Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2015

—Алексей Николаевич, добрый день! Вы давно работаете в Центре частного права, являетесь одним из его старожилов. Расскажите, почему так. Что Вас так увлекает в этой работе?

—В Центр я пришел в 1994 году после завершения заграничной стажировки в Италии. До этого

язакончил МГИМО, потом учился там же в аспирантуре и совмещал со стажировкой в Европейском университетском институте во Флоренции, куда я прошел по конкурсу и обучался сначала на LLM, а потом PhD. Там мне выпала большая честь оказаться студентом одного из известнейших европейских коллизионистов Ханса Джессуруна Д’Оливейры. Вот там во многом и заложилась основа моего интереса к международному частному праву.

—А, то есть интерес к МЧП Вы привезли из Флоренции?

—МЧП я начал изучать под руководством С. Н. Лебедева, который читал у нас спецкурс в МГИМО. Там я понял, что этот предмет интересует меня больше всего. В аспирантуру я поступил к нему же, и темой мы избрали «Применимое право в международном коммерческом арбитраже». Когда же

яприехал в Италию, то эту необъятную тему мы решили сузить и остановились на одном

из наиболее актуальных на тот момент вопросов — на сверхимперативных нормах, применимых в коммерческом арбитраже. А по возвращении со стажировки я прошел собеседование и получил два или три предложения о работе в юридических фирмах, то есть мне был уготован тот путь, по которому шли многие юристы. И тут мои знакомые Гайнан Евгеньевич Авилов и Оксана Михайловна Козырь предложили мне выйти на работу в Центр частного права, в котором были не бог весть какие зарплаты, но коллектив сложился, по их словам, очень хороший. Тут я познакомился со Станиславом Антоновичем Хохловым, который произвел на меня сильнейшее впечатление, прежде сего, теми планами, которые стояли перед Центром, в том числе

по разработке раздела VI ГК РФ (Международное частное право). Тогда же я встретился

с Александром Львовичем Маковским, которого знал еще в период его работы заместителем директора Института сравнительного правоведения. В итоге я отклонил все предложения, вышел на работу в Центр и тружусь здесь вот уже 21-ый год.

—По моим представлениям, Ваша диссертация по сверхимперативным нормам длительное время была чуть ли не единственной работой по данной теме. Это так? Что-то изменилось сейчас?

—На момент моей защиты была опубликована только одна серьезная работа по данной проблематике — статья Олега Николаевича Садикова. Очень интересно потом было, когда я, еще совсем молодой специалист, вошел в рабочую группу по подготовке раздела VI ГК. Помню, как-то в буфете Михаил Григорьевич Розенберг с большой настороженностью расспрашивал меня о том, что я думаю про сверхимперативные нормы. И было из его вопросов совершенно понятно, что он очень переживает насчет того, не мерещатся ли мне эти самые сверхимперативные нормы

на каждом углу. Но потом, когда я объяснил свое видение, было заметно, что Михаил Григорьевич успокоился, и дальше работа у нас с ним шла при полнейшем контакте и взаимодействии. Вообще, я должен сказать, что попадание в одну рабочую группу с мэтрами МЧП оказало на меня сильнейшее влияние. Марк Моисеевич Богуславский, Александр Сергеевич Комаров, Виктор Петрович Звеков, Наталья Ивановна Марышева, — которая была соавтором Л. А. Лунца при

создании известного учебника, и другие, всех не перечислишь. Высказывать свое мнение в такой компании бывало боязно порой. Но статья про сверхимперативные нормы входила в сферу моей ответственности, и не секрет, что она разработана по модели ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 года (сейчас она заменена Регламентом ЕС «Рим-1»).

—Понятно. А чем в текущей работе Центра помогает отдел международного частного права, который Вы возглавляете? Насколько часто идут проекты именно по международному частному праву?

—Не будем забывать о том, что Центр осуществляет важнейшую работу не только в сфере разработки ГК РФ, но и поддержания общего уровня гражданского законодательства. Фактически Центр выполняет роль секретаря при Совете по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Данный Совет является сугубо органом гражданского общества, хотя и создан при Президенте Российской Федерации, его члены входят в Совет на общественных началах

иникакого вознаграждения за труд не получают. Поэтому в большинстве случаев проекты заключений к заседанию Совета готовят сотрудники Центра, получающие за это зарплату. Следовательно, если в Совет поступает законопроект по международному частному праву, его готовит мой отдел, и автор заключения выступает как основной докладчик на Совете, а роль содокладчика принимает на себя какой-то другой член Совета. Но объективности ради следует сказать, что установившаяся периодичность созыва Совета раз в месяц приводит к тому, что нередко его заключение бывает готово слишком поздно. Были даже случаи, когда к моменту рассмотрения вопроса Советом законопроект был принят Государственной Думой в третьем чтении.

—И что происходило тогда? Проект снимался с рассмотрения?

—К счастью, так бывало нечасто. Один раз, кажется, да, решили не рассматривать, но был пример, когда рассмотрели и высказались, потому что проект активно не нравился. Пусть

ипоздно, но свою честь мундира Совет сохранил. А то, что депутаты приняли законопроект без учета мнения Совета, это, как говорится, их личное дело. Жираф большой… Привет нашему с Вами любимому Владимиру Семеновичу.

