380/09).

Впрактике встречается еще одна модель, по которой на залогового кредитора возложено бремя доказывания дополнительных обстоятельств в случае предложения им кандидатуры организатора

торгов. В этом отношении представляет интерес дело, в котором суд указал, что конкурсный управляющий вправе привлечь в качестве организатора торгов специализированную организацию. Однако само право конкурсного управляющего на привлечение такой организации не может быть положено в дальнейшем в основание вывода о законности его действий, без проверки их обоснованности и необходимости с точки зрения наличия признаков злоупотребления правом.

Кроме того, в данном деле кредитор не представил суду доказательств того, что предложенная им электронная площадка не находится под его контролем и не аффилирована с ним. Также в материалах дела отсутствуют гарантии на случай отказа кредитора возместить расходы

на вознаграждение организатора торгов и оплаты стоимости услуг оператора электронной площадки, не представлены доказательства, что стоимость таких услуг рыночная.

Суд не нашел оснований для утверждения организатора торгов и электронной площадки, предложенных кредитором (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2013 по делу № А41-35945/12).

В другом деле кредитор, напротив, просил ограничить кандидатуры организаторов торгов только конкурсным управляющим. Суд отклонил возражение кредитора, указав, что действующее законодательство не предусматривает ограничений для привлечения конкурсным управляющим специализированной организации в качестве организатора торгов (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2014 № 09АП-1713/2014).

Как видно из приведенных правовых позиций, на данный момент в судебной практике отсутствует единый подход к решению вопроса о том, кому закон предоставляет приоритет при выборе организатора торгов и электронной площадки — конкурсному управляющему либо залоговому кредитору. Судебная практика по исследуемому вопросу весьма подвижна и неоднородна. В этих условиях особое значение имеет роль представителя в судебном процессе, способного обосновать применение именно той позиции, которая будет выгодна доверителю.

БАНКРОТСТВО

Рауль Исламович Сайфуллин

генеральный директор ООО «БЭЙСИК КОНСАЛТИНГ»

Как соотносится требование поручителя с требованиями остальных конкурсных кредиторов

В чем заключается приоритет кредитора, обязательства которого обеспечены поручительством

Как поручитель может голосовать на общем собрании кредиторов

Проблема конкуренции требования первоначального кредитора и обратного требования поручителя —

не нова1. Такая ситуация может возникнуть, когда поручитель лишь частично удовлетворил требования кредитора. Не так давно правоприменительная практика и законодательство по данному вопросу претерпели некоторые изменения. Пленум ВАС РФ разъяснил, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том числе если поручитель произвел исполнение обязательства за должника лишь в части (п. 1 ст. 365 ГК РФ). При этом ВАС РФ обратил внимание на обеспечительный характер обязательства поручителя. Поэтому поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору, получившему лишь частичное исполнение (например, препятствовать обращению взыскания на предмет залога и т. п.). Кредитор, напротив, может самостоятельно осуществлять свои

права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем. Порядок и очередность удовлетворения требований кредитора и поручителя они могут определить в соглашении (п. 30 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»; далее — Постановление № 42).

Гражданский кодекс РФ также претерпел изменения: ст. 364 дополнена новыми нормами.

Цитата: «Поручитель, который приобрел права созалогодержателя или права по иному обеспечению основного обязательства, не вправе осуществлять их во вред кредитору, в том числе не имеет права на удовлетворение требования к должнику из стоимости заложенного имущества до полного удовлетворения требований кредитора по основному обязательству»

(п. 4 ст. 364 ГК РФ).

Три подхода к конкуренции требования поручителя и основного кредитора

Конечно, произошедшие изменения можно только приветствовать, но все-таки некоторые вопросы остались открытыми. Так, в п. 4 ст. 364 ГК РФ прямо указано, что запрещена конкуренция между кредитором и поручителем за залог и иное обеспечение. По вопросу о конкуренции их требований по необеспеченному долгу не сказано ни слова.

