Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2013
.pdf12, 2013
рассмотрении вопроса о продлении срока конкурсного производства обязывать конкурсного
управляющего представлять арбитражному суду план мероприятий, направленных на эффективное проведение процедуры банкротства и скорейшее окончание конкурсного производства.
Кроме того, считаем необходимым использовать в обязательном порядке возможность приостановления производства по делу о банкротстве до вынесения определения по требованию о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности, предусмотренную абз. 2 ч. 6 ст. 10 Закона № 127ФЗ. Ведь в течение периода приостановления производства по делу арбитражному управляющему не выплачивается фиксированная сумма вознаграждения за счет средств должника. Указанное процессуальное действие приведет к сокращению неоправданных расходов на проведение ликвидационных процедур.
АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ
ФАС выдала компании предупреждение. Как его успешно обжаловать в суде
Анжела Валерьевна Потеева
председатель Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда
Должен ли антимонопольный орган собирать доказательства перед выдачей предупреждения
В чем разница между предупреждением и предписанием антимонопольной службы
Какие юридические последствия влечет выдача предупреждения хозяйствующему субъекту
Впрошлом году вступили в силу поправки в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135ФЗ), которые предоставили в распоряжение антимонопольных органов новую меру реагирования на нарушения конкурентного законодательства — предупреждение (ст. 39.1). Исходя из общей либеральной направленности «третьего антимонопольного пакета», предупреждение рассматривается законодателем в качестве превентивной меры к нарушителям антимонопольного законодательства. Так, в случае выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и нарушитель не подвергается административному наказанию. При этом положительный эффект достигается в кратчайшие сроки при минимальных усилиях контролирующего органа, ведь предупреждение должно быть исполнено в течение 10 дней и для его вынесения необходимо лишь наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, установленных ст. 39 Закона № 135ФЗ. Однако хозяйствующие субъекты не в полной мере оценили преимущества нововведений, о чем свидетельствует судебная практика по делам об оспаривании таких предупреждений. В качестве мотивов для обращения в суд называются несколько факторов: отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, влекущее выдачу предупреждения, отсутствует доминирование на рынке, где совершено нарушение. Антимонопольная служба в таких спорах полагает, что предупреждение обжалованию не подлежит, поскольку не обладает признаками ненормативного правового акта. Само по себе предупреждение не может нарушать права и законные интересы организации потому, что последствием его неисполнения является издание процессуального документа – определения, которое не является предметом самостоятельного обжалования (постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 № 14338/08). В судебной практике существует несколько мнений по данному вопросу.
Суды по-разному квалифицируют возможность оспаривания предупреждения, выданного антимонопольной службой
Некоторые суды принимают за основу доводы антимонопольного органа и прекращают производство по делу. В качестве обоснования суды указывают следующее.
Во-первых, предупреждение не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не определяет меру ответственности.
Во-вторых, оно не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано,
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
поскольку является лишь основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного
законодательства, то есть издания приказа и вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Эти документы, в свою очередь, также не влекут каких-либо негативных последствий и не могут быть обжалованы (постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А58-3869/2012, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу № А26-2410/2013).
В поддержку этой точки зрения суды проводят также аналогию между предупреждением и предостережением (ч. 1 ст. 23, ст. 25.7 Закона № 135ФЗ), общность их правовой природы усматривается в порядке и основаниях выдачи.
Противоположная позиция основывается на том, что предупреждение содержит властное предписание: оно выдается при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства лицу, занимающему доминирующее положение; на нарушителя возложена обязанность сообщить об исполнении предписания; неисполнение предписания может повлечь нарушение прав и законных интересов хозяйствующего субъекта. Такое нарушение суды усматривают в том, что выполнение предупреждения означает признание факта нарушения антимонопольного законодательства и заключения гражданско-правовой сделки (постановления ФАС Поволжского круга от 08.11.2012 по делу № А55-5939/2013, 2 3.01.2013 по делу № А062449/2012; Московского округа от 09.09.2013 по делу № А40-95675/12-152-522;
Западно-Сибирского округа от 30.09.2013 по делу № А46-597/2013; Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 по делу № А66-14223/2012; Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.05.2013 по делу № А74-5455/2012).
В ряде случаев суды признают возможность обжалования предупреждения и приходят к выводу о том, что оно не создает препятствий для осуществления предпринимательской деятельности, даже в случае заключения в результате его исполнения гражданско-правовой сделки (постановления ФАС Уральского округа от 27.03.2013 по делу № А60-26874/2012, от 19.09.2013
по делу № А60-30023/2012, от 23.10.2013 по делу № А50-24308/2012).
