Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2015

формы исполнением18. Против удовлетворения договорных исков, основанных на сделках с пороком формы, выступает швейцарская судебная практика, находящая поддержку в литературе (хотя звучит и противоположная точка зрения). Также и здесь основной санкцией за недобросовестное поведение одной из сторон выступает привлечение ее к преддоговорной ответственности19.

Серьезные сомнения касаются и исцеления противозаконной сделки злонамеренными действиями одной из сторон по отношению к другой. Недобросовестное поведение, наверное, может вести к конвалидации порочной сделки в отдельных случаях, когда возможность ее оспаривания предусмотрена в интересах самого злоумышленника. Однако в тех случаях, когда законодательный запрет установлен не (только) ради (одной из) сторон, а в защиту публичных интересов или интересов третьих лиц, кажется, ничто не говорит в пользу такого решения, тогда как против него — многое. Едва ли допустимо, чтобы механизм защиты интересов публики или третьих лиц, который нельзя отключить соглашением сторон, мог быть парализован действием одной из них; чтобы санкцией за нарушение прав контрагента становились не только последствия, неблагоприятные для нарушителя, но и меры, основанные на ущемлении прав и законных интересов публики или третьих лиц20.

Как в этом смысле обстоит дело с п. 1 ст. 932 ГК РФ? Суды не коснулись данного вопроса, но ниже мы увидим, что основная цель этого ограничения заключается в сохранении за гражданско-правовой ответственностью ее привычных функций, в поддержании определенного стандарта поведения участников социального взаимодействия, а не в защите интересов страховщика.

Недобросовестность страховщика не должна отменять страхование ответственности за нарушение договора

Необходимо подчеркнуть, что высказываемые здесь сомнения касаются именно игнорирования ничтожности, ведущего к удовлетворению требований об исполнении обязательства или о возмещении убытков в связи с неисполнением. От этой проблематики следует отличать вопросы возврата исполненного по ничтожной сделке. В некоорых случаях правопорядок, объявляя сделку ничтожной и, соответственно, не признавая за ней обязательной силы, может в то же время отказывать в применении последствий недействительности, в присуждении сторон к возврату полученного по ней.

ЦИТАТА: «Суд вправе не применять последствия недействительности сделки… если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности» (п. 4 ст. 167 ГК РФ в ред. Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ).

Бывает так, что суд, который не стал бы удовлетворять требование об исполнении спорной сделки, отказывает и в иске о возврате исполненного, поэтому, различая эти два аспекта21, мы ограничиваемся здесь обсуждением первого, который актуализируется комментируемым постановлением.

Отказываясь констатировать ничтожность сделки, на которой основан иск, суд удовлетворяет требование, не признанное материальным правом. Следовательно, соответствующее решение не должно выдержать проверки на законность в предусмотренном для этого процессуальном порядке.

Стремление оставить подобное решение в силе чревато тем, что описанный раскол материального права и процесса станет воспроизводиться на новом уровне, поражая все новые элементы правопорядка.

Так, в одном из дел суд округа отказал в удовлетворении требования кассатора об изменении мотивировочных частей решения и постановления апелляционного суда. Заявитель настаивал на незаконности вывода судов, полагая, что заключенный им договор страхования соответствует

действующему законодательству. Однако, опираясь на комментируемое постановление Президиума, суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении жалобы, поскольку ссылка на ничтожность спорного договора представляет собой злоупотребление правом. Однако на самом деле в данном случае суд проигнорировал уже не ничтожность спорной сделки (и не ссылку на нее), а незаконность проверяемых судебных актов. Сначала суды первой и апелляционной инстанций отказали ответчику в защите его материальной позиции, основанной на законе, затем кассация отказала ему в том, чтобы констатировать незаконность актов нижестоящих судов (постановление ФАС Поволжского округа от 22.06.2011 по делу № А57-9575/2010).

Страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в России только в случаях, предусмотренных законом (подп. 2 п. 2 ст. 929, п. 1 ст. 932 ГК РФ). «Подобное достаточно жесткое ограничение установлено Кодексом не случайно» и совершенно недвусмысленно. «Предоставить… предпринимателю неограниченную возможность страховать свою ответственность за свои собственные нарушения договора — значит снять с него обязанность исполнять договор. Поэтому страхование рисков договорной ответственности не должно получить широкого распространения"22. «Установленные Законом ограничения призваны стимулировать надлежащее исполнение участниками гражданского оборота договорных обязанностей, не снимая ответственности за их невыполнение, при помощи института страхования"23.

Как видно, решение законодателя лишь в исключительных случаях допускать страхование риска ответственности за нарушение договора основано на вполне определенной идее (поэтому вряд ли можно согласиться с Ю. Б. Фогельсоном, который настойчиво повторяет, что цель данного положения закона неясна24). Появление возможности переложить гражданско-правовую ответственность — в частности, за нарушение договорного обязательства — на другое лицо (страховщика) вносит ряд

существенных изменений в привычное устройство частного правопорядка или в традиционные представления о нем. Причем эти изменения касаются не только кажущегося относительно узким вопроса о конкретных очертаниях режима гражданско-правовой ответственности25, но и, в конечном счете, механизма распределения благ в обществе26. К числу таких новшеств относится ослабление превентивного, стимулирующего и штрафного эффектов гражданско-правовой ответственности. Являются ли они ее естественными и необходимыми функциями или, наоборот, представляют собой лишь второстепенные, случайные следствия работы компенсаторного механизма27 — отдельный вопрос, но то, что с распространением страхования ответственности они начинают играть гораздо более скромную роль, чем прежде, не вызывает сомнений. Действительно, лицо, ответственность которого застрахована, понимает, что противоправное причинение им вреда другим лицам не повлечет для него значительных неблагоприятных последствий (впрочем, не стоит полностью сбрасывать со счетов реакцию страховой компании, которая в следующий раз повысит премию, подлежащую уплате таким нерадивым или просто неудачливым страхователем28). Поэтому, определяя модель собственного поведения, такое лицо не будет принимать в расчет угрозу, которая нависала бы над ним в отсутствие страхования (так отпадает превентивный, или стимулирующий, эффект ответственности).