Абзац 1 п. 30 Постановления № 42 также толкуется неоднозначно, поскольку упоминает только о поручителе, приобретшем статус созалогодержателя (то есть предполагается его применение лишь в случае наличия обеспечения в виде залога).

В то же время абз. 2 того же пункта содержит генеральный запрет на осуществление перешедшего к поручителю права во вред кредитору, получившему лишь частичное исполнение. Складывается

впечатление, что даже при отсутствии обеспечения осуществление поручителем обратного требования во вред первоначальному кредитору запрещено.

Полагаем, что в приведенной ситуации обратное требование поручителя также должно быть субординировано по отношению к требованию кредитора. Наиболее рельефно значимость такого соподчинения требований можно проиллюстрировать на примере банкротства основного должника.

Для наглядности смоделируем следующую ситуацию. Кредитор имеет требование к должнику в размере 50 руб., которое обеспечено только поручительством. Помимо этого должник имеет задолженность перед иным кредитором также в размере 50 руб. Должник находится в процедуре банкротства. В реестр включены оба кредитора с требованиями в совокупном размере 100 руб. Выручка от продажи имущества, входящего в конкурсную массу должника, составила 40 руб. (то есть предполагается, что конкурсные кредиторы смогут получить удовлетворение в размере 40% их требований). Поручитель частично исполняет обязательство — перечисляет кредитору 20 руб. Какие в этом случае возможны варианты толкования?

Подход первый — равенство первоначального кредитора и поручителя. Если исходить из презумпции равенства требований, то все кредиторы (первоначальный, другой и поручитель) получат удовлетворение пропорционально включенным требованиям. Расчет: первоначальный

кредитор — 12 руб. (30×40% = 12); поручитель — 8 руб. (20×40% = 8); другой кредитор — 20 руб. (50×40% = 20).

Подход второй — внешняя субординация поручителя по отношению ко всем конкурсным кредиторам должника. Если полностью запрещать конкуренцию, то поручитель вроде как вообще не должен участвовать в деле о банкротстве должника. Ведь он тоже конкурирует с первоначальным кредитором, тем самым уменьшая долю последнего в конкурсной массе. Тогда поручителя следует полностью отлучить от участия в деле о банкротстве до полного удовлетворения кредитора, то есть исключить уже включенное требование кредитора в удовлетворенной поручителем части2. При таком подходе исходные данные несколько изменятся: сумма требований, включенных в реестр, будет меньше на платеж, внесенный поручителем, и составит 80 руб. (100 — 20 = 80); процент удовлетворения оставшихся кредиторов составит 50% их требований. Расчет: первоначальный кредитор — 15 руб. (30×50% = 15); поручитель — 0 руб.; другой кредитор — 25 руб. (50×50% = 25).

Подход третий — внутренняя субординация поручителя по отношению к первоначальному кредитору. Исходим из того, что поручитель должен участвовать в деле о банкротстве основного должника, но все причитающееся ему должно в предпочтительном порядке направляться первоначальному кредитору до полного удовлетворения его требований в деле о банкротстве должника. В этом случае обратное требование кредитора конкурирует с требованиями других кредиторов, но подчиняется требованию первоначального кредитора. Таким образом, доля первоначального кредитора в конкурсной массе должника увеличивается. Расчет: первоначальный кредитор — 20 руб. (из них 12 руб. — по собственному требованию (30×40% = 12) плюс 8 руб.

— по обратному требованию поручителя (20×40% = 8)); поручитель — 0 руб.; другой кредитор —

20 руб. (50×40% = 20).

В деле о банкротстве требование кредитора и его поручителя едино

Первый подход считаем необходимым сразу отмести, поскольку он допускает свободную конкуренцию требований кредитора и поручителя. При дефиците имущественной массы основного должника, на наш взгляд, это нарушает интересы первоначального кредитора. Хотя и здесь есть некоторые исключения, о которых мы скажем ниже.

