Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2015

в государственной или муниципальной собственности, то необходимо получать землю в порядке, предусмотренном ЗК РФ. В настоящий момент для этого необходимо участвовать в торгах или получить земельный участок по процедуре предварительного согласования. На практике этот процесс занимает в среднем от 6 до 12 месяцев.

Более того, для строительства магистральной линии связи необходимо оформить права на цепочку чередующихся друг за другом земельных участков, которые получить в аренду на торгах невозможно, поскольку торги организовываются разными государственными или муниципальными органами соответствующих административных образований, не связанных друг с другом. Однако с 1 марта 2015 года вступают в силу изменения, внесенные в ЗК РФ Федеральным законом от 23.06.2014 № 171ФЗ. Они позволяют в отношении государственных и муниципальных земель:

Следует чуть подробнее остановиться на сервитуте, поскольку это нововведение носит практически революционный характер. До вышеуказанных изменений в ЗК РФ законодательство не предусматривало возможности заключения соглашений о сервитуте в отношении государственных и муниципальных земель. Земли предоставлялись в собственность или аренду и не могли быть использованы несколькими лицами одновременно даже при наличии такой фактической возможности и согласия самих землепользователей. Кроме того, по действующему законодательству невозможно разметить линию связи на земельных участках, переданных

впостоянное (бессрочное) пользование или пожизненно наследуемое владение, поскольку землепользователи не наделены правом на совершение сделок с земельным участком, а собственник также не вправе распоряжаться земельным участком без его изъятия. С 1 марта

2015 года размещение линейных объектов на таких землях станет возможным. Так, ст. 39.24 ЗК РФ в новой редакции предусматривает, что в случае, если находящийся в государственной или муниципальной собственности земельный участок предоставлен в постоянное (бессрочное)

пользование, пожизненное наследуемое владение либо в аренду или безвозмездное пользование на срок более одного года, соглашение об установлении сервитута вправе заключить землепользователь, землевладелец, арендатор земельного участка. При этом согласие

вписьменной форме уполномоченного органа на заключение такого соглашения не требуется, если договором аренды либо договором безвозмездного пользования не предусмотрено иное. Той же статьей установлено, что в случае, если находящийся в государственной или муниципальной собственности земельный участок предоставлен в постоянное (бессрочное) пользование или в аренду государственному или муниципальному унитарному предприятию, государственному или муниципальному учреждению, соглашение об установлении сервитута заключается при наличии согласия в письменной форме федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, в ведении которых находятся эти предприятие, учреждение, организация.

В дополнение к изменениям в Земельный кодекс РФ 3 декабря 2014 года Правительство РФ приняло постановление № 1300 «Об утверждении перечня объектов, размещение которых

может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов». Этот документ вступает в силу также 1 марта 2015 года вместе с поправками в ЗК РФ.

Правительство РФ установило перечень объектов, для размещения и эксплуатации которых на государственной или муниципальной земле не требуется предоставления земельного участка и установления сервитута. В этом случае размещение объектов, указанных в перечне, будет

осуществляться на основании разрешения уполномоченного органа (п. 2 ст. 39.33 ЗК РФ в новой редакции). К таким объектам, в частности, отнесены линии и сооружения связи, для размещения которых разрешение на строительство не требуется.

Трудно преувеличить значимость вышеуказанных нормативных правовых актов, поскольку они не только упрощают порядок оформления прав на землю, но и дают большую вариативность в решении земельного вопроса в зависимости от вида размещаемого объекта.

В то же время принятые нормативные правовые акты требуют внесения изменений и в другие законы и подзаконные акты, в противном случае они не будут полноценно работать. В первую очередь необходимо дать определение линейным объектам, поскольку это понятие используется в ЗК РФ в новой редакции. Кроме того, для защиты прав собственников линий связи и третьих лиц необходимо усовершенствовать правила охраны линий и сооружений связи. На данный момент ситуация развивается так: после завершения строительства подземной линии связи на государственной (муниципальной) земле, используемый земельный участок, как правило,

предоставляется третьему лицу в собственность или аренду без информирования о размещенной линии связи. Это приводит к многочисленным судебным разбирательствам о демонтаже линейного объекта либо о возмещении убытков ввиду обрыва кабеля новым землепользователем. Здесь, конечно, собственникам линий связи приходится доказывать, что сведения о размещенной линии связи отражены в градостроительной документации либо что лицо, получившее такой земельный участок, должно было знать о наличии линии связи, поскольку на земельном участке размещены информационные знаки в соответствии с Правилами охраны линий и сооружений связи. Оценивает такие доказательства суд, и не всегда в пользу добросовестного собственника линии связи.

