Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2015

Внешние полномочия директора лучше не ограничивать в уставе

Еще один вопрос — это разделение компетенции на внутреннюю и внешнюю. Например, один директор по Дальнему Востоку, а второй по Уралу. Но такое разделение полномочий нужно довести до реестра, чтобы третьим лицам было известно это

ограничение. Кстати, эта идея из Англии, а немцы такой путь не приемлют категорически. Они говорят, что в уставе не может быть подобных ограничений. Они делят ограничения на внутренние и внешние. К внутренним относятся любые корпоративные ограничения, но во вне — директор ничем не ограничен. Мы уже отступили от этого через наши сделки с заинтересованностью, крупные сделки, когда мы навешиваем на контрагентов риски того, что там что-то внутри юридического лица не так срослось. Поэтому здесь надо стоять насмерть в вопросах, связанных с тем, что внутренние ограничения надо минимально допускать до изучения другими контрагентами, иначе наш реестр будет не такой же, как у немцев, один абзац о полномочиях. А у нас там будет 5 страниц, где будет расписано: где Дальний Восток, где Урал, где заканчивается компетенция одного и начинается компетенция другого, и как быть со сделками, совершенными в самолете между Тюменью и Хабаровском, условно говоря. И так далее.

Исудебная практика будет решать те вопросы, которые перед ней не надо даже ставить.

Вуставе можно предусмотреть пути разрешения конфликтов между двумя директорами

Вотношении нескольких директоров, действующих независимо друг от друга, возможен такой

вопрос. Допустим, один из двух директоров выдает доверенность, другой — отзывает ее. Что делать? Действительно, возможны случаи, когда между несколькими директорами будет возникать спор или конфликт.

Конечно, когда у директоров начинается такой разлад, при котором один выдает доверенность, а второй отменяет, первый снова выдает и т. п., то наступает время для вмешательства каких-то специальных корпоративных механизмов для урегулирования конфликта. Их целесообразно предусматривать в уставе. Пример с доверенностью не очень опасен для оборота в том плане, что все-таки сильные осложнения для отзыва доверенности сейчас выставлены в ГК: надо давать

публикацию, доводить отзыв доверенности до сведения третьих лиц, для представительства перед которыми выдана доверенность, и т. п. В результате получается, что в более льготном положении тот директор, который выдает доверенность, а не тот, кто ее отзывает. При этом сложно говорить о том, что злоупотребляет только второй директор. А почему не первый, когда он выдает доверенность сомнительному лицу?

В любом случае возможность споров между несколькими директорами — представителями — еще не повод, чтобы отказаться от данной конструкции. Специалисты за рубежом не очень понимали раньше, почему в России возможно только единоличное представительство со стороны директора, даже если создан коллегиальный исполнительный орган (правление). При этом вся Европа живет с общим правилом о назначении нескольких директоров, и единоличный директор там — редкое исключение. И сложно ответить — почему такое различие? И как лучше? Но если они так живут, значит, в их праве — итальянском, французском, немецком, австрийском — уже есть ответы на поставленные выше вопросы. Их надо найти в соответствующей специальной литературе.

Вообще, в случае, когда есть несколько представителей, возникает масса всяких интересных вопросов. Например, на собрании акционеров один представитель намерен голосовать «за», а другой «против». С практической точки зрения с этим будут бороться так, что бюллетень для

голосования дадут только одному представителю. А в Германии в комментариях пишут, что когда два представителя пришли на собрание акционеров, они должны выразить единую волю. Если они ее не выражают, то вообще голосование данного акционера не состоялось, то есть считается, что участник собрания не смог определиться и т. д.

И последний вопрос в отношении директора, который может представлять интерес, касается назначения так называемых исполняющих обязанности директора. Могут быть сомнения, насколько работает данный институт трудового права в отношении третьих лиц. Не требуется ли в таких случаях директору выдавать доверенность своему заместителю?

При ответе на этот вопрос следует учитывать позицию судебной практики. В принципе Президиум ВАС РФ к исполняющим обязанности директоров относился лояльно. В конце 90-х рассматривалось дело, в котором было даже два подназначения (сначала в отпуск ушел основной директор, а следом и тот, кого он назначил исполнять свои обязанности), и сделка, совершенная последним

была признана судом законной. Но это было еще до системы регистрации, до записи о директорах в реестре и проч.

В то же время бывают случаи, когда налоговая служба отказывается вносить запись о временно исполняющем обязанности директора в реестр. Это обстоятельство следует учитывать. В крайнем

случае в приказе об исполняющем обязанности можно усматривать признаки доверенности на основании п. 4 ст. 185 ГК РФ. Это значит, что данная сделка действительна. Просто у такого лица будут дополнительные сложности с доказыванием своих полномочий. Оно всего лишь не сможет сослаться на запись в ЕГРЮЛ и вынуждено будет показывать контрагенту приказ о своем назначении, убеждать его в подлинности подписи на данном приказе и т. д.

