Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2015

Концепция, определяющая конкурсного управляющего как лицо, занимающее определенную публичную должность, является господствующей в Германии. Согласно данному подходу управляющий не является ничьим представителем, а представляет собой орган суда, действуя при этом от своего имени как сторона в судебных процессах, так и при заключении сделок7.

В России вслед за Г. Ф. Шершеневичем подобную позицию занимал Е. А. Нефедьев, который писал, что «конкурсное управление исполняет обязанности, возложенные на него государством, а, следовательно, деятельность его осуществляется в интересе публичном»8.

Между тем, если допустить правильность такой позиции, невозможно объяснить, почему в том случае, когда управляющий действует от собственного имени, права и обязанности, тем не менее, возникают в лице должника.

Апофеозом данной теории стало постановление ЕСПЧ от 14.01.2010 «По делу Котов (Kotov) против России» (жалоба № 54522/00)9. Согласно обстоятельствам дела заявитель имел сберегательный счет в частном банке, в отношении которого была начата процедура ликвидации. Будучи вкладчиком, он признавался, согласно национальному законодательству, привилегированным кредитором и, соответственно, имел право на получение части активов, пропорциональной сумме задолженности перед ним, вместе с другими привилегированными кредиторами, ранее кредиторов следующей очереди.

Однако по решению комитета кредиторов конкурсный управляющий осуществил в приоритетном порядке удовлетворение требований определенных категорий лиц, не указанных в национальном законодательстве (инвалидов, ветеранов войны, нуждающихся и лиц, принимавших активное участие в процедуре ликвидации). В результате заявитель получил лишь незначительную часть задолженности, тогда как 700 лиц, принадлежавших к вышеуказанным категориям, получили возмещение в полном объеме. Суды впоследствии признали нарушение закона и обязали конкурсного управляющего устранить его. Решение, тем не менее, осталось неисполненным, поскольку у банка отсутствовали активы.

Врамках нового разбирательства заявитель безуспешно требовал обязать конкурсного управляющего выплатить сумму задолженности из собственных средств.

Входе рассмотрения дела Европейскому суду предстояло ответить на главный вопрос — является ли конкурсный управляющий представителем государства и должна ли Российская Федерация нести ответственность за его действия или бездействие.

ЕСПЧ ответил на этот вопрос положительно, приняв во внимание статус конкурсного управляющего, определенный ст. ст. 19 и 21 Закона о банкротстве 1992 года. Суд указал, что Российская Федерация не вправе уклоняться от ответственности за действия управляющего, поскольку:

несостоятельного должника;

кредиторов;

конкурсной массы;

публичной власти; кредиторов и должника одновременно.

28 июня 2010 года указанное дело было передано для пересмотра в Большую Палату. В своем обращении о передаче дела власти России преимущественно оспаривали вывод о том, что управляющий являлся представителем «государственной власти». Власти Российской Федерации сослались, в частности, на следующие факты:

конкурсный управляющий назначался по инициативе кредиторского органа, который и представлял его кандидатуру суду;

его кандидатура была одобрена арбитражным судом, но задача суда ограничивалась проверкой соответствия конкурсного управляющего квалификационным требованиям;

суды не имели полномочий давать управляющим обязательные указания об управлении имуществом должника;

хотя деятельность управляющего могла иметь определенную общественную значимость, он не осуществлял никаких официальных полномочий и действовал с целью получения прибыли.

Проанализировав указанные доводы, Европейский суд подчеркнул, что согласно национальному законодательству в период, относящийся к обстоятельствам дела, конкурсный управляющий не являлся должностным лицом, формально говоря, управление делами несостоятельного должника должно было оставаться в частных руках.

Участие государства в процедуре ликвидации следовало лишь из его роли в установлении

законодательной базы для таких процедур, определении функций и полномочий кредиторского органа и конкурсного управляющего и в надзоре за соблюдением правил. Следовательно, конкурсный управляющий не действовал как представитель государства. Соответственно его незаконные действия не могли повлечь прямую ответственность Российской Федерации10.

Таким образом, теория о том, что конкурсный управляющий является представителем должника, воспринята и судебной практикой, и Гражданским кодексом РФ. Между тем, как показывает обзор практики за период с 01.09.2013 по 15.02.2015, для большинства участников оборота реформа п. 2 ст. 182 ГК РФ осталась незамеченной, а судебные органы склонны следовать устоявшимся позициям ВАС РФ по обозначенной проблематике.

1 Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментариями / под ред. А. А. Иванова. М.: Статут, 2012. С. 90.

2Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1917. С. 411.-412

3Рясенцев В. А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М.: Статут, 2006.

С. 382.

4Shamiyeh P. Die zivilrechtliche Haftung des Maseverwalters. Wien, 1995. S. 16–18. Цит. по:

Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год… С. 91.

5Винавер М. Из области цивилистики. Заметки по конкурсному праву. СПб.: Тип. А. Г. Розена, 1908. С. 299.

6Карнаух В. П. Проблемы представительства в деятельности арбитражного управляющего и пути их решения // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 3. С. 22–27.

7Lehmann. Kommentar zur oesterreichischen Konkurs-, Ausgleichsund Anfechtunsordnung, 1916. Bd. I. S. 540. Цит. по: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год… С. 92.

8Нефедьев Е. А. Судопроизводство торговое. Конкурсный процесс. М., 1908. С. 80.

9Справедливости ради отметим, что масло в огонь подлил и КС РФ постановлением от 19.12.2005 № 12-П, в котором указал, что «арбитражный управляющий для проведения процедур банкротства наделяется полномочиями, которые в значительной степени носят публично-правовой характер»

10Постановление ЕСПЧ от 14.01.2010 «По делу Котов (Kotov) против России» // Бюллетень ЕСПЧ. 2012. № 6.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Тимур Ильгизярович Шайхеев

помощник судьи Авиастроительного районного суда г. Казани

Когда доминирующий субъект может отказаться от заключения договора

Какие действия контрагента расцениваются как дискриминационные Является ли корпоративный запрет основанием для отказа от сделки

Одной из актуальных проблем в современной практике гражданских отношений является заключение договоров с хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующем рынке. Законодатель предусматривает целый ряд ограничений и санкций для поддержания конкуренции и пресечения таких действий доминирующих субъектов, как навязывание невыгодных условий договора, отказ и уклонение от его заключения. Тем не менее сам по себе отказ или уклонение от заключения договора не всегда являются противозаконными. Для того чтобы подобные действия контрагента признавались нарушением антимонопольного законодательства и повлекли применение к нему мер ответственности, необходимо наличие целого ряда условий. На данный момент сложилась достаточно обширная судебная практика, которая позволяет оценить, в каких случаях есть смысл обращаться в ФАС России, а в каких закон встанет на сторону контрагента.

Наличие разногласий не доказывает ограничение конкуренции

Оценивая действия доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует определить, были ли такие действия совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо они налагают на контрагентов неразумные ограничения

или ставят необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Для констатации злоупотребления доминирующим положением необходимо определить: вышел ли хозяйствующий субъект за пределы осуществления прав; разумны ли налагаемые им ограничения; несут ли выгоду другим лицам совершенные во вред действия (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2009 по делу № А13-3938/2009).

Действия по ограничению конкуренции предполагают нанесение вреда. Однако данное предположение автоматически не означает противоправности действий. Антимонопольный орган обязан доказать их неправомерность и недопустимость, а предполагаемый нарушитель — представить доказательства допустимости действий (бездействия).

Цитата: «Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора» (п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон № 135-ФЗ).

При квалификации навязывания контрагенту невыгодных договорных условий суд должен определить фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выяснить, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным. Кроме того, учитывается уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренция на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Несогласие хозяйствующего субъекта с редакцией договора само по себе не означает навязывание невыгодных условий договора. Так, суды не признают наличие разногласий в качестве доказательства недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо ущемления чьих-либо прав в смысле ст. 10 Закона № 135-ФЗ (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу № А53-21076/2008, Западно-Сибирского округа от 16.07.2009 по делу № А46-22245/2008).

Разногласия, возникшие при заключении договора со стороной, для которой заключение договора было обязательно, являются поводом для гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов. Порядок разрешения таких споров установлен ст. ст. 445 и 446 ГК РФ.

При рассмотрении вопроса о навязывании хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий договора необходимо принимать во внимание переписку между сторонами. У любой из них имеется возможность оспорить положения договора в судебном порядке. Если контрагенты подписывают договор, не оспаривают его или в результате переговоров стороны изменяют его условия, то навязывание невыгодных условий и нарушение требований антимонопольного законодательства отсутствуют (даже когда одна из сторон занимает доминирующее положение на рынке) (постановления ФАС Северо-Западного округа от по делу № А56-31342/2005, Центрального округа от 08.11.2007 по делу № А08-1477/07–26,

Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу № А53-21076/2008, Западно-Сибирского округа от 16.07.2009 по делу № А46-22245/2008). В данном случае арбитражные суды ссылаются на положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора.