Новые нормы о размещении линий и сооружений связи без предоставления земельных участков эту проблему только усугубляют, поскольку при размещении подземных линий и сооружений связи

вдоступных третьим лицам реестрах информация об этом не вносится. К слову сказать,

вотношении многих других линейных объектов (объекты электросетевого хозяйства, газопроводы и др.) такой проблемы не существует, поскольку соответствующими нормативными правовыми актами установлен четкий порядок внесения сведений об охранной зоне в Государственный кадастр недвижимости (далее — ГКН). Так, для установления охранной зоны объектов электросетевого хозяйства и газопроводов в Росреестр предоставляется карта (план) объекта землеустройства с координатами поворотных точек, которые вносятся в систему ГКН и образуют информационный слой, отражающийся при получении сведений из ГНК третьими лицами.

Таким образом, информация о линейных объектах общедоступна, что позволяет защитить права

изаконные интересы, как собственника линии связи, так и третьих лиц — будущих правообладателей земельных участков. Тот же порядок целесообразно предусмотреть

ив Правилах охраны линий и сооружений связи. Только после проработки вышеуказанных вопросов строительство линий связи будет осуществляться проще и быстрее.

Режим недвижимости линии связи затруднителен для собственника

Почему вопрос отнесения всей линии связи к недвижимости настолько важен для гражданского оборота? Причин множество: начиная с вопроса о том, как будет предоставлена земля для строительства линии связи (Земельным кодексом РФ предусмотрен разный порядок предоставления), и заканчивая необходимостью государственной регистрации права собственности на линии связи любой протяженности, что в свою очередь повлечет государственную регистрацию перехода прав и обременений на объект в ЕГРП. Продемонстрируем на простом примере насколько это иногда может быть проблематично для собственника линии связи. Представим себе, что линия связи — недвижимая вещь, право на которую зарегистрировано в ЕГРП. Предположим, произошел обрыв кабеля связи, и собственнику пришлось заменить этот участок, изменив его траекторию, при этом общая протяженность линии связи увеличилась. В этом случае собственнику необходимо получать разрешение на реконструкцию объекта, поскольку произойдет изменение границ охранной зоны объекта (изменилась траектория линии связи), а это, согласно Градостроительному кодексу РФ, признак реконструкции. Далее необходимо пройти все остальные процедуры согласований, получить новое разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, затем новый технический план на линию связи, новый кадастровый паспорт и свидетельство о государственной регистрации права собственности с отражением новой протяженности. И так каждый раз. Очевидно, что такая волокита приводит к тому, что собственник либо не будет соблюдать все процедуры в нарушение законодательства, либо потребители услуг связи будут ждать включения интернета годами.

Можно ли с 01.03.2015 заключить соглашение о сервитуте в отношении государственных и муниципальных земель?

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Тимур Ильгизярович Шайхеев

помощник судьи Авиастроительного районного суда г.Казани

Каких действий нужно избегать, чтобы не быть обвиненным в сговоре

Какие признаки антиконкурентных действий выделяют суды Как ФАС относится к договоренностям с компанией другого товарного рынка

Практика привлечения к ответственности за согласованные действия на товарных рынках находит все новые основания для пресечения антиконкурентного сговора. При этом нарушением могут быть признаны не только документально оформленное соглашение, но и фактические действия участников рынка. Зачастую антимонопольный орган при вынесении решения исходит из факта синхронности и единообразия действий хозяйствующих субъектов, которые повлекли определенные негативные последствия. Тем не менее далеко не всегда подобные действия осуществляются с целью ограничить конкуренцию. Судебная практика на данный момент выработала ряд основных признаков антиконкурентных согласованных действий. Недоказанность соответствующих признаков дает компании все шансы отстоять свою позицию в суде.

Согласованность действий определяется через их объективированный результат

Одним из видов нарушения антимонопольного законодательства является совершение хозяйствующими субъектами согласованных действий.