При выборе модели двух директоров лучше установить их совместные действия

Еще один момент, на который я хочу обратить внимание, это ситуация с несколькими директорами и совместным представительством. Конечно, было бы правильно, чтобы та реформа, которая прошла в ГК РФ, одновременно получила бы подкрепление в законе о регистрации юридических лиц. Потому что, например, у немцев всего два варианта. Первый — каждый директор действует единолично. Может быть любое количество директоров, но каждый из них в одиночку может приводить к правовым последствиям для юридического лица. И второй вариант — если выбираются два директора, либо можно выбрать

сколько угодно других директоров (5, 10, не важно), но эти лица могут заключать сделки только вдвоем, объединившись по двое. В Германии нет варианта, при котором можно сделать так, что подписать должны все 5 директоров, равно как нет варианта, что должно быть 55 подписей и т. п. По нашему праву получается пробел. У нас сказано, что совместными директорами могут быть

несколько лиц, но не сказано, сколько может быть таких лиц, в каком соотношении находятся они между собой и т. д. В специальном законодательстве о юридических лицах, в каждом законе целесообразно, конечно, поправить это правило и уточнить это положение ГК РФ. Я думаю, что ничего более, чем-то, что есть в германской практике, придумывать не стоит. Наверное, лучше попробовать, когда по двое. Идея простая — когда директоров двое, они балансируют друг друга, двоих подкупить сложнее, чем одного, они как-то сдерживают друг друга при заключении сделок. На сегодняшний день есть пробел, сказано только, что это может быть несколько лиц в любом сочетании. Поэтому пока практика не сформировалась, я бы посоветовал выбирать двух директоров и устанавливать их совместные действия. К сожалению, в реестре таких тонкостей, как у немцев, пока отечественное законодательство не допускает. Но если российские регистраторы пойдут по такому пути, апробированному за рубежом, будет неплохо.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Екатерина Александровна Папченкова

магистр юриспруденции (РШЧП)

В чем заключается организационная природа полномочий директора

Какие последствия влечет сделка, совершенная одним из директоров единолично Как можно оспорить сделку директора, совершенную за пределами полномочий

Вступление в силу Федерального закона от 05.05.2014 № 99ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» означает, что теперь на законодательном уровне закреплена доктринальная концепция директора как представителя

(п. 1 ст. 53 ГК РФ).

Технически это было достигнуто через отсылку к п. 1 ст. 53 ГК РФ, к общим положениям о представительстве. Соответствующие изменения предлагается внести в специальные корпоративные законы.

Можно сказать, что таким образом законодатель разрешил доктринальный спор между представительской теорией и теорией органа, сделав выбор в пользу первой. В то же время такие выводы делать поспешно. Тот факт, что законодатель позитивно допустил применение норм о представительстве к действиям органа юридического лица (что признавалось в судебной практике и ранее), сам по себе не может расцениваться в качестве решающей точки в споре.

В Германии теория органа юридического лица и представительская теория работают совместно

Германское гражданское уложение прямо указывает, что «совет директоров представляет общество в суде и вне суда; он имеет положение законного представителя» (§ 26). При этом, допустив применение норм о представительстве, законодатель не решил однозначно вопрос о статусе лица, действующего от имени общества. Сам выбор законодателем формулировки «имеет

положение законного представителя» («hat die Stellung»), а не просто — «является законным представителем», сигнализирует о том, что законодатель намеренно устранился от участия в теоретической дискуссии, развернувшейся между теорией органа и представительской теорией1.

При этом, как следует из комментариев к ГГУ, сегодня из-за своей способности справедливо разрешать пробелы в законе возобладала «теория органа"2. Однако в силу прямого указания закона сегодня не оспаривается необходимость применения норм о представительстве к действиям директоров юридического лица3. Таким образом, на сегодняшний день в германской доктрине можно заметить очевидный симбиоз теории органа и представительской теории.

Во многом этот компромисс достигается за счет разведения непосредственно понятия органа и реализующего функции органа лица. Так, по мнению Х. Вольфа, существенно продвинувшего вперед во второй половине прошлого века теорию органа, само понятие «орган» представляет собой юридико-техническую аббревиатуру, через которую описывается конкретный комплекс компетенций (Zuständigkeitkomplex). В таком смысле орган не может представительствовать, выступать в обороте от чужого имени, так как сам, будучи лишь умозрительной категорией,

не обладает необходимой правосубъектностью. В этом смысле орган юридического лица следует отграничивать от конкретных субъектов, действующих вовне от имени общества и по факту представляющих его («Organwalter»). Иными словами, Х. Вольф считал необходимым разграничивать понятие «орган» как институт и как действующее от имени общества лицо

(handelnden Person)4.

Такое строгое разграничение между абстрактной категорией органа и реальными, представляющими орган субъектами, во-первых, позволяет избежать «мистического отождествления» действий реальных лиц с действиями самого общества (в чем изначально в зарубежной доктрине обвинялась теория органа)5. Во-вторых, это помогает примирить органическую и представительскую теории — ведь такой подход, по сути, предполагает

их параллельное сосуществование: сам орган юридического лица — не представитель, но лишь абстрактная категория («комплекс компетенции» в терминологии Х. Вольфа), в то время как реальные лица, исполняющие функцию органа и по факту действующие от имени общества, обладают таким статусом.