При выявлении навязывания невыгодных условий договора необходимо в ряде случаев установить, обязан ли предполагаемый нарушитель выполнить работу (оказать услугу) каждому из обратившихся к нему контрагентов.

Так, по одному из дел суд установил, что подъездные железнодорожные пути являются путями необщего пользования. Их владелец в силу закона не обязан заключать договор субаренды. Субарендатор как пользователь услуг железнодорожного транспорта не обращался к обществу-арендатору с предложением об ином предусмотренном законом способе решения

проблемы доставки грузов (сырья) и заключении соответствующего договора. В связи с этим суд признал необоснованным довод антимонопольного органа о том, что для субарендатора заключение упомянутого договора субаренды является единственной возможностью воспользоваться железнодорожным путем для доставки сырья (постановление Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 10660/07).

Дискриминационные условия должны ставить сторону в неравное положение с другими субъектами

Навязыванием контрагенту условий договора является направление контрагенту договора с невыгодными условиями, которые контрагент правомерно оспаривает, однако компания

отказывается или уклоняется от согласования и принятия его предложений (письмо ФАС России от 15.07.2010 № ИА/22313 «О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“»).

Навязывание невыгодных условий договора, впрочем как и отказ, уклонение от его заключения, фактически является дискриминацией контрагента, созданием для него дискриминационных условий. В свою очередь создание дискриминационных условий признается судами формой злоупотребления доминирующим положением на рынке (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.09.2010 по делу № А19-11048/08).

Дискриминирующие условия договора должны ставить одну из сторон в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (постановление ФАС Московского округа от 04.12.2001 по делу № КГ-А40/6424–01). При этом необходимо выяснить, имел ли истец возможность и предпринимал ли попытки заключения договоров с иными возможными поставщиками сырья, и на каких условиях он осуществлял предпринимательскую деятельность в период, предшествующий заключению спорного договора.

Действия хозяйствующего субъекта можно квалифицировать как дискриминационные, если будет доказано, что его контрагенты были поставлены в заведомо неравное положение относительно других контрагентов (постановление ФАС Уральского округа от 21.09.2011 по делу № А47-10047/2010).

При этом если конкретные условия договора прямо не отнесены законом к дискриминационным, их дискриминационный характер обязан доказать антимонопольный орган.

Нарушение антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных условий часто встречается при заключении публичного договора, например договора энергоснабжения.

Так, в одном из дел арбитражный суд указал, что для установления навязывания невыгодных условий договора энергоснабжения необходимо выяснить следующие обстоятельства: совершало ли общество-поставщиккакие-либо действия по принуждению к заключению договора на невыгодных для потребителя условиях; уклонялся ли поставщик от урегулирования разногласий с покупателем; предпринимал ли покупатель меры по судебной защите своих интересов в порядке, предусмотренном ст. 445 ГК РФ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.06.2005 по делу № А03-15158/04–10).

В юридической литературе отмечается, что незаконными являются требования энергоснабжающей организации от своих будущих абонентов перед заключением договора энергоснабжения заключить с ней договоры на строительство теплоэлектростанции. Аналогичным образом незаконны условия, которые обязывают абонентов оплачивать реконструкцию средств связи, проводимую по инициативе телефонной станции1.

По зарубежному законодательству и судебной практике навязывание невыгодных условий договора также признается незаконным и влечет за собой применение мер ответственности. Так, в антимонопольном праве Европейского Союза используется термин «ограничение условиями, обязывание» — соглашения, в которых поставщик ставит покупку одного товара в зависимость от покупки другого означенного им товара.

В случае, когда такие продажи товара не могут быть оправданы объективными свойствами товаров или торговыми обычаями, они могут квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением2.

Закон КНР о защите от недобросовестной конкуренции от 1993 года также запрещает «связывающие продажи», то есть навязывание во время продажи товаров покупателю против его воли другой продажи или продажи на иных злонамеренных условиях3.

Например, часто хозяйствующие субъекты привязывают продажи расходных материалов и запчастей друг к другу, а также к продажам основного оборудования. Как отмечает Л. М. Энтин,

если фирма занимает доминирующее положение, привязывание одних товаров к другим всегда вызывает вопросы с точки зрения соблюдения правил конкуренции4.

