Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2015

Арбитражная практика | 7 Июль 2015

От редакции

-Позитивное постановление

НОВОСТИ

-Обзор арбитражных споров

Прецедент месяца

-Прецедент месяца

Интервью

-«При толковании постановления Пленума ВС по части первой ГК РФ нужно руководствоваться Концепцией совершенствования гражданского законодательства»

ГЛАВНАЯ ТЕМА

-Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе

Судопроизводство

-Договор с внешним юристом содержит условие о гонораре успеха. Чем рискует клиент

Хозяйственные споры

-Новый ГК позволяет включить в договор условие о возмещении потерь. Какие риски возникают в обороте

-Новеллы ГК РФ об исполнении обязательств и неустойке. Как участникам договора строить свои отношения

-Предбанкротная сделка состоялась 3 года назад. Когда начинается течение срока исковой давности для виндикации

Корпоративные споры

-Акции общества не зарегистрированы. Как акционеру сохранить свой статус при реорганизации -Восстановление корпоративного контроля. Плюсы и минусы новой конструкции ГК РФ

Банкротство

-Реализация активов должника. Почему лучше привлечь организатора торгов

-Залоговый кредитор не согласен с условиями реализации имущества должника. Как эффективно оспорить порядок продажи

-Кредитор конкурирует с поручителем в деле о банкротстве. Кто получит удовлетворение раньше

Административные споры

-Компания ведет переговоры с конкурентом. Когда ФАС квалифицирует их как сговор

Последняя полоса

-Практичная теория

ОТ РЕДАКЦИИ

АндрейВладимирович Егоров

к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Ни о чем другом писать не хочется. Хотя модно сейчас высказываться про разрешение однополых браков в Америке и перекрашивать свои аватарки в фейсбуке во все цвета радуги. Даже Р. С. Бевзенко не выдержал и метко подметил, что тем, кто решил связать свою судьбу в имущественном плане, и сейчас никто не мешает по российскому праву это сделать, создав крестьянское (фермерское) хозяйство. Вот вам и общая совместная собственность, и совместный труд для общей пользы. А все остальное и так правом не регулируется.

Но я хочу сказать про самое важное юридическое событие этого лета, про Пленум Верховного суда РФ по части первой ГК РФ (от 23.06.2015 № 25). Это очень позитивный документ. И пусть в нем есть ошибки, на мой взгляд. Ну и что? Это мелочи. Они были и в постановлениях Пленума ВАС РФ. Главное, что документ вышел, он большой, и работа продолжается. Еще впереди переработка совместного постановления Пленума по исковой давности, и, надеюсь, останавливаться на этом Верховный суд не будет. Надо обязательно разъяснять новые нормы обязательственного права, надо высказаться про залог.

Своим постановлением Верховный суд весьма серьезно продвинулся в деле обеспечения единообразия судебной практики. Искреннее спасибо его разработчикам.

По этому вопросу (обеспечение единообразия судебной практики) наш журнал выступит соорганизатором (наряду с Исследовательским центром частного права при Президенте

РФ и юридической фирмой Vegas Lex) научно-практической конференции, проведение которой планируется 6 августа 2015 года. Разбирать на ней будут как раз упомянутое выше постановление Пленума и ряд вопросов процессуального права, банкротства, исключительных прав. Костяк выступающих составят бывшие «васовцы»: Р. С. Бевзенко, А. А. Кузнецов, А. А. Маковская, Д. В. Новак, С. В. Сарбаш, В. В. Старженецкий, А. М. Ширвиндт. Я думаю, все настроены на конструктивный диалог.

Следите за информацией о месте проведения мероприятия на сайте журнала (www.arbitr-praktika.ru) и ИЦЧП (www. privlaw. ru). За участие будет установлена небольшая плата, при этом все сборы будут направлены на поддержку ветеранов арбитражной системы.

НОВОСТИ

Для выкупа доли участника, не одобрившего крупную сделку, заявление о выходе не требуется

Мировое соглашение должно быть одобрено участниками общества, если оно является крупной сделкой

Формулировка «по выбору истца» в третейской оговорке не делает ее диспаритетной

Излишне взысканный с контрагента НДС может считаться неосновательным обогащением

Гонорар успеха не уменьшает налоговую базу клиента

Нахождение программы на жестком диске не всегда подтверждает факт ее использования

Нарушение прав на несколько персонажей произведения не является одним нарушением

Корпоративные споры

Для выкупа доли участника, не одобрившего крупную сделку, заявление о выходе не требуется

Если участник общества не одобрял заключенные обществом крупные сделки, его доля должна быть выкуплена обществом без обращения участника с предложением заключить договор об отчуждении доли и с заявлением о выходе из состава участников.