—Я лично считаю, что это правильно. Делай, что должен, и будь, что будет. Я могу пояснить, почему есть такие нестыковки со сроками. Общей обязанности присылать законопроекты на заключение в Совет не существует. Такая обязанность имеется у министерств и ведомств, готовящих проекты. Их проекты Совет успевает рассмотреть

до того, как будет принято решение Правительством о внесении данного законопроекта в Госдуму. И если проект вызвал отрицательную оценку Совета, его дорабатывают.

Но когда проект вносится депутатами, то Регламент Госдумы не предусматривает обязательного его согласования с Советом, пусть даже в проекте содержатся самые грубейшие нарушения принципов частного права. К сожалению, эти нарушения понятны профессионалам, но вполне могут быть незаметны для неспециалистов. Есть еще и такая проблема. Часто в совершенно безобидный законопроект, принятый в первом чтении, ко второму чтению попадают такие поправки, которые в корне меняют его концепцию. Вообще-то такие вещи неприемлемы, но они проходят в Госдуме сплошь и рядом, то есть эффективного механизма контроля в целях недопущения изменения концепции законопроекта в парламенте не создано. Это совершенно точно. И, как следствие, второе чтение превращается в главное, хотя реально таким должно быть, конечно, первое чтение. Недаром проекты, принятые в первом чтении, могут годами находиться в Думе без движения как «не подготовленные» ко второму чтению. Зачем было делать из первого чтения такую выхолощенную подготовительную процедуру, я не очень понимаю. Но в итоге Совет иногда работает вхолостую: он дает оценку проекту,

принятому в первом чтении, а реальный проект, подготовленный депутатами ко второму чтению, совершенно иной. Уж простите, что я о наболевшем. Собственно, опоздание Совета с заключением на законопроект связано именно с этим. Совет узнает о законопроекте чаще всего от Администрации Президента, в которую законопроект

поступает для выражения замечаний по нему. Мнение Администрации депутатам интересно, а она в свою очередь хочет знать мнение Совета. Но у Администрации есть общие сроки, как у любых чиновников (как правило, это месяц). За этот месяц Совет не всегда успевает со своим заключением.

—Так вот я в этой связи и думаю, что надо реанимировать прежнюю практику, которая существовала в начале 90-х годов, когда сам Центр давал заключение, не дожидаясь, пока будет созван Совет. Если Центр обнаруживал в проекте какие-то спорные и неочевидные положения, это одно, а если в нем были абсурдные или категорически неприемлемые вещи, это другое.

В последнем случае достаточно даже мнения Центра для того, чтобы привлечь внимание

ис высокой степенью вероятности затормозить продвижение проекта.

—Работа над ГК РФ тяжело протекала?

—Коллектив группы оказался очень сильным, и он был именно коллективом единомышленников. Вообще речь должна идти о двух группах: первая готовила первоначальный текст Кодекса, а вторая его дорабатывала в рамках реформы, начатой в 2008 году. Во вторую группу влился,

например, А. В. Асосков, интервью с которым я читал в вашем журнале весной прошлого года. Конечно, было желание отдельных участников группы реализовать в законе свои научные идеи, но в целом шла работа по модели консенсуса: либо автору предложения удавалось убедить всех участников группы, либо вопрос снимался. Ну, и третий вариант: если у докладчика получалось зажечь своей мыслью ключевых участников обсуждения, а им, в свою очередь, удавалось уговорить оппонента, возражавшего против рассматриваемой идеи, снять свои замечания. Помню, у меня было желание включить норму, аналогичную ст. 13 Закона МЧП Швейцарии 1987 года, о том, что характеристика какой-либо нормы как публично-правовой сама по себе не препятствует

ееприменению иностранным судом.

—В чем идея такой нормы, я не очень понимаю?

—Традиционно в доктрине МЧП считается, что экстерриториальным действием могут обладать только частноправовые нормы, а публично-правовые нормы могут применяться только судами соответствующей страны. Но в последнее время вообще наблюдается некоторое размывание границ между публичным и частным правом. Собственно, доказательством тому является как раз современная концепция сверхимперативных норм. Так вот, например в Модельном кодексе СНГ мне удалось, образовав в соответствующей рабочей группе альянс с украинским коллегой А. С. Довгертом, провести такую идею.

—А в нашей рабочей группе не дали?

—В нашей рабочей группе посчитали, что пока это делать рановато. Забавно, что соответствующие положения из Модельного ГК СНГ перекочевали в кодексы Беларуси, Казахстана, Армении.

—Что еще есть такого, чего Вы хотели, но проиграли, и чего жалко?

—Хотелось заимствовать из Римской конвенции идею о том, что допускается подчинение иностранному праву отношений, не имеющих иностранного элемента.

—А зачем это?

—Для удобства.

—Так, а ведь вся наша классика МЧП, начиная с Лунца, исходит из необходимости иностранного элемента для того, чтобы вообще вести речь про МЧП? А тут такое.

—Да, проведение в жизнь такой идеи осложнялось ввиду того, что в разделе VI ГК РФ сразу оговорено, что он подлежит применению к отношениям, осложненным иностранным элементом. Но если бы так сделать, то можно было бы оговорить, что все публично-правовые нормы страны, с которой договор имеет единственную связь, подлежали бы применению.