В Бразилии суд признал незаконной сдачу предприятием в аренду копировальной техники лишь при условии покупки у поставщика расходных материалов и запасных частей к данной технике. Суд установил доминирующее положение предприятия на рынках копировальной техники, технического обслуживания, расходных материалов и запасных частей. При этом поставщик не представил доказательств, что к копировальной технике подходят лишь производимые им расходные материалы и запасные части5.

В США в деле International Salt Co. v. United States (1947) признана незаконной практика сдачи

в аренду оборудования с условием о последующем приобретении у арендодателя расходных материалов к нему, поскольку обвиняемая сторона обладала «достаточной экономической мощью на рынке для серьезного ограничения на рынке товаров, аналогичных сопутствующему»6.

Доминирующий субъект обязан заключить договор даже в отсутствие одобрения органа управления

Согласно ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

В юридической литературе отмечается, что отказы от заключения договора часто используются для усиления монополистической практики, поддержания на определенном уровне цены при перепродаже. Кроме того, отказ продавать также тесным образом связан с доминированием на рынке и применяется в качестве средства давления на контрагента7.

С точки зрения законодательства о конкуренции, однозначно антиконкурентным является лишь отказ от заключения публичного договора. Уклонение хозяйствующего субъекта от заключения договора, не отнесенного к числу публичных, является поводом для гражданско-правового спора, а не принятия мер по защите конкуренции.

При возложении обязанности заключить договор с отдельными покупателями суду следует выяснить, имеет ли организация возможность оказать данные услуги, носит ли для нее оказание таких услуг систематический характер, а также отвечает ли заключаемый договор признакам публичного договора.

Заключение договора при наличии технологических и экономических возможностей поставки продукции является обязанностью для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке. При этом не имеет значения, является ли договор сделкой с заинтересованностью для данного субъекта и имеется ли в отношении договора одобрение его

уполномоченного органа управления (постановление Президиума ВАС РФ от 22.12.2009

№ 6787/09).

Из данного примера усматривается иерархия правовых запретов: антимонопольный запрет на отказ или уклонение от заключения договора (запрет публичного права) преобладает над корпоративным запретом заключать сделку без одобрения органа управления хозяйствующего субъекта (запрет частного права).

В современных экономических условиях в России выделяются организации, занимающие доминирующее положение на рынке энергетических ресурсов. Как правило, договоры, заключаемые такими организациями с потребителями, являются публичными.

Однако один лишь отказ генерального директора энергоснабжающей организации от заключения договора на транзит электроэнергии нельзя расценивать как ограничение доступа покупателя электроэнергии на рынок в целях ограничения конкуренции (определение ВС РФ от 22.04.2003

№ 25-о03-10).

Данный отказ не влечет за собой принуждение общества — покупателя электроэнергии полностью или частично прекратить экономическую деятельность и ограничивает лишь права сторон по предпринимательскому договору. А это не противоречит требованиям гражданского

законодательства РФ. Возникшие между обществами отношения в связи с отказом одной из сторон от заключения договора являются предметом гражданско-правового спора.

Согласно судебной практике организация, занимающая доминирующее положение на рынке энергетических ресурсов, не вправе отказаться от заключения договора с конкретным потребителем при наличии возможности поставки указанного товара. В то же время данное правило не распространяется на заключение договора с покупателем, который приобретает энергетический ресурс в целях его дальнейшей перепродажи потребителям (постановления Президиума ВАС РФ от 12.07.2005 по делу № А32-7490/2004–58/3, от 27.09.2005 по делу № А53-4425/ 2004-С5-28).

В одном из дел злоупотреблением доминирующим положением были признаны действия энергоснабжающей организации по отключению теплоснабжения в многоквартирном доме в связи с задолженностью организации, управляющей домом. Данные действия нарушили права жителей дома — потребителей, которые не подлежат отключению даже в случае наличия задолженности (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2010 по делу № А53-16423/2009).

Из данного примера можно сделать вывод, что антимонопольные запреты действуют в отношениях между хозяйствующими субъектами. Если же один из них оказывает услуги потребителям, то к отношениям сторон следует применять как нормы Закона № 135-ФЗ, так и нормы Закона РФ от 07.02.1992 № 2300–1 «О защите прав потребителей».

Наличие в статусе хозяйствующего субъекта так называемого потребительского элемента (к примеру, у организаций жилищно-коммунального комплекса) ставит данные хозяйствующие субъекты с точки зрения закона в преимущественное положение перед хозяйствующими субъектами — поставщиками данных услуг.