Согласованными действиями признаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности ряда условий. Так, результат этих действий должен соответствовать интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов. Действия должны быть заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий. Таким образом, в законе упрощен порядок доказывания скоординированности действий: достаточно только подтвердить открытость информации о будущем изменении политики компании.

Кроме того, действия каждого хозяйствующего субъекта должны быть вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях. При этом они не должны являться следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135ФЗ «О защите конкуренции», далее — Закон № 135-ФЗ). Этот критерий представляет собой аналог ранее существовавшего критерия объективного экономического обоснования. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов, цен на товар

на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка (если этот срок составляет менее одного года).

Совершение лицами, указанными в ч. 1 ст. 8 Закона № 135-ФЗ, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Согласно позиции судов само по себе наличие либо отсутствие договорных отношений между лицами не определяет такие правовые последствия, как запрет на совершение конкретных действий, использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2008 по делу № А33-4761/07).

Пленум ВАС РФ разъяснил, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении (п. 2 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»; далее — Постановление Пленума № 30). Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными (например, того, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов), может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Суд указал, что нормы Закона № 135ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. Это может быть сделано посредством определения

соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах,

проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, предусмотренные ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке (которое предопределяет предсказуемость такого поведения, как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества). Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Единообразные и синхронные действия — основной признак сговора

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Без сопоставления конкретных условий договоров хозяйствующих субъектов с разными контрагентами невозможно определить, имеются ли в них схожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых (даже при

несовпадении формулировок) приводит к лишению контрагентов прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.

Понятие согласованных действий по ст. 8 Закона № 135-ФЗ предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Разъяснения ВАС РФ о возможности доказывания согласованных действий через их результат при отсутствии документального подтверждения договоренности об их совершении, применимы к согласованным действиям, но не к соглашениям. Из данного положения можно сделать ряд

выводов. Во-первых, основным признаком, отличающим соглашения от согласованных действий, является наличие письменной договоренности.

Во-вторых, наличие письменной договоренности не исключает возможности признания действий хозяйствующих субъектов согласованными. С учетом изложенного можно утверждать, что согласованные действия являются более широким понятием по отношению к соглашению. Они включают в ряде случаев не только действия по достижению договоренности (в том числе

вписьменной форме), но и действия по ее дальнейшей реализации.

Внастоящее время для признания действий согласованными необходимо, чтобы они были заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий (ст. 8 Закона № 135-ФЗ).

Водном из дел суд указал, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.06.2009 по делу № А02-840/2008).

Всоответствии с позицией ВАС РФ согласованные действия предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение

взависимость от поведения других участников рынка. При этом согласованные действия

не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка

(определение ВАС РФ от 24.02.2009 по делу № А65-3185/2008-СА1-23).

Анализ судебной практики и практики антимонопольных органов позволяет сделать вывод, что под согласованными действиями понимаются скоординированные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке (решения Хакасского ТУ МАП России от 27.10.2003 № 11-А-03, Астраханского ТУ ФАС России от 06.07.2005 № 13-К- 03–0; постановления ФАС Московского округа от 14.12.2004

№ КА-А40/11271–04, Северо-Кавказского округа от 09.06.2005 № Ф08-2145/2005).

Согласованные действия участников рынка ограничивают конкуренцию тем, что, отказываясь от конкуренции друг с другом, заявители снижают степень конкуренции на рынке в целом. В результате такого соглашения общие условия обращения товара на рынке устанавливаются

не в результате стихийного взаимодействия участников рынка, а в результате применения такого соглашения (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012

по делу № А65-23766/2010).

В одном из дел суд указал, что, утверждая о согласованных действиях хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган должен доказать механизм сговора, а также то, что согласованное повышение цен непосредственно привело к ограничению конкуренции на рынке (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.2005 по делу № Ф04-5408/2005 (14111-А81-27).

ВАС РФ в качестве обстоятельств, которые могут быть положены в основу доказательственной базы при совершении антиконкурентных согласованных действий, предложил: совершение действий относительно единообразно и синхронно (п. 2 Постановления Пленума № 30). Возражая против этого, лицо вправе указывать на то, что совершенные на рынке несколькими хозяйствующими субъектами схожие действия обусловлены объективными причинами, равным образом влияющими на всех (ст. 8 Закона № 135ФЗ). В этом проявляется состязательность сторон судебного разбирательства, к которым в данном случае относятся хозяйствующий субъект и антимонопольный орган.