—А как за рубежом применяется подобная норма? Например, две германские фирмы, учрежденные выходцами из Италии, договариваются, что их сделка, исполняемая на территории Германии, подчиняется итальянскому праву?

—Да, именно так. Тем самым стороны просто экономят свое время и силы. В сущности, они

могли бы переписать себе в договор дословно цитаты из Итальянского ГК, благо, что практически любая норма обязательственного права Германии является диспозитивной. Конечно, они не смогли бы при этом избежать применения обычных публично-правовых норм. Подчеркну это, поскольку если бы имел место иностранный элемент, то они могли бы вывести свою сделку и из-под применения обычных императивных норм. Не удалось бы им выйти только из-под сверхимперативных норм, которыми является незначительная часть императивных норм.

Но в России, видимо, пока и впрямь рановато. Сложно ожидать от российских судов, чтобы они стали применять английское право во внутрироссийских сделках только потому, что так захотелось каким-то коммерсантам.

—И много потеряли разработчики норм МЧП из своих предложений на стадии принятия документа? Вот в корпоративном и обязательственном праве много чего подрезали и много чего дописали. Не знаю, что хуже. Хотя, наверное, второе.

—В целом потерь немного. С ситуацией принятия нашего раздела в 2002 году не сравнить, конечно. Тогда текстом никто не интересовался и ничего в нем фактически не менялось. В этот раз кое-какие текстуальные изменения произошли. Мы сейчас готовим комментарий к этому разделу Кодекса и взяли за правило разбирать каждую норму и сравнивать то, в каком виде она внесена в Думу, и в каком принята. Более того, А. В. Асосков подготовил обобщение дискуссии разработчиков, и стенограмма обсуждения тоже войдет в комментарий. Думаю, это будет интересно.

—Это шикарно. Вы задумали написать идеальный комментарий. Я завидую. Наша группа тоже записывала свои заседания, но так до сих пор не нашелся тот герой, который постарался бы расшифровать эти записи. А без них очень сложно понять задумки разработчиков. Если, конечно, они кому-то интересны. Но, как я смотрю, интерес к Кодексу превышает тот, что был лет 20 назад, как раз в 20 раз, и потихоньку юристы

страны становятся готовыми к тому, чтобы не просто знать норму закона, но и понимать ее смысл. А чтобы понимать смысл, нужно знать то, что вкладывали в нее авторы. Это первый, начальный этап любого толкования. Но предлагаю немного сменить проблематику. Давайте обсудим проект реформы третейского разбирательства, который готовится Минюстом России и вскоре должен быть внесен в Госдуму. Вы явно не были в стороне от указанной реформы. Что Вы думаете про нее? В правильном направлении она движется?

—Я, конечно, в курсе дела, но не могу похвастать, что знаком с актуальным текстом законопроекта. Все-таки там слишком часто и быстро все менялось в последнее время. По моему мнению, направления у этого законопроекта должны быть следующие: учет нового регулирования, которое появилось на западе с того времени, как был выпущен российский закон о международном коммерческом арбитраже (1993), базировавшийся на типовом законе

ЮНСИТРАЛ, и борьба с некачественными судами. Государству нужна гарантия качества принимаемых решений.

—Значит, давайте сосредоточимся на указанных двух вопросах. Например, борьба

с недобросовестными судами. Что для этих целей предлагается предпринять?

—Основной инструмент, которым предполагалось воспользоваться, — регистрация третейских судов Министерством юстиции, а в последующем — на уровне Правительства РФ, и наделение указанных контролирующих органов правом принимать некоторые меры воздействия в отношении судов, в своей деятельности отступающих от тех принципов, которые положены в основу законопроекта.

—А как быть с арбитражными судами, создаваемыми для разрешения одного единственного дела, так называемыми арбитражами ad hoc? С ними что делать? Их же не запретишь?

—Это слабое место любой ограничительной меры. Я не знаю, как эту проблему решают в текущей редакции законопроекта. В некоторых странах такие суды запрещены, но такое решение точно не рассматривалось разработчиками законопроекта. Вообще, проблема третейских судов ad hoc на мой взгляд преувеличена — как отечественный, так и зарубежный опыт показывают, что стороны предпочитают обращаться в институционные третейские суды, что делает разбирательство споров более удобным.

—Хорошо, а что из прогрессивного зарубежного опыта Вы можете назвать за последние

20 лет?

—Здесь упомяну, прежде всего, проблему обеспечительных мер. Обеспечительные меры — довольно острый вопрос. В мире давно принято, что третейские суды могут сами принимать обеспечительные меры. А государственные суды сохраняют за обеспечительными мерами третейских судов точно такой же контроль, который они имеют в отношении решений последних, то есть приводят их к принудительному исполнению. Иными словами, истец, получивший обеспечительную меру в третейском суде, обращается в государственной суд с просьбой привести указанную обеспечительную меру к принудительному исполнению. В России пока такая идея не приживается, и даже в проекте ее избегают. То есть, как и прежде, истцу в описанной ситуации требуется обращаться непосредственно в государственный суд за обеспечительной мерой.

—Довольно неудобная конструкция, на мой взгляд. Государственный суд, который

не знает дело, вряд ли охотно будет принимать по нему обеспечительную меру. Фактически на него перелагается ответственность за ошибку. Конечно, если бы третейский судья уже определился в пользу обеспечительной меры, государственному судье было бы проще — он бы отказал в приведении такой меры к принудительному исполнению только в случае какого-то явного нарушения.