Пункт 1 ст. 53 ГК РФ в его нынешней редакции, закрепившей, что «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182)», не проводит такого разграничения, ставя знак равенства между органом и представителем. По всей видимости, тем самым разработчики стремились поддержать в законе представительскую теорию. Однако они, сами того не замечая, нарушили центральный ее постулат — от имени юридического лица всегда действует не абстрактный «орган», но реально существующие правосубъектные лица (именно это главный,

основанный на жизненных наблюдениях аргумент представительской теории против склонной

кизлишней «мистификации» теории органа). Исходя же из логики п. 1 ст. 53 ГК РФ, сам орган,

ккоторому причисляются, в том числе, совет директоров и общее собрание участников общества, обладают такой правосубъектностью, то есть являются самостоятельными участниками гражданского оборота. Такой вывод, однако, явно не соответствует действительности, справедливо встречая критику в российском юридическом сообществе.

Как следствие, в результате неаккуратной законодательной формулировки резко и незаслуженно отвергается сама представительская теория, как неспособная логически вписаться в действующую правовую систему. В действительности же, она в нее уже давно и удачно вписана: сама ст. 53 ГК РФ еще в ее прошлой редакции весьма грамотно разводила понятия органа (п. 1) и лица,

выступающего от имени юридического лица (п. 3). Такая формулировка ни в коей мере не мешала применению норм о представительстве уже на данном этапе.

Бессмысленный спор, который мог бы быть элегантно разрешен с учетом наработок немецкой доктрины, был в российском праве несвоевременно обострен неудачной нормативной формулировкой.

Немцы выделяют особую организационную природу полномочий директора

Из пункта 1 ст. 53 ГК РФ, отсылающего к п. 1 ст. 182 ГК РФ, невозможно понять, о каком виде представительства (по доверенности или по закону), известному ГК РФ, идет речь. С одной стороны, целесообразность отсылки к нормам о представительстве имеется только в том случае, если квалифицировать представительские полномочия директора как близкие к представительству по доверенности. Ведь большая часть норм гл. 10 ГК РФ посвящена регулированию именно полномочий, основанных на доверенности. С другой стороны, именно применение к действиям директора норм о доверенности вызывает наибольший скепсис со стороны противников представительской теории, как противоречащие природе полномочий директора (жесткое

ограничение срока, на который может быть выдана доверенность, правила о передоверии и т. п.).

Как уже было сказано, § 26 ГГУ прямо указывает на то, что совет директоров имеет положение законного представителя. Наряду с этим в доктрине сформировалось точка зрения о самостоятельной, так называемой «организационной» природе полномочий директора

(«Organschaftliche Vertretung»). Она не относится ни к законному, ни к добровольному (по доверенности) представительству, а лежит посередине между ними6.

Впервые на особую «организационную» природу представительских полномочий органа директора, которые не будучи идентичными представительству по воле, тем не менее являются особым «организационным» видом представительства, указал Х. Вольф. По его мнению, все глубокое противоречие между теорией органа и представительской теорией на самом деле сводится к в корне различной специфике добровольной и организационной форм представительства7.

В российском праве это противоречие обостряется наличием ряда норм, посвященных регулированию доверенности, изначально лишенных достаточной логики. Наибольшее опасение сейчас среди практиков вызывает возможность применения к выдаваемым директором доверенностям правила о прекращении передоверия при прекращении основной доверенности (п. 3 ст. 188 ГК РФ). В Федеральном законе от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208-ФЗ) предлагается прямо указать на то, что при прекращении полномочий единоличного исполнительного органа ранее выданные им от имени общества доверенности на совершение сделок, срок действия которых не истек, сохраняют свою силу (п. 12 ст. 69).

Очевидно, что такое указание было бы излишним, если бы в ГК РФ было бы прямо закреплено, что директор является представителем в силу закона (либо особым по своему роду представителем).

Сторонники концепции директора как добровольного представителя указывают на целесообразность применения отдельных норм о доверенности. В частности, они предлагают

распространять в отношении директора правила о возможности назначения нескольких представителей (п. 5 ст. 185 ГК РФ), о возможности выдачи безотзывной доверенности (ст. 188.1 ГК РФ), о возможности представителя в любой момент отказаться от полномочий (подп. 3 п.1 ст. 188 ГК РФ).

Возможно, в чем-то удачные решения, записанные в ГК РФ для отношения представительства по доверенности, могли бы быть применены и в отношении органа юридического лица. В то же

время не стоит для этого называть черное белым, а директора — представителем по доверенности. Тем более что некоторые правила о доверенности либо не являются чем-то характерным только для добровольного представительства (в частности институт нескольких представителей)8, либо не могут быть применены без существенной доли оговорок, и в любом случае требуют включения специальных норм в законы о хозяйственных обществах.

Так, в Германии отсутствует регулирование в законе безотзывной доверенности (в отличие от российского права). Однако в § 38 Закона об обществах с ограниченной ответственностью

(GmbHG) есть функционально близкий институт, позволяющий участникам предусмотреть в уставе общества положение о том, что прекращение полномочий директора возможно не в любой момент, а только при наличии серьезных оснований (wichtiger Grund). Этот механизм близок к механизму безотзывной доверенности, но имеет существенную особенность. Он представляет собой не связанность участников общества перед директором (как связан представляемый, выдавший безотзывную доверенность, перед представителем), а принятие участниками на себя, в силу

общего принципа уставной автономии, добровольного самоограничения, которое может в любой момент быть устранено посредством внесения изменения в устав9.