Участник общества обратился в арбитражный суд с иском к обществу о взыскании действительной стоимости своей доли, процентов за просрочку ее оплаты и за пользование чужими денежными

средствами.

Иск был мотивирован тем, что на внеочередных собраниях участников общества были одобрены крупные сделки. При этом истец на этих собраниях не присутствовал и за одобрение сделок не голосовал. О принятых решениях истец узнал лишь в дальнейшем, ознакомившись с соответствующими протоколами собраний. Узнав о данных сделках, участник направил обществу требование о выплате действительной стоимости принадлежащей ему доли (на основании абз. 2 п. 2 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее — Закон № 14-ФЗ). Поскольку общество не выплатило стоимость доли, участник обратился в суд.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска, ссылаясь на различные основания.

Суд первой инстанции исходил из отсутствия у общества обязанности по покупке доли у истца, а у истца — права требования выплаты действительной стоимости доли. Суд посчитал, что истец нарушил установленную Законом № 14-ФЗ и уставом общества процедуру отчуждения доли, поскольку он не направлял обществу предложение по отчуждению доли и заявление о выходе из состава участников.

Апелляция оставила решение суда первой инстанции без изменения. При этом апелляционный суд сослался на недоказанность истцом размера действительной стоимости доли, подлежащей выплате.

Суд округа посчитал, что истец пропустил 45-дневный срок, установленный абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона № 14-ФЗ, что влечет утрату права истца на удовлетворение спорного требования.

Верховный суд РФ не согласился с выводами нижестоящих судов. Суд указал, что в случае принятия общим собранием участников решения о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала, общество обязано приобрести по требованию участника, голосовавшего против такого решения или не принимавшего участие в голосовании, его долю в уставном капитале общества (согласно абз. 2 и 3 п. 2 ст. 23 Закона № 14-ФЗ).

В этом случае при приобретении обществом доли предварительного обращения участника к обществу с предложением заключить договор об отчуждении доли и с заявлением о выходе из состава участников не требуется.

Поскольку истец определил размер стоимости доли исходя из данных бухгалтерской отчетности, а общество не предоставило опровергающих расчет данных, у суда не было оснований считать расчет недостоверным. Доказательства, опровергающие расчет, надлежало представить ответчику.

По мнению Верховного суда, рассматривая вопрос о соблюдении истцом 45-дневного срока, предусмотренного абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона № 14-ФЗ, суд округа вышел за пределы своих полномочий, предусмотренных ст. ст. 286 и 287 АПК РФ. С вязи с этим Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 10.06.2015 по делу № А56-74169/2013

Мировое соглашение должно быть одобрено участниками общества, если оно является крупной сделкой

Если мировое соглашение является крупной сделкой для общества и не было надлежащим образом одобрено его участниками, определение об утверждении такого соглашения подлежит отмене.

Общество обратилось в арбитражный суд с иском к компании-контрагенту о взыскании задолженности по договору займа и процентов за пользование чужими денежными средствами. В процессе рассмотрения дела стороны представили на утверждение суда мировое соглашение, по условиям которого ответчик признает исковые требования, а также обязуется добровольно передать истцу определенное имущество. Суд утвердил мировое соглашение и прекратил производство по делу. Участники компании-ответчика обратились в суд с жалобой об отмене определения об утверждении мирового соглашения, указав, что заключение мирового соглашения является сделкой. Однако в материалы дела не были представлены доказательства, свидетельствующие о ее одобрении участниками общества. Кроме того, сделка не проверена на предмет крупности и заинтересованности. Фактически ответчик в результате исполнения мирового соглашения лишился имущества. А поскольку компания-ответчик была первоначально создана лицами, которые уступили права требования по договору займа (ставшие предметом иска), имеется заинтересованность в получении спорного имущества.