Однако антимонопольный орган не вправе требовать включения в договор условий, которые не предусмотрены законодательством, в целях уравнивания ответственности организации,

занимающей доминирующее положение на рынке, и потребителя (п.16 информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).

Отказ от заключения договора как вид нарушения антимонопольного законодательства известен и зарубежным правопорядкам.

Так, в делах La Technique Miniere v. Mashinebau 1966 года, Commercial Solvents v. Comission 1974

года суд Европейских Сообществ указал, что отказ в продаже товаров или предоставлении услуг нарушает антимонопольное законодательство только тогда, когда он исходит от предприятия, занимающего доминирующее положение. Если же на рынке действуют альтернативные поставщики аналогичного товара, отказ в продаже товаров не нарушает конкуренцию. Для признания отказа в продаже товаров незаконным необходимо доказывать наличие у рассматриваемого предприятия экономической власти, злоупотребление ею и отсутствие альтернативных источников снабжения8.

В Перу в качестве разновидности отказа в продаже товаров (услуг) рассматриваются связывающие контракты (то есть с условием о покупке дополнительных товаров). По мнению антимонопольного органа Перу, не всегда такой отказ можно встретить в чистом виде, ничем не обусловленным.

Клиент, отказывающийся приобретать дополнительный к предмету договора товар, не получает основного товара, то есть имеет место отказ от его продажи9.

В деле United Brands 1978 года указано, что «предприятие, занимающее доминирующее положение… не может прекратить поставки его давнему клиенту, соблюдающему правила торговли10. Представляется, что данное положение не может являться общим, то есть применимым ко всем случаям. По каждому делу необходимо учитывать совокупность обстоятельств.

В заключение следует отметить, что навязывание условий договора, равно как и отказ или уклонение от его заключения, направлено на дискриминацию контрагента относительно других контрагентов. Представляется, что суд при рассмотрении данных нарушений должен прежде всего определить, имеется ли у заявителя возможность получить товар (услугу), минуя предполагаемого нарушителя, и какие действия были предприняты заявителем в данном направлении. Проверять возможность контрагента приобрести товар у иных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, необходимо во всех случаях. Иначе хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет лишен возможности самостоятельно устанавливать цены на товар; всякое его предложение по продаже товара будет рассматриваться как навязывание невыгодных условий, а отказ или уклонение от заключения договора будет расцениваться как правонарушение.

Девять причин для жалобы на контрагента в ФАС

При квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта в качестве навязывания невыгодных условий договора, отказа или уклонения от его заключения необходимо выяснить следующие обстоятельства:

1.Являются ли отношения между контрагентами предпринимательскими, подпадают ли они под регулирование Закона № 135-ФЗ.

2.Является ли одна из сторон хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке.

3.Является ли договор, заключаемый между сторонами, публичным.

4.Являются ли условия, предлагаемые контрагенту, невыгодными для него.

5.Имеется ли возможность у предполагаемого нарушителя поставить товар (оказать услугу).

6.Имеются ли на рынке поставщики аналогичного товара.

7.Какие действия предпринял контрагент для заключения договора (обращался ли он с письменным требованием заключить договор, согласовать его условия, оспаривал ли их в судебном порядке).

8.Заключаются ли предполагаемым нарушителем договоры с другими хозяйствующими субъектами — конкурентами покупателя.

9.Понуждал ли предполагаемый нарушитель контрагента заключить договор на невыгодных условиях.

1См. об этом: Князева И. В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 247.

2См.: Беликова К. М. Правоприменительная практика Европейского Союза и стран Южноамериканского общего рынка — Аргентины, Бразилии и Перу о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю, на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 6 (Третий выпуск). С. 79.

3См.: Бушев А. Ю., Макарова О. А., Попондопуло В. Ф. Коммерческое право зарубежных стран: учебное пособие. СПб.: Питер, 2003. С. 273.

4См.: Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав человека: учебник / отв. ред. Л. М. Энтин. М.: Норма, 2008. С. 895.

5Подробнее см.: Беликова К. М. Указ. соч. С. 86.

6Гелхорн Э., Ковачич В. Е. Антитрестовское законодательство и экономика. Вашингтон: Международный институт права США, 1995. С. 235.

7См. об этом: Бокарева М. А., Бондарь Л. А., Васильева В. Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 21.

8См.: Беликова К. М. Указ. соч. С. 84.

9Там же. С. 87.