Возмещение же вреда потерпевшему страховой компанией не может рассматриваться как наказание за упречное поведение, поскольку ложится не на того субъекта, которому соответствующее поведение вменяется (таким образом ответственность утрачивает свое штрафное действие). Как бы там ни было, допущение страхования ответственности — серьезный шаг для любого правопорядка. Российский законодатель решил (для начала?) ограничиться признанием страхования ответственности за причинение вреда по общему правилу и ответственности за нарушение договора только

висключительных случаях. Это решение можно считать ошибочным и нуждающимся

вкорректировке29. Думается, что сравнительно-правовые исследования в этой области способны продемонстрировать отечественному законодателю возможные направления развития, при которых генеральное допущение страхования риска ответственности за нарушение договора поддается согласованию с работоспособной системой гражданско-правовой ответственности. Но на сегодняшний день решение отечественного законодателя именно таково. Пока от него не отказались, от законодателя можно требовать последовательности в установлении изъятий из общего правила и обсуждать необходимость введения новых исключений или устранения старых.

Участники оборота, не согласные с позицией законодателя, ищут пути ее обхода30. Зачастую отказываются следовать ей и арбитражные суды31. Так, в рассматриваемом деле суд первой инстанции просто проигнорировал законодательный запрет. Кассация не применила его, квалифицировав ответственность экспедитора как деликтную и, таким образом, переподчинила спорные отношения ст. 931 ГК РФ, освободив стороны от ограничений, установленных ст. 932 ГК РФ.

Президиум избрал другую стратегию. Суд подчеркнул, что согласно договору застрахованы и собственные имущественные риски общества, и связанные с деятельностью общества имущественные

риски третьих лиц. Таким образом, договор содержит признаки различных видов имущественного страхования, является комплексным и не противоречит закону. Поэтому оснований для признания его частично недействительным у суда апелляционной инстанции не имелось.

Имел ли Президиум в виду, что, страхуя свою ответственность, экспедитор тем самым страхует и риски третьих лиц (кредиторов)? Ряд авторов справедливо отмечают, что «при таком подходе вообще не существует страхования ответственности как вида страхования — это всегда будет «комплексное» страхование"32. Если так, то Президиум, во-первых, отклоняет легальную систематику видов

имущественного страхования, во-вторых, полностью лишает силы законодательный запрет страховать риск ответственности за нарушение договора в случаях, не предусмотренных законом. В этом смысле вполне закономерен общий вывод, к которому приходит один из комментаторов постановления:

«Ограничения страхования ответственности по договору, установленные ст. 932 ГК РФ, фактически утрачивают свое практическое значение"33.

Или же Президиум хотел сказать, что страхование договорной ответственности допустимо тогда, когда тем же договором страхуются и риски иных лиц? В пользу такой интерпретации говорит не только радикальность ее альтернативы, но и обсуждение именно частичной недействительности — недействительности в части, предусматривающей страхование ответственности экспедитора. Речь, разумеется, не могла бы идти о недействительности в части, если бы Президиум имел в виду, что всякое страхование ответственности за нарушение договора — это в то же время и страхование интересов кредитора. Однако и этот подход не выглядит обоснованным: по какой причине обычно не допустимое страхование ответственности становится действительным при сочетании его со страхованием других рисков?

Как видим, законодательный запрет страховать ответственность за нарушение договора кроме случаев, прямо предусмотренных законом, установлен с целью обеспечения нормального функционирования гражданско-правовой ответственности и сохранения за ней регулятивных (превентивных, стимулирующих, штрафных) функций. Последовательное применение логики, на которой основано комментируемое Постановление, ведет к отмене названного запрета: если суды будут игнорировать ничтожность всех договоров страхования ответственности за нарушение договора (они ведь всегда заключаются профессионалами), де-факто такие договоры обретут полную силу. Едва ли такой результат может быть обоснован ссылкой на злой умысел страховых организаций.

Суд должен проверить действительность договора независимо от заявлений сторон

Взаключение процитирую принятый после появления и вступления в силу обсуждаемой здесь новеллы судебный акт, который демонстрирует, что отмеченный выше конфликт предлагаемой техники с традиционной методологией не может не проявиться на практике и что интересующая нас новелла должна рассматриваться не как окончательное решение обозначенных в настоящем комментарии проблем, а как адресованное профессиональному сообществу приглашение к научному поиску, критическому переосмыслению имеющегося технического инструментария и выработке подходов, которые позволяли бы устранить выявленные сбои в его функционировании.

Втом деле суд удовлетворил встречный иск о признании спорного договора недействительным. Истец по первоначальному иску

с решением не согласился, полагая, что оно противоречит п. 5 ст. 166 ГК РФ. Суд округа доводов жалобы не поддержал ввиду следующего. „В соответствии с пунктами 1, 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57 „О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств““, суды при рассмотрении требований сторон, вытекающих из договорных отношений, в любом случае проверяют договор или его отдельные положения на предмет его заключенности и действительности (недействительности). Таким образом, вне зависимости от принятия встречного искового заявления суд должен был исследовать вопрос о недействительности сделки. В настоящем споре указанную обязанность суд исполнил посредством рассмотрения встречного искового заявления. С учетом изложенного вопрос об обоснованности принятия встречного иска к рассмотрению правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет, поскольку исследование вопроса о недействительности сделки обязательно и не имеет значения то, в какой форме оно осуществлено. Принятие и рассмотрение встречного иска по настоящему делу каких-либо прав заявителя не нарушило» (постановление АС Волго-Вятского округа от 03.12.2014 по делу № А43-29514/2013; текст приводится с незначительными редакционными изменениями).

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Сделки. Решения собраний. Представительство и доверенность. Сроки. Исковая давность. Постатейный комментарий к главам 9–12 / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2013.

2 Эрделевский А. М. Об очередных изменениях Гражданского кодекса РФ: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс», 2013.