Суд округа удовлетворил требования заявителей. Кассация указала, что суд не вправе отказать в утверждении мирового соглашения под предлогом нарушения законодательства о крупных сделках или сделках с заинтересованностью, за исключением случаев, когда имеет место очевидное злоупотребление, при котором может идти речь о ничтожности сделки ( п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»). В данном деле заявители в суде первой инстанции оспаривали возможность заключения мирового соглашения, настаивая, что данная сделка является крупной для компании, также нарушен порядок ее совершения. В такой ситуации, утверждая мировое соглашение, суд проверяет соблюдение порядка заключения сделки (мирового соглашения) с учетом требований Закона № 14-ФЗ; устанавливает наличие либо отсутствие в мировом соглашении признаков крупной

сделки; проверяет, соответствует ли крупная сделка порядку ее совершения. Доказательства того, что оспариваемая сделка надлежащим образом одобрена общим собранием участников компании в порядке, установленном п. 3 ст. 45 Закона № 14-ФЗ, в материалах дела отсутствуют. Поскольку мировое соглашение заключено с нарушением положений ст. 46 Закона № 14-ФЗ, то есть без одобрения крупной сделки общим собранием участников общества, нарушены права и законные интересы заявителей — участников компании. В связи с этим суд отменил обжалуемое определение об утверждении мирового соглашения и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Источник: постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.05.2015 по делу № А32-6111/2014

Судопроизводство

Формулировка «по выбору истца» в третейской оговорке не делает ее диспаритетной

Если в третейской оговорке возможность выбора третейского или государственного суда предоставлена истцу, она не нарушает баланс интересов сторон, поскольку истцом может выступать любая сторона договора.

Общество (поставщик) и компания (покупатель) заключили договор поставки. По условиям договора все споры, возникающие в процессе его исполнения, рассматриваются соответствующим арбитражным судом либо третейским судом по выбору истца. Поскольку покупатель не оплатил своевременно поставленные товары, поставщик обратился в третейский суд.

Третейский суд взыскал с покупателя задолженность по оплате, а также проценты за пользование чужими денежными средствами. В целях принудительного исполнения решения третейского суда поставщик обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа. Однако суд первой инстанции и суд округа отказали в удовлетворении требований поставщика. Суды пришли к выводу, что положения договора закрепляют право только одной стороны — истца — передать споры на разрешение государственного или третейского суда по своему усмотрению. Это ставит одну из сторон (истца) в преимущественное положение по сравнению с другой стороной (ответчиком), а, следовательно, нарушает баланс интересов сторон. Суд сослался на постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 по делу № А40-49223/11- 112-401, указав, что в данном деле третейское соглашение является недействительным в силу нарушения принципа равноправия участников правоотношений.

Между тем Верховный суд РФ не нашел оснований, подтверждающих заключение между участниками спора диспаритетной юрисдикционной оговорки, ущемляющей право какой-либо из сторон на равный доступ к средствам разрешения спора. Суд указал, что положение третейской оговорки, предоставляющее истцу право выбора — возможность обратиться в государственный суд либо третейский суд, — не является диспаритетным, поскольку не обозначает конкретную сторону, которой такой выбор предоставляется. В оговорке указывается лишь на истца, как обладателя права, в то время как при возникновении правового спора истцом в деле может оказаться любая из сторон договора, — как кредитор, так и должник. Формулировка «по выбору истца» является обычно применимой в подобных случаях и не нарушает баланс прав сторон. Действующее российское законодательство не запрещает заключать третейское соглашение на подобных условиях, что подтверждается судебной практикой ( определение ВАС РФ от 08.06.2007 по делу № А32-8964/2006-50/2ТР ). Исходя из этого, Верховный суд отменил судебные акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 27.05.2015 по делу № А62-1635/2014

Налоговые споры

Излишне взысканный с контрагента НДС может считаться неосновательным обогащением

Если исполнитель предъявил заказчику к оплате НДС в сумме, превышающей установленные НК РФ требования, такая сумма НДС будет являться неосновательным обогащением заказчика, а ее удержание

— недобросовестным поведением.

Шведская компания (заказчик) и российское общество (исполнитель) заключили договор оказания рекламных услуг. Общая стоимость услуг была согласована сторонами в приложении к договору и включала в себя НДС. Исполнитель не выполнил свои обязательства по оказанию услуг, в связи с чем заказчик обратился в суд. Заказчик требовал взыскать с исполнителя аванс за неоказанные услуги, а также необоснованно уплаченный НДС и суммы неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Однако суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований заказчика. Суды исходили из того, что заказчик не направлял исполнителю претензий или конкретных замечаний относительно качества выполненных работ, а также не требовал устранения каких-либо недостатков. Исходя из этого, суды не нашли доказательств неосновательного получения ответчиком денежных средств и, соответственно, оснований для возврата аванса за неоказанные услуги и неосновательного обогащения.

