Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2015

Каменская Татьяна Алексеевна

партнер юридической компании «Каменская & партнеры»

О том, что изменится в Законе о защите конкуренции, неоднозначных условиях в соглашениях с торговыми сетями и перспективах споров с ФАС России рассказала

Татьяна Алексеевна Каменская, партнер юридической компании «Каменская & партнеры».

Управляющий партнер юридической компании «Каменская & партнеры»;

член Генерального Совета некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции;

эксперт Российского союза промышленников и предпринимателей;

входит в рабочую группу при комитете Государственной Думы ФС РФ по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству.

—Татьяна Алексеевна, добрый день! Давайте, с Вашего позволения, прямо сразу, без раскачки к антимонопольному праву. Василий Рудомино, с которым мы разговаривали также в формате интервью недавно, очень хвалил мне некоммерческое партнерство «Содействие развитию конкуренции», которое было создано специалистами в сфере антимонопольного права, говорил, что структура получилась просто образцовой и очень эффективной. Я так понимаю, что была создана отличная площадка для обмена мнениями. Вы трудитесь в ней довольно активно. Интересно, что же происходит в этой сфере? Как говорил герой Кира Булычева по имени Зеленый, «ну, что у нас плохого?»

—Здравствуйте, Андрей Владимирович! Безусловно, это уникальная площадка, поскольку,

по сути, второго общества, где бы так активно обсуждались идеи, связанные с конкуренцией, у нас нет в России. Если в сферу профессиональных интересов специалиста входит антимонопольное право, — он там. И наоборот, если человек говорит, что он занимается антимонопольным правом, но его нет в партнерстве, то для меня это существенный знак.

—То есть это такой способ отбора профессионалов?

—И это в том числе. Генерация идей происходит по-разному. Иногда сотрудники антимонопольного ведомства подбрасывают нам материал для обсуждения, пытаются понять, как их идеи будут восприняты теми, кто трудится на этом поле. Вот, например, обсуждали, как быть в случае, если антимонопольный закон не охватывает всех примеров недобросовестной конкуренции. Известное дело компании «Вашерон Константин», рассмотренное ВАС РФ, в котором

Суд был вынужден применить не ст. 14 Закона о конкуренции (№ 135-ФЗ), а ст. 10 bis Парижской конвенции о промышленной собственности (каждый должен осуществлять торговую деятельность честно, разумно и т. д.). Лицо производило одежду под именем известного часового бренда. Как мы понимаем, конкуренции в узком смысле слова между спорящими сторонами не возникало и поэтому закон о защите конкуренции тоже был неприменим.

—Но в широком смысле можно же было говорить, что действия лица, пытающегося использовать узнаваемый бренд для лучшей продажи своих товаров, были недобросовестными?

—Совершенно верно. И сейчас в Закон о конкуренции предлагается включить статью, которая будет охватывать любые случаи недобросовестного поведения на рынке. И тем самым будет более точно транслирована в российское законодательство общепринятая на мировом уровне идея о том, что недобросовестное поведение на рынке не допускается. Нередко, кстати, мы по итогам состоявшихся обсуждений на заседаниях Партнерства готовим силами наших членов справки по применению зарубежного законодательства. И мы получаем обратную связь, насколько это эффективно и полезно.

Если говорить более подробно о готовящейся реформе, то теперь вместо одной ст. 14 мы предлагаем включить в Закон о конкуренции 10 статей, добавить больше конкретизации.

Сделано это на базе административной и судебной практики. Например, была статья про ввод потребителя в заблуждение. Мы ее разбили на две части, во-первых, ввод в заблуждение (это когда кто-то недобросовестно хвалит сам себя) и, во-вторых, дискредитация (опорочивание конкурента).

В новой редакции гл. 14 будет содержаться запрет на некорректное сравнение, то есть сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара либо хозяйствующего субъекта, без указания конкретных параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, или если утверждения, содержащие такие термины, являются ложными, неточными или искаженными. Здесь важно подчеркнуть, что пересечения со сферой регулирования рекламного законодательства не произойдет, поскольку закон будет содержать норму-разграничение, согласно которой к действиям хозяйствующего субъекта, признающимся недобросовестной конкуренцией, которые совершены только путем распространения рекламы, подлежат применению требования законодательства о рекламе.

Интересны дополнения по регулированию недобросовестной конкуренции при использовании результатов интеллектуальной собственности. Так, предлагается наложить запрет на приобретение исключительного права на средство индивидуализации, которое приводит или может привести к использованию или ослаблению коммерческой ценности средств

индивидуализации другого хозяйствующего субъекта — конкурента, осуществляющего деятельность на другом товарном рынке, которые приобрели известность в Российской Федерации на дату приобретения (приоритета) указанного права.

— Да, это очень интересно. Насколько я понимаю, этой нормы будет недостаточно, чтобы применить ее в деле о Goodwill, аналогичном делу «Вашерон Константин»?