—Согласен. За рубежом рассуждают так же. А у нас боятся злоупотреблений со стороны третейских судов. Кстати говоря, раньше существовала возможность принятия обеспечительной меры третейским судом, пусть и в несколько ином виде. По Положению о МКАС (являющимся приложением к Закону о международном коммерческом арбитраже 1993 года) его председатель имел возможность принимать обеспечительные меры. Это предлагалось и в законопроекте. Причина выделения именно МКАС — его репутация и история. Но с точки зрения развития конкурентной среды среди разных центров третейского разбирательства такое решение может вызывать вопросы. Именно с этой критикой разработчики законопроекта немедленно столкнулись.

—Ну, тогда самое время побеседовать по поводу МКАС. Вы ведь там не просто арбитр,

но и член Президиума. Чем живет сейчас наш самый авторитетный третейский орган? Конкуренты не поджимают?

—Конечно же, МКАС испытывает конкуренцию, причем не только со стороны международных третейских институтов (Стокгольм, Париж, Лондон, Берлин и др.), но и со стороны набирающих силу российских судов. Например, третейский суд при РСПП (Российском союзе промышленников и предпринимателей) или третейский суд при Московской торгово-промышленной палате, где мне тоже доводилось рассматривать споры. Одной из последних инициатив является создание Российской арбитражной ассоциации, которая сейчас разрабатывает свой регламент. Мое общее отношение к существованию различных арбитражных центров положительное. Конкуренция позволяет совершенствоваться. Как говорил А. С. Комаров, у МКАС есть своя ниша, и она основана не только на репутации, измеряемой десятилетиями, но и тем, что в МКАС сосредоточены дела с участием компаний из ближнего зарубежья. Конкуренция может выражаться во многом:

в арбитражном сборе, способе формирования списка арбитров, публикации решений. Ведь есть такие арбитражные институты, которые очень строго относятся к опубликованию своих решений. Кажется, в Швейцарии это возможно только с согласия сторон.

—А что у нас с опубликованием решений МКАС?

—У нас выходили сборники наиболее интересной практики МКАС под редакцией М. Г. Розенберга. Кроме того, по решению Президиума МКАС в настоящее время работа по популяризации практики возложена на меня. Порядка 60 дел в год передаются в электронные базы данных СПС «КонсультантПлюс», также планируется публикация решений на сайте МКАС. Но эта работа отнимает очень много времени. Надо так вычистить текст, чтобы нельзя было догадаться, кто с кем спорил. Если вдруг это не получается, мы стараемся решение не публиковать. Есть много расчетных решений, их мы тоже не любим публиковать, так как особого интереса для читателя они не представляют. Зато публикуем решения МКАС, которые выносятся на английском языке. Кроме того, публикуются дела в журнале «Вестник международного коммерческого арбитража»; в последнем номере вышло 7 таких решений, например. Я думаю, со временем вернемся к опубликованию сборников решений. Мы не публикуем имена арбитров. Хотя в Польше, например, имена арбитров указываются.

—Хорошо, я понял. Теперь, кому интересно, узнают, где эту практику посмотреть. А как Вам отношение государственных судов к судам третейским?

—Что касается практики Верховного суда РФ, то о его отношении к третейским судам говорить еще рано. Государственные арбитражные суды столкнулись с ростом проблем в связи с третейскими судами. И здесь некоторые позиции были, как мне кажется, недостаточно

взвешенными. Например, это касается неарбитрабильности споров по госзакупкам. Я не уверен в корректности подхода о неарбитрабильности данных споров. А как быть в инвестиционной сфере с участием государства? Всегда это было темой для третейского разбирательства. Государства соглашаются на передачу споров по инвестициям именно в третейские суды.

—То есть Вы переживаете, что эта практика, сформировавшаяся на примере государственных органов, учреждений и предприятий, будет применена и в отношении самого государства? Но тогда действительно с нами никакие иностранные инвесторы не будут иметь дела.

—Я не вижу специфики этих отношений. Почему эти споры не могут рассматриваться в третейском суде? Проводится аукцион, сторона победила, дальше исполняется договор. Качество товара плохое, почему обязательно рассматривать спор в государственном суде?

—Может быть, имелось в виду, что частный суд не сможет в должной степени учесть интересы государства? Хотя, если признать это, то придется согласиться с тем, что наши суды подсуживают государственным органам. Но ведь это никуда не годится. В общем, идеология не очень понятна. А как Вам идея КС РФ о том, что «карманные» третейские суды опасности для независимости суда не представляют, а надо проверять независимость конкретного арбитра?