Кроме того, суды указали, что сумма НДС, которую заказчик перечислял исполнителю в соответствии с договором, перечислялась последним в федеральный бюджет. В связи с этим неосновательное обогащение у исполнителя за счет заказчика по смыслу ст. 1102 ГК РФ отсутствует. Ссылка заказчика на то, что компания создана по законодательству Швеции и не имеет постоянного представительства в России, была отклонена как неосновательная. В соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Заключая спорный договор, стороны самостоятельно и на свой риск согласовали условия о цене договора, включив в стоимость услуг также налог на добавленную стоимость.

Однако Верховный суд РФ занял иную позицию по делу. Суд указал, что, заключая договор оказания услуг, стороны определяют цену услуг, к которой в силу п. 1 ст. 168 НК РФ исполнитель дополнительно предъявляет заказчику к оплате соответствующую сумму НДС. При этом исполнитель, применяющий нормы законодательства о порядке исчисления НДС, должен учитывать юридический статус своего контрагента (национальность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, основанную на регистрации), вид оказываемых услуг, а также территорию их оказания. Если заказчик не осуществляет деятельность на территории Российской Федерации, НДС в размере 18% не соответствует размеру, установленному законом. Соответственно, сумма налога, уплаченная заказчиком сверх этого размера, является исполнением, произведенным при отсутствии к тому законных оснований, и подлежит возврату заказчику. Таким образом, получив от заказчика НДС сверх суммы, которую исполнитель обязан был предъявить заказчику с учетом требований НК РФ, исполнитель получил неосновательное исполнение, которое подлежит возврату. При этом удержание указанной суммы свидетельствует не только о незаконном, но и о недобросовестном поведении участника гражданского оборота ( п. 4 ст. 1 ГК РФ ). В связи с этим Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 23.06.2015 по делу № А40-2065/2014

Гонорар успеха не уменьшает налоговую базу клиента

Общество не вправе уменьшать налоговую базу за счет расходов по выплате гонорара успеха за оказанные юридические услуги, поскольку соответствующая сделка в части выплаты гонорара успеха является недействительной.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекция привлекла общество к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также доначислила сумму налогов и штрафов. Одно из нарушений общества заключалось в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму гонорара успеха, выплаченного юридическому агентству по соответствующему договору. Общество не согласилось с данным решением и оспорило его в судебном порядке. Однако суды трех инстанций заняли позицию налогового органа и отказали в удовлетворении требований общества. Верховный суд РФ поддержал позицию нижестоящих судов.

Суды руководствовались положениями ст. ст. 779 и 781 ГК РФ, а также правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 23.01.2007 № 1-П. Исходя из указанных положений, суды пришли к выводу о недействительности договора об оказании юридических услуг в части, в которой оплата услуг юридического агентства поставлена исключительно в зависимость от принятия арбитражными судами благоприятного для общества судебного акта.

При указанных обстоятельствах суды признали, что уменьшение налоговой базы на размер расходов, определенных по недействительной сделке, не соответствует нормам ст. 252 НК РФ. При этом взыскание гонорара успеха в полном объеме, без какого-либо обоснования этой суммы и без учета фактически оказанных услуг, противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Исходя из буквального толкования условий договора, стоимость фактически оказанных услуг юридического агентства составляет закрепленную в договоре фиксированную сумму. Выплата гонорара успеха не связана с осуществлением исполнителем каких-либо иных дополнительных юридических действий. При этом доводы общества со ссылкой на сумму имущественного интереса нельзя рассматривать сами по себе как фактор, указывающий на обоснованность и разумность понесенных расходов на его защиту.

Источник: определение ВС РФ от 09.06.2015 по делу № А65-9814/2014

Интеллектуальные споры

Нахождение программы на жестком диске не всегда подтверждает факт ее использования

Если программа установлена на жестком диске системного блока, но при этом не может быть корректно использована, данный факт не является нарушением исключительных прав правообладателя

В ходе проверки правоохранительные органы произвели осмотр системных блоков ЭВМ общества и установили факт использования программного обеспечения, авторские права на которое принадлежат компании-правообладателю. Программные продукты находились на накопителях на жестких магнитных

дисках системных блоков ЭВМ. При этом отсутствовали признаки их законного приобретения (документы, подтверждающие приобретение, оригинальная упаковка и сопроводительная документация, лицензионные наклейки) и имелись средства нейтрализации защиты программных продуктов. В связи с этим компания-правообладатель обратилась в суд с иском.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований правообладателя. Суды исходили из того, что программные продукты хранились на накопителях на жестких магнитных дисках, но не были установлены надлежащим образом и не могли быть корректно использованы ответчиком. При этом ответчик на основании клиентской лицензии использовал обновленный программный продукт данного правообладателя.