—Конечно. Это норма защищает интересы компании в случае их нарушения именно хозяйствующим

субъектом — конкурентом. В то время как в кейсе, который мы обсуждаем, компания, выпускающая майки, не являлась конкурентом компании, производящей дорогие марки часов. Мы всегда с интересом смотрим, изучаем, анализируем наше законодательство. В результате этого

в законопроекте предлагается норма о Goodwill — защите торговой марки компании, не являющейся конкурентом нарушителя. Так, планируется признавать нарушением действия хозяйствующего субъекта, направленные на привлечение потребительского спроса к вводимым

им в оборот товарам или оказываемым услугам, получение иных выгод при осуществлении предпринимательской деятельности путем использования репутации другого хозяйствующего субъекта, не являющегося конкурентом, принадлежащего ему средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг, а также путем создания впечатления о причастности к предпринимательской деятельности такого хозяйствующего субъекта, в том числе о партнерстве с ним либо о наличии правопреемства. Это и есть норма, которая была бы применена в деле «Вашерон Константин».

—Это замечательная инициатива, ставящая на одну ступень с мировым развитием

российское регулирование недобросовестной конкуренции. Но вот что хотелось бы заметить, нередко компании в прямом смысле слова практически полностью копируют внешний облик компании — успешного конкурента. То есть не только и не столько упаковку или внешний вид товара, которые могут быт под защитой, а сервис: как оформлен торговый зал, одежду персонала и т. д. Тем самым у покупателя создается впечатление, что он находится в ранее понравившемся ему магазине, салоне. Такая недобросовестная имитация может подлежать регулированию?

—Да, может. Предлагается запретить действия компании, способные вызвать смешение с конкурентом либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот

хозяйствующим субъектом-конкурентом, его упаковки, этикетки, наименования товара, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента, его товары.

—Да, очень инновационно. Раз уж речь так глубоко зашла о недобросовестной конкуренции, не могу не спросить про советские товарные знаки. Вспомним известное дело с шоколадом «Аленка». Будет ли на законодательном уровне какое-то регулирование?

—Это сложный вопрос. Мы предлагаем урегулировать данный вопрос в новой гл. 14, где указать, что не является недобросовестной конкуренцией использование обозначения, тождественного зарегистрированному товарному знаку, лицом, которое производило продукцию под данным обозначением до даты приоритета зарегистрированного товарного знака, при условии, что использование обозначения началось до 17 октября 1992 года, то есть до вступления в силу Закона РФ от 23.09.92 № 3520–1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», осуществляется тем же субъектом или его правопреемником, что и до этой даты, и такое обозначение используется для индивидуализации товара, аналогичного товару, для которого оно использовалось до регистрации товарного знака, без расширения объема. «Без расширения объема» означает, что если одна компания до 1992 года выпускала

только вафельный торт и шоколад под конкретной торговой маркой, то и продолжить пользоваться данной торговой маркой она может только в отношении данной продукции, но без дополнения ассортимента товаров.

—И в какой стадии эта реформа сейчас?

—Проходит обсуждение среди деловых сообществ, может быть, уже началась стадия ОРВ (оценка регулирующего воздействия). Это обязательная стадия при подготовке законопроектов. В РСПП этот законопроект уже поступил. Посмотрим, может быть, со временем этот блок вопросов войдет в так называемый четвертый антимонопольный пакет. Но пока это отдельный законопроект. При его написании был использован немецкий опыт. Как Вы знаете, в этой стране есть не только Закон о конкуренции, но еще и Закон о недобросовестной конкуренции.

Как правило, когда появляется какой-либо проект в самом первом приближении, он рассылается членам некоммерческого партнерства. И мы имеем возможность подключиться к обсуждению на самом раннем этапе.

Диалог бывает очень конструктивным. Игорь Юрьевич Артемьев достаточно высоко оценивает нашу работу. Федеральная антимонопольная служба очень оперативно получает оценку от юридического и экономического сообщества, от бизнеса. А мы в свою очередь можем представить интересы бизнеса на самом начальном этапе. Что-то поддержать, а с чем-то

не согласиться. Как вы понимаете, всегда проще что-то не допустить, чем потом исправлять. И существует достаточное количество примеров конструктивного диалога и результативного обсуждения законопроектов.

Наше партнерство (далее — НП) насчитывает сейчас порядка 100 членов.

—Книжки по антимонопольному праву у нас пишет кто-то? Я вспоминаю толщину книг по недобросовестной конкуренции, которые видел в германской библиотеке…

—Сейчас готовится к изданию комментарий к Закону

о конкуренции, написанный совместно представителями ФАС России и членами нашего НП. Кроме того, есть четыре учебника по антимонопольному праву. Один из них написан экспертным сообществом, в остальных велика была доля участия сотрудников антимонопольной службы. Сейчас И. Ю. Артемьев согласился возглавить кафедру «Антимонопольного и экономического регулирования»

вМГИМО. Я была приглашена на должность преподавателя этой кафедры, и для меня это честь. Уверена в дальнейшем ее развитии. Огромная заслуга Игоря Юрьевича и его заместителя на кафедре Игоря Валерьевича Золотарева

втом, что антимонопольное право читается и как академическая дисциплина, и по отдельным институтам: картели, недобросовестная конкуренция, госзакупки. В смысле образования по антимонопольным вопросам кафедра развивается, следуя растущему спросу и даже опережая.

В частности, готовит специалистов по дисциплине «Комплайенс» (compliance), то есть в сфере внутреннего контроля, создаваемого на предприятии ради того, чтобы не нарушать законодательство о конкуренции. Вообще же мне известно не менее 10 кандидатов юридических наук, защитивших диссертации по антимонопольному праву, поэтому надеюсь на скорое поступательное развитие нашего антимонопольного права.

