Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2014

7, 2014

Условие соглашения, предоставляющее право одному участнику принимать решения на общих

собраниях вне зависимости от волеизъявления других участников, является недействительным, так как ограничивает права других участников по сравнению с тем, как это установлено законом

и уставом общества. Такой вывод можно также встретить в судебной практике.

Вданном случае позиция суда понятна. Акционерное соглашение закрепляет возможность определить порядок голосования, то есть голосование «за» или «против». Хотя с чисто технической точки зрения отказ от права также можно отнести к порядку голосования; такой отказ может привести к злоупотреблениям со стороны лица, который будет иметь возможность голосовать. С учетом того, что российские суды не признают сейчас решения общего собрания недействительными в случае нарушения акционерных соглашений, именно на судах лежит ответственность за соблюдение в акционерном соглашении баланса интересов всех сторон. В этом свете наделение только одного участника правом голосовать на общем собрании явно нарушит баланс интересов. Однако осенью такая практика должна измениться, и у судов появится возможность признать решение собрания недействительным, если нарушается корпоративный договор.

С необходимостью соблюдать баланс интересов связано и следующее ограничение — только один участник может предлагать кандидатуру исполнительного органа. В частности, суд указал на невозможность включения оговорки, в соответствии с которой только один участник мог предлагать кандидатуру исполнительного органа общества на утверждение общего собрания участников общества.

В акционерном соглашении нельзя изменить порядок созыва общего собрания

Порядок созыва общего собрания участников общества устанавливается федеральным законом и уставом и поэтому не может быть изменен акционерным соглашением, хотя бы потому, что акционерное соглашение может не распространяться на всех участников компании. Однако порядок созыва акционерного собрания должен быть одинаковым для всех. Поэтому неудивительно, что суды признают противоречащими закону нарушения в соглашении сроков направления извещения о дате, времени, месте проведения собрания. Более того, суды указавают, что возложение на участника договора дополнительных обязанностей в виде направления проекта протокола общего собрания другой стороне договора противоречит ст. 9 Закона № 14ФЗ и ст. 22 ГК РФ. Если предположить, что обязанность направить документ другой стороне не затрагивает интересы третьих лиц и не направлена на защиту слабой стороны, данный вывод сложно назвать законным и оправданным.

Условия соглашения о создании иных органов управления, чем предусмотрено законом и уставом, также являются недействительными. Например, положения акционерного соглашения, создающие орган управления общества — временную администрацию, не предусмотренный уставом и законом, противоречат закону. Создание нового органа управления всей компанией очевидным образом влияет на права третьих лиц, поэтому данное ограничение понятно и законно.

Pаспределение прибыли или выплату дивидендов лучше не менять соглашением

Акции дают не только возможность влиять на функционирование общества посредством голосования, но и право на получение дивидендов. Закон № 14ФЗ позволяет неравномерное распределение прибыли в случае, если это предусмотрено уставом (абз. 2 п. 2 ст. 28). Также Закон № 208ФЗ устанавливает, что решение о выплате дивидендов принимается общим собранием акционеров. Указанным решением должны быть определены размер дивидендов по акциям каждой категории (типа), форма их выплаты, порядок выплаты дивидендов в неденежной форме, дата, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов (п. 3 ст. 42). Размер дивидендов не может быть больше размера дивидендов, рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества (п. 4 ст. 42). Поэтому вполне очевидна позиция судов, которая признает недействительным договор, по-иному распределяющий прибыль.

В акционерном соглашении нельзя ограничить

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

распоряжение долями в уставном капитале общества

Суды считают неправомерным наложение ограничений по распоряжению долями в уставном капитале общества. Так, суд указал, что «в уставе общества ограничений на распоряжение долями участником общества не установлено, следовательно, истец как собственник доли вправе распоряжаться своей долей по собственному усмотрению». Этот аргумент лишает компании возможности претворять в жизнь даже такие простые действия, как опционы.

Столь ограничительный подход судов представляется неоправданным даже с точки зрения права (не говоря уже о наличии законной цели и пропорциональности ограничительных мер). Стороны могут в акционерном соглашении установить обязанность сторон приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств или воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств (п. 1 ст. 32.1 Закона № 208ФЗ). Таким образом, действующее законодательство прямо предусматривает возможность ограничения права по распоряжению акциями.