Суд по интеллектуальным правам согласился с позицией нижестоящих судов. Суд учел, что функционирование спорных программных продуктов под управлением операционной системы, установленной на системных блоках ответчика, невозможно. Кроме того, согласно выписке из ЕГРЮЛ ответчик зарегистрирован в качестве юридического лица после даты модификации программных продуктов на системных блоках. При этом данные системные блоки он приобрел бывшими в употреблении. С учетом обстоятельств дела суд решил, что нахождение спорного программного продукта на накопителях на жестких магнитных дисках не может быть признано его использованием. В связи с этим суд оставил в силе решения нижестоящих судов.

Источник: постановление СИП от 19.06.2015 по делу № А33-12895/2014.

Нарушение прав на несколько персонажей произведения не является одним нарушением

Если нарушитель незаконно использовал ряд персонажей одного аудиовизуального произведения, то правообладатель вправе требовать компенсацию за нарушение прав на каждый персонаж, как отдельные нарушения.

Общество обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительных прав на использование семи персонажей мультипликационного сериала. Факт продажи предпринимателем канцелярских товаров — закладок и ластиков с изображением персонажей подтверждался соответствующим кассовым чеком. Общество требовало взыскать с предпринимателя компенсацию за нарушение исключительных прав на каждый из семи персонажей, всего на сумму 70 тыс. руб. (в соответствии с ч. 7 ст. 1259 ГК РФ).

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что предприниматель нарушил исключительные права общества на все семь персонажей и полностью удовлетворили требования общества.

Однако Суд по интеллектуальным правам изменил принятые судебные акты. Суд не согласился с квалификацией охраняемого объекта авторского права в рассматриваемом деле. При этом кассация пришла к выводу, что незаконное использование нескольких частей (персонажей) одного произведения, даже являющихся самостоятельными объектами авторских прав, составляет одно нарушение исключительного права на само произведение. Суд не согласился с размером компенсации, определенной нижестоящими судами, посчитав, что использование части произведения это фактически способ использования этого произведения. В связи с этим Суд по интеллектуальным правам лишь частично удовлетворил исковые требования по делу, взыскав с предпринимателя 10 тыс. руб. компенсации.

Верховный суд РФ занял иную позицию по делу. Суд подчеркнул, что часть четвертая ГК РФ впервые предусмотрела в п. 7 ст. 1259 возможность охраны персонажа произведения, как объекта авторского права, наряду с охраной части произведения, уже предусмотренной в ранее действующем Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». По мнению Судебной коллегии, выводы Суда по интеллектуальным правам не учитывают положения п. 7 ст. 1259 ГК РФ, призванные обеспечить правовую охрану части произведения, его названию, персонажу произведения, наряду с охраной самого произведения и независимо от всего произведения в целом.

В связи с этим признание отдельных действующих героев спорного аудиовизуального произведения персонажами может повлечь взыскание компенсации за нарушение авторского права на часть этого произведения в расчете за каждый персонаж (как отдельный факт нарушения).

Поскольку нижестоящие суды не установили признаки, позволяющие считать героев мультипликационного сериала персонажами произведения, Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 11.06.2015 по делу № А50-21004/2013.

ПРЕЦЕДЕНТ МЕСЯЦА

Банк должен доказать сальдо встречных обязательств принципала и бенефициара по договору, чтобы освободить себя от оплаты по банковской гарантии (определение ВС РФ от 20.05.2015 по делу № А56-78718/2012).

Суть дела

Дирекция строительства (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт. Банк выдал дирекции строительства (бенефициару) банковскую гарантию, которой обеспечивалось исполнение обществом обязательства по возврату в установленные контрактом сроки, но не позднее 31.12.2012, неотработанного аванса. В дальнейшем решением суда контракт был признан недействительным. Поскольку общество в полном объеме не возвратило неотработанный аванс, дирекция строительства обратилась в банк с заявлением об осуществлении выплаты по банковской гарантии. Банк отказался удовлетворить заявление, ссылаясь на непредставление бенефициаром доказательств уведомления общества о предъявлении требования о выплате, а также документов, подтверждающих неисполнение обществом требования бенефициара. Кроме того, банк полагал, что действие гарантии не распространяется на отношения по возврату денежных средств по контракту в связи с признанием его недействительным.