Согласно позиции судов доказательством согласованных действий является возможность каждого из хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта и взаимно влиять друг на друга. При этом повторное поведение без какого-либо письменного соглашения должно являться прямым следствием осознания предприятиями влияния своих действий на другие хозяйствующие субъекты и приводить к устранению конкурентных отношений между ними (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2011 по делу № А32-24150/2008).

В другом деле суд посчитал наличие переписки между хозяйствующими субъектами доказательством совершения ими согласованных действий, направленных на вытеснение компании-конкурента с рынка оказания услуг по установке газовых счетчиков. Нарушители не отрицали факта направления соответствующих писем, но при этом ссылались на то, что

их потенциальный конкурент не имеет права действовать на рынке оказания услуг по установке газовых счетчиков (в силу требований подзаконных актов). Однако суды с такой позицией не согласились, поскольку установили, что лицо, обратившееся за защитой своих прав в антимонопольный орган, имеет такое право (постановление ФАС Уральского округа от 13.01.2009 по делу № А07-6518/08).

Установление единообразной цены при разных издержках говорит о недобросовестных действиях

Исходя из судебной практики, подтверждать отсутствие нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин поведения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 № 52 «О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008

года № 30 „О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“»).

При этом каждый из участников должен являться хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность на товарном рынке. Так, в одном деле антимонопольный орган признал действия арендодателя по увеличению арендной платы арендатору, осуществляющему торговлю алкогольной продукцией, вместе с действиями третьего лица, согласованными и направленными на вытеснение арендатора с рынка реализации алкогольной продукции. Суд

признал недействительными соответствующие решение и предписание антимонопольного органа. Суд указал, что третье лицо не осуществляет деятельность по реализации алкогольной продукции, не имеет лицензии, следовательно, не является лицом, конкурирующим с арендатором (постановление ФАС Поволжского округа от 24.06.2008 по делу № А65-30938/2007).

При рассмотрении споров, связанных с нарушением антимонопольного законодательства путем совершения согласованных действий, также следует определять, каким образом изменится цена на товар. Закон № 135-ФЗ запрещает устанавливать или поддерживать монопольно высокие (низкие) цены товара только хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на соответсвующем рынке (ст. 10). Тем не менее запрет совершать согласованные действия и заключать соглашения об указанных ценах распространяется на все хозяйствующие субъекты независимо от их рыночной власти.

Многочисленные факты синхронного установления единообразных цен являются доказательством нарушения прав потребителей на приобретение продукции на свободном рынке, участники которого конкурируют между собой, а также подтверждают преднамеренность и направленность таких действий на ограничение конкуренции (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу № А65-23766/2010).

В другом деле арбитражный суд учел существенные отличия в издержках хозяйствующих субъектов на реализацию товара (транспортные расходы, расходы по хранению топлива, аренда АЗС и т. п.), в силу чего розничная цена товара не могла быть одинаковой. Таким образом, суд пришел к мнению что, установление равных розничных цен на один и тот же товар свидетельствовало о том, что действия одного хозяйствующего субъекта по определению цены товара были вызваны действиями другого (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.10.2009 по делу № А70-8573/2008).

Квалификация поведения лиц как противоправных действий по ст. 11 Закона № 135-ФЗ предполагает, в том числе, выявление обстоятельств, объективно влияющих на поведение хозяйствующих субъектов и вызывающих единообразную, относительно синхронную реакцию лиц на изменение рынка, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли.

Например, в одном деле арбитражные суды пришли к выводу, что проведение мероприятия международного уровня в отдельном населенном пункте является тем фактором, который сам по себе способен спровоцировать повышение цен на услуги в сфере обслуживания прибывающего потока участников и гостей форума. Повышение цен в таком случае не может рассматриваться

в качестве достаточного доказательства совершения согласованных действий (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.04.2010 по делу № А56-15062/2009).

Таким образом, если отсутствует соглашение, но хозяйствующие субъекты совместно ограничивают конкуренцию, их поведение может быть признано согласованными действиями. Соответственно участники таких действий будут привлечены к ответственности в порядке, предусмотренном законодательством.