В том же духе по этому поводу высказываются А. В. Кукин и Р. Н. Смирнов: «Нам представляется, что права требования первоначального кредитора в реестре требований кредиторов должны иметь приоритет перед требованиями поручителя, поскольку последние вторичны по характеру и должны быть реализованы только после получения удовлетворения первоначальным кредитором. Как следствие, при голосовании на собрании кредиторов голоса поручителя не должны учитываться до удовлетворения требований первоначального кредитора. Такая позиция является справедливой по отношению к кредитору, ведь поручитель остается обязанным лицом перед кредитором и тогда, когда заявляет свои требования к другому солидарному должнику. В ином случае, например, когда большая часть обязательства поручителем исполнена, он может действовать во вред интересам

первоначального кредитора»3.

Приведенная позиция во многом нам близка, за исключением некоторых деталей. Прежде всего, говоря о приоритете требований кредитора перед требованием поручителя, авторы не указывают, как достичь такого результата. Попробуем разобраться.

Очевидно, что запрет конкуренции распространяется на внутренние отношения между первоначальным кредитором и поручителем (отношения «первоначальный кредитор — поручитель»). В то же время при банкротстве основного должника имеет место и внешняя конкуренция, то есть конкуренция с иными конкурсными кредиторами последнего. Как должны выстраиваться отношения поручителя в этой плоскости (отношения «конкурсные кредиторы — поручитель»)? Если мы признаем, что поручитель должен получить удовлетворение после первоначального кредитора, то в условиях банкротства это вроде как означает, что он получит удовлетворение после всех конкурсных кредиторов той же очереди. Фактически происходит понижение очередности обратного требования поручителя. Это отражается на положении иных конкурсных кредиторов, которые получают неоправданные преимущества в результате уменьшения долговой нагрузки на имущественную массу должника. Между тем цель регулирования в данном случае — предоставление приоритета лишь одному первоначальному

кредитору, а не всем кредиторам должника. Кстати, при таком подходе в дальнейшем после закрытия реестра в ходе конкурсного производства, даже при удовлетворении требования кредитора поручителем в полном объеме, он будет лишен возможности заявить полную сумму обеспечиваемого долга. Соответственно, вариант внешней субординации поручителя по отношению ко всем конкурсным кредиторам должника неприемлем.

Остается третий подход, сторонниками которого мы и являемся. Согласно этому сценарию внешне требование кредитора и поручителя должно рассматриваться как единое, возникшее на основании обеспечиваемого обязательства. Суть внутренних отношений между сокредиторами никоим образом не должна сказываться на удовлетворении иных конкурсных кредиторов. Субординация должна существовать только в плоскости отношений «первоначальный кредитор — поручитель».

Лимит обязательства поручителя и его исполнение позволяют ему участвовать в деле о банкротстве без ограничений

Выше мы говорили о том, что наш подход имеет ряд исключений. Обратимся здесь к тем редким упоминаниям по рассматриваемой проблеме, которые нам удалось встретить в англоязычной литературе4. Так, в исследовании, посвященном праву о поручительстве в Великобритании и Ирландии, Тревор С. Хартли указал: «Позиция применительно к ситуации банкротства основного должника следующая. Если поручитель заплатил полный долг, он может требовать его от конкурсной массы основного должника; если он не заплатил ничего, он не может требовать ничего и кредитор может притязать на весь долг. Если поручитель заплатил только часть долга, то его право зависит от того, гарантировал ли он весь долг (даже если ответственность была ограничена определенной суммой) или только его часть. Если он гарантировал весь долг и заплатил только часть (даже если его ответственность была ограничена этой суммой), он не может притязать против должника, и кредитор предъявляет требование об уплате всего долга. Если, с другой стороны, поручитель гарантировал только часть долга, он может, уплатив эту часть, обратиться с требованием к конкурсной массе основного должника в этой же части; кредитор же может требовать только неуплаченную часть долга»5.

Какой вывод напрашивается отсюда? Если обязательство поручителя было лимитировано, и он его исполнил надлежащим образом, удовлетворив кредитора в соответствующей части, то нет препятствий к тому, чтобы допустить его для участия в деле о банкротстве без каких-либо ограничений наравне с другими кредиторами.