Однако в одном из дел суд признал такие положения противоречащими закону. Например, относительно обязанности продать акции в случае deadlock суд признал такие положения ограничивающими право на распоряжение долями в уставном капитале общества, что, по мнению суда, противоречит требованиям ст. ст. 8, 21 Закона № 14ФЗ и ст.ст. 22, 209 ГК РФ. Как видно из данного примера, при признании акционерного соглашения недействительным суды опирались на на то, что оно противоречило уставу. То есть суды могли бы и не признать положения акционерного соглашения противоречащими закону, если бы уставом общества была бы предусмотрена возможность ограничения по распоряжению долями. Поэтому можно рекомендовать включать в устав такие возможности или на стадии регистрации компании, или уже посредством разработки и принятия новых версий устава. Естественно, принятие новой версии устава потребует проведения общего собрания и, самое главное – разглашения самого факта подписания акционерного соглашения. Однако даже при практически неизбежном разглашении данного факта (при голосовании акционеры поймут, что внесение изменений в устав предусмотрено, скорее всего, заключением акционерного соглашения) участники соглашения, а также его условия останутся в тайне. Поэтому данный риск представляется гораздо менее серьезным, чем возможность признания всего соглашения недействительным. Кстати, по новой редакции ГК РФ участникам непубличного общества, заключившим корпоративный договор, нужно будет уведомить об этом само общество. При этом раскрывать его содержание не потребуется (если иное не будет установлено законом). А вот если корпоративный договор заключат акционеры публичного акционерного общества, то придется раскрыть информацию о нем в пределах, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Законом № 208-ФЗ (если не предусмотрено иное). Если в корпоративном договоре предусмотрен объем прав участника непубличного общества, не пропорциональный его доле в уставном капитале, то сведения о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий нужно внести еще и в ЕГРЮЛ.

Здесь можно сказать несколько слов в защиту консерватизма отечественной судебной практики. Некоторые условия акционерных соглашений сводятся к институтам, которыми широко оперирует зарубежная практика (например, опцион или преимущественное право покупки, установленное договором), но не предусматриваются российским обязательственным правом. При этом судебная практика нередко отрицательно относится к конструкциям опционных договоров, особенно если условием реализации опциона становится то или иное нарушение, допущенное стороной опционного соглашения. Если подобный подход не заслуживает поддержки законодателя, он должен быть изменен, но его изменение должно происходить не только в отношении отдельного вида соглашений (по поводу акций, долей участия), но и в целом (в отношении любых объектов).

Ряд условий акционерных соглашений, названных выше, можно подвергнуть сомнению.

Как отмечалось выше, условия акционерного соглашения не могут вторгаться в сферу корпоративного регулирования, то есть того, которое установлено в расчете на третьих лиц и закрепляет именно корпоративные отношения по поводу юридического лица, а не обязательственные отношения между его участниками.

С этой точки зрения, не могут считаться допустимыми условия, влияющие на определение кворума (общего собрания или совета директоров), порядка созыва и проведения общего собрания участников, а также предоставляющие одному из участников право назначать руководителя юридического лица (если закон прямо не разрешает устанавливать такое дополнительное право).

Согласованный в соглашении акционеров (участников) запрет на передачу акций третьим лицам или конкурентам также в некоторых случаях может нарушать правила антимонопольного

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

законодательства или вступать в противоречие с основными принципами правопорядка, если

такой запрет будет чрезмерно ограничивать права обладателя акций (например, запрет не на разумно короткий срок, а на десятилетия).

Установленная соглашением акционеров (участников) обязанность акционера выдать доверенность на голосование или на отчуждение акций также не бесспорна. В том виде, в каком институт представительства существует в российском гражданском праве, он не позволяет обязывать лицо выдать доверенность под угрозой применения мер ответственности. Так, в ГК РФ есть указание на то, что доверенность может быть отменена в любой момент и соглашение об отказе от этого права ничтожно. В контексте данного правила условие об обязанности выдать доверенность будет противоречить духу закона.

Обязанность передавать другим участникам полученные в результате членства в корпорации суммы (например, дивиденды) зависит от своего правового основания. Если такого основания нет, то обязанность недействительна. Если основанием выступает намерение одарить других участников, оно должно подчиняться ограничениям, предусмотренным для сделок дарения между коммерческими организациями.

Итак, на практике случаев заключения акционерных соглашений по российскому праву до сих пор не так уж много. Видится, что нежелание акционеров заключать подобные соглашения исходит из двух причин. Первая заключается в чрезвычайно ограничительном регулировании российским законодателем института акционерного соглашения в целом, то есть в наличии большого количества императивных норм.

Вторая причина нежелания акционеров заключать акционерные соглашения исходит из ограничительного толкования судами императивных норм, когда даже предусмотренные законом возможности признаются противоречащими закону. При этом суды, как правило, признают недействительным все соглашение, хотя в силу ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Наличие этих двух причин порождает вполне понятное недоумение у акционеров о необходимости заключать акционерные соглашения: мало того, что законом предусмотрены серьезные ограничения, так еще и суды чрезмерно широко их интерпретируют. Однако экономика любой страны должна опираться на бизнес, который будет процветать только при наличии достаточно комфортных условий. Есть надежда, что новые положения ГК РФ о корпоративном договоре, а также последующие изменения корпоративного законодательства изменят существующую практику.