Также в Германии, несмотря на отсутствие прямого указания в законе, признается возможность директора в любой момент отказаться от своих полномочий (Amtsniederlegung). Однако и в этом случае такое регулирование достигается не через применение соответствующих норм

о представительстве, а через обращение к § 27 ГГУ, § 38 Закона об ООО (GmbHG), предоставляющим обществу зеркальное право прекратить в любой момент полномочия директора. Такая же аналогия могла бы быть использована в российской практике, либо же, пользуясь случаем, можно было бы прямо записать соответствующую норму в законах о хозяйственных обществах10.

Иными словами, для создания рационального регулирования сама по себе квалификация директора в качестве представителя по доверенности не обязательна. Кроме того, при желании применение вышеуказанных норм возможно по аналогии исходя из существа отношений, что не лишает возможности его квалификации в качестве законного (или же «организационного» представителя)11.

Действие директора за пределами своих полномочий можно оспорить по правилам о представительстве

Какой же смысл тогда в квалификации директора в качестве представителя? Иными словами, ради каких норм гл. 10 ГК РФ о представительстве стоило вводить для директора режим представителя? В действительности таких норм всего две — п. 3 ст. 182 ГК РФ (о запрете заключения представителем сделки с самим с собой) и ст. 183 ГК РФ (о последствиях выхода представителя за пределы полномочий).

Цитата: «При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку. До одобрения сделки представляемым другая сторона

путем заявления совершившему сделку лицу или представляемому вправе отказаться от нее в одностороннем порядке, за исключением случаев, если при совершении сделки она знала или должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении» (п. 1 ст. 183 ГК РФ).

В судебной практике уже достаточно давно признается возможность применения п. 3 ст. 182 ГК РФ к действиям директора юридического лица (постановления Президиума ВАС

РФ от 16.06.2009 № 17580/08, Пленума ВАС от 16.05.2014 № 28). Аналогичная практика имеется в Германии применительно к схожему по содержанию § 181 ГГУ12.

Вместе с тем возможность применения ст. 183 ГК РФ к действиям лица, не имеющего законных полномочий, в арбитражной практике до последнего времени отвергалась (постановление Пленума ВАС РФ от 14.05.98 № 9 «О некоторых вопросах практики применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В германской практике и доктрине не оспаривается, например, что лицо, действующее от имени общества в качестве его органа в отсутствии необходимых на то полномочий (в том числе при их истечении), действует как «falsus procurator». Это значит, что заключенная им от имени общества сделка является обязательной для общества только при условии ее последующего одобрения обществом (§ 177 ГГУ)13. Если такое одобрение отсутствует, то сделка порождает правовые последствия не для общества, но для заключившего ее лица (§ 179 ГГУ)14.

При этом представительство на стороне директора имеет определенную специфику: если директор еще значится в реестре, то в силу принципа публичной достоверности реестра (§ 15 Торгового уложения Германии) заключаемая им от имени общества сделка будет связывать общество, но не директора. И даже если директор оспаривает прекращение своих полномочий, о чем известно контрагенту, последний может, несмотря на наличие такого знания, полагаться

на достоверность записи в реестре о нахождении этого лица в статусе директора до тех пор, пока ему не станет позитивно известно, что прекращение полномочий действительно и об этом будет внесена запись в реестр15.

В российском праве принцип публичной достоверности реестра закреплен в п. 2 ст. 51 ГК РФ.

Цитата: «Лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. Юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, полагавшимся на данные единого государственного реестра юридических лиц, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица» (абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ).

В развитие этого положения Минэкономразвития предлагает в п. 9 ст. 40 Закона № 208-ФЗ указать следующее. В том случае, если сделка от имени общества совершена лицом, которое на момент совершения сделки было указано в ЕГРЮЛ в качестве единоличного исполнительного органа, но в действительности не наделялось в установленном законом или уставом общества порядке

полномочиями единоличного исполнительного органа, к такой сделке применяются положения ст. 183 ГК РФ. Это возможно в случае, если недостоверность реестра вызвана неправомерными действиями третьих лиц или возникла иным образом помимо воли общества или в силу обстоятельств, за которые оно не отвечает, либо лицо, с которым или в отношении которого совершена сделка, не признается добросовестно полагавшимся на данные реестра.

Защита добросовестных ожиданий третьих лиц проводится также в тех случаях, когда срок полномочий единоличного исполнительного органа истек или такие полномочия прекратились досрочно, и (или) сведения о его избрании на новый срок или избрании нового единоличного исполнительного органа не включены в ЕГРЮЛ (п. 13 ст. 40 Закона № 208-ФЗ в редакции законопроекта).

Таким образом, проект предлагает регулирование очень близкое тому, что существует в немецком праве. При этом ни из формулировок закона, ни из существующей на данный момент судебной практики неясно, в каких случаях лицо может быть признано добросовестно полагающимся

на данные реестра. В частности, в вышеописанной ситуации, когда бывший директор оспаривает прекращение своих полномочий, о чем известно третьему лицу, немецкая практика склоняется к необходимости защиты оборота, требуя наличия именно позитивных знаний на стороне третьего лица. Российская практика может признать достаточным сам факт наличия в суде такого спора, о чем (учитывая открытость этих сведений) должен был знать контрагент.