—А доктора наук подтянутся в эту сферу лет через 10, надо полагать. Но такая кафедра в МГИМО нравится мне, разумеется, еще и тем, что данный вуз славится хорошей языковой подготовкой студентов. Есть шанс на широкий учет зарубежного опыта. Какие еще направления Вам интересны в сфере защиты конкуренции?

—Недавно я столкнулась с очень интересными делами в сфере применения законодательства

о торговле. Возник спор, какова квалификация соглашения между крупным сетевым магазином и клиентом о так называемой промоакции. В рамках данной акции товар клиента выставляется

на самое видное место в магазине, но взамен магазин получает определенный процент от выручки от продажи данного товара. Антимонопольная служба решила, что подобное соглашение запрещено законодательством о конкуренции, поскольку создает неравенство среди поставщиков. По их мнению, всем поставщикам должны быть созданы равные условия.

—Как же бороться с торговыми сетями в том случае, когда они нарушают баланс интересов сторон? Поставщики рассказывают, что тот или иной сетевой магазин устанавливает прямо-таки драконовские штрафы за нарушения при поставках. Чуть ли не вся цена договора за час просрочки. Понятно, что мы можем как-то решить эту проблему силами частного права. Но возникает принципиальный вопрос, который останавливает поставщиков от защиты своих прав. Сегодня ты отсудишься и победишь магазин в суде, а завтра он откажется брать твою продукцию и станет сотрудничать с конкурентом. И заставить его работать с тобой ты никак не сможешь. Равно как

и доказать, что он прекратил свое сотрудничество с тобой именно потому, что ты у него незадолго до этого выиграл в суде, и он затаил обиду. Что делать в этом случае? Ведь эта ситуация дестимулирует людей, заставляет их махнуть рукой на нарушение их прав. Может быть, выход в наложении крупных штрафов со стороны антимонопольного органа? Или надо развивать коллективные иски? Давайте обсудим этот спектр вопросов?

—Выход в штрафах есть какой-то, разумеется. А вот частное право нередко буксует перед сложностями. Даже если на стороне истца фактически имеется удобная для него позиция антимонопольного органа или суда. Возьмем известное дело о нарушении антимонопольного законодательства посредством установления завышенных цен на бензин. Предположим, я храню чеки с той заправки, где цена была завышена. Но на первом же вопросе — а насколько она была завышена, — я срезаюсь. Я не знаю ответа и поэтому не могу доказать суду размер своих убытков. И антимонопольный орган не знает, поскольку он не исследует данное обстоятельство. Это же не обязательно должна быть цена, которая была за день до повышения, условно говоря.

Та же проблема имеет место и в обычном нарушении конкуренции, совершенном не против неопределенного круга лиц, а против конкретного контрагента. Например, один конкурент подделал упаковку и внешний вид детского крема, выпускаемого другим конкурентом.

Антимонопольный орган установил нарушение. А дальше что? Потери пострадавшего конкурента очевидны, но размер их непонятен. Более того, в антимонопольном законодательстве нет возможности даже получить от нарушителя первичную документацию о том, по какой цене отпускался товар и какова была его себестоимость.

Поэтому по инициативе антимонопольного органа сейчас ведется работа по подготовке методик определения убытков, причиненных нарушением конкуренции. Но эта работа пока еще далека от завершения.

—А как вы относитесь к такой идее: понятно, что нарушение допущено в отношении многих и это доказано в суде, но против каждого понемножку. Например, доказано, что сотовый оператор взыскал необоснованно по 1 руб. с миллиона абонентов. И тогда дать любому потерпевшему право взыскать не только 1 руб. в свою пользу, но и остальную сумму в пользу всех. Она должна будет депонироваться в каком-то органе, может быть, даже в суде. И если она не будет востребована всеми потерпевшими, то подлежит перечислению на общественно значимые цели. Под контролем суда.

—ФАС предлагает коллективные иски на протяжении уже длительного периода времени. Было две версии: европейская и американская. Зарубежный опыт при подготовке модели был учтен.

Американский опыт допускает пассивное присоединение к иску (определенная сумма взыскивается, ты можешь прийти и забрать ее, даже если не участвовал в деле). Европейский позволяет взыскивать кратные убытки.

—Но у меня-то была другая идея. Кратность при взыскании убытков это тоже сложно, поскольку нарушается интерес в компенсационном характере ответственности.

Да и не во всех случаях это имеет смысл. В моем примере и за 3 руб. я тоже не пойду судиться. Я предполагал дать возможность истцу взыскать ровно столько, сколько неправомерно приобрел ответчик вследствие нарушения. То есть главное не в том, сколько получит истец, а в том, сколько заплатит ответчик. Чтобы впредь неповадно было.

—Тот закон, который подготовлен сейчас, занимает компромиссную позицию.

Еще одна проблема, по которой вообще никто пока не высказывался, — неоднократность нарушений. Допустим, я производитель лекарств, занимаю монопольное положение на этом рынке, а вы работаете со мной уже 10 лет и я хочу дать вам какую-то скидку за лояльность, какую я совершенно не готов давать новому игроку, с которым я только-только начинаю выстраивать

отношения. И всего у меня 100 таких покупателей. Возникает вопрос — допустимо это или нет? Предположим, прав антимонопольный орган, который полагает, что нет. Но следующий вопрос —

асколько нарушений я допустила: одно или 99? С одной стороны, я установила скидку один раз.