3 Парций Я. Е. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части 1 и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

4 См., напр.: Останина Е. А. Эстоппель и подтверждение сделки // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11; Райников А. С. Условия оспаривания сделки в контексте поправок в ГК РФ // Вестник гражданского права. 2015. № 2.

5 См., напр.: Багаев В. А. Правовое положение давностного владельца в английском и российском праве // Вестник ВАС РФ. 2014. № 1; Жужжалов М. Б. Природа ответственности за эвикцию // Вестник гражданского права. 2014. № 6; Церковников М. А. Основание ответственности продавца за изъятие товара у покупателя // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11.

6 См., напр.: Егорова М. А. Конвалидация недействительных договоров на основании принципа estoppel в российском гражданском законодательстве // Юрист. 2014. № 1.7 См., напр.: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.08.2014 по делу № А55-16829/2013.

8 См., напр.: Мусарский С. В. Обзор судебной практики применения норм о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) (полный анализ всей судебной практики за 1995–2011 годы): эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс», 2011. Разд. 4.12.3.2.

9См. об этом: Мусарский С. В. Указ. соч. Разд. 1.2.

10Medicus D. Op. cit. S. 57–58; Münchener Kommentar. S. 2029–2032 (H. Grothe); Wolf M., Neuner J. Op. cit. S. 264.

11См., напр.: Мусарский С. В. Указ. соч. Разд. 1.2, позиции 1 и 2; разд. 3.2 и 3.3.

12См.: Аболонин В. О. Злоупотребление правом на иск в гражданском процессе Германии. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 91–97.

13Gernhuber J. Formnichtigkeit und Treu und Glauben // Festschrift zum 70. Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler. Karlsruhe: C.F. Müller, 1957. S. 154–155; Singer R. Formnichtigkeit und Treu und Glauben. Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung formnichtiger Grundstücksverträge // Zeitschrift

für Wirtschaftsund Bankrecht. 1983. S. 256.

14Meyer-Pritzl R. Op. cit. S. 515–518, 521; Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB // Idem. Kleine juristische Schriften: Eine Sammlung zivilrechtlicher Beiträge aus den Jahren 1932 bis 1986. Göttingen: Schwartz, 1988 (по изд. 1956 г.). S. 58–59.

15Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug). Kommentar / O. Jauernig. 13., neubearb. Aufl. München: Beck, 2009. S. 193–194 (H.-P. Mansel).

16Medicus D. Op. cit. S. 255.

17См. об этом: Ермакова Т. Г., Дедиков С. В. Типичные недостатки стандартных правил страхования // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 5.

18Medicus D. Op. cit. S. 257–258.

19Berner Kommentar. S. 589–591 (H. Hausheer, R. A. Aebi-Müller).

20См. в том же ключе: Sana-Chaillé de Néré S. JurisClasseur Civil Code. Art. 1304 à 1314. Fasc. 40: Contrats et obligations. Nullité ou rescision des conventions. Régime de la nullité. 2007. § 45, 47, 50.

21См. об этом: Sana-Chaillé de Néré S. Op. cit. § 46, 48, 49; Berner Kommentar. S. 589–594 (H. Hausheer, R. A. Aebi-Müller); Medicus D. Op. cit. S. 263–265; J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1. Allgemeiner Teil, § 134–138; Anh. zu § 138: Prost G. Neubearb. 2011. Berlin: Sellier-

de Gruyter, 2011. S. 367 (R. Sack, P. S. Fischinger).

22 Герасименко С. А. Страхование // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая). М.: МЦФЭР, 1996. С. 499. За ней следует М. И. Брагинский (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. М.: Статут, 2002).

23 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского: эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс», 2007.

24См.: Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012.

25См., об этом, напр.: Fabre-Magnan M. Droit des obligations. 2. Responsabilité civile et quasi-contrats. 3e éd. mise à jour. Paris: PUF, 2013. P. 462–463, 464–467; Viney G. Introduction à la responsabilité. 3e éd. Paris: LGDJ, 2008. P. 29–45; Wagner G. Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht — Anmaßung oder legitime Aufgabe? // Archiv für die civilistische Praxis. 2006. 206. S. 363, 364, 382, 454–455.

26Atiyah P. S. The Damages Lottery. Oxford: Hart Publishing, 1997. P. 108–137, passim.

27Stoll H. Consequences of Liability: Remedies // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI. Torts. Part. 2. Tübingen: Mohr Siebeck; Dordrecht [et al.]: Martinus Nijhoff, 1986. P. 8–10 и далее.

28Wagner G. Op. cit. S. 455.

29См., напр.: Дедиков С. В. Основные проблемы страхования ответственности по договору // Цивилист. 2010. № 1; Фогельсон Ю. Б. Указ. соч.

30См. об этом: Дедиков С. В. Указ. соч.

31См. об этом: Фогельсон Ю. Б. Указ. соч.

32Фогельсон Ю. Б. Указ. соч.

33Кузичев С. Страхование имущественных интересов, связанных с нарушением договорных обязательств // Корпоративный юрист. 2010. № 11. С. 50.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Мария Юрьевна Ивакина

магистр права РШЧП, адвокат

Можно ли взыскать гонорар успеха с проигравшей стороны

Можно ли взыскать гонорар успеха по договору об оказании юридических услуг Как суд проверяет качество оказанных юридических услуг

Гонорар успеха часто используется при оплате юридических услуг по представлению интересов клиента

всуде. Он распространен как в России, так и за рубежом. Между тем вопрос о включении гонорара успеха в состав судебных расходов по-разному решается в России и в зарубежных правопорядках. Кроме того, позиция российских судов в отношении гонорара успеха также не отличается последовательностью. Долгое время суды ссылались на позицию Конституционного суда РФ и отказывались взыскивать гонорар успеха с проигравшей стороны. Ситуация изменилась после

принятия ВАС РФ судебного акта по конкретному делу. Однако на текущий момент в данном вопросе опять наметилась отрицательная тенденция. А это означает, что закрепление гонорара успеха

вдоговоре об оказании юридических услуг по-прежнему несет риск отказа суда во включении данной суммы в состав судебных расходов по делу.