Надо сказать, что такие риски существуют для оборота вне зависимости от того, признается директор органом или представителем. Однако применение норм о представительстве существенно улучшает положение контрагента, наделяя его правом на иск к такому лжедиректору по ст. 183 ГК РФ. Кроме того, не надо забывать о дисциплинирующей функции этой нормы, которая создает общую превенцию для самого незаконно действующего от имени общества лица. Сторонники теории органа могут поспорить, что защита контрагента может осуществляться и без обращения к нормам о представительстве, через общие нормы деликтного права (фактически у контрагента интерес именно во взыскании с лжепредставителя убытков, а не в заключении с ним сделки). При этом не совсем ясно, во-первых, какое благо в данном случае затрагивается действием лжепредставителя (п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Во-вторых, в чем преимущество применения ст. 183 ГК РФ даже при отсутствии вины представителя (что является обязательным составом деликта), то есть риски отсутствия полномочий ложатся на лицо, действующее без полномочий, но не на контрагента16.

Один из совместно действующих директоров может совершить сделку единолично

Втом случае, когда обязанный действовать совместно директор заключает сделку единолично, действуют общие правила ГГУ для тех случаев, когда лицо, уполномоченное действовать совместно, заключает сделку без участия других представителей. При этом каждый раз путем толкования выясняется, носит ли такое волеизъявление директора полноценный характер (einevollständige Erklärung) или представляет собой лишь частичное волеизъявление (Teilerklärung), требующее своего дополнения путем выражения соответствующей воли со стороны других директоров.

Впервом случае действия директора приравниваются к действиям лица, действующего без полномочий. Это значит, что: а) совершенная директором сделка может быть одобрена обществом посредством соответствующего волеизъявления со стороны всех директоров (§ 177 ГГУ); б) при отсутствии такого одобрения сделка будет считаться заключенной от имени самого директора (§ 179 ГГУ).

Во втором случае нельзя в принципе говорить о заключении директором сделки, последняя будет считаться заключенной только после дачи соответствующих волеизъявлений со стороны всех директоров. Соответственно, правила § 179 ГГУ о персональной ответственности по сделке директора перед контрагентом применяться не будут. Такая квалификация сама по себе в меньшей степени направлена на защиту оборота и интересов третьих лиц. В то же время ситуация, из которой явствует, что сделка заключается директором не самостоятельно, но представляет собой лишь совместно данное с другими представителями волеизъявление, встречается достаточно редко. Намерение действовать именно в качестве совместного представителя должно быть очевидным для третьего лица*.

Однако в литературе встречается и противоположная точка зрения. Так, А. А. Кузнецов оспаривает возможность применения в данном случае ст. 183 ГК РФ, так как, с его точки зрения, эта статья рассчитана на ситуации, в которых лицо, действовавшее без

полномочий, создавало видимость их наличия, тогда как в случае с содиректором, который не скрывает факта, что он лишь один из нескольких совместно действующих директоров, признать сделку, совершенной от его имени, было бы неоправданным**.

На наш взгляд, данное высказывание справедливо только в отношении тех положений ст. 183 ГК РФ, которыми устанавливается персональная ответственность представителя перед контрагентом по заключенной им сделке. В то же время правило о возможности последующего одобрения представляемым заключенной от его имени сделки (п. 2 ст. 183 ГК РФ) вполне применимо к данной ситуации. При этом в качестве лиц, одобряющих сделку от имени общества, в указанном случае будут выступать остальные директора общества.

* Hüffer, Aktiengesetz: AktG, 2014, Buch, Kommentar, 11. Auflage 2014. Akt G. § 78; Spindler Münchener Kommentar zum Aktiengesetz 3. Auflage 2014. Akt G. § 78.

** Кузнецов А. А. Указ. соч. С. 26.

1 Spindler Münchener Kommentar zum Aktiengesetz 4. Auflage 2014 AktG. § 78. Rn. 5–25; Wicke

in GmbHG 2. Auflage 2011. § 35. Rn. 2; Zöllner/Noack, GmbHG 20. Auflage 2013. § 35. Rn. 123–127; Westerhoff R. Organ und gesetzlicher Vertreter — Eine vergleichende Darstellung anhand der Haftungs-, Besitzund Wissenszurechnung. München, 1993. S. 30; Schürnbrand J. Organschaft im Recht der privaten Verbände Mohr Siebeck, 2007. S. 102.

2Günter Weick Staudinger. BGB — Neubearbeitung 2005. § 26. Rn. 8; Reuter Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 26. Rn. 11–12; Schürnbrand J. Op. cit. S. 18.

3Westerhoff R. Op. cit. S. 31. В то же время, некоторые авторы — сторонники теории органа — говорят, что нормы о представительстве применяются к действиям директора не прямо,

но по аналогии закона, так как в данном случае в отличие от представительства речь идет о вменении не чужих (Fremdzurechnung), но собственных действий юридического лица

(Eigenezurechnung).