Андрей Владимирович Егоров, к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Наибольшее беспокойство в отношении института акционерных соглашений вызывает следующее обстоятельство.

Экономически более сильная сторона в таком соглашении нередко пытается использовать механизм акционерного соглашения для перераспределения в свою пользу баланса рисков и преимуществ, который исторически сложился в корпоративном праве.

Этот баланс заключается в том, что каждый участник корпорации имеет равный объем прав, вытекающих из его участия, и несет риски пропорционально своей доле. Таким образом, участник, обладающий 50% и более голосов, имеет больше прав, чем владелец 5% голосов. Но первый и рискует своим вкладом в гораздо большей степени, чем второй.

Отказ от подобного механизма через институт акционерных соглашений вряд ли может приветствоваться, поскольку даже в обязательственном праве существуют границы свободы договора. Например, соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно (ч. 2 ст. 1046 ГК РФ). Согласно ст. 1048 ГК РФ соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Если один из участников внес вклад в размере меньшем, чем 50%, непонятно, по какой причине ему должно принадлежать право, например, принятия решения об утверждении единоличного исполнительного органа компании. Если допустить такую возможность в абстрактном виде, то можно ожидать появления компаний, в которых подобное право будет предоставлено владельцу 1% голосов и менее. Целью при этом будет не инвестирование в компанию, а получение контроля при отсутствии риска, точнее, с его переложением на иных участников, не обладающих контролем, несмотря на подавляющее преимущество в долях участия.

При разработке законодательного регулирования соглашения участников корпорации следует предусмотреть решение

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

вопроса о том, какие последствия для акционерного соглашения будут вызывать обращение взыскания на соответствующие акции по долгам участника данного соглашения и их продажа третьему лицу.

При этом переход обязанностей, вытекающих из соглашения, к приобретателю акций (долей участия) не может рассматриваться как удачное правовое решение, поскольку нельзя будет достоверно установить, какова стоимость того или иного пакета акций для целей обращения взыскания на него. Это отрицательно повлияет на устойчивость и предсказуемость оборота и создаст почву для злоупотреблений. Даже владение 99% акций не позволит кредиторам акционера рассчитывать на то, что стоимость акций приближается к размеру активов акционерного общества, если реально эти акции окажутся «обременены» не регистрируемыми ни в каком органе правами другого акционера — владельца 1% голосов.

Законодательные положения в отношении вещных обременений (залогов, сервитутов), прежде всего, недвижимого имущества, а также исключительных прав показывают, что баланс интересов отдельного кредитора, в чью пользу установлено обременение, и интересов оборота достигается благодаря публичной регистрации указанных обременений. При этом обременения имеют вещный, а не обязательственный характер.

БАНКРОТСТВО

При продаже заложенного имущества банкрота установлена цена отсечения. Допустима ли эта конструкция

Ксения Александровна Усачева

аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова, специалист 1 разряда ВАС РФ

Что такое «цена отсечения» и когда она применяется

Допустима ли цена отсечения с точки зрения целей конкурсного производства

Что происходит после остановки реализации заложенного имущества из-за достигнутой цены отсечения

Закон устанавливает, что порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества (п. 4 ст. 138 Федерального закона от 26.12.2002 № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон № 127ФЗ). При этом конкурсный управляющий и иные лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе заявлять возражения по предложениям залогового кредитора и передавать на разрешение суда соответствующие разногласия. Нередко в положениях о порядке и условиях реализации имущества должника-банкрота, являющегося предметом залога, при определении условий продажи имущества посредством публичного предложения залогодержатель устанавливает так называемую цену отсечения, то есть минимальную цену, ниже которой имущество не может быть продано. Статьи 138 – 139 Закона № 127ФЗ ничего не говорят относительно возможности установления такого порога: п. 4.1 ст. 138 в отношении вопроса о проведении публичного предложения отсылает к правилам п. 4 ст. 139, а п. 4 ст. 139 в свою очередь говорит буквально следующее: «При продаже имущества должника посредством публичного предложения в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными статьей 110 настоящего Федерального закона, указываются величина снижения начальной цены продажи имущества должника и срок, по истечении которого последовательно снижается указанная начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах».