За рубежом запрещается оплата услуг адвоката по принципу «нет выигрыша — нет гонорара»

Правовое регулирование гонорара успеха во многих европейских правопорядках основано на Кодексе поведения европейских юристов (далее — Кодекс), который был принят в 1988 году Советом ассоциаций адвокатов и правовых союзов Европы (CCBE). Кодекс устанавливает общие принципы осуществления юридической практики в Европейской экономической зоне. Он был имплементирован в национальное законодательство многих стран, являющихся членами CCBE. Для тех европейских стран, которые еще не имплементировали данный Кодекс в свое законодательство, он служит ориентиром при правовом регулировании соответствующих вопросов.

Согласно ст. 3.3.1 Кодекса адвокаты не вправе получать вознаграждение по принципу pactum de quota litis. Данный принцип подразумевает соглашение между клиентом и адвокатом, заключенное

до разрешения конкретного дела, согласно которому клиент обязан оплатить адвокату часть присужденного в пользу клиента независимо от того, будет ли присуждена денежная сумма или иное благо. Pactum de quota litis не распространяется на случаи, когда вознаграждение юриста исчисляется исходя из цены иска, если это соответствует официальной шкале вознаграждений, устанавливаемой компетентным органом, или осуществляется под контролем компетентного органа.

Как указывают разработчики Кодекса1, эти положения отражают общую позицию всех стран — членов ССВЕ о том, что соглашение о разделе присужденных убытков (pactum de quota litis) противоречит надлежащему осуществлению правосудия, поскольку стимулирует спекулятивные судебные процессы и злоупотребления. Запрет на вознаграждение по принципу pactum de quota litis не означает запрета на условия, согласно которым юристы получают вознаграждение в зависимости от результата дела, если такая возможность предусмотрена соответствующим правовым регулированием и находится под контролем в целях защиты интересов клиента и надлежащего отправления правосудия.

В Испании, Бельгии и Швейцарии запрещается заключать соглашения, в которых предусматривается выплата юристу вознаграждения по принципу pactum de quota litis. Кроме того, запрещается оплата услуг адвоката по принципу «нет выигрыша — нет гонорара"2. Услуги адвоката должны быть оплачены даже если он проиграет дело, поскольку обязанность адвоката состоит в приложении максимальных усилий для выигрыша дела, а не в результате. В этих странах допускаются условные вознаграждения, состоящие из двух частей: 1) вознаграждение, которое подлежит выплате адвокату независимо от исхода дела; 2) вознаграждение, которое выплачивается в зависимости от результата дела3. При

этом базовая часть вознаграждения не может быть символичной. В противном случае считается, что оплата всего вознаграждения поставлена в зависимость от исхода дела и такое условие нарушает предусмотренный законом запрет. Базовая часть вознаграждения должна быть определена таким образом, чтобы она отражала вклад адвоката в дело4.

Как отмечается в доктрине, такое правовое регулирование направлено прежде всего на то, чтобы адвокаты адекватно оценивали перспективы дела, руководствуясь его фактическими обстоятельствами, а не возможной будущей выгодой. Кроме того, данный подход направлен на обеспечение интересов самих адвокатов, чьи услуги должны быть оплачены независимо от исхода дела5.

В указанных странах по общему правилу проигравшая сторона возмещает выигравшей стороне понесенные судебные расходы. Однако расходы на адвоката могут быть взысканы с проигравшей стороны в пределах, которые установлены соответствующими процессуальными законами.

Так, согласно ст. 394.3 Процессуального закона Испании проигравшая сторона должна возместить выигравшей стороне только 1/3 расходов на адвоката и экспертов. Исключение составляют случаи, когда проигравшая сторона вела себя в процессе недобросовестно. В этом случае она обязана возместить выигравшей стороне все расходы на адвоката и на эксперта. Размер подлежащих возмещению расходов определяется судом и может включать в себя счет адвоката за оказанные услуги. Обычно такой счет включает часть условного вознаграждения. В результате часть условного вознаграждения все-таки может быть взыскана с проигравшей стороны6. Однако в любом случае с проигравшей стороны взыщут не более 1/3 расходов на адвоката.

В Швейцарии некоторые кантоны устанавливают базовые тарифы, определяющие размер вознаграждения юриста, который можно взыскать с проигравшей стороны. Например, в Цюрихе при цене иска свыше 960 тыс. евро с проигравшей стороны могут быть взысканы расходы на вознаграждение юриста выигравшей стороны в размере 30 144 евро плюс 1% от суммы иска,

превышающей 960 тыс. евро7. Данные базовые тарифы являются ориентиром для суда, однако в каждом конкретном деле суд по своему усмотрению определяет размер взыскиваемых расходов (как

правило, суд уменьшает размер базового тарифа на 1/3). При этом суд исходит из сложности дела, количества судебных заседаний, количества представленных документов и проч.8 В Цюрихе гонорар успеха не исключается из вознаграждения юриста, которое может быть взыскано с проигравшей стороны в пределах установленных тарифов.

Таким образом, в Испании и Швейцарии отсутствует правовое регулирование, которое исключает гонорар успеха из состава судебных расходов. Гонорар успеха может быть компенсирован полностью или в части (как правило, в части) с учетом общего размера вознаграждения юриста, подлежащего возмещению в соответствии с решением суда.

В Германии размер вознаграждения адвоката устанавливается Законом от 05.05.2004 «О вознаграждении адвокатов» (далее — Закон о вознаграждении), зависит от цены иска и является

относительно небольшим. Например, при цене иска 500 тыс. евро размер вознаграждения адвоката составляет 3213 евро.