Другое исключение касается тех случаев, когда поручитель сам находится в процедуре банкротства, ликвидации или сводного исполнительного производства. В английском праве Филипп Р. Вуд объясняет такое снисхождение тем, что фактически друг с другом конкурируют состоятельный кредитор и конкурсные кредиторы несостоятельного поручителя6. Думаем, что и в нашем правопорядке можно

предоставить для несостоятельных поручителей более лояльный режим осуществления обратного требования.

В исследовании по континентальному праву приведено пять ситуаций применительно к вопросу о конкуренции требований кредитора и поручителя в деле о банкротстве основного должника (следует

оговорить, что оно проводилось по состоянию на 1971 год и нельзя исключать, что уже утратило свою актуальность)7:

(1)Поручитель полностью исполнил обязательство из поручительства до объявления должника банкротом. В этом случае поручитель может единолично осуществлять требование, которое перешло к нему.

(2)Поручитель ничего не уплатил до объявления должника банкротом. В этом случае поручитель может предъявить должнику условное право требования, если кредитор сам не предъявит его. При этом в Италии поручитель такой возможности не имеет.

(3)Поручитель уплатил часть обеспечиваемого долга до объявления должника банкротом. В этом случае кредитор и поручитель вместе участвуют в деле о банкротстве каждый со своим требованием. В Италии есть специальное правило о том, что кредитор может претендовать на долю поручителя в конкурсной массе, если кредитор не был удовлетворен в ходе банкротства полностью.

(4)Поручитель уплатил часть обеспечиваемого долга после объявления должника банкротом. Если кредитор установил требование в деле о банкротстве, то в большинстве стран предполагается, что поручитель не может участвовать в этом деле до тех пор, пока кредитор не будет удовлетворен в полном объеме. С другой стороны, в Нидерландах допускается участие поручителя в процедуре банкротства должника.

(5)Поручитель уплатил обеспечиваемый долг полностью после объявления должника банкротом. В этом случае поручитель в порядке суброгации вступает во все права кредитора.

Суды исходят из равенства учета требований поручителя и основного кредитора в реестре требований

Что касается российской судебной практики, то пока нам не удалось встретить ни одного спора между поручителем и кредитором относительно порядка учета их требований в реестре требований кредиторов основного должника, который не был бы связан с конкуренцией за заложенное имущество. В то же время дела о конкуренции за залог в ходе банкротства основного должника тоже очень любопытны.

Большинство окружных судов исходит из того, что даже при частичном удовлетворении кредитора к поручителю переходит право требования; при этом порядок осуществления такого требования имеет

ограничения, направленные на недопущение действий во вред кредитору. Однако не все усвоили этот подход. Причем отклонения имеют место как в сторону интересов кредитора, так и в сторону интересов поручителя. Так, «пропоручительский» подход использует ФАС (ныне АС) Центрального округа, который в ряде дел решил распределить выручку от продажи заложенного имущества между кредитором и поручителем пропорционально их требованиям (постановления от 07.05.2014 по делу № А14-9141/2011, от 30.03.2015 по делу № А14-13356/2012).

Есть и противоположный подход, который не допускает даже оформление перехода права к поручителю до момента полного выбытия кредитора из спорного правоотношения. В его продвижении отличился ФАС Поволжского округа. Правда, имеющийся пример не связан с делом о банкротстве, что, однако, не исключает последовательного применения данной логики в этой категории дел. При рассмотрении заявления поручителя о процессуальном правопреемстве суд сослался на п. 1 ст. 365 ГК РФ. Суд указал, что «при обращении поручителя (созалогодержателя) в суд с ходатайством о вступлении в дело в качестве процессуального правопреемника кредитора судам необходимо оценивать: баланс интересов кредитора и поручителя, размер оставшейся задолженности и возможность основного должника осуществить расчеты в полном объеме за счет принадлежащего ему имущества, в том числе с указанным залогодержателем.