Следовательно, запрет на согласованные действия является дополнением к запрету на ограничивающие конкуренцию соглашения в том смысле, что поведение хозяйствующих

субъектов может быть признано антиконкурентным и при отсутствии соглашения. Стоит отметить, что критерии отнесения поведения к согласованным действиям, разграничение соглашений и согласованных действий носят в Законе № 135ФЗ достаточно расплывчатый характер. В одном случае это может повлечь необоснованное привлечение компании к административной

ответственности, но в ряде других случаев — станет козырем при обосновании недоказанности нарушения.

10 признаков антиконкурентных согласованных действий

На данный момент судебная практика сформулировала 10 основных признаков антиконкурентных согласованных действий:

1.Наличие у участников согласованных действий статуса хозяйствующих субъектов по Закону № 135-ФЗ.

2.Единовременное совершение действий. Антимонопольные органы исследуют действия хозяйствующих субъектов, совершенные в течение периода продолжительностью до года. В то же время по результатам рассмотрения в арбитражных судах законными признавались только те решения антимонопольных органов, которые касались действий, совершенных в период менее 2 месяцев (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2003 по делу № А13-2760/03–14).

3.Совершение действий единообразно и синхронно.

4.Скоодинированность действий. Наличие ничем не обусловленного синхронного изменения цен. При этом арбитражный суд требует предоставления материальных доказательств скоординированности, то есть корреспонденции или протоколов переговоров (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2004 № 09АП-324/04-АК).

5.Отсутствие объективного экономического обоснования спорных действий.

6.Известность каждому из хозяйствующих субъектов о согласованных действиях друг друга.

7.Прямой или косвенный контакт между участниками согласованных действий.

8.Зависимость поведения одного из участников от поведения другого (других).

9.Возможность отслеживать действия участников согласованных действий, взаимно влиять друг на друга, осознание ими такого влияния.

10.Ограничение или возможность ограничения конкуренции.

Для установления антиконкурентных согласованных действий необходимо в первую очередь определить границы товарного рынка, его состояние и обосновать однотипность поведения на нем хозяйствующих субъектов. Кроме того, важно сопоставить конкретные

условия договоров различных хозяйствующих субъектов с разными контрагентами.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Михайленко Руслан Витальевич

магистр права, юрисконсульт Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности

Как определить размер компенсации при нарушении прав соавторов

Может ли суд присудить компенсацию ниже низшего предела, установленного ГК РФ

Кого эффективнее привлекать к ответственности в цепочке нарушителей

Основная причина возникновения института компенсации за нарушение исключительных прав — отсутствие разработанных методик по подсчету убытков. В частности, это связано с невозможностью предельно точно выразить имущественный ущерб в сфере исключительных

прав, где определение убытков всегда было крайне затруднительным. Закрепив применение компенсации, законодатель установил новый способ имущественного возмещения, альтернативный расчету убытков.

Так, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. В данном случае обоснование конкретного размера убытков носит факультативный характер, способствующий укреплению доказательственной базы истца. Сам размер такой компенсации определяется судом исходя из характера нарушений и требований разумности и справедливости. Принятие более совершенного способа защиты, казалось бы, должно было снять все проблемы и облегчить процесс доказывания, но на практике это породило лишь новые вопросы.

Компенсация определяется исходя из принципа соразмерности последствиям нарушения

Гражданский кодекс РФ предусматривает три вида компенсации за нарушение исключительных прав: в размере от 10 тыс. до 5 млн руб.; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров; в двукратном размере стоимости права использования объекта интеллектуальной деятельности.

В ходе применения первого вида — в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. — проблемы возникали при поиске и определении критериев, которыми должен руководствоваться суд при непосредственном обосновании той или иной суммы. Как писали в своей работе А. К. Большова и Л. С. Симкин, «правообладатель при выборе компенсации в качестве средства защиты должен осознавать, что какие-либо критерии определения ее конкретного размера в законе отсутствуют и, в конечном счете, зависят от усмотрения суда»1.

При формировании первоначальной судебной практики эти доводы выглядели более чем обоснованными, поскольку законодатель предоставил судьям возможность осуществлять правосудие на принципах разумности и справедливости.

Однако со временем суды пришли к выводу, что следует определить данные параметры более четко. В частности, высшие суды разъяснили, что при определении размера компенсации суды должны учитывать характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя с учетом соразмерности компенсации последствиям нарушения (п. 43.3 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ»; далее — Постановление № 5/29).