—Я полностью согласен с позицией КС РФ. Хотя противники существования так называемых карманных третейских судов приводят много аргументов, почему такие суды опасны с точки зрения беспристрастности выносимых решений, на мой взгляд, реальная жизнь эту аргументацию не подтверждает. Третейский суд при ОАО «Газпром» был создан более 20 лет назад и за это время рассмотрел впечатляющее количество дел. При этом решения выносятся и против компаний, входящих в систему ОАО «Газпром». Ведь главное — принципы функционирования третейского суда, формирования составов арбитражей, рассматривающих конкретные дела. Если указанные принципы соответствуют общепризнанным подходам, обеспечивающим необходимый уровень беспристрастности и независимости арбитров, то и проблемы не будет. Кроме того, в борьбе с карманными третейскими судами можно договориться и до того, что МКАС и МАК при ТПП

РФ тоже можно будет объявить карманными применительно к спорам с участием членов ТПП РФ. Между тем третейские суды при торговых палатах создавались не только в России,

но и в значительном числе зарубежных стран. Повторюсь: на мой взгляд принципиально важным является именно соответствие принципов функционирования третейского суда и формирования составов арбитров устоявшимся в мировой практике и законодательстве стандартам обеспечения независимости и беспристрастности, а при ком создано само арбитражное учреждение — не столь значимый вопрос.

—На чем у Вас отдыхает душа, расскажите? Что считаете сделано в жизни не зря?

—Для меня уже десяток лет одним из основных дел жизни является перевод ГК РФ на английский язык. Мы начали и продолжаем это дело с моим неизменным соавтором Питером Мэггсом.

К настоящему времени опубликованы 4 тома в издательстве «Инфотропик».

—Я помню эти книги. Мы их закупали и дарили иностранным гостям в ВАС РФ. Все были просто счастливы. Но сейчас законодатель подкинул Вам новой работенки, приняв обновление практически половины его норм. Не переживаете в отношении предстоящей работы?

—Нет, не переживаем, мы уже привыкли. Будем дорабатывать свой перевод. Наверное, выделим вещное право в отдельную книгу, чтобы после его реформы переиздать только ее.

—Да, это прекрасное дело. Здорово помогает продвигать наше право в глазах иностранцев. Давайте в нескольких словах обсудим еще один Ваш, я так понимаю, любимый проект. А именно журнал, главным редактором которого Вы являетесь.

—Охотно. Про журнал я могу говорить бесконечно. Он называется «Вестник международного коммерческого арбитража» и является продолжателем журнала «Международный коммерческий арбитраж», который когда-то издавался в одном месте с журналом «Вестник ВАС РФ». В этом журнале я собираю статьи, имеющие хорошую теоретическую базу, по проблемам, актуальным в связи с рассмотрением споров в международных третейских судах. Периодичность выхода — два раза в год. По более текущим и прикладным вопросам, требующим срочного реагирования, выходит журнал «Третейский суд», издаваемый при поддержке Российского центра содействия третейскому разбирательству и Международного фонда развития третейских судов. Но в целом разделение между указанными журналами довольно условное. Как было видно из нашего разговора, проблемы, которые вызывает третейское разбирательство, довольно сходные и мало зависят от того, является стороной иностранное лицо или отечественный предприниматель.

—То есть Вы полагаете, что Ваш журнал может быть интересен не только той немногочисленной прослойке юристов, которая специализируется на рассмотрении дорогостоящих дел в коммерческих арбитражах России и за рубежом, но и для тех, кому интересны проблемы обычного третейского разбирательства?

—Именно так. То, что сегодня происходит в МКАС, завтра станет повседневным во внутренних третейских судах. Мы же с Вами понимаем, что никуда от развития института третейского разбирательства не деться. Нельзя все отдать государственным судам, они просто захлебнутся, это раз. И во-вторых, у людей должна быть возможность отдать дело на разрешение тем, кому они доверяют. Это имманентно присуще любому обществу. Вообще, исторически это первая форма суда, если уж на то пошло. Ну, как можно ее запретить?! Любой предприниматель понимает, что у иностранцев принято решать споры в третейских судах. И никто не будет, заключая сделку с российской компанией, соглашаться на рассмотрение спора в российском суде. Поэтому третейским судам быть. И тенденция, скорее всего, будет обратная той, которая имела место в последнее время, а именно — рост числа третейских разбирательств. А значит, любому практикующему юристу нельзя уклоняться от знаний о третейском разбирательстве. Это, как банкротство — очень сложно, поначалу непонятно, но никуда деться от него нельзя. И лучше

всего голову в песок не прятать. Здесь также нельзя не отметить, что одних знаний российского регулирования в области третейского разбирательства будет недостаточно. По целому ряду причин стороны зачастую предпочитают передать свои возможные споры на разрешение третейского центра нейтральной страны. И хотя общие начала третейского разбирательства едины, опыт участия в рассмотрении дел по регламентам МТП, Арбитражного института торговой палаты Стокгольма и др. показывает, что существует и определенная специфика рассмотрения дел в конкретном арбитражном центре. Поэтому я бы считал, что современный практикующий юрист

в сфере международной торговли должен уметь ориентироваться и в законодательстве основных арбитражных юрисдикций.