Позиция суда первой инстанции: банковская гарантия не зависит от недействительности основного договора

Суд первой инстанции удовлетворил иск, установив соответствие требования бенефициара и приложенных к нему документов условиям гарантии. Также суд исходил из положений ст. 370

ГК РФ о независимости банковской гарантии, констатировав отсутствие предусмотренных ст. 376 ГК РФ оснований для отказа банка в совершении платежа. Суд указал, что предусмотренное в гарантии требование о представлении доказательств неисполнения основного обязательства противоречит природе банковской гарантии. Кроме того, суд отклонил довод об отсутствии основания к выплате по банковской гарантии в связи с признанием контракта, в обеспечение которого была выдана гарантия, недействительным, как противоречащий положениям ст. 370 ГК РФ.

Суд также указал на отсутствие в деле свидетельств возврата подрядчиком авансового платежа и надлежащих доказательств принятия заказчиком выполненных работ на сумму этого аванса. При таких обстоятельствах суд не нашел оснований для освобождения банка от платежа по гарантии.

Позиция апелляции: бенефициар должен представить гаранту документы о неисполнении принципалом обязательства

Апелляция отменила решение суда первой инстанции, аргументировав следующим. Дирекция строительства не представила банку документы, подтверждающие непоступление аванса на счет дирекции строительства в срок до 31.12.2012. Предоставленная дирекцией оборотно-сальдовая ведомость не отражала авансы по работам. На дату предоставления банку этой ведомости указанный в гарантии срок возврата аванса не наступил. Вступившим в законную силу решением суда по другому делу с дирекции строительства в пользу общества взысканы убытки по контракту, которые составляют стоимость неоплаченных дирекцией строительства работ, выполненных после 05.07.2012. Суд счел, что этим судебным актом установлен факт надлежащего исполнения обществом своих обязательств. Соответственно, отсутствуют основания для удовлетворения требования о выплате задолженности по банковской гарантии.

Позиция кассации: электронные сообщения являются недопустимым доказательством в рамках банковской гарантии

Кассационный суд согласился с выводами суда апелляционной инстанции о несоблюдении бенефициаром требований по предоставлению полного пакета документов, необходимых для исполнения банком обязательств по банковской гарантии. По мнению суда, для подтверждения наличия у общества задолженности перед бенефициаром в виде полученного аванса бенефициар мог представить банку акты приемки выполненных работ и платежные поручения о перечислении денежных средств в счет их оплаты, из которых было бы видно, что объем выполненных подрядчиком работ не соответствует полученным от заказчика денежным средствам.

Кроме того, суд признал недопустимым доказательством распечатку электронного сообщения об отправке бенефициаром в адрес общества уведомления о ненадлежащем исполнении последним обязательств по контракту.

Позиция ВС РФ: бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на гаранте

Верховный суд отменил судебные акты нижестоящих судов. Суд сослался на п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» о толковании неясных условий в пользу контрагента предложившего их лица (в данном случае — в пользу бенефициара). Из текста гарантии прямо не следует, что банк принял на себя обязательство отвечать за подрядчика только после 31.12.2012. Кроме того, в условиях гарантии не содержалось положений, обязывающих бенефициара представить те или иные конкретные документы, признаваемые единственно допустимыми свидетельствами невозврата обществом аванса. Следовательно, оснований для освобождения банка от платежа по правилам п. 1 ст. 376 ГК РФ не имелось.

Вместе с тем в качестве исключения из принципа независимости банковской гарантии судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта. При этом бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на гаранте. Банк должен был подтвердить размер взаимного предоставления заказчика и подрядчика и доказать объем завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. Если общая сумма полученных подрядчиком от заказчика платежей меньше стоимости выполненных работ, бенефициар мог быть признан лицом, злоупотребляющим правом. Поскольку банк не представил подобных доказательств, его нельзя освободить от платежа вследствие исполнения принципалом основного обязательства. Исходя из этого, Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

ИНТЕРВЬЮ

О возможности суда отступить от презумпции добросовестности, о том, почему правила о регистрации распространяются на объекты интеллектуальной деятельности и других

разъяснениях Пленума ВС РФ по первой части ГК РФ, — рассказал Сергей Васильевич Сарбаш, д.

ю. н., начальник отдела общих проблем частного права ИЦЧП при Президенте РФ.

БИОГРАФИЯ

Окончил Московскую государственную юридическую академию, Российскую школу частного права. Доктор юридических наук. Работал в Высшем арбитражном суде РФ главным консультантом отдела анализа и обобщения судебной практики, заместителем начальника управления совершенствования законодательства, судьей, председателем шестого (экспертного) судебного состава.

С 2014 года судья в отставке.

Являлся членом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

Награжден дипломом «Высшего цивилистического мастерства» Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ и Российской школы частного права.

Лауреат премии «Фемида».

С 2014 года работает начальником отдела общих проблем частного права ИЦЧП при Президенте РФ.