Сдругой стороны, эта скидка нарушила интересы 99 лиц, не получивших такую же скидку. Как быть?

—На мой взгляд, нарушение одно — если мы смотрим с позиции публичного права (любой штраф в казну происходит с применением публичного права). Допустим, я произвел вредный выброс в атмосферу. Или сброс вредных отходов в реку. От него

пострадало неопределенное число лиц. Но даже если установить круг пострадавших, например, 70 человек, то все равно же нарушение одно. Было одно действие. Да, каждый из 70 человек может предъявить мне деликтный иск, и с точки зрения гражданского права мы будем иметь дело с 70 случаями деликтной ответственности. Там можно будет вести речь фактически о 70 нарушениях. Но с точки зрения публичного права выброс-то был один. И наказание, если оно предусмотрено нормами права, тоже должно быть одно!

—ФАС России ссылается на то, что за одно нарушение нужно платить один штраф. Максимальный его размер 2 млн руб. Есть разница — заплатить 2 млн или 198 млн? Логика у них простая, ты дал первым скидку своему любимцу и далее, заключая 99 договоров без скидок, ты нарушаешь закон 99 раз, не давая аналогичную скидку…

—Очень интересно. Так когда было нарушение — когда была скидка или когда

ее не дали остальным? Неужели у нас будет такая разница в ответе в зависимости от того, дана скидка в первом по счету договоре или последнем? Не должно же быть изменения от «перемены мест слагаемых»?!

—Я согласна с Вами. Отсюда же вытекает проблема неоднократности. Если я крупный игрок, со мной много споров и я привлекаюсь много раз, а если вы мелкий, то вы всего два раза, например. А нарушение при этом одинаковое.

—А знаете, меня начинает увлекать антимонопольное право. Всю жизнь я говорил: «чур меня». Но теперь вижу, как много тут стыковок с деликтами. И одно уже, похоже, не сможет развиваться без другого. А что у нас с судебной практикой? Что можете сказать?

—Практика нарабатывается постепенно. Конечно, хотелось бы, чтобы со временем стали появляться специальные составы по антимонопольным делам. Сейчас все эти вопросы рассматриваются административными коллегиями. Исходя из статистики ФАС, они выигрывают порядка 85–90% дел, в регионах чуть поменьше, но при этом самые значимые дела забирает себе центральный аппарат. Такой высокий процент выигранных дел не означает, что спорить с антимонопольными органами — бесполезное занятие. Главное — понимать, что огромное

значение имеет работа юриста на стадии разбирательства в антимонопольном органе, которой ни в коем случае нельзя пренебрегать. Именно там готовятся и разбираются доказательства. Диалог всегда возможен. Обвинительного уклона я лично не встречала. Неправильно думать, что суд потом разберется. Ошибки на этой стадии трудноисправимы. Именно из-за непродуманной компаниями своей стратегии защиты, и при этом вдумчивого подхода антимонопольных органов, из-за их самоконтроля (кстати, в ходе ближайшей реформы запланировано введение внутри антимонопольной службы внутренней апелляции), количество неправильно решенных дел, по которым могла бы быть судебная перспектива у бизнеса, значительно сокращается. В этом секрет той статистики, которую мы имеем.

—Татьяна Алексеевна, и последний вопрос, опять смежный с гражданским правом. Меня

интересует проблема условий в договорах о неконкуренции продавца бизнеса с его покупателем. Я знаю, такие условия широко распространены в западной практике. Продавец булочной обязуется не открывать неподалеку аналогичное заведение, продавец адвокатской или врачебной практики обязуется не работать поблизости и т. п. В нашем праве такое возможно? Нет ли противоречий с законодательством о конкуренции? Мы сейчас при доработке общей части обязательственного права

в ГК прорабатываем вопрос о том, чтобы выводить из принципа добросовестности особые постдоговорные обязанности, в числе которых могла бы фигурировать обязанность не конкурировать со стороной сделки. Хотим сделать так, чтобы такие обязанности были в договоре даже по умолчанию. Но вдруг что-то не учитываем и законодательство о конкуренции смотрит на них не очень одобрительно?

—На мой взгляд, такое условие правомерно и, главное, справедливо. Здесь реализуется и защита интересов бизнеса, и основополагающий принцип свободы договора. Бизнес нужно поддерживать, бизнесу необходимо помогать. В связи с этим мой подход, как эксперта, к антимонопольному праву отличается от общепринятого. В моем понимании, антимонопольное право должно стоять на страже интересов не конкретной абстрактной субстанции — конкуренции, где, выражаясь языком коммерции, неизвестен и в принципе отсутствует интересант (выгодоприобретатель). Антимонопольное право — инстумент конкретной защиты интересов бизнеса и потребителей, а так-же интересов конкурентов в неправомерных ситуациях с другими конкурентами.

—Татьяна Андреевна, спасибо за увлекательную беседу! Удачи Вам и всему антимонопольному праву.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

АндрейВладимирович Егоров

к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика», первый заместитель председателя совета ИЦЧП, заведующий кафедрой общих проблем частного права РШЧП

Какие нормы о представительстве применяются к директору юридического лица

Чью волю в сделке изъявляет директор и как это влияет на действительность сделок

Может ли директор совершать сделки в отношении себя лично

С 1 сентября 2014 года действует обновленная редакция ст. 53 Гражданского кодекса РФ (Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ), в которой сказано, что юридическое лицо

приобретает права и обязанности через свои органы. В статье появилась отсылка к правилам о представительстве, а это значит, что директор как главный орган, через который юридическое лицо приобретает права и обязанности, является представителем. Что это означает и есть ли в этом риски для экономики, бизнеса, и участников оборота?