—Все понятно, Алексей Николаевич. Спасибо за беседу и желаю Вам удачи, и в науке,

и в третейской работе, и конечно — как редактор редактору — в связи с любимым детищем — Вестником МКА. Я всегда с большим удовольствием беру его в руки. Тем более что и сам публиковался пару раз. И еще не премину это сделать.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Полина Александровна Ломакина

магистр РШЧП, аспирант НИУ ВШЭ, помощник адвоката Московской городской коллегии адвокатов «Делькредере»

Какие обстоятельства говорят об отсутствии мнимости сделки

Можно ли признать притворной сделку с заниженной ценой

Почему не нужно заявлять о фальсификации подписей при оспаривании мнимой сделки

При заключении договоров стороны, как правило, детально регламентируют многие процедурные вопросы: приемку товаров, оформление заявок, подписание отчетных документов, обмен документами. Тем не менее фактические отношения сторон нередко расходятся с установленным ими порядком — представитель без доверенности получает товар и подписывает необходимые документы; отчетные документы оформляются несвоевременно. До тех пор пока деловые отношения устраивают обе стороны, такие нарушения не создают проблем. Однако в случае возникновения конфликта недобросовестная сторона может воспользоваться этим, сославшись на исполнение обязательства неуполномоченным лицом. На помощь добросовестному участнику в таком случае приходит п. 1 ст. 182 ГК РФ, закрепляющий возможность подтверждения полномочий представителя исходя из обстановки, в которой он действует. Между тем закон не определяет, какая именно обстновка может и должна расцениваться как обстаятельства,

свидетельствующие о наличии полномочий представителя. Именно обстановка может явствовать о надлежащем уполномочивании работника. А потому доказывать правомерность его действий необходимо исходя из критериев, выработанных на настоящий момент судебной практикой.

Необходимо разграничивать полномочия, которые явствуют из должностных обязанностей и из обстановки

Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого (п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Если же лицо действовало без надлежащим образом оформленных полномочий или превысило их, сделка по общему правилу считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица

(п. 1 ст. 183 ГК РФ).

Эти правила представляют собой проявление такого «фундаментального принципа частного права, как недопустимость создания обязательств (и обязанностей вообще) и лишения прав лица помимо его воли. Иногда говорят в том же смысле о недопустимости ухудшения юридического положения лица помимо его воли"1. Иными словами, если я не давал поручения, согласия другому лицу совершать от моего имени юридически значимые действия, я не могу быть ими обязан.

Однако помимо строго форматизированных способов дачи такого согласия (выдача доверенности, акта государственного органа), право признает возможность уполномочивания другого лица путем совершения фактических действий (к примеру, выдача ему печати организации, предоставление допуска на объект). В совокупности такие действия создают обстановку, формирующую убежденность контрагента в исполнении обязательства должному лицу. В ныне действующей редакции ГК РФ об этом говорит абз. 2 п. 1 ст. 182, дословно воспроизводящий норму, содержавшуюся ранее в абз. 2 ст. 62 ГК РСФСР 1964 года: «Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т. п.)».

Существование этого правила позволяет пресекать случаи, когда отсутствие надлежащим образом оформленных полномочий недобросовестно используется стороной договора, чтобы избежать исполнения своих обязательств при уже состоявшемся исполнении обязательств контрагентом.

В практике нередки случаи, когда сторона, фактически получившая товар, отказывается от оплаты, ссылаясь на их предоставление неуполномоченному лицу (постановление ФАС

Дальневосточного округа от 02.07.2013 по делу № А04-7703/2012). При этом в качестве такого неуполномоченного лица выступает сотрудник, фактически допущенный к исполнению обязательств по договору, имеющий на руках печать организации, а кроме того, нередко

представленный контрагенту как лицо, ответственное за исполнение спорного договора. Понятно, что такие обстоятельства создают у любого среднего участника оборота уверенность в наличии соответствующих полномочий у сотрудника, которому и производится исполнение. По-видимому, именно эти добросовестно сформированные ожидания и защищает абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ. Стремясь найти баланс между интересами лица, ответственного за формирование у контрагента обоснованных ожиданий исполнения должному лицу, и интересами лица, непосредственно осуществившего предоставление, положившись на эти ожидания, правопорядок делает выбор в пользу последнего.

Таким образом, замысел, заложенный в этой норме, безусловно, благой. Однако закон не указывает, какие именно обстоятельства могут свидетельствовать о наличии полномочий,

ограничиваясь лишь констатацией такой возможности и приводя лишь несколько примеров такой обстановки: действия продавца, кассира в розничной торговле. Более детальные критерии применения абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ выработаны судебной практикой. И хотя они отличаются в разных судебных округах, можно все-таки вывести несколько общих тенденций.

Действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника (ст. 402 ГК РФ). Соответственно в результате их совершения гражданские права и обязанности возникают, изменяются и прекращаются непосредственно у организации-работодателя (сказанное верно, конечно, лишь для случаев, когда указанные действия входили в круг служебных (трудовых) обязанностей работника). Поэтому, если, к примеру, работник, действуя в рамках возложенных на него должностных обязанностей, принимает товар, поставленный по заключенному работодателем договору, товар считается принятым организацией-работодателем.

Указанная ситуация близка к рассматриваемым нами случаям уполномочивания лица, однако их не стоит смешивать. Действия сотрудников юридического лица от имени последнего, как и выдача доверенности — самостоятельные, специальные основания наличия полномочий. Они

не сводятся к более общей норме о том, что полномочия могут явствовать из обстановки. Предмет доказывания в случаях с действиями работников, как и в случаях с выдачей доверенностей, определен. Это вхождение совершаемых действий в круг должностных обязанностей лица, или, соответственно в круг действий, названных в надлежащим образом оформленной доверенности. Лишь в случаях, когда указанные специальные основания не применяются, следует обращаться к норме, устанавливающей, что полномочия могут явствовать из обстановки, как к более общей. При этом доказывать необходимо, что обстоятельства дела (которые будут, конечно, каждый раз различаться) в совокупности создают ту обстановку, о которой говорит абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ. Суды же нередко смешивают эти основания правомерности действия от имени и в интересах другого лица.