10См.: Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: учебное пособие / под ред. проф. В. В. Безбаха, доц. А. Я. Капустина, проф. В. К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Бубнова Кира Юрьевна

начальник отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Суда по интеллектуальным правам, магистр частного права

Когда размещение чужого товарного знака на сайте не будет нарушением

Как определить размер компенсации, если авторов несколько Удовлетворит ли суд ходатайство об осмотре информационных ресурсов

С момента создания Суда по интеллектуальным правам (начал работу 03.07.2013) сложилась достаточно обширная практика по рассмотрению различных категорий дел в области интеллектуальной собственности. Суду удалось сформулировать ряд важных позиций по наиболее актуальным практическим вопросам. В частности, это вопросы об использовании товарных знаков (в том числе в сети «Интернет»); об определении сходства между такими объектами, как товарные знаки, фирменные наименования и доменные имена; об определении компенсации за нарушение авторских прав и др. В данной статье будут освещены наиболее интересные выводы судебной практики СИП за первое полугодие 2014 года.

Упоминание товарного знака в описательных целях не является нарушением

Одной из наиболее актуальных категорий дел, которые рассматривает СИП, являются дела по спорам о товарных знаках. Интересной является проблема признания нарушением использования товарного знака на сайте ответчика.

Как следует из материалов одного из дел, ответчик размещал на своем сайте информацию о продукции, наименования которой совпадали с товарными знаками истца. При этом на сайте

отсутствовали сведения о производителе данной продукции и правообладателе соответствующих товарных знаков, однако была размещена информация о третьем лице с указанием его контактных данных. Правообладатель посчитал такое размещение информации о продукции нарушением

своих исключительных прав на товарные знаки и обратился в суд за защитой своих прав. Суды первой и апелляционной инстанций не нашли оснований для удовлетворения исковых требований. Они признали, что размещенная на сайте информация не имела отношения к ответчику, продукцию с товарными знаками истца ответчик не реализовывал, размещение на сайте информации справочного характера, в том числе без указания производителя товара, не является предложением к продаже.

СИП не согласился с выводом судов нижестоящих инстанций, посчитав, что на сайте ответчика была размещена информация о конкретном товаре, маркированном товарными знаками истца, без ссылки на правообладателя и производителя товара. Указанная информация также содержала рекомендации по использованию названного товара совместно с товарами другого производителя и рекламу услуг третьего общества с использованием товаров, в том числе маркированных товарными знаками истца. Спорные обозначения были использованы ответчиком на сайте именно как товарные знаки, которыми маркирован конкретный товар. Данное обстоятельство свидетельствует о возможности смешения продукции истца и иных лиц (постановление от 23.05.2014 по делу № А60-32787/2013).

В другом деле правообладатель зафиксировал факт размещения обозначения, тождественного своему товарному знаку, которое было использовано в опубликованной на сайте ответчика статье. Суд первой инстанции отклонил требования правообладателя о прекращении нарушения его исключительных прав на товарный знак. Суд установил, что спорная статья не нарушает прав истца на товарный знак, поскольку спорное словосочетание упоминается в ней единожды в информационном контексте.

Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции и удовлетворил исковые требования. Апелляция признала, что опубликованная на сайте ответчика статья носит информационно-рекламный характер, размещена с целью предложения к продаже товаров, однородных с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца.

Однако СИП пришел к противоположным выводам. Суд учел, что в статье ответчика сообщается о различных видах отделочных материалов, в том числе, выпускаемых ответчиком. При этом спорное обозначение было использовано в статье в качестве общеупотребимого названия декоративных облицовочных панелей. Данное обстоятельство исключает возможность смешения продукции истца и ответчика (постановление от 26.02.2014 по делу № А32-7400/2013).

Таким образом, упоминание слова, хотя и зарегистрированного в качестве товарного знака, но употребляемого в описательных целях, не признается использованием товарного знака.

Интересным представляется вывод СИП о необходимости учета вины нарушителя при определении суммы компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак (ранее суды зачастую игнорировали роль данного фактора).

Так, в одном из дел СИП не согласился с позицией судов о том, что вина ответчика не влияет на сумму компенсации. Суд указал, что при защите интеллектуальных прав правило о неприменении принципа вины используется в отношении способов защиты соответствующих

прав, не относящихся к мерам ответственности. При определении размера компенсации учитываются наличие или отсутствие вины, а также ее степень (определение от 16.06.2014

по делу № А51-5238/2013).

В процессе установления факта нарушения исключительных прав на товарный знак много вопросов на практике вызывает определение сходства спорных обозначений и однородности товаров.