Роль директора как органа юридического лица не мешает ему выступать представителем

Длительное время считалось, что директор юридического лица является органом юридического лица, а не его представителем. Эта позиция, безусловно, заслуживает внимания, но она была основана на некотором смешении разноплановых явлений. С точки зрения внутренней структуры юридического лица директор — конечно же, орган, и теория о том, что директор — это представитель, этого не отрицает. Орган или представитель — это просто разный взгляд на человека. Взгляд на директора как на представителя основывается на критерии

представительства. Права и обязанности по сделкам, совершенным каким-то лицом, возникают

укого? Если мы говорим, что у него, то он не является представителем. А если права

иобязанности возникают у другого лица, то он представитель. И поэтому неважно, действует лицо по доверенности или в качестве директора юридического лица.

Основная идея теории «директор как орган» заключается в том, что директор в тот момент, когда он совершает сделку, уже как бы не является физическим лицом, это юридическое лицо в лице физического лица совершает сделку. Но ведь в любом представительстве есть замещение, это принцип представительства, когда одно лицо замещает собой другое. Например, когда

представитель голосует на собрании акционеров по доверенности, именно он совершает волеизъявление, а правовые последствия возникают у акционера.

То, что теория «директор как орган» юридического лица приводила к целому ряду не очень удачных правовых последствий, это факт. Поэтому то, что произошло в ходе изменения ГК РФ, при правильном понимании не должно влечь за собой серьезных неблагоприятных последствий, наоборот, изменения должны оцениваться позитивно. На данном этапе есть некоторые проблемы с реализацией нового положения, некоторые из них анекдотические. Например, кто-то считает, что раз полномочия директора и права и обязанности юридического лица регулируются гражданским законодательством, то всех директоров необходимо уволить и заключить с ними не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Кто-то пошел и дальше, и предлагает всем директорам зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, так как они

осуществляют свою деятельность возмездно и регулярно. Это совершенно неприемлемо. Конечно, между директором и юридическим лицом складываются разные правоотношения. Есть отношения, где он является работником — здесь применим режим труда, меры по охране социальных прав работников, например, на отпуск, в том числе по беременности и родам и т. д. А разработчики ГК РФ лишь имели в виду, что вопросы ответственности директора перед юридическим лицом за убытки, которые он причинил, не должны регулироваться трудовым правом, направленным на защиту работника. Совершенно очевидно, что должна быть полная ответственность именно в том объеме, в каком директор причинил убытки.

Из взгляда на директора как на представителя неизбежно следует вывод, например, о том, что директор изъявляет в сделке свою, а не какую-то чужую волю. В российской литературе это было доказано более 100 лет назад Н. О. Нерсесовым. Согласно этой точке зрения, если речь идет

о добровольном представительстве, представляемый, выдавая полномочия, создает рамки,

вкоторых в дальнейшем будет сформирована воля представителя. Однако итоговое формирование воли происходит именно у последнего. Он принимает решение, заключить ли сделку, и на каких именно условиях. В конце концов он может сказать «нет» и сделки не будет.

В случае с директором, как правило, вообще нет никакого лица, которое могло бы задать рамки действиям директора. Он сам решает, какие сделки заключать от имени юридического лица.

И даже в тех случаях, когда по корпоративным правилам какое-то значение имеет воля иных лиц, например, акционеров, одобривших крупную сделку, директор не связан их волей. Он может принять решение о том, что даже от одобренной сделки следует воздержаться. Тем самым отсутствие его воли воспрепятствует появлению сделки. И не столь важно при этом, нарушит ли он свои фидуциарные обязательства перед юридическим лицом, директором которого он является. Это нарушение лежит в другой плоскости отношений.

Директор юридического лица — законный представитель

Следующий вопрос, в котором необходимо разобраться — разновидность представительства директора юридического лица. В германской доктрине, например, директор тяготеет к законному представительству. Некоторые прямо называют это законным представительством, другие — так называемым представителем-органом. Но, в любом случае к такому директору применяются положения законного представителя. В этом плане директор сродни опекуну, то есть лицу, которое назначают на некую должность, но потом в силу закона признают имеющим определенный набор полномочий. Практическая разница таких подходов очень существенная. Если директор — это добровольный представитель, то к нему применяется большинство правил гл. 10 ГК РФ о представительстве по доверенности. Если же он законный представитель, то речь должна

идти о применении только двух статей Кодекса — 182 и 183, потому что нормы о доверенности к законным представителям, например, опекунам или родителям несовершеннолетних, неприменимы. Следовательно, они неприменимы и к директорам. Нет необходимости признавать директора добровольным представителем, это повлечет за собой неудобство для оборота и изменение принятых позиций. Например, если директора уволили, то доверенности, выданные

директором, не прекращаются. Если признать директора добровольным представителем, то все выданные им доверенности прекращаются с момента прекращения его доверенности или увольнения. Это очень неудобно для оборота и это неправильно. То же самое касается срока доверенности. Если признать директора добровольным представителем, то он не сможет выдать доверенность на срок, превышающий его полномочия. Например, полномочия директора истекают 31 марта 2015 года, он знает, что 1 апреля будет собрание акционеров дочерней организации, надо проголосовать, но он не может выписать доверенность. Это очень неудобно. Те, кто отстаивают теорию добровольного представительства директора, полагают, что раз директора выбирают, то и воля в том, что он становится представителем, присутствует. Но это неправильный критерий. На западе есть примеры, когда директора назначает суд. Что, мы скажем, что это тоже добровольный представитель? Или мы будем выводить для него особую категорию «судебный представитель» или «представитель в силу судебного акта»?