Является автором около 100 научно-практических публикаций, включая несколько монографий. Некоторые работы опубликованы за рубежом.

— Сергей Васильевич, добрый день! Наконец-то принято постановление Пленума ВС РФ по части первой ГК РФ, у него есть красивый номер — 25, и дата 23 июня. Что скажете? Какое у Вас общее впечатление от документа?

—Добрый день! Так я в него пока не вчитался… 46 страниц — это не маленький документ.

—Ну, вот! Такое долгожданное разъяснение… Я так понял, Артем Карапетов за одну ночь не просто вчитался, а написал большой комментарий и выложил его в сеть.

—Да, но что поделать?! Идут защиты в РШЧП. Студенты совсем от рук отбились, приносят диссертации на рецензию в ночь перед защитой, какой тут Пленум? И два огромных документа в проработке по Совету по кодификации, проект изменений в наследственное право и закон о нотариате.

—Все ясно. Тогда предлагаю читать вместе. Тем более что проект-то мы с Вами читали

и даже замечания по нему писали. У Вас там страниц 60 получилось? Я помню, тянуло на небольшой роман. Вот сейчас по ходу дела и сравним, что получилось. Итак, первое же разъяснение касается принципа добросовестности. Что у нас тут интересного? Во-первых, мне кажется, это право суда по своей инициативе разобраться, было ли поведение одной

из сторон добросовестным. При этом важным мне представляется уточнение о том, что если у суда есть сомнения в том, добросовестно ли себя ведет та или другая сторона, суд не может промолчать, а должен вынести данный вопрос на обсуждение лиц, участвующих в деле.

Эдакий английский элемент ведения процесса. А. Карапетов уже поддержал эту идею, назвав ее очень важной и правильной. Вы как считаете?

—Я согласен с Артемом Георгиевичем. Более того, на стадии разработки я предлагал сделать это правило более генеральным. Конечно, нельзя, чтобы судья внезапно для сторон огорошивал их по выходу из совещательной комнаты своей правовой позицией о том, что договор, например,

является незаключенным и вопросы добросовестности не должны становиться исключением. Однако у меня имеются и некоторые критические соображения. Например, я считаю, что слово «очевидное» в данном разъяснении является лишним, поскольку дискреция суда по оценке добросовестности не должна стесняться характером злоупотребления, которое может быть и скрытым, неочевидным. Кроме того, эта редакция может побудить стороны к нежелательным спорам об обоснованности

вынесения судом соответствующих обстоятельств на обсуждение. В последнем абзаце данного пункта, намеренно или случайно, упущено указание на то, что иные меры защиты добросовестной стороны, помимо отказа в защите права недобросовестной стороне, должны быть указаны в законе. Это может привести к различному пониманию данного разъяснения. И хотя в разъяснении и упоминается о новелле ГК по принятию иных мер, тем не менее каких-либо примеров таких мер не приводится.

Однако именно в судебной практике первоначально были обозначены таковые: признание сделки или условия договора недействительным, отказ в применении несправедливого договора, отказ в применении исковой давности и др.

—Хорошо. А как Вам понятие добросовестности, которое попытались дать разработчики?

—Разъяснения раскрывают добросовестность через должное поведение. Между тем

добросовестность — значительно более широкое понятие в гражданском праве, которое охватывает не только поведение, но и состояние, например, наличие у соответствующего лица определенной информации о юридически значимых фактах (абз. 2 п. 2 ст. 51, п. 1 ст. 302 ГК РФ). Добросовестность затрагивает и оценку содержания сделки.

— Я это называю делением добросовестности на объективную (директор должен действовать добросовестно и т. п.) и субъективную (добросовестен тот покупатель, который не знал

и не должен был знать о том, что вещь не принадлежит продавцу).

—Можно и так, наверное, сказать. Это спор о терминах. Для меня же главное, чтобы субъективная, как Вы говорите, добросовестность никуда не выпала и продолжала оставаться охваченной ст. 1 ГК. При таком же разъяснении Верховного суда РФ появляются шансы у тех, кто может попробовать ее оттуда вывести. И зацепкой для них послужит слово «поведение».

—А что Вы думаете про презумпцию добросовестности, упомянутую в том же пункте?

—В абзаце 3 презумпция добросовестности упоминается в виде цитаты нормы закона, однако при определенных обстоятельствах и для определенных лиц эта презумпция может отменяться так, что бремя доказательств собственной добросовестности переносится ipso jure на само это лицо. Есть же ряд корпоративных законов, где излагается прямо противоположная презумпция, если я не упустил что-то в нашем галопе законотворчества?