Возможность установления цены отсечения на сегодняшний день законодательно признана только в отношении случаев продажи государственного и муниципального имущества: при продаже посредством публичного предложения осуществляется последовательное снижение цены первоначального предложения на «шаг понижения» до цены отсечения (ст. 23 Федерального закона от 21.12.2001 № 178ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Установление в обязательном порядке цены отсечения при осуществлении продажи государственного и муниципального имущества преследует вполне понятные цели публично-правового характера. А вот вопрос об установлении цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота находится в плоскости возможных коллизий частноправовых интересов залогового кредитора и иных кредиторов.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

Основной риск, ради снижения которого залогодержатели придумали цену отсечения,

заключается в том, что в торгах не примет участие достаточное количество заинтересованных лиц, они будут ограничены по числу участников и шаг аукциона приведет к тому, что имущество будет продано по цене, существенно ниже его реальной стоимости. Тем самым залогодержатель может лишиться части денежных средств, на которые он вправе был рассчитывать. При этом цена отсечения может выполнять две основные функции: она позволяет взять передышку, разобраться, почему имущество не продается, подыскать дополнительных покупателей или разбить имущество на отдельные лоты и т. п.; после того, как торги остановятся на цене отсечения, залоговый кредитор может оставить имущество за собой.

Рассмотрим аргументы «за» и «против» цены отсечения и попытаемся понять, существуют ли другие механизмы, с тем же эффектом позволяющие обеспечить интересы залогодержателя, что и цена отсечения. Прежде всего, речь идет о том, что и без установления цены отсечения у залогодержателя есть возможность самому приобрести имущество в ходе публичного предложения (значит, и по той цене, которая равна цене отсечения) и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. Исходя из этой логики, вероятные опасения по поводу возможной продажи предмета залога «за копейки» при отсутствии цены отсечения легко преодолеваются. Но здесь есть несколько контрвозражений, которые показывают самостоятельность цены отсечения и возможную заинтересованность залогодержателей именно в ее применении по сравнению с другими альтернативными средствами вроде приведенного выше.

Банкам запрещено заниматься торговой деятельностью

Кредитной организации (а банки — основные залогодержатели) запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»; далее — Закон № 395-1); приобретение имущества на торгах прямо не названо в числе исключений из данного правила. Помимо риска, что лицу, направившему заявку и необходимые документы на участие в торгах, будет отказано в связи с тем, что заявка подана лицом, которое не имеет права приобретать соответствующее имущество, являющееся предметом торга, за нарушение указанного запрета предусмотрен административный штраф (ст. 15.26 КоАП РФ).

Что касается возможности банков выкупать предмет залога, то здесь вопрос о специальной правоспособности банков уже был окончательно решен Президиумом ВАС РФ.

Цитата: «Заключенное банком-залогодержателем соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица, не может считаться заключенным банком с превышением его специальной правоспособности» (п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»).

По поводу же дальнейшей реализации выкупленного предмета залога как в ст. 28.1 Закона РФ от

29.05.1992 № 2872-1 «О залоге», так и в ст. 59-59.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-

ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» неоднозначно указывается, что в целях реализации заложенного имущества залогодержатель вправе заключать от своего имени все необходимые для этого и соответствующие его правоспособности сделки, в том числе с организатором торгов и оценщиком. Также залогодержатель имеет право подписывать все необходимые для реализации заложенного движимого имущества документы, в том числе акты приема-передачи, передаточные

распоряжения2.

И здесь в отношении вопроса о дальнейшей реализации приобретенного предмета отголоски неверного понимания положений ст. 5 Закона № 395-1 хотя и изредка, но встречаются на практике. Так, в письме Банка России от 24.04.2000 № 89-Т «О Разъяснениях по вопросам инспекционных подразделений территориальных учреждений Банка России» указано следующее: «Принимая во внимание, что кредитной организации согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” запрещается заниматься торговой деятельностью, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог». Такого рода рассуждения, увы, встречаются время от времени и в судебных актах (как вывод суда, либо как позиция одной из сторон). Например, в одном из судебных актов суд пришел к выводу о том, что кредитной организации запрещается заниматься торговой деятельностью, следовательно, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.09.2010 по делу № А19-24917/09).

На наш взгляд, никакие ограничения для банков на занятие торговой деятельностью не должны

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

препятствовать им выступать на торгах покупателями заложенного в их пользу имущества. Это

правильный подход. Но ввиду инертности правоприменителя, такой риск по-прежнему велик. И это аргумент в пользу сохранения конструкции цены отсечения по меньшей мере до того момента, пока возможность участия кредитных организаций-залогодержателей в торгах ни у кого не будет вызывать вопросов.

При установлении цены отсечения залогодержатель получает преимущества организационного характера

Возможность залогодержателя приобрести предмет залога на торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования (а потом произвести реализацию), вряд ли обеспечивает интересы залогодержателя в большей мере (или хотя бы в равной мере), чем установление цены отсечения. Заложенное имущество в натуре может не требоваться залогодержателю, а выкупать его себе, чтобы потом продавать самому, полностью неся издержки на реализацию, может быть рискованным (риски, касающиеся возможного неспрогнозированного последующего уменьшения цены на предмет залога, риски гибели и порчи вещи).