При отсутствии таких доказательств, а также при наличии значительной задолженности, оставшейся после частичного исполнения обязательств поручителем, кредитор может реализовать свое право

вотношении оставшейся части требования преимущественно перед поручителем, поскольку обязательство поручителя носит обеспечительный характер». В этом примере суды исходили из того, что сам факт исполнения обязательств поручителями за должника лишь в части не может исключать преимущественного права кредитора требовать обращения взыскания на предмет залога в отношении остальной части задолженности. А действия поручителей суд расценил, как направленные во вред кредитору. Они длительное время не совершали процессуальных действий, связанных с вступлением

впроцесс в качестве сторон, при этом с ходатайством обратились на окончательной стадии рассмотрения спора. Поэтому в замене поручителей суд отказал (постановление от 24.07.2013 по делу

№ А72-5338/2012)8.

В остальном суды, как правило, допускают включение в реестр требований кредиторов основного должника, причем как первоначального кредитора, так и поручителя. При этом в момент установления требования или оформления процессуального правопреемства суд уклоняется от разрешения вопроса об очередности удовлетворения требований кредитора и поручителя. Особенно четко по этому поводу высказался Арбитражный суд Уральского округа: «… суд исходит из того, что все необходимые обстоятельства, связанные с предметом доказывания при рассмотрении заявления о включении

вреестр требований кредиторов должника денежного требования, судами установлены с учетом представленных в материалы настоящего дела доказательств. Требование банка об установлении преимущественного удовлетворения требований банка перед поручителем не относятся

кобстоятельствам, подлежащим исследованию и установлению в рамках рассматриваемого заявления;

вданном случае в отсутствие соответствующего спора вопрос о порядке распределения вырученных от реализации предмета залога денежных средств рассмотрению не подлежит.… При возникновении соответствующих разногласий они подлежат разрешению арбитражным судом на основании ст. 60 Закона о банкротстве, с учетом положений абзаца первого п. 30 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.07.2012 № 42 „О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством“, раскрывающего общее правило о соотношении прав кредитора и поручителя, и абзаца второго п. 30 названного постановления, допускающего возможность иного

регулирования с учетом оценки поведения поручителя при реализации его прав, а также иных, имеющих значение для данного конкретного спора, обстоятельств» (постановления от 09.12.2014№ Ф09-7657/14 и № А76-17959/2013).

И при рассмотрении заявления о замене кредитора несколько ранее этот окружной суд указал, что вопросы преимущественного удовлетворения банка перед поручителем не относятся к обстоятельствам, подлежащим исследованию в рамках заявленного требования (постановление ФАС Уральского округа от 30.06.2014 по делу № А60-57351/2011).

Соответственно, разногласия между кредитором и поручителем подлежат разрешению на основании ст. 60 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127ФЗ) при распределении денежных средств, а не в момент установления их требований (или оформления замены кредитора).

Наглядной иллюстрацией такого подхода являются два спора, рассмотренные ФАС Московского округа. В первом из них было оформлено процессуальное правопреемство на поручителя, частично удовлетворившего кредитора, при этом были отвергнуты доводы об ущемлении интересов кредитора (постановление от 07.10.2013 по делу № А40-47036/2011). Во втором (по тому же делу) суд кассационной инстанции разрешил разногласия в отношении распределения денежных средств, полученных от реализации предмета залога, путем преимущественного удовлетворения первоначального кредитора, а не пропорционального распределения выручки между ним и поручителем (постановление от 22.05.2014 по делу № А40-47036/2011).

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа также относится к сторонникам «прокредиторского» подхода. При рассмотрении одного из дел суд пришел к выводу «о приоритете ОАО „Сбербанк России“ на удовлетворение оставшихся у него требований за счет выручки от реализации заложенного имущества, исходя из того, что равные права кредитора (залогодержателя) и поручителя означают лишь объем прав, но не означают одну очередность удовлетворения при недостаточности выручки от предмета залога» (постановление от 19.01.2015 по делу № А46-9509/2013). Однако в этом случае вывод носит спорный характер. Дело в том, что ответственность поручителя была ограничена

договором, и данное обязательство было исполнено им в полном объеме. То есть поручитель действовал добросовестно.