4Wolff H. J. S. 229 (ссылка по Westerhoff Op. cit. S. 16). Разграничение органа и лица,

осуществляющего функции органа, хоть и не явно, но было воспринято в германской судебной практике. В частности, в известном деле, касающемся вменения юридическому лицу знания его директора (BGH WM 59, 84), Верховный суд Германии использовал понятие «член органа» (Organmitgliederen), но не просто «орган»; в еще более позднем решении (BGH WM 50, 975) речь шла о представителе органа (Organvertreter). Последний термин критикуется в литературе, так как директор, разумеется, представляет не орган, но общество, что, однако, не отменяет общую логику суда — есть орган, а есть участник органа, который по факту и есть представитель общества, и данные две категории не следует смешивать.

5Westerhoff R. Op. cit. S. 17.

6Spindler Münchener Kommentar zum Aktiengesetz 4. Auflage 2014. Akt G. § 78. Rn. 5–25; Wicke

in GmbHG 2. Auflage 2011. § 35. Rn. 2; Zöllner/Noack, GmbHG 20. Auflage 2013. § 35. Rn. 123–127.

Соответственно, назначение директора общества представляет собой не акт наделения конкретного лица полномочиями, но акт учреждения органа юридического лица («Schaffung eines Organs»), через который общество может выступать в обороте (Zöllner/Noack Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Auflage 2013. § 35. Rn. 75). В российской литературе можно встретить мнение о том, что назначение директора родственно выдаче добровольного уполномочия.

7Detlef Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person. Zugleich zur Eigenhaftung von Unternehmensleitern Mohr Siebeck; 1. Auflage.1997. S. 181.

8Показательно, что сейчас в п. 10 ст. 10 Федерального закона от 24.04.2008 № 48ФЗ «Об опеке и попечительстве» предлагается ввести институт совместных опекунов и попечителей.

9Reuter Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 27. Rn. 27–30; Zöllner/Noack Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Auflage 2013. § 38. Rn. 3. Аналогичную норму проектом предлагается записать в п. 37 ст. 66 Закона об ОАО применительно к членам совета директоров (наблюдательного совета) непубличного общества. К сожалению, о такой возможности применительно к единоличному исполнительному органу в проекте ничего не говорится. В то же время видится весьма полезным прямо закрепить в законе данную норму, чем обращаться по аналогии к ст. 188.1 ГК РФ.

10Reuter in Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 27. Rn. 44. В некоторых случаях заявление директора об отставке может расцениваться как злоупотребление правом (пример из практики: заявление об отставке единоличного директора общества, который одновременно является единственным участником общества без одновременного назначения им нового директора (OLG Düsseldorf, 06.12.2000 — 3 Wx 393/00)).

11Можно согласится с А. А. Кузнецовым, что в целом вопрос о применении общих положений

о представительстве из гл. 10 ГК РФ к законным представителям остается открытым и решается исходя из существа (См.: Кузнецов А. А. Орган юридического лица как его представитель // Вестник экономического правосудия РФ. № 2. С. 14 С. 21).

12Schramm Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 181. Rn. 36 b.

13Если лицо, действующее без полномочий, на какое-то время приобретет статус директора, оно может одобрить свои действия, совершенные им до этого момента в качестве неуполномоченного представителя от имени общества (как правило, такое одобрение молчаливым образом подразумевается (судебная практика: OLG Frankfurt GmbHR 1980, 103)).

14Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 7. Auflage 2012. § 35. Rn. 37; Schramm in Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 179. Rn. 9.

15OLG Oldenburg, Urteil vom 04.02.2010 — 8 U 121/09.

16Правило о том, что сделка заключенная неуполномоченным лицом связывает самого лжепредставителя (§ 179 BGB — аналог ст. 183 ГК РФ) в немецкой литературе сравнивают с особого рода законной гарантией (gesetzliche Garantenhaftung), которая накладывает

на представителя (вне зависимости от наличия его вины) риски отсутствия у него полномочий и избавляет третьих лиц от необходимости проведения проверок с целью установления этих полномочий (Schramm in Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012. § 179. Rn. 1).

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Павел Николаевич Макаров

старший преподаватель кафедры общих проблем гражданского права РШЧП, консультант-аналитик юридической компании «Каменская & партнеры»

Только ли новые доказательства подпадают под установленные в арбитражном процессуальном законодательстве ограничения

Когда отсутствует вина стороны в непредставлении процессуального материала в первой инстанции

Подлежат ли исключению в апелляционной инстанции новые неоспоренные фактические утверждения стороны

Значительный интерес для арбитражной практики представляет принятое 1 августа 2014 года президиумом Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда постановление № 7 «О некоторых вопросах практики принятия дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции»1 (далее — Постановление). В нем был поднят целый ряд важных вопросов.

Их правильное решение имеет большое значение для обеспечения эффективного и справедливого отправления правосудия судами апелляционной инстанции. В связи с этим представляется необходимым внимательно проанализировать содержащиеся в Постановлении правовые позиции.

По общему правилу новые доказательства подлежат исключению в апелляционной инстанции

Цитата: «В силу абзаца первого части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) принятие арбитражным судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, представленных подателем апелляционной жалобы, допустимо только при надлежащем обосновании невозможности их представления в суд первой инстанции» (абз. 1 п. 1 Постановления).