Еще одним аргументом в пользу установления цены отсечения как лучшей альтернативы участию залогодержателя в торгах и выкупу предмета залога по цене отсечения и выше является то, что при установлении цены отсечения не требуется заниматься отслеживанием изменения цены для того, чтобы не «проспать» момент, когда хочешь выкупить сам при непокупке другими по цене отсечения, в результате чего предмет мог бы быть реализован за «копейки» другим лицам. Здесь устанавливается некая гарантия — порог, ниже которого торги просто не будут осуществляться. Кроме того, при установлении цены отсечения не требуется и внесения задатка, необходимого для участия в торгах, если его внесение применительно к публичному предложению специально предусматривалось.

Залогодержатель может вариативно контролировать процесс реализации имущества

В пользу заинтересованности залогодержателя в установлении цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота выступает возможность вариативно контролировать процесс реализации заложенного имущества банкрота.

Так, возможность выкупить предмет залога самостоятельно представляет собой только один из способов разрешения ситуации, когда никто другой предмет залога по цене отсечения не хочет. Установление цены отсечения не сводится к контролю за процессом реализации заложенного имущества по единственному принципу: «если никто не купит по этой цене, тогда я сам куплю». Здесь возможна вариативность: как оставление за собой по цене отсечения и выше (например, когда залогодержатель понимает, что через какое-то время спорный предмет залога будет стоить дороже), так и иные средства. К примеру, возможность пересмотреть условия реализации: в частности, если все продавали единым лотом, дошли до порога, поняли что никто не берет, так как невыгодно (слишком дорого), то возможно, имеет смысл продавать просто отдельными лотами; или наоборот, что тоже может оказаться выгодным в зависимости от обстоятельств конкретного дела — когда продавали несколько предметов, находящихся в залоге, отдельными лотами, хотя по отдельности они стоят гораздо меньше, чем если их продавать единым комплексом, и поэтому по установленной цене на них по отдельности нет спроса. Или изменить шаг снижения цены. Или периодичность ее снижения. Или предпринять еще какие-либо иные подобные альтернативные меры.

Для иллюстрации вопроса о том, что подобные условия реализации и соответствие их изменению могут иметь принципиальное значение, можно привести, например, некоторые факты одного из обособленных споров в рамках дела № А58-2091/09 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), по итогам рассмотрения которого было принято постановление Президиума ВАС РФ № 14016/10 от 30.07.2013. В рамках дела о банкротстве общества «Атлас» конкурсный управляющий представил комитету кредиторов подготовленный им проект порядка продажи имущественного комплекса (предприятия) должника, который был утвержден на собрании. В состав имущественного комплекса помимо дебиторской задолженности (45 млн руб.) входило имущество, находящееся в залоге у трех кредиторов — Сбербанка, Банка ВТБ и Азиатско-Тихоокеанского банка. Сбербанк России обратился в суд с заявлением о признании этого решения недействительным. Позиция комитета кредиторов должника состояла в том, что целесообразна продажа имущества должника единым лотом, поскольку предмет залога входит в состав имущественного комплекса должника, который продается как единый объект; а согласно позиции Сбербанка (залогового кредитора) в целях получения максимальной цены находящиеся

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

у него в залоге торговое оборудование, торгово-бытовой комплекс (универсальный магазин),

помещение магазина, часть здания магазина и часть здания ресторана лучше продавать по отдельности. Суд согласился с позицией залогового кредитора. Противоположным примером (когда выгоднее продавать единым комплексом) может служить постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2013 по делу № А21-5915/2010.

Каким должен быть размер цены отсечения

В определении размера цены отсечения возможны определенные трудности. Понятно, что слишком большую цену отсечения устанавливать практически бессмысленно, поскольку до продажи посредством публичного предложения первые и повторные торги уже и так признаны несостоявшимися. То есть ясно, что если минимальная цена, при которой процедура продажи посредством публичного предложения прекращается, будет установлена практически неотличающейся от той, при которой повторные торги были признаны несостоявшимися, то никакого смысла в продаже посредством публичного предложения на этих условиях не будет. По этой цене и так уже предмет залога никто не купил. Более того, сам залогодатель не оставил вещь за собой по цене на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах в соответствии с п. 4.1 ст. 138 Закона № 127-ФЗ, а также п. 6 ст. 350 ГК РФ. Это будет означать только необоснованное затягивание конкурсного производства и увеличение размера требований по текущим платежам.