Изначально германский Кодекс адвоката предусматривал запрет гонорара успеха. Так, согласно § 49

(b) Кодекса адвоката не допускаются соглашения, предусматривающие вознаграждение адвоката

взависимости от исхода дела, или по принципу «нет выигрыша — нет гонорара», или по принципу pactum de quota litis. В 2006 году Федеральный Конституционный суд Германии установил, что запрет гонорара успеха не соответствует Конституции. Предусмотренная Конституцией Германии гарантия доступа лиц к правосудию в отдельных случаях требует исключений из запрета гонорара успеха, когда неиспользование условия о гонораре успеха может служить препятствием для стороны для обращения

всуд9. В развитие позиции Федерального Конституционного суда Германии в 2008 году были внесены соответствующие изменения в Закон о вознаграждении. Так, согласно ст. 4 (а) Закона

о вознаграждении гонорар успеха в виде pactum de quota litis может быть предусмотрен при наличии следующих условий:

Это возможно только в таком деле, где финансовое положение клиента препятствует ему обратиться в суд.

Условие об отсутствии вознаграждения адвоката в случае проигрыша дела, либо о вознаграждении адвоката ниже размера, предусмотренного законом, возможно только если в договоре предусмотрено дополнительное, сверх установленного законом, вознаграждение адвоката в случае выигрыша дела.

По мнению германских ученых, разрешенные пределы заключения соглашений о гонораре успеха не должны толковаться расширительно. Оценивая возможность клиента добиться защиты своих прав

в отсутствие договора с адвокатом на условиях гонорара успеха, следует исходить не из субъективных представлений самого клиента (считает ли он достаточными денежные средства для оплаты услуг адвоката на обычных условиях; считает ли он судебный процесс чрезмерно рискованным и проч.), а с позиций «разумного лица», которое находится в аналогичных обстоятельствах (объективный тест)10.

Согласно § 91 Гражданского процессуального уложения Германии (ГПУ) сторона, против которой состоялось решение, несет расходы по спору. В частности, она должна возместить расходы, понесенные другой стороной, если их необходимость связана с целесообразным осуществлением правовой защиты. Законное вознаграждение и издержки адвоката стороны, в пользу которой состоялось решение, должны быть уплачены во всех случаях.

В ГПУ речь идет о возмещении проигравшей стороной только необходимых расходов. При этом под «необходимыми» понимаются расходы на адвоката в размере, установленном законом. Любое вознаграждение адвоката сверх установленного законом не может быть взыскано с проигравшей стороны11. Как отмечается в литературе12, взыскание с проигравшей стороны вознаграждения только в предусмотренном законом размере ограничивает доходы судебных адвокатов и препятствует развитию судебной специализации. Размер взыскиваемого с проигравшей стороны вознаграждения ограничивает активность адвоката теми пределами, которые могут быть компенсированы размером вознаграждения, предусмотренным законом.

Германия является одной из немногих европейских стран, которые до сих пор не имплементировали Кодекс поведения европейских юристов в свое национальное законодательство. Представляется, что именно с этим фактом связано то, что в исключительных случаях в Германии допускается вознаграждение по принципу pactum de quota litis.

ВАС РФ допускает определение вознаграждения за юридические услуги в виде процента от цены иска

Гражданский кодекс РФ предусматривает, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (ст. 781). Таким образом, условия о сроке и порядке оплаты вознаграждения устанавливаются сторонами по своему усмотрению. При этом стороны руководствуются п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, согласно которым граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Всвязи с отсутствием прямого запрета в отношении гонорара успеха в законодательстве РФ стороны предусматривают такое условие в договорах на оказание юридических услуг. Тем самым заказчик, во-первых, стимулирует юриста к более качественному оказанию услуги, во-вторых, имеет своего рода «рассрочку» или «отсрочку» (в зависимости от условий договора) по оплате услуг юриста.

В1999 году ВАС РФ высказал свое мнение о гонораре успеха, признав его натуральным обязательством, не подлежащим принудительной защите. Согласно позиции Президиума требование исполнителя о выплате вознаграждения не подлежит удовлетворению, если оно обосновано условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»). В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности).

За ВАС РФ последовал и Конституционный суд РФ. В 2007 году он принял постановление от 23.01.2007 № 1-П. Конституционный суд РФ признал положения п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ не противоречащими Конституции РФ. Суд исходил из того, что действующее правовое

регулирование отношений по возмездному оказанию правовых услуг не предполагает удовлетворение требования исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновано условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем. Конституционный суд отметил, что федеральный законодатель с учетом конкретных условий развития правовой системы и исходя из конституционных принципов правосудия, вправе предусмотреть возможность иного правового регулирования, в частности в рамках специального законодательства о порядке и условиях реализации права на квалифицированную юридическую помощь.

Не вдаваясь в анализ основных аргументов Конституционного суда РФ, необходимо отметить, что данное постановление вызвало бурную реакцию в юридическом сообществе, в том числе и в самом Конституционном суде. Три судьи Конституционного суда РФ высказали особые мнения по данному делу, допустив возможность использовать гонорар успеха при оказании юридических услуг. В доктрине

данная позиция Конституционного суда РФ также не нашла поддержки13.

Позиция Президиума ВАС РФ и Конституционного суда РФ была однозначно воспринята нижестоящими судами. Они отказывали истцам в требовании о взыскании гонорара успеха как по договорам оказания юридических услуг, так и по договорам поручения (постановления ФАС Дальневосточного округа от 06.05.2004 по делу № А59-2405/ 03-С8, от 27.06.2006 по делу № А73-10155/2005–26, Восточно-Сибирского округа от 27.05.2004 по делу № А78-5374/ 03-С1-11/ 187-Ф02-1954/ 04-С2,

Уральского округа от 16.01.2008 по делу № А76-49396/ 2005-34-352). При этом суды ссылались как на позицию ВАС РФ, так и на правовую природу отношений сторон в рамках договора поручения, в силу которой требование о выплате гонорара успеха не подлежит удовлетворению. Даже если клиент выплачивал гонорар успеха своему представителю добровольно, суды отказывали в его взыскании с проигравшей стороны в качестве судебных расходов (определения ВАС РФ от 27.04.2012 по делу № А32-6467/2010, от 10.06.2013 по делу № А50-20651/2011, от 09.08.2013 по делу № А40-97582/ 11-127-887).