Кстати говоря, вряд ли такой временно назначенный директор вправе пользоваться всеми правами обычного директора во всех вопросах и приступить, например, к активной продаже всего

имущества, чего у нас можно ожидать в подобной ситуации. Скорее всего, директор в данном случае — это наблюдатель, хранитель всего, он поддерживает общество в надлежащем состоянии. К такой концепции судебного директора нам тоже нужно стремиться. Есть же судебные дела, когда ситуация с назначением директора становится патовой, когда не могут избрать директора. В итоге страдают все.

Когда директор занял свою должность (неважно, назначили его или избрали), у него есть некий объем полномочий, причем довольно обширный объем полномочий. Законность представительства именно в этом — в неограниченном объеме полномочий.

Сделки директора в отношении себя лично являются оспоримыми

Позиция о том, что директор — это орган юридического лица, приводила к неблагоприятным последствиям на практике. Здесь есть три проблемы. Первая — сделки при злонамеренном соглашении представителя с другой стороной (ранее ст. 179 ГК РФ). Если лицо, являясь представителем по доверенности, вступает в сговор для того, чтобы продать имущество представляемого по заниженной цене за вознаграждение, то представляемый потом мог оспорить сделку по старой редакции ГК РФ. Возникает вопрос — можно ли оспаривать такую сделку, если в аналогичный сговор вступил директор? Некоторые считали, что нет, нельзя, поскольку директор это орган, а не представитель. В начале 2013 года Президиумом ВАС РФ было рассмотрено дело, где он допустил применение этой нормы к директорам по аналогии. Затем такой подход был подтвержден в обзоре практики по применению ст. 178 и 179 ГК РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 162).

Вторая норма — это п. 3 ст. 182 ГК РФ. Это норма о том, что представитель не может совершать сделки в отношении себя лично, а также в отношении лица, представителем которого он одновременно является. С этой нормой связана одна из самых интересных ситуаций, потому что

судебная практика Президиума ВАС РФ менялась несколько раз на протяжении десятка лет. Впервые практика была сформирована таким образом, что эта норма применяется к директорам. Причем применяется напрямую, а не по аналогии. Это было сделано в 98–99 годах. Через Президиум ВАС РФ прошло не менее трех-четырех дел, связанных с формированием такой практики. После чего вся практика кассации жестко встала на эту сторону и применяла

кдиректорам соответствующие нормы. Конечно, при этом возникала масса вопросов

осоотношении этих правил со сделками с заинтересованностью, и судебная практика очень жестко на них смотрела, считая эти сделки ничтожными, хотя это, наверное, не совсем правильно. Такая полная ничтожность приводила к несправедливым ситуациям. О них как раз ранее писал в своей диссертации В. А. Рясенцев, где он доказывал, что такие сделки представителя в отношении себя лично должны быть оспоримыми, а не ничтожными1. Но так как эта позиция

не была учтена ни при разработке Гражданского кодекса 1964 года, ни в 1994 году, то судебная практика стояла на ничтожности этих сделок. Это привело к конкретному делу, в котором стало совершенно ясно, что ничтожность таких сделок — это неверный подход.

Практика. Директор и единственный участник общества заключил договор куплипродажи с товариществом, товарищем которого он же и являлся. Оплата была произведена векселем. Когда товарищество было признано банкротом, конкурсный управляющий решил оспорить сделку, потому что одно лицо было одновременно обеими сторонами по сделке. Президиум ВАС РФ в этом деле вывел директора из-под правил о представительстве и указал, что органы юридического лица не выступают как представители и правила о представительстве к ним неприменимы (постановление Президиума ВАС РФ от 21.09.2005 по делу № А13-13710/04–22).

Практика кассаций восприняла данное решение. Так продолжалось где-то 4 года, пока на рассмотрение Президиума ВАС РФ не попало еще одно дело. Директор юридического лица, он же единственный участник этого юридического лица заключил с банком договор

поручительства от имени другого юридического лица. То есть банк выдал кредит акционерному обществу, а единственный акционер этого общества заключил с банком договоры поручительства и залога от имени другой компании. Возник вопрос, как оспорить такую сделку. Поручитель оспорил ее как сделку с заинтересованностью, пытался применить п. 3 ст. 182 ГК РФ, в том числе, как сделку в отношении себя лично. И действительно, в нашей судебной практике слова «в отношении себя лично» понимаются довольно широко, как «выгодное себе». Президиум ВАС

РФ согласился с тем, что сделка была совершена в отношении себя лично, и указал, что банк не мог не знать, что представитель представляет одновременно и поручителя, и заемщика, поскольку являлся кредитором как в одном, так и в другом договоре. Одновременно Президиум