Но и устанавливать слишком маленькую цену отсечения смысла нет, поскольку тогда просто не будут достигнуты цели, преследуемые при ее установлении, а расходы на проведение торгов по продаже предмета залога, возможно, превысят выгоды, полученные от его фактической реализации. Хотя в практике встречаются единичные случаи, когда цена отсечения устанавливается в небольшом размере, например, 3% от начальной цены (постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2013 по делу № А72-14293/2009). В другом деле банк изменил цену отсечения с 40% до 4% (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2013 по делу № А05-15444/2009). В основном в таких случаях в положениях о реализации предмета залога сразу же устанавливается возможность оставления за собой в случае, если предмет залога не будет реализован по цене до этого порога.

Какой она должна быть в связи с этим — вопрос, ответ на который, думается, зависит от каждого конкретного случая и не может исчерпываться универсальным ответом (судя по той судебной практике, которая пока еще имеется в общедоступных источниках, в основном цену отсечения устанавливают в районе 50% (плюс-минус)). В любом случае, при его разрешении должны учитываться эти две крайности.

Прежняя судебная практика не допускала установление цены отсечения

Вопрос о допустимости установления цены отсечения возникает в связи с тем, что речь идет не просто о реализации заложенного имущества, а о его реализации в деле о банкротстве, где цель конкурсного производства — скорейшая продажа имущества должника при минимальных затратах и проведение расчетов с кредиторами. Здесь сам по себе интерес залогодержателя не абсолютный, поскольку есть и иные кредиторы, интересы которых могут быть затронуты его решением. В частности, из-за необходимости дальнейшего разрешения вопроса о судьбе заложенного имущества при нереализации его по цене отсечения (например, организации торгов на других условиях и проч.) может увеличиваться размер требований по текущим платежам (вознаграждение конкурсному управляющему, услуги организатора торгов и др.) и реестровые кредиторы получат меньше. В связи с этим конкурсный управляющий и иные лица, участвующие в деле о банкротстве, наделены правом заявлять возражения по предложениям залогового кредитора и передавать на разрешение суда соответствующие разногласия (п. 4 ст. 138 Закона № 127ФЗ). Этот конфликт интересов в какое-то время как раз и привел к колебаниям в судебной практике по вопросу допустимости установления цены отсечения положением о реализации имущества должника.

Так, иногда указывалось следующее: «В Законе о банкротстве отсутствует императивный запрет на установление цены отсечения продажи имущества. Однако, установление залоговым кредитором в Положении о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника цены отсечения продажи залогового имущества на торгах путем публичного предложения вносит неопределенность в порядок реализации залогового имущества, поскольку при отсутствии заявок на приобретение имущества по установленной цене отсечения срок реализации имущества должника становится неопределенным, что в свою очередь повлечет неопределенность срока конкурсного производства в целом, поскольку реализация конкурсной массы является необходимым мероприятием конкурсного производства, без завершения которого невозможно завершить процедуру конкурсного производства» (постановление Седьмого арбитражного

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

апелляционного суда от 29.03.2012 по делу № А27-9312/2009 и др.).

Но чаще аргументация была такой: «Установление минимальной цены продажи имущества (цены отсечения), ниже которой при продаже путем публичного предложения, имущество не может быть продано, Законом о банкротстве не предусмотрено и влечет неопределенность относительно дальнейших действий по продаже имущества должника (либо необходимость возобновления торгов посредством публичного предложения, что влечет дополнительные расходы; либо передачу имущества в порядке, предусмотренном статьей 148 Закона о банкротстве, что также нарушает права и законные интересы других кредиторов, так как не приняты все возможные меры по реализации имущества)» (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда

от 02.04.2013 по делу № А45-11616/2012 и др.)3.

Довольно часто в такого рода судебных актах содержалась ссылка на п. 9 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», где сказано, что основанием для изменения судом порядка и условий продажи заложенного имущества на торгах является, в частности, если предложения по порядку или условиям проведения торгов способны негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от продажи заложенного имущества, в том числе на доступ публики к торгам, а также, если порядок и условия проведения торгов не являются в достаточной степени определенными.

Как видим, в неопределенности пугало, с одной стороны, то, что на неограниченный срок затягивается процедура конкурсного производства: конкурсный управляющий не может ее завершить, пока имущество не реализовано (а, значит, ему по-прежнему, нужно платить вознаграждение и т. п.), с другой стороны — возможное увеличение расходов при разрешении вопроса о судьбе залога в связи с нереализацией имущества по цене отсечения и ущемлением в связи с этим интересов иных кредиторов.