Эти предписания, призванные усовершенствовать применение компенсации, нашли свое

отражение в судебной практике.

Так, в одном из дел истец требовал взыскать с ответчика более 750 тыс. евро за ввоз партии контрафактных курток с изображением принадлежащего ему товарного знака. Суд первой инстанции удовлетворил это требование лишь частично, присудив 300 тыс. руб. Мотивируя свою позицию, суд указал, что истец не привел ни одного доказательства в обоснование размера компенсации, не доказал наличие убытков, а размер компенсации являлся явно несоразмерным последствиям нарушения права. Апелляция и кассация также посчитали заявленный размер компенсации необоснованным и крайне завышенным, не соответствующим характеру нарушения. Однако ВАС РФ не согласился с такими выводами, указав, что данный вид компенсации не предусматривает изменения суммы компенсации в зависимости от оценки судом степени ее соразмерности последствиям нарушения. В связи с этим дело было направлено на новое

рассмотрение (постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 по делу № А40-3785/11-12-33).

При определении компенсации суды принимали во внимание количество и объем реализованной контрафактной продукции. Например, в одном из дел суд учел факт однократной реализации программного продукта, откуда вытекает, что масштаб нарушений невелик, а размер вероятных убытков не может быть высоким. В результате суд посчитал возможным снизить размер денежной компенсации со 100 тыс. до 50 тыс. руб. (решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга

иЛенинградской области от 05.03.2009 по делу № А56-32647/2008).

Вдругом споре РАО предъявило иск к обществу о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на музыкальные произведения в размере 300 тыс. руб. Суд первой инстанции определил компенсацию в размере 15 тыс. руб. для каждого автора. При этом размер компенсации был увеличен вдвое в связи с тем, что ответчик повторно нарушил исключительные права истца, что подтверждается вступившим в законную силу решением суда по другому делу (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2013 по делу № А53-9889/2013).

Вэтом споре судом была озвучена еще одна проблема правоприменительной практики — как определять размер компенсационных выплат, когда имеет место нарушение прав соавторов: стоит требовать выплату общей суммы в установленных пределах или присудить компенсацию каждому отдельно? В указанном выше деле была сделана удачная попытка решить этот вопрос.

Суд указал, что размер компенсации должен определяться не количеством соавторов, а количеством объектов интеллектуальных прав, подлежащих защите.

Ранее действовавшая редакция ГК РФ предусматривала, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (абз. 3 ст. 1252 до принятия Федерального закона от 12.03.2014 № 35ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ»; далее — Закон № 35-ФЗ). На практике это приводило

к тому, что на нескольких товарах, а тем более на партиях незаконно реализованных товаров, могло быть в десятки раз больше нарушений, поскольку на них размещались целые группы персонажей произведения либо серии товарных знаков. В свою очередь это позволяло правообладателю взыскивать с нарушителей более крупные суммы. Во многом поэтому абз. 3 ст. 1252 был исключен из ГК РФ.

Как отмечала Е. Ю. Пашкова, в одном деле Президиумом ВАС РФ «сформулирована правовая позиция, фактически ограничивающая право правообладателя товарных знаков взыскивать компенсацию за нарушение прав на каждый товарный знак, в том случае, если речь идет о принадлежности ему группы (на практике их еще называют серийными или зонтичными)

товарных знаков»2. Направляя дело на новое рассмотрение, ВАС РФ указал, что защищаемые товарные знаки фактически являются группой знаков одного правообладателя, которые зависимы друг от друга, связаны наличием одного и того же доминирующего словесного элемента, имеют фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие их сущность (постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 по делу № А40-146649/10-19-1260).

Сходность до степени смешения и «существенное подобие» — главные признаки нарушения исключительных прав

Вделах о компенсации, независимо от того, какой ее конкретный вид избрал правообладатель, возникал и целый ряд других проблем.

Вчастности, когда факт неправомерного использования подтвержден и практически уже

не оспорим (имеется видеозапись реализации контрафакта, кассовый или товарный чек по его оплате), единственным доводом ответчика, как правило, выступало то, что изображения товарного знака, персонажей произведения, музыкальные композиции, а также компьютерные программы

не похожи на оспариваемые правообладателем, и потому права на них не могут считаться нарушенными (постановления ФАС Московского округа от 02.04.2013 по делу № А41-30174/12 , Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2014 по делу № А56-24779/2013 , Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2014 по делу № А6613880/2013).