Как видим, суды исходят из равенства учета требований кредитора и поручителя в реестре требований кредиторов должника. При этом «неравенство» возникает лишь при распределении платежей, направленных на удовлетворение требований первоначального кредитора и поручителя.

Неимущественные права поручителя как конкурсного кредитора сохраняются за ним в полном объеме

Следует обсудить еще один деликатный вопрос: как при субординации должно осуществляться распоряжение голосами, приходящимися на обратное требование поручителя в ходе собрания кредиторов? Может ли позиция поручителя по вопросу повестки дня, противоречащая позиции кредитора, свидетельствовать о действиях во вред последнего? Споры относительно порядка голосования поручителя и кредитора на собраниях кредиторов в правоприменительной практике пока нам не встречались. Как отмечалось выше, А. В. Кукин и Р. Н. Смирнов предлагают вообще запретить поручителю голосовать до момента полного удовлетворения требования первоначального кредитора9. Такая инициатива представляется нам радикальной.

Похожая дискуссия имела место в практике американских судов. В США требования содолжников (в том числе поручителей) в деле о банкротстве основного должника учитываются в особом порядке.

Их притязания находятся в субординации (подчинении) по отношению к главному требованию, находящемуся в руках первоначального кредитора, до момента его полного удовлетворения. В таком положении находятся все возможные формы требования поручителей: как требования о возмещении уплаченного, так и требования из суброгации. Обратим внимание, что соответствующие положения сформированы не на уровне практики, а закреплены законодательно (US Codes, Title 11 «Bankruptcy», Section 502 (e) «Allowance of claims or interests», Section 509 (a), © «Claims of codebtors»).

В деле In re 203 North LaSalle Street Partnership 246 B.R. 325, 328 (Bankr. N. D. III. 2000)

рассматривался спор о распределении голосов при возникновении отношений субординации. Сразу оговорим, что в приведенном прецеденте субординация возникла не в результате суброгации, а на основе специального соглашения. Однако на суть это никак не влияет, поскольку описанная

логика вполне может быть распространена и на иные случаи установления приоритетности требований (в том числе на отношения «первоначальный кредитор — поручитель»). Не вдаваясь в детали, приведем лишь пару цитат:

«Субординация влияет на порядок очередности платежей по требованиям в деле о банкротстве, но не на передачу права голоса»10.

«Хотя требование кредитора является субординированным, оно может иметь вполне очевидный материальный интерес в том, как его квалифицируют. Субординация влияет только на очередность платежей, но не умаляет право на их получение. Если активов в конкурсной массе достаточно, субординированное требование имеет потенциальную возможность получить удовлетворение при

распределении этих активов, и Конгресс четко определил необходимость защиты этой возможности путем предоставления права голоса по субординированному требованию. Это гарантирует, что держатель субординированного требования имеет возможность участия в переговорах и утверждении плана (прим. — плана реорганизации), участие, которое могло бы быть отменено путем исполнения

договора о передаче права голоса по Разделу 11 (прим. — Кодекса о банкротстве)11.

О чем это говорит? Отношения из субординации влияют лишь на распределение выручки от реализации имущества, но никак не умаляют неимущественные права младшего кредитора (в том числе право голосовать на собраниях кредиторов).

С одной стороны, нельзя исключать, что такой кредитор может занять позицию, направленную во вред первоначальному кредитору. С другой стороны, лишив его этого инструментария, нельзя исключать, что и первоначальный кредитор может попытаться навредить интересам поручителя. Следует обратить внимание, что неимущественные права не ограничиваются только правом голоса. Сможет ли поручитель, например, будучи созалогодержателем, накладывать вето на решение о замещении активов должника, о заключении мирового соглашения и т. д. (особенно, если это идет вразрез с позицией первоначального кредитора)? Думаем, что универсального ответа на этот вопрос нет. Логика в полноценном сохранении неимущественных прав конкурсного кредитора за поручителем

все-таки есть, особенно с учетом того, что процедуры банкротства всегда проводятся под судебным контролем.