Подход судебной практики изменился с принятием постановления Президиума ВАС РФ

Ясность в этом отношении появилась с принятием постановления Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 1678/13. В нем фигурировал факт установления положением о реализации заложенного имущества банкрота цены отсечения, и при рассмотрении этого аспекта Президиумом было указано: «В рассматриваемом случае утвержденные банком и согласованные им с конкурсным управляющим порядок и условия проведения торгов в части, касающейся как первого, так и второго публичного предложений, предусматривали цену отсечения — минимальную цену, ниже которой имущество не могло быть продано. Эта цена для второго публичного предложения составила 61,2% от начальной цены продажи заложенного имущества на первых торгах. после того, как два арочных склада и промышленное оборудование не были отчуждены по установленной во втором публичном предложении цене отсечения, процедура продажи данного имущества посредством публичного предложения, по сути, прервалась и возникла неопределенность относительно дальнейшей продажи. Такая неопределенность подлежала устранению путем изменения и дополнения ранее согласованного порядка и условий проведения торгов по реализации заложенного имущества в части процедуры публичного предложения».

То есть здесь уже не было указано, что установление такой цены отсечения само по себе противоречит нормам действующего законодательства. Наоборот, дальнейшие выводы были сделаны именно исходя из того, что залогодержателем была установлена цена отсечения.

До принятия этого постановления в практике встречался подобный подход, но такие случаи были единичными (постановления ФАС Поволжского округа от 22.01.2013 по делу № А55-22165/2010, Уральского округа от 27.05.2013 по делу № А60-18311/2009).

После принятия указанного постановления Президиума ВАС РФ суды перестали признавать установление цены отсечения противоречащим нормам Закона № 127ФЗ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.06.2013 по делу № А13-16719/2011, от 25.03.2014 по делу № А21-2012/2008; Уральского округа от 20.08.2013 по делу № А07-3523/2011, от 02.09.2013 по делу № А07-3470/2011; Центрального округа от 03.10.2013 по делу № А36-6640/2009;

Волго-Вятского округа от 12.12.2013 по делу № А31-9317/2010, от 20.01.2014 по делу № А317177/2010; Московского округа от 14.03.2014 по делу № А41-27844/2012).

Однако нельзя не отметить, что иногда встречаются судебные акты, которые к практике установления цены отсечения залогодержателями по-прежнему относятся негативно по той же причине конфликта интересов (в частности, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

23.08.2013 по уже упоминавшемуся делу № А45-11616/2012), а также в другой связи — по

причине нецелесообразности установления цены отсечения. Так, в судебной практике можно было увидеть такого рода рассуждения: «Продажа имущества посредством публичного предложения является формой торгов, которая проводится в условиях уже сформировавшегося спроса на предмет продажи. Основной целью в данном случае является реализация имущества должника в пределах ограниченного срока конкурсного производства, но при этом данный этап реализации заложенного имущества предполагает его продажу в условиях низкого потребительского спроса и интереса в его приобретении (поскольку первые и повторные торги признаны несостоявшимися, а залоговый кредитор отказался оставлять предмет залога за собой). Поэтому арбитражный суд не усматривает целесообразности в затягивании срока проведения торгов посредством публичного предложения при том, что спрос на заложенное имущество до настоящего времени не проявился. Действующим законодательством о банкротстве не предусмотрена возможность установления на рассматриваемой стадии торгов цены отсечения, предполагающей дальнейшую реализацию имущества. Иное противоречило бы стадии продажи имущества в форме публичного предложения, ориентированной на продажу имущества должника с понижением цены и не предполагающей проведение каких-либо дальнейших мероприятий по продаже» (определение Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-1686/2011 от 05.08.2013). Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС Поволжского округа от

18.03.2014 по делу № А49-154/2013, от 20.03.2014 по делу № А55-34720/2009.

Если имущество не было реализовано по цене отсечения, залог не прекращается

На практике при нереализации заложенного имущества по установленной цене отсечения возникает вопрос о том, прекращается ли залог. Казалось бы, что для этого нет оснований. Но практика показывает, что этот вывод все равно нуждается в обосновании. Ярким примером здесь могут послужить доводы сторон и позиция арбитражных судов разных инстанций, а также непосредственно сами обстоятельства дела № А48-702/2009 Арбитражного суда Орловской области, по которому Президиум ВАС РФ принял постановление от 20.06.2013 № 1678/13.