Ситуацию со сложившимся отрицательным подходом к гонорару успеха косвенно попытался исправить ВАС РФ в информационном письме от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» (далее — Информационное письмо

№121). Президиум ВАС РФ указал, что вознаграждение за юридические услуги может определяться в виде процента от цены иска, а условие его выплаты — положительным решением в пользу доверителя, тем самым допустив использование гонорара успеха в соглашении между клиентом и представителем. Согласно п. 6 данного информационного письма при выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого были обусловлены исходом судебного

разбирательства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов. Для возмещения судебных расходов выигравшей стороне имеет значение единственное обстоятельство — понесены ли соответствующие расходы. Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая

сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы. Критерии разумных пределов расходов на оплату услуг представителя, которые также могут использоваться при решении вопроса о включении гонорара успеха в состав судебных расходов, были приведены ВАС РФ в информационном письме от 13.08.2004

№82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Согласно п. 20 данного информационного письма при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Как отмечается в литературе14, в качестве ориентира для обоснования разумности трудозатрат можно использовать информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.07.2014 № 167 «Рекомендации по применению критериев сложности споров, рассматриваемых в арбитражных судах Российской Федерации». В данном письме закреплены два критерия сложности спора: правовая и фактическая

сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов.

Однако, несмотря на данные разъяснения ВАС РФ, продолжала складываться отрицательная судебная практика как по вопросу принудительного взыскания гонорара успеха с клиента, так и по вопросу включения гонорара успеха в состав судебных расходов (постановления ФАС Поволжского округа от 14.02.2011 по делу № А06-1544/07, Северо-Западного округа от 03.09.2013 по делу

№А56-60227/2011; определения ВАС РФ от 27.04.2012 по делу № А32-6467/2010, от 10.06.2013 по делу № А50-20651/2011, от 24.06.2013 по делу № А40-35715/ 10-141-305, от 09.08.2013 по делу

№А40-97582/ 11-127-887).

Гонорар успеха нельзя взыскать с оппонента, так как он не является стороной договора с юрфирмой

Важным судебным спором по вопросу гонорара успеха является дело № А40-91883/ 08-61-820 (постановление Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 16291/10). Здесь истец обратился с заявлением о взыскании судебных расходов на представителя в размере более 9,5 млн руб. Размер вознаграждения представителя в соответствии с договором рассчитывался на основании почасовых ставок и фактически затраченного времени, а также включал в себя гонорар успеха в размере 100 тыс. евро.

Суды первой и апелляционной инстанций применили критерий разумности и посчитали чрезмерным количество затраченных часов. В результате суд взыскал 8 млн руб. в качестве расходов на представителя. При этом суд руководствовался следующими критериями: объем оказанных услуг;

правовая позиция, разработанная представителями, благодаря которой дело было направлено на новое рассмотрение и выиграно; личное участие представителей во всех судебных заседаниях; почасовые ставки адвокатов юридических фирм того уже уровня (на основании рейтинга юридических фирм15). Кассация не согласилась с нижестоящими судами и исключила гонорар успеха из состава судебных

расходов.

Постановление было обжаловано в ВАС РФ. Президиум отменил принятые судебные акты и направил дело на новое рассмотрение. При этом суд повторил доводы суда первой инстанции, а также указал, что суд кассационной инстанции не мотивировал свое решение с точки зрения критериев фактического оказания услуг, их качества, профессионального исполнения поверенным своих обязанностей, неоднократной отмены судебных актов по делу на основании доводов ответчика. Кроме того, кассация не оценивала доводы ответчика о злоупотреблении истцом процессуальными правами. Президиум указал, что арбитражный суд, кроме проверки фактического оказания юридических услуг представителем, также вправе оценить качество оказанных услуг. Под качеством услуг суд предложил понимать, в том числе, знания и навыки, которые демонстрировал представитель. Для оценки таких знаний и навыков суд указал следующие критерии: знание законодательства и судебной практики, владение научными доктринами, знание тенденций развития правового регулирования спорных институтов в отечественной правовой системе и правовых системах иностранных государств, международно-правовые тенденции по спорному вопросу.

Таким образом, ВАС РФ подтвердил возможность включения гонорара успеха в договор с клиентом, а также подтвердил свою ранее высказанную позицию о допустимости включения гонорара успеха в состав судебных расходов.

После такого «зеленого сигнала» появились первые судебные акты, которые обеспечили гонорару успеха принудительную силу, допустив возможность его взыскания с клиента. Более того, в данных актах суды включали гонорар успеха в состав судебных расходов на представителя, применяя критерий разумности (постановления АС Московского округа от 13.10.2014 по делу № А41-49217/2012,

от 13.11.2014 по делу № А40-2774/ 13-19-28, от 24.03.2015 по делу № А40-90658/14). Однако нельзя сказать, что положительная практика по вопросу гонорара успеха была однозначно сформирована, поскольку встречалась и отрицательная судебная практика (постановление АС Московского округа от 29.05.2014 по делу № А40-60531/12).

Между тем такое положительное изменение носило временный характер. Уже через год после прецедентного постановления Президиума ВАС РФ положительная судебная практика по вопросу гонорара успеха была изменена Верховным судом РФ (определение от 26.02.2015 по делу № 309-ЭС14-3167).

Вданном деле истец обратился в суд с иском к компании-ответчику о взыскании убытков, причиненных дочернему обществу ответчика. Суды трех инстанций отказали истцу в удовлетворении заявленных требований, а тройка судей отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ. После этого ответчик обратился в суд с заявлением о взыскании с истца судебных расходов в размере более 5,3 млн руб., в состав которых вошел гонорар успеха в размере 3 млн руб. на случай положительного итога рассмотрения дела. Суд первой инстанции, применив критерий разумности, взыскал с ответчика около 3,8 млн руб. судебных расходов, в том числе гонорар успеха в полном размере (3 млн руб.).

Вобоснование взыскания гонорара успеха суд сослался на п. 6 Информационного письма № 121. Верховный Суд посчитал данный размер гонорара успеха разумным. При этом суд учел письма других юридических фирм, в которых содержалась их оценка стоимости оказанных юридических услуг и указывалось, что при расчете стоимости юридических услуг в дополнение к почасовым ставкам могла

применяться фиксированная сумма для оплаты юридических услуг (0,5% от суммы иска). Учитывая эти доказательства, суд взыскал гонорар успеха в полном объеме, подчеркнув, что общий размер принятых судом к возмещению судебных расходов по оплате юридической помощи составляет 0,25% от цены иска. Суды апелляционной и кассационной инстанций полностью поддержали выводы суда первой инстанции и оставили его решение в силе.