—О, там история запутанная. Но другая. Впервые ВАС РФ набрался смелости и ввел проверку добросовестности для сделок с заинтересованностью в 2007 году в постановлении Пленума № 40. На практике обнаружились случаи, когда совершенно несправедливо было допускать оспаривание акционером сделки с заинтересованностью, при том, что контрагент ни сном ни духом не знал и не мог знать о наличии у сделки таких признаков (поручительство перед банком за аффилированного заемщика и т. п.). Но вводя добросовестность в условиях, когда закону она не была известна ни в каком виде, решили сделать это аккуратно: ответчик мог защититься от требований истца об оспаривании сделки, доказав, что он добросовестный, то есть предпринял все проверочные действия, которые от него требовались в такой ситуации (кстати, вот вам и поведение, хотя речь идет о добросовестности в субъективном смысле). После этого законодатель воспринял подход высшего суда и обратил внимание на добросовестность, но сделал это не изящно: он просто переписал в корпоративные законы (об АО и об ООО) ту же самую модель, без каких-либо модификаций. Иными словами, ответчик предполагался недобросовестным, пока не было доказано обратное. И уже эту модель опять преодолевал Пленум ВАС РФ, на этот раз в 2014 году. В постановлении по крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью сделано все для того, чтобы

перевернуть презумпцию и сделать ее именно такой, как в п. 5 ст. 10 ГК РФ. То есть в этом случае она оказывается как раз правильной.

—Хорошо, если не прошел пример со специальными законами, давайте вспомним разъяснения ВАС РФ, где презумпция при определенных обстоятельствах переворачивалась. Например, постановление Пленума об ответственности директоров (от 30.07.2013 № 62). В пункте 2 данного постановления говорится, что недобросовестность действий директора считается доказанной, в частности, в таких-то случаях. И дальше идет перечисление: конфликт интересов, сокрытие информации о сделке и ее условиях, явно невыгодный характер данной сделки и т. п. Получается, что Верховный суд никак такую возможность отступления судом от презумпции не комментирует. Более того, в том же

постановлении Пленума разработчиками был сформулирован еще один довольно оригинальный подход, я уже не помню его дословно. Там про переложение бремени доказывания.

—Да, было дело. В последнем абзаце п. 1 после цитаты п. 5 ст. 10 ГК РФ, закрепившего презумпцию добросовестности, дальше предлагается общий механизм преодоления этой презумпции: суд может предложить директору, против которого выдвинуты убедительные аргументы и порождено обоснованное сомнение в добросовестности его поведения, оправдаться и объяснить, зачем он сделал то-то и то-то. И если директор откажется это делать, а суд в свою очередь сочтет такие действия директора недобросовестными, суд может перенести бремя доказывания на директора (ответчика).

—О, мне как раз вспомнилась защита одной из диссертаций в РШЧП на днях. Там выпускница, проанализировавшая опыт Германии, Великобритании и штата Делавэр, высказала очень забавную мысль: в Англии особенности процесса таковы, что ответчик должен честно раскрыть перед истцом практически все свои тайны (под страхом суровой ответственности). Поэтому нет ничего страшного в том, что бремя доказывания возлагается на истца. А в Германии процесс примерно такой же, как в России: у истца существенно меньше способов получения информации от ответчика (только через конкретный запрос документов через суд). И поэтому в Германии законом установлена прямо противоположная презумпция — если у юридического лица произошли убытки, то его директор предполагается виноватым и должен доказать, что в их наступлении он не виноват. И поэтому когда в России с ее процессуальными нормами, напоминающими германские, взяли английское распределение бремени доказывания, это не самый лучший вариант. Понятно, что Пленуму ВАС РФ пришлось исправлять ситуацию, творчески толкуя п. 5 ст. 10 ГК и нивелируя в ряде случаев презумпцию добросовестности.

—Да, с этой нормой в постановлении фактически боролись, Вы совершенно правы. Кстати, Президиуму ВАС РФ она тоже мешала, достаточно вспомнить дело Кировского завода (постановление от 06.03.2012 № 12505/11). И жаль, что Пленум Верховного суда не захотел превратить упомянутую выше находку в общее правило. С другой стороны, судам и не запретили пользоваться подобной конструкцией и в других делах. Главное, чтобы

участники процессов не забывали судам про такую возможность напоминать. Да, а защита была блестящая. Государственная экзаменационная комиссия не просто поставила Елене Ключаревой отличную отметку, но и особо отметила ее работу. Думаю, ей надо обязательно