Спор возник в рамках дела о несостоятельности завода. Требования банка были включены в реестр требований кредиторов завода с удовлетворением в третью очередь как требования, обеспеченные залогом имущества должника. В залоге у банка находились административное здание должника и земельный участок, два здания арочных складов, а также промышленное оборудование. Когда началась процедура реализации имущества, первые и повторные торги по продаже заложенного имущества не состоялись из-за отсутствия заявок. По этой же причине два арочных склада и промышленное оборудование не были реализованы и посредством публичного предложения. Повторная продажа упомянутых складов и оборудования посредством публичного предложения вновь была признана несостоявшейся. Исходя из этого, собрание кредиторов должника согласилось с предложением конкурсного управляющего и решило включить нереализованные арочные склады и промышленное оборудование в состав имущества должника, не обремененного залогом, и продать их путем заключения договоров купли-продажи по цене, равной последней цене публичного предложения. Банк обратился в арбитражный суд с требованием признать недействительным решение собрания кредиторов должника, ссылаясь на то, что вывод конкурсного управляющего и собрания кредиторов о прекращении прав залогодержателя является преждевременным, не соответствует действующему законодательству и существенно нарушает его права и законные интересы.

Позиция собрания кредиторов должника относительно прекращения в данном случае права залога при нереализации имущества посредством публичного предложения опиралась то, что реализация заложенного имущества оказалась невозможной, поэтому право залога прекратилось на основании подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ.

Цитата: «Залог прекращается в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной» (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ).

При этом на тот момент имелась и судебная практика других судов с аналогичной позицией (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2013 по делу № А02-772/2012, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу № А13-1103/2011; определение Арбитражного суда Вологодской области от 29.05.2013). Однако встречается и противоположный подход (постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2013 по делу № А7214293/2009).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]

7, 2014

Также собрание кредиторов должника считало, что договор о залоге прекратился и по правилам

абз. 3 п. 6 ст. 350 ГК РФ, так как залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога после объявления повторных торгов несостоявшимися.

Цитата: «При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается» (абз. 3 п. 6 ст. 350 ГК РФ).

Практика по этому вопросу на тот момент тоже была различна, несмотря на то, что уже были разъяснения ВАС РФ (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»). Так, по данному делу, рассмотренному впоследствии Президиумом, суды занимали позицию о том, что залог прекратился. В то же время была и другая аналогичная практика (определение Арбитражного суда Орловской области от 09.01.2013 и постановление от 14.03.2013 по делу № А48-3210/2010).

По интересующему нас делу Президиума ВАС РФ (постановление от 20.06.2013 № 1678/13) суды первой, апелляционной и кассационной инстанций поддержали такую позицию собрания кредиторов со ссылкой на указанные нормы.

Отменяя принятые по данному обособленному спору судебные акты, Президиум ВАС РФ указал следующее:

согласно ст. 138 Закона № 127ФЗ если в течение 30 дней со дня признания повторных торгов несостоявшимися кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, не воспользуется правом оставить предмет залога за собой, он подлежит продаже посредством публичного предложения в порядке, установленном п. 4 ст. 139 Закона № 127ФЗ, а при продаже в конкурсном производстве заложенного имущества посредством публичного предложения залоговый кредитор сохраняет приоритет перед иными кредиторами. Поэтому не имелось оснований считать права залогодержателя автоматически прекращенными в ситуации, когда он не воспользовался правом оставить предмет залога за собой после объявления повторных торгов несостоявшимися;

шаг снижения начальной цены на стадии публичного предложения и периодичность ее снижения как составляющие порядка и условий ре ализации заложенного имущества определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества. В данном случае утвержденные банком «Россия» и согласованные им с конкурсным управляющим порядок и условия проведения торгов в части, касающейся как первого, так и второго публичного предложений, предусматривали цену отсечения — минимальную цену, ниже которой имущество не могло быть продано. Эта цена для второго публичного предложения составила 61,2% от начальной цены продажи заложенного имущества на первых торгах. Сам по себе факт нереализации арочных складов и промышленного оборудования по такой цене отсечения не свидетельствовал о принципиальной невозможности их продажи;

оспариваемым в рамках настоящего дела решением собрания кредиторов был определен дальнейший порядок реализации заложенного имущества, то есть, по сути, кредиторы признали, что последующая продажа имущества целесообразна и возможна.

Залогодержатель не может оставить за собой предмет залога с оценкой ниже цены отсечения

Может показаться, что ст. 350 ГК РФ вместе со ст. 138 Закона № 127-ФЗ разрешают залогодержателю оставлять предмет залога за собой с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Однако это неправильная аналогия. В Законе № 127-ФЗ предусмотрено публичное предложение как вариант торгов на понижение. Это иное регулирование, которое отрицает механизмы оставления имущества за собой, предусмотренные в ГК РФ. По смыслу ст. 350 ГК РФ повторные торги,— торги на повышение, в которых понятна начальная цена. Цена же отсечения будет всегда ниже начальной цены торгов на понижение (публичного предложения). Таким образом, оставлять за собой предмет залога по цене ниже, чем по цене отсечения по общему правилу нельзя никогда, поскольку такое решение затрагивает интересы других субъектов, не предусмотрено буквой закона и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12463[01.11.2014 13:35:42]