Однако Верховный суд РФ отменил судебные акты нижестоящих судов в части взыскания с истца суммы гонорара успеха. При передаче дела на рассмотрение в Экономическую коллегию Верховного суда РФ были отмечены следующие доводы истца.

Во-первых, неравное имущественное положение истца (физическое лицо) и ответчика (юридическое лицо). Во-вторых, нарушение баланса интересов сторон в связи с тем, что гонорар успеха затрагивает конституционные основы осуществления правосудия и ограничивает доступ к нему. В-третьих, нарушение публичного порядка в связи с отсутствием обоснования суммы гонорара успеха. В-четвертых, необходимость учета расценок на юридические услуги, сложившиеся в регионе рассмотрения дела, а не по месту нахождения представителей. В итоговом судебном акте по данному делу суд не отразил указанные доводы истца (определение от 26.02.2015 по делу № 309-ЭС14-3167). Суд указал, что размер гонорара успеха зависит от соглашения, достигнутого сторонами договора оказания юридических услуг. Результат такого соглашения клиента и представителя не может быть взыскан в качестве судебных расходов с процессуального оппонента клиента, который не является стороной указанного соглашения.

Представляется, что вывод Верховного суда РФ о том, что гонорар успеха не может быть включен в состав судебных расходов из-за того, что процессуальный оппонент не является стороной соглашения

адвоката и клиента, является спорным. Такое обоснование исключает возможность взыскания любых судебных расходов на представителя в принципе, поскольку процессуальный оппонент не является стороной договора между клиентом и представителем, который предусматривает базовую часть стоимости услуг представителя (отдельно от гонорара успеха).

Нижестоящие суды сразу же отреагировали на данную позицию Верховного суда РФ. В настоящее время гонорар успеха не включается судами в состав судебных расходов. Как и прежде суды ссылаются на позицию ВАС РФ от 1999 года, а также на позицию Конституционного суда РФ (постановления

АС Московского округа от 08.05.2015 по делу № А40-85666/13, от 08.05.2015 по делу № А40-28408/13; определение ВС РФ от 25.05.2015 № 302-КГ15-2312).

Кроме изменения позиции в части включения гонорара успеха в состав судебных расходов, Верховный суд РФ также изменил существующую позицию в части возможности взыскания с клиента гонорара успеха в принудительном порядке (определение от 17.02.2015 № 14-КГ14-19). Суд сослался на позицию Конституционного суда РФ и указал, что требование исполнителя о выплате

вознаграждения, обоснованное условием договора, которое ставит размер оплаты услуг в зависимость от будущего решения суда или государственного органа, не подлежит удовлетворению.

Тем самым Верховный суд РФ, повторив позицию Конституционного суда РФ, указал на натуральный характер обязательства по выплате гонорара успеха.

Безусловно Верховный суд РФ не может игнорировать правовую позицию Конституционного суда РФ. Однако представляется, что правовая позиция Конституционного суда РФ должна применяться с учетом всей истории развития вопроса о гонораре успеха. Изначально запрет на гонорар успеха был установлен в информационном письме Президиума ВАС РФ № 48 от 1999 года. Как справедливо отмечалось в литературе16, именно это информационное письмо должно было стать предметом рассмотрения Конституционного суда РФ (если бы у него были такие полномочия), а не нормы ГК РФ, которые вообще не содержат каких-либо требований к порядку выплаты вознаграждения исполнителю по договору оказания услуг. Уже после принятия данного постановления Конституционного суда вышло информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121, где Высший арбитражный суд изменил свою ранее высказанную позицию относительно гонорара успеха. Здесь ВАС РФ допустил возможность использовать гонорар успеха в отношениях между клиентом и юристом и возможность включения гонорара успеха в состав судебных расходов.

Таким образом, позиция Высшего арбитражного суда РФ, которая была предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, была изменена самим же ВАС. Принимая во внимание такое развитие событий, представляется, что позиция Конституционного суда РФ должна применяться с учетом измененной позиции ВАС РФ. И хотя Конституционный суд РФ указал, что вопрос о гонораре успеха должен быть решен на федеральном уровне, до настоящего времени этот вопрос так и не урегулирован законодателем. Теперь остается только гадать, когда такое положение дел будет исправлено.

ВБельгии компенсация вознаграждения юриста зависит от цены иска

ВБельгии долгое время в состав подлежащих возмещению расходов не включалось вознаграждение адвоката выигравшей стороны.

Каждая сторона самостоятельно несла эти расходы. В 2007 году в законодательство Бельгии были внесены изменения, которые включили вознаграждение юриста в состав расходов, подлежащих возмещению выигравшей стороне. Согласно ст. 1022 Судебного кодекса Бельгии

всостав подлежащих возмещению расходов включается, в том числе, фиксированная компенсация расходов и вознаграждения юриста выигравшей стороны. Как следует из формулировки данной статьи, выигравшей стороне компенсируют вознаграждение юриста не в полном объеме, а лишь в пределах фиксированной суммы в зависимости от цены иска. Бельгийские юристы отмечают, что в состав этой фиксированной суммы может входить гонорар успеха (или его часть)*. В 2007 году король Бельгии издал декрет, в котором он установил базовый, минимальный и максимальный размеры вознаграждения юриста в зависимости от цены иска. Судья может определить размер вознаграждения юриста, который подлежит возмещению выигравшей стороне, в каждом конкретном деле исходя из данного декрета. Например, при цене иска 100 тыс.-250 тыс. евро базовый размер вознаграждения юриста составляет 5 тыс. евро. При цене иска 1 млн евро он составляет 15 тыс. евро. Суд определяет конкретный размер вознаграждения, который подлежит взысканию с проигравшей стороны, руководствуясь следующими критериями: сложность дела, финансовое положение сторон, размер вознаграждения, предусмотренный

вдоговоре с юристом, разумность возмещения расходов. Исходя из данных критериев суд может взыскать с проигравшей стороны вознаграждение юриста выигравшей стороны как в большем, так и в меньшем размере по сравнению с базовым размером вознаграждения, установленным декретом короля. Выигравшая сторона не вправе требовать от проигравшей стороны возмещения вознаграждения юриста сверх установленного судом общего размера такого вознаграждения**. Поскольку вознаграждение юриста взыскивается лишь

вустановленных судом пределах, оно, как правило, возмещается выигравшей стороне не в полном объеме.