Так, в одном из дел суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что регистрация истцом товарных знаков по 35-му классу МКТУ в совокупности с их регистрацией по другим классам товаров означает, что услуги по 35-му классу касаются только тех конкретных товаров по классификации МКТУ, на которые истец зарегистрировал товарные знаки.

Однако СИП посчитал, что использование ответчиком спорного обозначения при продвижении, демонстрации товаров, а также оформлении витрин является нарушением исключительных прав истца. Суд исходил из того, что регистрация товарного знака по отдельным классам товаров МКТУ не может ограничивать охрану знака в отношении услуг по 35-му классу МКТУ, который не зависит от класса товаров, для которых он зарегистрирован (постановление от 28.05.2014 по делу № А56-40502/2013).

Пересматривая ряд дел, связанных с использованием сходных обозначений, СИП усомнился в верном использовании судами критериев, свидетельствующих о наличии либо отсутствии

тождества или сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, а также определяющих однородность товаров (постановления от 30.04.2014 по делу № А45-10626/2013, от 21.05.2014

по делу № А32-27799/2011, от 27.05.2014 по делу № А52-986/2013).

СИП подчеркнул, что ориентиры сравнения содержатся в Правилах составления, подачи

и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утв. приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32), Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утв. приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197), постановлениях Президиума ВАС РФ от 24.12.2002 № 10268/02, от 18.07.2006 № 2979/06, от 17.04.2012 № 16577/11, от 18.06.2013 № 2050/13.

Размер компенсации определяется количеством нарушений, а не авторов

Пожалуй, вторая по распространенности категория рассматриваемых СИП дел связана с нарушением авторских и смежных прав. В частности, актуальны споры о взыскании компенсации

за незаконное публичное исполнение фонограмм, использование образов персонажей на товарах и другие способы неправомерного использования объектов авторских и смежных прав.

Так, в одном из дел СИП пришел к выводу о неправомерности взыскания компенсации за публичное исполнение фонограмм без согласия правообладателя. Суд указал, что поскольку

ВОИС заявила иск в защиту смежных прав иностранных исполнителей и изготовителей фонограмм, судам следовало установить, действует ли право этих лиц на территории РФ, а также факт предоставления им правовой охраны в РФ. Кроме того, при определении размера компенсации суды не указали конкретных правообладателей, за нарушение прав которых взыскана компенсация (постановление от 19.06.2014 по делу № А56-34429/2013).

В другом деле СИП пришел к выводу, что суды нижестоящих инстанций необоснованно отказали в удовлетворении требования о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, несмотря на то, что факт нарушения авторских прав и их принадлежность автору арбитражным судом не опровергнуты (постановление от 27.03.2014 по делу № А51-13413/2013).

Примечательна позиция СИП по спору, в котором лицо, получившее авторские и смежные права по договору, обратилось с иском к лицу, передавшему ему эти права, но при этом продолжало самостоятельно обращаться в арбитражный суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение уже переданных прав. СИП указал, что такое обращение является неверным способом судебной защиты. Суд посчитал, что истец вправе обжаловать судебные акты, вынесенные по иску правообладателя, в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, а несовершение надлежащих действий по обжалованию влечет риск наступления неблагоприятных последствий для истца (постановление от 27.03.2014 по делу № А51-13413/2013).

Насущным вопросом судебной практики является расчет компенсации в зависимости от количества нарушений. Правообладатели в подобных случаях требуют признать нарушением каждый факт неправомерного использования принадлежащего им объекта, а также часто пытаются привязать сумму компенсации к количеству авторов произведения. Нарушители, в свою очередь, пытаются всячески обосновать необходимость снижения заявленной суммы. СИП выработал свои подходы по данным вопросам.

Так, после рассмотрения ряда дел СИП пришел к выводу о том, что размер компенсации должен определяться исходя не из количества авторов произведения, а из количества нарушений (незаконного воспроизведения) прав на произведение в целом. При этом количество нарушений считается равным числу произведений ввиду того, что совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на исполнение в целом. Кроме того, в случае неправомерного использования может быть нарушено одно право всего коллектива исполнителей (постановления от 07.02.2014 по делу

№А79-13/2013, от 13.02.2014 по делу № А65-21481/2012, от 27.05.2014 по делу

№А53-21694/2013).

Помимо этого, СИП занял позицию о возможности снижения компенсации, исчисленной в двукратном размере стоимости права использования произведения (постановление от 20.01.2014

по делу № А50-1346/2012).