Так, в одном деле суд установил, что получение денежных средств во исполнение обязательств по договору входило в круг служебных обязанностей работника (в частности, это было предусмотрено трудовым договором и должностной инструкцией), и пришел к выводу, что полномочия работника на совершение спорных действий явствовали из обстановки (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.12.2012 по делу № А70-2950/2012). Хотя правильнее была бы квалификация этих действий со ссылкой на ст. 402 ГК РФ.

Другой пример (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.07.2013 по делу № А45-16333/2012). Работник организации, назначенный на должность мастера участка, подписал

от имени заказчика (его работодателя) акт освидетельствования скрытых работ и проставил соответствующие отметки в журнале производства работ. При этом доверенности на совершение указанных действий у него не было. Ссылаясь на отсутствие полномочий у подписавшего акты работника, заказчик отказывался оплачивать выполненные работы. Суд же занял сторону исполнителя. Установив, что приказом заказчика данный работник был назначен лицом, ответственным за правильную эксплуатацию, сохранность и своевременный ремонт зданий и сооружений на участке, суд сделал вывод о наличии у него необходимых полномочий. Однако

в качестве основания этому вновь прозвучала норма абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ, а не ст. 402 ГК РФ.

Аналогичная логика прослеживается и в других судебных актах (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 02.10.2013 по делу № А45-16173/2012, АС Северо-Западного округа от 18.12.2014 по делу № А21-61/2014). В последнем из названных дел полномочия из обстановки были признаны за директором школы, так как его должностное положение позволяет ему подписывать документы в отношении выполненных в интересах школы работ.

Такой подход представляется не совсем верным. Правильнее было бы разграничивать полномочия, вытекающие из должностных обязанностей лица и обстановки, как на это указал в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа: «На основании ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника. Кроме того, согласно абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Следовательно, действия …, совершенные работником заказчика, считаются действиями заказчика при условии, что эти действия входили в круг служебных (трудовых) обязанностей работника или

полномочия на совершение таких действий явствовали из обстановки» (постановление от 31.08.2012 по делу № А45-11081/2011, оставлено без изменения ВАС РФ).

Наличие печати как подтверждение полномочий

Судебная практика выработала ряд критериев, позволяющих установить наличие обстановки, свидетельствующей об уполномоченности лица. Наибольшего единодушия суды разных округов достигли в том, что доступ к печати организации (иногда в совокупности с нахождением на рабочем месте, в офисе организации) является свидетельством наличия полномочий лица действовать от ее имени. В некоторых случаях суды также квалифицируют выдачу печати работнику как одобрение его действий работодателем.

Так, в одном из дел суд указал, что согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочия на получение товара могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности, из наличия у него доступа к печати представляемого лица и нахождения его на рабочем месте (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.07.2012 по делу № А43-13461/2011).

В другом деле суд расценил действия работника по подписанию документов как действия самого заказчика, поскольку тот находился непосредственно в офисе заказчика и распоряжался его печатью. При оценке соответствующих документов суд исходил из того, что ответчик одобрял действия своего работника путем выдачи ему печати (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2011 по делу № А27-5718/2010). Еще в одном деле суд установил, что представитель ответчика присутствовал при отборе проб. При этом сам по себе факт отсутствия у данного лица специальной доверенности либо иным образом оформленных полномочий не имеет правового значения, поскольку полномочия представителя явствовали из обстановки, в которой он действовал (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ). Полномочия бухгалтера общества, участвовавшего в отборе проб, подтверждаются проставленной печатью общества на акте отбора проб (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.06.2014 по делу № А32-32396/2013).

Суды также указывают, что для того, чтобы наличие печати не было признано обстоятельством, свидетельствующим о наличие полномочий необходимо:

заявить об утрате (хищении) печати (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2011 по делу № А27-5718/2010, АС Северо-Кавказского округа от 17.09.2014 по делу № А32-38902/2012) и представить доказательства того, что печать организации

выбыла из ее владения (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.08.2013 по делу № А82-11424/2012);

заявить о фальсификации документов, на которых проставлена печать, в порядке ст. 161 АПК РФ или ст. 186 ГПК РФ (постановления АС Северо-Кавказского округа от 17.09.2014 по делу № А32-38902/2012, Северо-Западного округа от 30.09.2014 по делу № А44-4897/2013).

Представляется правильным рассматривать указанные варианты поведения как альтернативные. К примеру, подобный подход применил Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в одном из дел. Так, оценивая действия представителя, суд указал, что ответчик, ссылающийся на отсутствие у представителя, располагавшего печатью, полномочий, не заявлял об утере

(хищении) печати или фальсификации ее оттиска на представленных накладных (постановление от 17.09.2014 по делу № А32-38902/2012). Применение того или иного варианта будет зависеть от конкретных обстоятельств дела и от выбранной линии защиты.