В данных обстоятельствах судебная практика пошла по использованию принципов тождественности и сходности до степени смешения.

Цитата: «Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее» (п. 6 ст. 1252 ГК РФ).

Такой подход был применен, в частности, в деле по иску ОАО «АВТОВАЗ» о взыскании с обществанарушителя компенсации за незаконное использование товарных знаков «ЛАДА» и «Ладья в овале». Суды всех инстанций, оценив спорные изображения товарных знаков, пришли к выводу

о наличии между ними сходства до степени смешения. Так, словесные элементы товарных знаков на спорных товарах были выполнены совпадающим шрифтом, что позволяло добиться устойчивого восприятия у потребителей данных товаров как продукции ОАО «АВТОВАЗ». Суды посчитали, что размещенные на спорной продукции товарные знаки будут ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и вследствие этого могут ущемлять законные интересы правообладателя (п. 4 проекта обобщения судебной практики по вопросам применения законодательства о товарных знаках Десятого арбитражного апелляционного суда).

Конструкция компенсации, предполагающая право требовать выплаты ущерба в определенных законом пределах, — низшем и высшем — впервые получила широкое применение в англоамериканском праве, где, собственно, и была разработана идея статутных убытков.

ВСоединенных Штатах «пострадавшая сторона вправе в любое время, прежде чем окончательное решение будет вынесено, вместо реальных убытков и иных установленных законом возмещений за все нарушения относительно любой своей работы, потребовать выплатить суммы не меньше чем 750 долларов и не больше, чем 30 000 долларов» (ст. 504 © гл. 5 раздела 17 Кодекса США).

Всфере товарных знаков и коммерческих обозначений предусмотрены убытки за использование поддельной торговой марки в коммерческой деятельности от минимальных 1 тыс. дол.

до максимальных 2 млн дол. (высший предел применяется за преднамеренное нарушение) (15 Свод законов США § 1117 ©, Раздел 35 © Акта Лэнема).

Вамериканской доктрине права также применяется принцип идентичности произведения при защите исключительных прав. При этом само нарушение часто раскрывается через универсальный институт Infringement — несанкционированное использование произведений правообладателя,

в котором важнейшим критерием является установление факта: произошло фактическое копирование объекта или нет. Трудности могут возникнуть, когда предполагаемый нарушитель мог просто придумать похожую работу без копирования, путем так называемого «случайного дублирования». Чтобы в этой непростой ситуации применить надлежащую защиту, как правило, используется практика косвенных доказательств, определяющих, что у ответчика был доступ

к защищенной работе и что обвиняемая работа существенно подобна3.

Если говорить о Великобритании, где регулированию отношений защиты интеллектуальной собственности посвящена целая система специальных законодательных актов: Закон о патентах 1977 года, Закон об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 года, Закон

оторговых знаках 1994 года, то, как отмечали Л. Бентли и Б. Шерман, «при рассмотрении иска

озащите авторских прав против прямого их нарушения на истца ложится бремя представления доказательств, способных убедить суд в том, что: ответчик осуществлял действия, отнесенные законом к сфере авторско-правового контроля; произведение, которое использовал ответчик, было заимствованием из охраняемого произведения (между первым и вторым должна быть „причинная связь“); неправомерное действие было осуществлено в отношении всего произведения

в целом или существенной его части»4.

Существенное подобие может быть обнаружено в структуре объекта, в определенной формулировке или наиболее важных отличительных его фрагментах. Данные подходы могут быть крайне полезными и для отечественной практики при разрешении подобных дел.

Так, в деле между SAS Institute Inc v World Programming Limited суды первой и апелляционной инстанций отказали американской компании в удовлетворении иска, поскольку действия ответчика не обнаруживали попыток произвести копирование или создание в результате недобросовестной конкуренции программного обеспечения истца. Отличительной чертой данного нарушения должна выступать доказанность копирования кода программы. В данном же случае нарушение можно усмотреть лишь в действиях пользователей, копировавших спорное ПО5.