В любом случае при возникновении тех или иных споров окончательную точку должен ставить суд. То есть в каждом отдельном случае заинтересованным лицам следует обращаться за урегулированием разногласий в порядке ст. 60 Закона № 127ФЗ, доказывая наличие признаков злоупотребления.

Резюмируя сказанное, следует еще раз отметить, что консолидированное требование кредитора и поручителя должно учитываться наравне с другими требованиями. Субординация должна быть характерна только для их внутренних отношений. Суть этого подчинения заключается в том, что

поручитель всегда участвует в деле о банкротстве основного должника, но все причитающееся ему должно направляться в пользу первоначального кредитора до полного удовлетворения его требований. При этом полнота удовлетворения требований кредитора предполагает погашение как основного долга, так и неустоек (штрафов, пеней), финансовых санкций, упущенной выгоды и т. д. Исключение из правила о запрете на конкуренцию составляют описанные выше случаи (ограниченная ответственность поручителя и его банкротство). Также полагаем, что субординация влечет лишь установление очередности удовлетворения требований, то есть распространяется только на имущественные вопросы. В анализируемом контексте неимущественные права поручителя как конкурсного кредитора не должны претерпевать какое-либо поражение.

Требование кредитора по неустойке имеет приоритет перед требованиями поручителя

Определившись с подходом, следует также настроить ряд деталей, в частности, отрегулировать «глубину» запрета. Как известно, требование первоначального кредитора по составу может включать в себя как основной долг, так и неустойки (штрафы, пени), упущенную выгоду и т. д. Последние подлежат погашению в порядке п. 3 ст. 137 Закона № 127-ФЗ, то есть после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Отсюда вопрос — что предполагает запрет конкуренции применительно к составу требований?

Содной стороны, это может быть запрет на конкуренцию внутри одной части требования, то есть требование поручителя об уплате основного долга не может конкурировать с той же частью требования кредитора, но может опережать его требование об уплате неустойки.

Сдругой стороны, запрет на конкуренцию независимо от состава требования, то есть поручитель должен получить удовлетворение лишь после полного погашения притязаний кредитора, в том числе всех неустоек и финансовых санкций.

Сточки зрения интересов кредитора (недопущения причинения ему вреда) предпочтительнее выглядит последний вариант. Нам тоже этот вариант кажется верным, поскольку поручительство все-таки должно обслуживать интересы кредитора. Значит, все, что в деле о банкротстве должника будет причитаться по обратному требованию поручителю, должно направляться на погашение требования

первоначального кредитора до тех пор, пока не удовлетворены его притязания вплоть до всех неустоек, штрафов и санкций. Лишь их полное покрытие следует квалифицировать как полное удовлетворение кредитора для анализируемых целей.

1 См. об этом: Сайфуллин H. B. Конкуренция требования кредитора и обратного требования поручителя

// Вестник ВАС РФ. 2011. № 12. С. 22–50.

2 В исходных данных смоделированной нами ситуации мы указали, что требование первоначального кредитора было включено в реестр требований кредиторов должника. В то же время мыслимы и иные варианты развития событий. Так, если в оплаченной поручителем части требование первоначального кредитора еще не было установлено, то при приведенном подходе в его включении следовало бы отказать.

3 Кукин А. В., СмирновР. Н. Реализация процессуальных прав банков при банкротстве солидарных должников // Юридическая работа в кредитной организации. 2012. № 4.

4 Обзор правового регулирования проблем конкуренции требований кредитора и поручителя в иностранных правопорядках приведен в статьеР. И. Сайфуллина (Указ. соч. С. 22–50). Однако в нем

не учитывался аспект банкротства основного должника, который является предметом настоящей работы.