*Door Herman Naeyaert. The winner takes it all! Режим доступа: www. ncd-law.be.

**Mathias Reimann. Cost and Fee Allocation in Civil Procedure: A Comparative Study. Springer Science & Business Media, 2011. P. 82–83.

1 Официальные комментарии разработчиков доступны по адресу: www.ccbe.eu.

2 Статья 44 (1) Закона об адвокатуре Испании от 2001 года, ст. 446ter Судебного кодекса Бельгии от 1967 года, ст. 12 Федерального Акта свободы перемещения юристов Швейцарии от 2000 года. 3 Christopher Hodges, Stefan Vogenauer, Magdalena Tulibacka. The Costs and Funding of Civil Litigation: A Comparative Perspective. Bloomsbury Publishing, 2010. P. 264; Christophe de Backere en Nino

de Lathauwer. Contingent fees: beyond the intuitive threat. Jura Falconis Jg. 49, 2012–2013, nummer 1. P. 114; Caspar Zellweger. Cost and fee allocation in civil procedure in Switzerland. International Academy

of Comparative Law.18th World Congress, Washington D. C. July 21–31, 2010.

4 Christophe de Backere en Nino de Lathauwer. Contingent fees:… Jura Falconis Jg. 49, 2012–2013, nummer 1. P.114.

5 Capa Année judiciaire 2007–2008. Troisième partie: La pratique des honoraires. P. 43. Henry P. Pacte

de quota litis, convention d’honoraires et success fee. J.L.M.B., 2002/3, P. 122–127. Christophe de Backere en Nino de Lathauwer. Contingent fees: beyond the intuitive threat. Jura Falconis Jg. 49, 2012–2013, nummer 1. P. 116.

6 Mathias Reimann. Cost and Fee Allocation in Civil Procedure: A Comparative Study. Springer Science & Business Media, 2011. P. 264.

7 Christopher Hodges, Stefan Vogenauer, Magdalena Tulibacka. The Costs and Funding of Civil Litigation: A Comparative Perspective. Bloomsbury Publishing, 2010. P. 515.

8 Phillip J. Dickenmann. Funding, Costs and Proportionality in Civil Justice Systems. Режим доступа: www.csls.ox.ac.uk).

9 Christopher Hodges, Stefan Vogenauer, Magdalena Tulibacka. The Costs and Funding of Civil Litigation: A Comparative Perspective. Bloomsbury Publishing, 2010. P. 355.

10Асосков А. В., Козлова Н. В., Панкратов П. А., Богер А. А. Проблемы исполнения гражданско-правовых обязательств по оказанию юридической помощи // Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование: Сборник статей /под ред. Е. А. Суханова, Л. В. Санниковой. Инфотропик Медиа, 2011. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

11Christopher Hodges, Stefan Vogenauer, Magdalena Tulibacka. The Costs and Funding of Civil Litigation: A Comparative Perspective. Bloomsbury Publishing, 2010. P. 365.

12Peter L.Murray, Rolf Sturner. German Civil Justice. Carolina Academic Press, 2004. P.115.

13См., напр.: Верещагин А. Гонорар успеха перед лицом конституционного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 1; Афанасьев Д. В., Буробина Е. В. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (выпуск 15) / под ред.

Л. А. Новоселовой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2011; Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве (том 2). Статут, 2012; Степанов Д. И. «Гонорар успеха» вне закона // Корпоративный юрист. 2007. № 3.

14См., напр.: Довгоноженко Е. В. Суд отказывается взыскивать часть судебных расходов. Как доказать их разумность // Арбитражная практика. 2015. № 5.

15Необходимо отметить, что рейтинг юридических фирм все чаще учитывается судами при определении размера расходов на представителя (См.: Довгоноженко Е. В. Указ соч.; Глазкова О. Л. Спор о возмещении судебных расходов на представителя. Новые тенденции практики, которые

помогут отстоять позицию // Арбитражная практика 2014. № 4).16 См., напр.: Верещагин А. Гонорар успеха перед лицом конституционного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2007.

№ 1.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Екатерина Вячеславовна Архипова

к. ю. н., доцент МГИМО (У) МИД России, консультант ИЦЧП при Президенте РФ

Какие потери можно возместить с помощью indemnity

Применимы ли нормы о страховании к обязательствам о возмещении потерь Как лучше закрепить размер возмещения потерь в договоре

Среди нововведений, появившихся в общей части обязательственного права в результате принятия Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 42-ФЗ), одним из наиболее интересных является обязательство по возмещению потерь ( ст. 406.1 ГК РФ ). Эта статья, с одной стороны, позволит российским компаниям включать в договоры условия, аналогичные английскому институту indemnity, не боясь непонимания со стороны судей при рассмотрении споров. С другой стороны, указанная статья вызывает много новых вопросов, разрешение которых возможно лишь в рамках судебной практики ее применения.

Институт возмещения потерь может быть использован не по назначению

Многим российским юристам знаком механизм indemnity, используемый в английском договорном праве. Этот механизм позволяет сторонам распределять риски, связанные не только с нарушением обязательств по договору, но и с возникновением иных обстоятельств. Попытки использовать аналогичные indemnity условия в договорах, регулируемых российским правом, ранее были сопряжены как минимум с двумя рисками, которые могли проявиться при рассмотрении спора российским судом. Во-первых, существовал риск квалификации условия о возмещении потерь (indemnity) как условия о