Особая роль в подобных делах в практике США также отводится судейскому усмотрению, определяющему, было нарушение или нет. Так, в одном из споров (Ty, Inc. v. GMA Accessories6) корпорация Ty, Inc. (истец) утверждала о нарушении прав в отношении популярных игрушек «Beanie Baby», в частности, персонажей «свиньи», «кресла-мешка» и «коровы». Суд проанализировал обстоятельства на предмет возможности доступа ответчика к спорным объектам прав и их существенного подобия и решил, что доступ установить в данном деле крайне трудно, однако подобие настолько близко, что очень маловероятен случай независимого создания или простого совпадения.

На данный момент еще продолжается разбирательство между Сиэттлской дизайнерской фирмой Modern Dog и Target Corporation (Disney)7, где, по мнению истца, ответчик при продаже футболок наносил изображения собак, проиллюстрированных в книге правообладателя «Modern dog»,

а значит, нарушил авторские права ее создателя. На фотографии, приложенной к делу, если следовать принципам «существенного подобия», становится очевидным явное незаконное использование чужих интеллектуальных прав. Если суд установит, что изображение на футболке действительно было выпущено или впоследствии продано фирмой-ответчиком, исход дела видится вполне очевидным.

В аналогичном споре компания HELLS ANGELS MOTORCYCLE CORPORATION, являющаяся обладателем бренда «HELLS ANGELS», подала иск против организации APPAREL, LLC, DILLARDS,

INC о нарушении прав на использование товарного знака8. Истец также ссылался на нормы патентного законодательства США, согласно которым действия ответчика можно расценивать как нарушение интеллектуальных прав и недобросовестную конкуренцию. Решение по данному спору, как и в предыдущем деле, еще не вынесено, однако и здесь не возникает сомнений, что вердикт, скорее всего, будет вынесен в пользу правообладателя.

Ценные выводы по данной универсальной для всех законодательств проблематике были сделаны в работе Н. И. Федоскиной: «Не всегда возможно ясно установить, когда имеет место переработка

икакова грань между плагиатом, созданием производного произведения в результате переработки

исозданием самостоятельного независимого творческого результата на основе чужого произведения. Основным критерием для отграничения плагиата от незаконной переработки

иот создания независимого произведения должна выступать степень творческой самостоятельности произведения, в отношении которого возник вопрос о присвоении авторства. Если такая самостоятельность отсутствует, наличие плагиата не вызывает сомнений. В то же время нельзя забывать о том, что авторское право охраняет форму произведения. Так, когда чужие мысли изложены своими словами, может иметь место пересказ, являющийся переработкой

произведения»9.

Расчет компенсации ниже низшего предела и при защите сложного произведения

Стоит также озвучить относительно недавние изменения, внесенные в ГК РФ Законом № 35-ФЗ. Дело в том, что на практике не допускалось взыскание компенсации ниже низшего предела, то есть 10 тыс. руб. за отдельное нарушение. Прямой запрет содержался в п. 43.3 Постановления

№ 5/29. Это означало, что во всех делах, где правообладатель использовал этот вид компенсации, суд просто не мог обязать взыскать меньшую сумму, даже если характер причиненного ущерба был существенно ниже. Кардинальный поворот в судебной практике произошел, когда Президиум ВАС РФ принял историческое решение, поменяв свое предыдущее мнение: он прямо указал, что «суд вправе уменьшить низший размер компенсации при любом ее виде и в том числе при методике расчета в двойном размере стоимости контрафакта для соразмерности последствиям правонарушения» (постановление от 27.09.2011 по делу № А08-8099/2009–30).

При определении размера компенсационных выплат, особенно при данном ее виде, на практике часто обнаруживаются иные проблемы, когда, как отмечал С. Спиряев, «авторские произведения могут быть тесно связаны друг с другом; например, песни, где органично сочетаются музыкальное и литературное произведения (стихи), а также их исполнение, где это различные произведения»10.

В одном из дел Суд по интеллектуальным правам указал, что перечисленные объекты представляют собой различные произведения, выраженные кинематографическими средствами. Они отдельны друг от друга, и авторские права распространяются отдельно на каждое из них. Следовательно, даже когда аудиовизуальное произведение представляет собой единое сложное произведение, размер компенсации может определяться исходя из количества охраняемых произведений, входящих в состав сложного объекта (постановление от 24.04.2014 по делу № А45-12104/2013).

Привлечь к ответственности можно несколько субъектов