В этом абзаце, а также в абз. 1 п. 2 Постановления нашло отражение важное положение, заложенное в арбитражном процессуальном законодательстве. Новые доказательства могут быть допущены судом апелляционной инстанции только при наличии предусмотренных АПК РФ оснований. При этом относимость и допустимость нового доказательства, а также отсутствие

возражений иных лиц, участвующих в деле, не относятся к таким основаниям. Этот подход уже ранее был озвучен в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее — Постановление № 36) и в п. 28

постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2012 № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» (далее — Постановление № 13). Последовательное применение арбитражными судами приведенного положения является важной гарантией реализации преследуемой законодателем цели по предотвращению крайне неблагоприятных для гражданского судопроизводства явлений, связанных с допущением в апелляционной инстанции новых доказательств.

Непонятно, почему в приведенном абзаце Постановления упоминается только заявитель апелляционной жалобы (возможно, это сделано неосознанно). Установленные абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ ограничения по допущению судом апелляционной инстанции новых доказательств распространяют свое действие на всех лиц, участвующих в деле, а не только на заявителя апелляционной жалобы.

Под ограничения подпадают не только новые доказательства, но и другие новые процессуальные средства сторон

При рассмотрении установленных арбитражным процессуальным законодательством ограничений возникает вопрос: подпадают ли под их действие иные, чем доказательства, процессуальные средства2, представленные (введенные в процесс) сторонами впервые в апелляционной инстанции?

С позиции de lege ferenda у нас не вызывает сомнения, что предметом исключения

вапелляционной инстанции должны являться все новые процессуальные средства сторон,

ане только их новые доказательства, поскольку допущение в апелляционной инстанции иных новых процессуальных средств ведет к таким же негативным для гражданского судопроизводства последствиям, как и допущение новых доказательств. Обоснование этой позиции выходит за рамки настоящей статьи. Вместе с тем представляется весьма актуальным для арбитражной практики показать, как ВАС РФ решал этот вопрос применительно к отдельным случаям.

В ситуации, когда этот вопрос не нашел прямого разрешения в законодательстве, демонстрация упомянутых подходов ВАС РФ позволит судам легче ориентироваться в других подобных случаях.

Новое фактическое утверждение 3 . Так, например, в постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»

(далее — Постановление № 81) Пленум Высшего арбитражного суда РФ указал, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано по общему правилу в первой инстанции. Что представляет собой это заявление ответчика, о котором говорит Пленум ВАС РФ? Не что иное, как фактические утверждения ответчика (а именно, утверждения ответчиком обстоятельств, которые в силу положений ст. 333

ГК РФ способны частично парализовать исковое требование кредитора о взыскании неустойки).

К кругу этих обстоятельств, как следует из п. 1 Постановления № 81 Пленум относит, в частности, обстоятельство, касающееся возможного размера убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства должником. Отказ суда апелляционной инстанции рассматривать так называемое заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки фактически означает, что суд апелляционной инстанции не допускает (исключает) соответствующие фактические утверждения ответчика и, соответственно, не учитывает их при принятии постановления.

Таким образом, в приведенном примере предметом исключения в апелляционной инстанции стали именно новые фактические утверждения стороны.

То, что Пленум Высшего арбитражного суда РФ не ставит в своем постановлении вопрос о допущении доказательств, представленных ответчиком для подтверждения заявленных

им фактических утверждений (заявленных им обстоятельств, из которых следует несоразмерность неустойки), объясняется следующим. Если суд не учитывает при принятии судебного акта сами фактические утверждения стороны, то доказательства, представленные стороной для подтверждения этих фактических утверждений, теряют всякое значение.

Поэтому, если имеются условия для исключения впервые заявленного в апелляционной инстанции фактического утверждения и суд, соответственно, исключает это фактическое утверждение, то вместе с ним автоматически исключаются также все доказательства, которые были представлены стороной для его подтверждения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 3 Постановления № 81, суд апелляционной инстанции обязан учитывать при принятии постановления новые фактические утверждения ответчика, касающиеся несоразмерности неустойки, если он рассматривает дело по правилам суда первой инстанции. Эта верная позиция нуждается в уточнении.

Если суд апелляционной инстанции не переходил к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с отсутствием предусмотренных для этого АПК РФ оснований, то он обязан допустить впервые представленные стороной в апелляционной инстанции фактические утверждения (в том числе касающиеся несоразмерности неустойки) и направленные на их подтверждение доказательства во всех тех случаях, для которых арбитражным

процессуальным законодательством сделаны исключения из общего правила о недопущении в апелляционной инстанции новых процессуальных средств (в частности, в случае наличия

уважительных причин непредставления названных процессуальных средств в первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ)). Недопущение в апелляционной инстанции новых фактических утверждений и доказательств, непредставление которых в первой инстанции не было связано с недобросовестным или небрежным ведением процесса стороной, несправедливым образом

ограничивало бы право стороны на учитывание судом представленных ею процессуальных средств.