При рассмотрении дел о неправомерном использовании персонажей на товарах нарушителя СИП опроверг позицию нижестоящих судов, которые признают одним нарушением факт продажи ряда товаров с изображением нескольких персонажей (постановление СИП от 28.05.2014 по делу № А35-4163/2013).

При рассмотрении подобных дел СИП также особое внимание уделяет вопросу подтверждения прав истца на спорный объект интеллектуальной собственности.

Так, в одном из дел СИП не признал наличие у истца исключительного права на произведение, поскольку требование заявлялось о защите прав на персонажи аудиовизуального произведения (как части этого произведения), тогда как представленный в дело договор подтверждал передачу

прав на рисунки (как целые произведения изобразительного искусства), которые не тождественны изображениям, размещенным на приобретенных у ответчика товарах (постановление от 24.04.2014 по делу № А50-16081/2013).

В другом деле СИП не согласился с выводом суда апелляционной инстанции об отсутствии у истца исключительного права на спорные произведения в связи с наличием в материалах дела нетождественных копий приложений к лицензионному договору. Суд посчитал, что имеющиеся различия в оформлении приложений к лицензионному договору, не затронувшие существа обязательств, с учетом иных имеющихся в материалах дела доказательств не влияют на возможность установления факта передачи истцу исключительных прав на произведения

и не свидетельствуют об отсутствии у него соответствующих исключительных прав (постановление от 03.04.2014 по делу № А46-2582/2013).

Нередко помимо споров о привычных объектах интеллектуальной собственности СИП приходится разрешать и дела несколько необычного характера.

Например, в одном деле истец требовал вернуть право администрирования группы в социальной сети. При этом СИП не согласился с выводом судов о том, что перенос содержания группы в социальной сети на другой информационный носитель не является нарушением исключительного

права на нее, а также с выводом о том, что отсутствие затрат на создание базы данных связано с процессом регистрации группы в социальной сети. Суд по интеллектуальным правам решил, что администрирование одним лицом группы в социальных сетях, первоначально созданной другим лицом, может являться незаконным использованием базы данных и нарушением исключительных прав (постановление от 07.03.2014 по делу № А56-58781/2012).

В другом деле СИП указал, что суды нижестоящих инстанций не определили правовую природу показателей, индексов, коэффициентов, касающихся изменения стоимости строительства, рассчитанных истцом, на предмет их соответствия критериям охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Они не выяснили, требовалось ли для их создания применение творческого труда, а также не дали оценку доводам заявителя о том, что индексы являются неохраняемыми фактами и экономическими сведениями информационного характера

(постановление от 03.03.2014 по делу № А60-17048/2013).

Еще в одном споре СИП посчитал, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к неверному выводу о том, что произведение «КВН. Играют все» не отвечает признакам

аудиовизуального произведения (постановление от 12.03.2014 по делу № А43-20091/2012).

В другом деле апелляционный суд признал, что представленные истцом видеозаписи являются обычной фиксацией природного явления и профессиональной деятельности ученых-геологов, то есть не являются оригинальными и основаны на общеизвестных фактах. При этом в данном случае уникальность состоит не в отснятых истцом кадрах как таковых, а в уникальном явлении

природы — извержении вулкана. Однако СИП посчитал, что суды нижестоящих инстанций пришли к неверному выводу о том, что отснятые истцом в экстремальных условиях видеокадры не являются результатом творческого труда и не могут быть признаны объектом авторского права

(постановление от 21.03.2014 по делу № А24-1669/2013).

Суд должен осмотреть сайт, если иначе нельзя получить доказательства

Немало спорных вопросов на практике возникает и при привлечении хозяйствующих субъектов к административной ответственности за незаконное использование средств индивидуализации (ст. 14.10 КоАП РФ). Зачастую ответчики пытаются оспорить наличие сходства спорных обозначений с товарными знаками правообладателей, а также законность действий контролирующих органов в рамках привлечения их к ответственности.

Так, в одном деле суд первой инстанции учел сходство до степени смешения спорного изображения на товарах нарушителя и товарного знака правообладателя, и отсутствие согласия правообладателя на его использование. В ходе рассмотрения дела суд также установил факт ввоза товаров на территорию РФ и привлек ответчика к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции исходя из того, что представленный административным органом протокол осмотра является недопустимым доказательством. Суд указал, что административный орган осуществил осмотр в отсутствие представителя собственника товара, что свидетельствует о недоказанности события административного правонарушения.

СИП ОТМЕНЯЕТ СУДЕБНЫЕ АКТЫ В ДВА РАЗА ЧАЩЕ СВОИХ