занял позицию, согласно которой сделки директоров и прочих единоличных органов юридических лиц могут быть признаны недействительными на основании п. 3 ст. 182 ГК РФ в порядке аналогии, но при этом данные сделки являются оспоримыми, а не ничтожными (постановление от 16.06.2009 по делу № А40-65399/07- 29–602). Сегодня эта идея оспоримости попала и в ГК РФ. В пункте 3 ст. 182 ГК РФ больше нет такой жесточайшей санкции, которая была раньше в виде ничтожности,

по крайне мере той, из которой суды выводили ничтожность. А это значит, что сейчас уже нет таких рисков и таких неблагоприятных последствий, которые могли быть раньше по поводу применения этой нормы. Сейчас мы можем четко понимать, что если совершена подобного рода сделка, то потом обязательно нужно будет обратиться в суд, суд проверит, было ли реально ущемление интересов и т. д.

Подтверждение того, что это оспоримая сделка, вновь прозвучало в практике Президиума ВАС РФ в 2014 году. Президиум ВАС РФ еще раз разъяснил, что п. 3 ст. 182 ГК РФ фактически применяется к директорам юридических лиц. Конечно, в этом случае не очень понятно, как соотносятся эти правила с правилами о сделках с заинтересованностью, потому что в сделках с заинтересованностью решается тот же самый вопрос о конфликте интересов. Позиция Президиума сводилась к тому, что в этом случае нормы о сделках с заинтересованностью имеют приоритет перед п. 3 ст. 182 ГК РФ. Но мы же должны понимать, что юридические лица у нас разные. Есть компании, для которых работают нормы о сделках с заинтересованностью

(акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью), но есть много юридических лиц, для которых нет таких норм. При этом директор, который может вывести актив через заключение сделки с самим собой, может встретиться и там, и там. И в этом случае как раз норма п. 3 ст. 182 ГК РФ в отсутствие иной специальной нормы вполне себе будет применимой.

И про то, что правила о сделках с заинтересованностью фактически отменяют п. 3 ст. 182 ГК РФ, в постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», тоже сказано.

ВГермании аналог российского п. 3 ст. 182 ГК РФ применяется к директорам юридических лиц.

Уних директор компании связан этим ограничением, но можно заранее выразить согласие на то, чтобы освободить директора от этих ограничений. У нас сейчас ситуация идентичная. В пункте 3 ст. 182 ГК РФ указано, что представитель не может совершать сделку в отношении себя лично, если только представляемый не даст на это согласие. Согласие может быть и предшествующим, и последующим. Следовательно, если представляемый дает представителю доверенность на продажу какого-то актива, цена которого понятна, то представитель может оставить этот актив

у себя, заплатив представляемому, если последний был на это изначально согласен. Здесь нет ущемления интересов представляемого. Немцы же заранее устанавливают в уставах или учредительных договорах, что директор освобожден от ограничений, которые предусмотрены и возлагаются на него ГГУ, и записывают это в реестр. Здесь необходимо сделать одно уточнение.

ВГермании получается так, что можно по сути дать бланковое предварительное согласие на то, что директор свободно может заключать сделки сам с собой. Однако в России в п. 3 ст. 157.1 ГК сейчас установлено, что в предварительном согласии на совершение сделки должен быть

определен предмет сделки, на которую дается согласие. Таким образом, не возникнет ли конфликт между этой нормой и попыткой учредителей юридического лица закрепить в уставе правило о том, что они согласны на сделки директора в отношении себя лично?

На мой взгляд, действительно, это проблема. Ее причина заключается в той законодательной конструкции, которая выбрана в п. 3 ст. 182 ГК РФ. Вместо того, чтобы написать, что представителя можно освободить от содержащихся в данной норме ограничений, была использована конструкция предварительного согласия. Раз она использована, ее надо брать со всеми ее особенностями. Так можно считать. Вместе с тем я в этом вопросе полагал бы целесообразным уходить от применения ст. 157.1 ГК РФ путем принятия специального закона.

Но в целом заранее данная индульгенция директору на любые сделки в отношении себя лично тоже довольно опасна. Поэтому гораздо лучше, если речь идет о каком-то юридическом лице, для которого не существует правил о сделках с заинтересованностью (например, о профсоюзной организации или обществе охотников и рыболовов), если уставом будет предусмотрено не полное освобождение директора от всяких ограничений, а механизм выработки согласия на такие его сделки (со стороны иных директоров, правления, общего собрания участников и т. п.).

И третья норма, с которой до сих пор связаны основные проблемы, это ст. 183 ГК РФ. По этой норме не было изменения позиции ВАС РФ, оно было только запланировано, но так и не было реализовано. В 2000 году ВАС РФ выпустил информационное письмо от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской

Федерации», в котором сказал, что к директорам юридических лиц п. 1 ст. 183 ГК не применяется. Подоплека этого разъяснения мне не очень понятна. Но его обоснование было примерно следующее. Допустим, директор юридического лица избран неправильно, либо, например, принято решение о прекращении его полномочий, но это пока не доведено до сведения и т. д., далее такое лицо совершает сделку, а потом выясняется, что полномочий у него не было. Если в этом случае применять п. 1 ст. 183 ГК РФ, то директор лично несет ответственность по сделке. С одной стороны, это может по факту оказаться бесполезным, если цена вопроса очень высока и взыскать с такого директора ее не получится. С другой стороны, плюс такой трактовки в том, что это может остановить некоторых недобросовестных лиц в совершении незаконных действий.