Новое отрицание 4 . Другой вопрос, периодически возникающий в правоприменительной практике, состоит в следующем. Если сторона не оспорила в первой инстанции утверждаемое противоположной стороной обстоятельство и заявляет свое отрицание впервые в апелляционной инстанции, то может ли это отрицание быть исключено (не допущено) судом апелляционной инстанции?

Последствия исключения (недопущения) судом представленного стороной отрицания заявленного противоположной стороной обстоятельства заключаются в том, что суд исходит из того, что это обстоятельство не было оспорено стороной и, следовательно, согласно ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ является признанным.

Созванная 05.10.2011 для решения, в том числе, этого вопроса секция арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при ВАС РФ дала положительный ответ на этот вопрос. Пункт 1 выработанных секцией рекомендаций гласит:

Цитата: «Положения части 5 статьи 70, части 4 статьи 268 АПК РФ распространяются на обстоятельства, которые арбитражный суд счел признанными стороной в порядке части 3.1 статьи 70 АПК РФ. Вместе с тем такие обстоятельства могут быть оспорены в суде апелляционной инстанции, если сторона ссылается на невозможность представления ею возражений в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от нее, и суд признает эти причины уважительными»5.

Из этой важной позиции могут быть сделаны следующие практические выводы. Заявленное стороной впервые в апелляционной инстанции отрицание фактического утверждения противоположной стороны может являться предметом исключения в апелляционной инстанции. При этом по общему правилу новое отрицание подлежит исключению судом апелляционной инстанции. Его последствия заключаются в том, что утверждаемое противоположной стороной обстоятельство, которое не было оспорено стороной в первой инстанции и считалось поэтому признанным, остается таковым в апелляционной инстанции. Новое отрицание может быть допущено судом апелляционной инстанции только при наличии предусмотренных арбитражным процессуальным законодательством оснований. В частности, к таким основаниям может быть отнесено наличие уважительных причин непредставления этого отрицания в первой инстанции.

Новое доказательственное возражение 6 . Вопрос о возможности исключения судом апелляционной инстанции впервые заявленных стороной в апелляционной инстанции доказательственных возражений также частично рассматривался ВАС РФ. Так, в абз. 4 п. 26 Постановления № 36 Пленум ВАС РФ высказал позицию о том, что поданное стороной впервые в апелляционной инстанции заявление о фальсификации доказательств, представленных в первой инстанции противоположной стороной, по общему правилу не подлежит рассмотрению. Здесь необходимо дать одно пояснение. Понятно, что предметом исключения является не заявление

офальсификации, а представленное посредством него доказательственное возражение. Заявление

офальсификации является лишь одной из процессуальных форм введения в процесс доказательственных возражений. Образующие то или иное доказательственное возражение утверждения фактов и направленные на их подтверждение доказательства могут быть представлены стороной не только посредством заявления о фальсификации, но и посредством других подготовительных состязательных бумаг. Это могут быть апелляционная жалоба, отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, письменные пояснения (именно так на практике нередко и происходит), а также устные заявления в судебном заседании, то есть без предоставления каких-либо состязательных бумаг непосредственно в судебном заседании.

Таким образом, любые впервые представленные стороной в апелляционной инстанции доказательственные возражения, независимо от того, против какого доказательства противоположной стороны они направлены (письменного, вещественного доказательства, свидетельских показаний и др.), и независимо от способа их представления (введения в процесс) в апелляционной инстанции, могут являться предметом исключения в апелляционной инстанции и, соответственно, не учитываться судом при принятии постановления.

Отсутствие вины стороны как основание для допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств

Одним из предусмотренных арбитражным процессуальным законодательством оснований для допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств является наличие уважительных причин их непредставления в первой инстанции (абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Весьма актуальным для правоприменительной практики остается вопрос о том, что считать уважительными причинами. В абзаце 2 п. 2 Постановления № 36 и абз. 5 п. 28 Постановления № 13 приведены некоторые примеры уважительных причин. Очевидно, что к их числу также относится отсутствие вины стороны в непредставлении процессуальных средств в первой инстанции. Недопущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств, непредставление которых в первой инстанции не было связано с недобросовестным или небрежным ведением процесса стороной, привело бы к несправедливому ограничению права стороны на учитывание судом представленных ею процессуальных средств. Поэтому новые

процессуальные средства, которые не были представлены в первой инстанции не по вине стороны, в апелляционной инстанции не допускаются.

Хотя суды не используют термин «вина», тем не менее в подавляющем большинстве случаев при рассмотрении вопроса об уважительности причин непредставления новых процессуальных средств в первой инстанции они обращаются к тому или иному аспекту категории вины. Вместе с тем комплексного решения данной проблемы в судебной практике еще не выработано. В связи с этим представляется важным проанализировать основные положения категории вины применительно к вопросу о представлении сторонами своего процессуального материала.

При установлении наличия вины стороны в виде небрежности7 следует учитывать три фактора: осознание стороной или ее профессиональным судебным представителем значимости для дела тех или иных фактических обстоятельств и доказательств; знание о наличии тех или иных обстоятельств и доказательств; возможность подготовить и представить процессуальные средства в первой инстанции до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.

Таким образом, небрежность стороны в непредставлении процессуального средства в первой инстанции отсутствует, когда о наличии этого процессуального средства или о его значимости для дела стороне до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции не было