Иные обстоятельства, подтверждающие наличие полномочий

В некоторых случаях суды указывают, что личное представление руководителем организации лица как уполномоченного на совершение определенных действий также ведет к формированию у контрагента обоснованных ожиданий, защищаемых нормой абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ.

Так, при рассмотрении одного из дел суд установил, что лицо, подписавшее от имени общества транспортные накладные, акты и справки формы КС-2, КС-3, не являлось в спорный период ни его директором, ни работником, а также не было уполномочено на осуществление указанных действий путем выдачи доверенности. Однако данное лицо было лично представлено работникам контрагента как уполномоченное осуществлять контроль и сверку выполненных работ, а также подписывать первичные документы. Это, как и скрепление подписи печатью (о чем уже говорилось выше) позволило суду сделать вывод о наличии у лица, подписавшего спорные акты, полномочий, которые на момент подписания актов явствовали из обстановки (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.08.2013 по делу № А67-6248/2012).

Суды также указывают на необходимость принятия во внимание прежних отношений сторон. Так, если лицо ранее уже подписывало акты приемки работ и оплата по ним осуществлялась, нет

оснований полагать, что при сохранении обстановки совершения таких действий лицо с определенного момента перестает быть уполномоченным.

Примером последовательного проведения судом такой логики может быть постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.08.2012 по делу № А45-11081/2011. Здесь суд указал, что работник ранее по другим взаимоотношениям сторон, вытекавшим из письменных договоров, также подписывал акты приемки-передачи выполненных работ как представитель заказчика.

Исходя из этого, у истца при подписании актов приемки выполненных работ не было оснований полагать, что инспектор по качеству и приемке строительно-монтажных работ, принимавший выполненные работы, является неуполномоченным лицом.

Аналогичный вывод сделал Пятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 20.05.2014 по делу № А51-36598/2013. Он указал, что полномочия сотрудников принимать спорные акты выполненных работ явствовали из обстановки, принимая во внимание, что не оспариваемые ответчиком акты также приняты указанными лицами.

В другом деле ФАС Дальневосточного округа указал, что между сторонами сложились длительные доверительные отношения по поставке. В соответствии с договором поставка товара осуществлялась на основании заявок покупателя с указанием ассортимента и количества запасных частей. При этом фактически заявки осуществлялись посредством выбора работниками ответчика товара в магазине истца с последующим занесением выбранного товара под роспись в тетрадь «товары в долг». Условия договора в части направления предварительной заявки и предварительной предоплаты товара сторонами не соблюдались. Запчасти отпускались

из магазина без оплаты и без предъявления доверенности на получение товара. Механики ответчика приходили и выбирали товар, о чем расписывались в тетради, а после выставления счета-фактуры производилась оплата.

Суд сделал вывод, что при установленных фактических взаимоотношениях сторон по спорному договору как длящихся и носящих по сути доверительный характер, в силу абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ исключается порочность документов, которыми оформлялся отпуск товаров, и соответственно обоснованность позиции ответчика о неполучении им товара (постановление

от 02.07.2013 по делу № А04-7703/2012). Иными словами, в силу сложившихся между сторонами отношений (в том числе, учитывая, что часть полученных запчастей была оплачена) суд сделал вывод, что полномочия обращавшихся в магазин механиков следовали из обстановки.

Сослаться на полномочия, следовавшие из обстановки, может лишь субъективно добросовестное лицо

Судебная практика позволяет сделать вывод о применении судами принципа субъективной добросовестности при оценке поведения участника сделки, ссылающегося на обстановку как на основание полномочий. Иными словами, абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ применяется лишь когда лицо

не знало и не должно было знать об отсутствии полномочий у лица, подписывающего договор или производящего по нему исполнение.

В качестве примера решения, в котором акцентируется внимание на «незнании», можно привести постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2013 по делу № А04-5398/2012. Суд указал, что положение абз. 2 п. 1 ст. 182 не применимо, так как обществу было известно о смене единоличного исполнительного органа контрагента и о прекращении полномочий бывшего председателя кооператива. Следовательно, ему было известно о том, что данное лицо не уполномочено на подписание актов приема-передачи работ.

Что же касается использования судами объективного вменения («не должен был знать»), то примером является постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.11.2014 по делу

№ А32-35975/2013. Гражданин заключил договор банковского вклада в региональном отделении банка. Денежные средства от вкладчика приняла кассир банка. Однако она неправильно оформила приходные кассовые ордера и допустила таким образом нецелевое расходование принятых денежных средств. Кроме того, сам договор был подписан директором дополнительного офиса банка, которая не имела на то полномочий: срок действия доверенности истек, к ее трудовой функции заключение договоров с клиентами не относилось. Суд подчеркнул, что

подписывая договор, гражданин имел реальную возможность проверить полномочия руководителя и установить отсутствие у нее полномочий действовать от имени ответчика (поскольку в договоре имелась ссылка на соответствующую доверенность). Он этого не сделал. Это свидетельствует о том, что права и обязанности по договору о банковском вкладе не могли возникнуть на стороне банка посредством применения абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ (явность полномочий из обстановки,

в которой действует представитель). В связи с этим суд отказал в применении абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ на основании того, что лицо должно было знать об отсутствии полномочий контрагента.

Определение того, должно ли было лицо знать об отсутствии полномочий, будет производиться судом с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. В случаях, подобных вышеописанному,