Однако в 2000 году Президиум ВАС РФ рассуждал иначе, он решил, что это чрезмерное

ограничение директора, и освободил его от действия этой нормы. Тем самым Президиум ВАС РФ косвенно спровоцировал увеличение числа рейдеров. Ведь по сути рейдер, который подделывает документы об избрании себя директором и начинает распродавать активы, рискует

только свободой, то есть тем, что его действия будут признаны мошенничеством. Если рейдерство устоит и захват устоит, то собственники не смогут защититься. Если вдруг смогут защититься, то сделки будут признаны ничтожными, а по ним никакой ответственности не предусмотрено. Поэтому я сильно сомневаюсь, что это все-таки было правильное и удачное решение.

Таким образом, сейчас, когда к директорам будет применяться п. 1 ст. 183 ГК РФ, мы делаем этого лжедиректора стороной по сделке, и это будет дополнительный стимул для того, чтобы воздержаться от рейдерских атак. Кроме того, если мы возьмем ситуацию с нормальным добросовестным директором, то должны понимать, что над нами будет висеть, как дамоклов меч, угроза того, что если он выйдет за пределы полномочий, то он сам будет стороной по сделке и будет по ней отвечать.

Предвидя опасения со стороны добросовестных директоров, отмечу свои сомнения в том, что будет большое количество споров, когда директор был добросовестным, и такой директор может пострадать. Например, директор добросовестно полагает, что его избрали без нарушений, а на самом деле при его избрании отсутствовал кворум, поскольку от имени одного из акционеров

голосовал мошенник, подделавший доверенность. Что происходит дальше? Дальше такой директор заключает какие-то сделки, а перед этим запись о нем вносится в ЕГРЮЛ. И тогда вследствие принципа публичной достоверности реестра (п. 2 ст. 51 ГК РФ) сделки, совершенные директором с добросовестными контрагентами, остаются действительными. Сделки же с недобросовестными контрагентами (то есть теми, кто знал о фактическом отсутствии кворума при избрании директора в нашем случае) не будут иметь правовых последствий для юридического лица. Но они не будут связывать и директора, поскольку из ст. 183 ГК РФ вытекает, что если другая сторона знает или должна знать об отсутствии полномочий у представителя, она не подлежит защите.

То есть контрагент будет защищен правилами о публичной достоверности реестра, и сделка против него не будет работать. Реально норма п. 1 ст. 183 ГК РФ будет работать только в той ситуации, когда сделка не будет обязательна для юридического лица. А по правилам ст. 51 ГК (про публичную достоверность реестра) сделка не связывает юридическое лицо только

вситуации, когда кто-то попал в реестр как директор в результате неправомерных действий или иным путем помимо воли юридического лица. Сложно быть добросовестным директором, который

врезультате неправомерных действий куда-то попал и, мне кажется, у нас такая гипотетическая ситуация, что вряд ли ее можно ожидать. Хотя, может быть, жизнь подкинет такой случай. И тогда опять же будет интересен германский опыт, из которого следует, что если представителю не повезло в данной ситуации, еще не означает, что это неправильно. Просто кому-то должно

было «не повезти», и крайним оказывается неуполномоченное лицо, а не кто-то другой. Странно, если бы им стал представляемый. Например, лицу выдали доверенность. Впоследствии она оказалась недостоверной (отсутствовала подлинная подпись представляемого и т. п.). Правопорядок, возлагая на представителя неблагоприятные последствия в такой ситуации, защищает третьих лиц, по отношению к которым выступает представитель. Цель их защиты более приоритетна. В случае с директором будет происходить то же самое. Но, как уже было сказано, —

ввесьма и весьма редких случаях.

Если же в уставе содержатся какие-то дополнительные ограничения полномочий директора по сравнению с законодательством (например, запрет продавать любую недвижимость без

согласия общего собрания акционеров), то это уже сфера применения не ст. 183 ГК РФ, а п. 1 ст. 174 ГК РФ. В качестве санкции за допущенные директором нарушения применяются последствия в виде недействительности сделки (опять же если контрагент по данной сделке является недобросовестным). Но сделка уничтожается в целом. Если применяется п. 1 ст. 174 ГК РФ, мы не можем говорить, что сделка сохраняет силу для директора, нарушившего ограничения.

При сопоставлении этих двух норм проявляется смысл разграничения внешних и внутренних отношений в представительстве. По общему правилу для третьих лиц имеет значение только то, есть ли у представителя (лица, упомянувшего о том, что оно будет действовать от имени иного лица) полномочия. Это сфера работы ст. 183 ГК.

Но в качестве исключения внутренние ограничения, налагаемые на порядок осуществления полномочий (ограничения в уставе, договоре поручения по сравнению с тем, как они определены в доверенности, и т. п.), приобретают действие в отношении недобросовестных третьих лиц.

Об этом говорит п. 1 ст. 174 ГК РФ. В этом случае полномочия имеются, но лицо нарушает ограничения на их использование, вытекающие из внутренних отношений с представляемым. Подтверждение идеи о том, что в п. 1 ст. 174 ГК имеются в виду именно внутренние ограничения, мы можем найти даже в изменившемся в результате реформы (с 01.09.2013) названии данной статьи.