Отсутствие единого мнения по рассматриваемому вопросу является следствием недоработки Закона № 135ФЗ, которая выражается в несоответствии заложенной законодателем цели предупреждения как превентивной меры форме реализации нормы в ст. 39.1 этого же Закона.
Указанная норма включена в гл. 9 Закона № 135ФЗ «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства». Это обстоятельство позволяет говорить о том, что основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдачи предупреждения идентичны. А именно, необходимо: поступление информации из государственных органов, от юридических или физических лиц, средств массовой информации, указывающей на наличие признаков такого нарушения; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; наличие результатов проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства (ст. 39 Закона № 135ФЗ).
Предупреждение должно содержать:
Порядок выдачи предупреждения, утвержденный приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874, предусматривает установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе, посредством проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке (п. 1.2).
Таким образом, выдача предупреждения должна сопровождаться сбором доказательственной базы со стороны антимонопольного органа, который обязан установить доминирующее положение организации и факт допущенного ею нарушения антимонопольного законодательства.
При сравнении содержания предупреждения и предписания (ст. 50 Закона № 135ФЗ) также можно увидеть несомненное сходство. Предписание, исходя из формы, утвержденной приказом ФАС России от 22.12.2006 № 337, должно содержать:
Отличие этих мер реагирования обусловлено стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, на которой они выдаются, а это, в свою очередь, предполагает и различный объем доказательств, положенных в основу как предупреждения, так и предписания.
Предупреждение ФАС России является ненормативным правовым актом
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
Предписание выдается одновременно с решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства, оно основывается на исследованных комиссией доказательствах: объяснениях заинтересованных лиц, заключениях экспертов, письменных доказательствах, представленных в комиссию. Процедура выдачи предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств, так как оно выносится до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, для его выдачи достаточно лишь поступление в антимонопольный орган некой информации о наличии признаков нарушения конкуренции. Относительно процедуры проверки этой информации закон не содержит четких требований, соответственно можно сделать вывод о том, что дополнительные доказательства, в том числе объяснения предполагаемого нарушителя, антимонопольный орган вправе не запрашивать и не исследовать.
Таким образом, с одной стороны, Закон № 135ФЗ требует выявления факта нарушения конкуренции, об устранении которого выносится предупреждение, а с другой стороны, нормы об обязательности доказывания заявления антимонопольного органа о наличии нарушения отсутствуют. Вследствие этого возникает ситуация, когда хозяйствующий субъект, получивший предупреждение, при отсутствии доказательств наличия события правонарушения и своей вины в его совершении, обязан предпринять действия по устранению такого «нарушения», что порождает спор. Конечно, организация вправе не исполнять предупреждение и доказывать свою позицию в ходе дальнейшей процедуры по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Однако зачастую хозяйствующий субъект пытается разрешить конфликт с антимонопольным органом по существу на ранней стадии, чтобы исключить дальнейшее ведение дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Итак, возможно ли судебное обжалование предупреждения антимонопольного органа? По нашему мнению, такое обжалование возможно и никак не противоречит действующему законодательству.
В теории права под ненормативным правовым актом понимается акт государственного органа, который является официальным письменным документом, составленным в специальной форме. Этот акт отражает юридически-властное волеизъявление (предписание, запрет или дозволение) уполномоченного субъекта, обязательное для исполнения адресатом; обращен к строго определенным лицам; содержит только предписания индивидуального характера; рассчитан на разовое применение; воздействует на строго конкретные отношения и действует вплоть до момента их прекращения.
Цитата: «Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности» (ч. 1 ст. 198 АПК РФ). О праве любого лица на судебную защиту и обжалование в суд решений (действий, бездействия) органов государственной власти неоднократно высказывался Конституционный суд РФ. Он указывал на то, что при рассмотрении подобных дел суды не вправе ограничиваться формальным установлением того, кому адресован обжалуемый акт. Суд обязан выяснить, соответствует ли акт действующему законодательству, затрагивает ли он права лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возлагает ли на него какие-либо обязанности, создает ли препятствия для осуществления этой деятельности, и в каждом конкретном случае реально обеспечить эффективное восстановление нарушенных прав (определение от 04.12.2003 № 418-О).
Предупреждение антимонопольной службы является официальным документом государственного органа, составленным в специальной форме. Этот документ всегда содержит властное предписание конкретному хозяйствующему субъекту (устранить нарушение конкуренции); влечет для этого лица юридические последствия (выдача предупреждения является обязательной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, предшествующей его возбуждению) и может нарушать гражданские права и охраняемые законом интересы, что позволяет обжаловать такой акт в арбитражный суд.
Практическая сложность рассмотрения такого дела в арбитражном суде заключается в том, что зачастую с доказательствами наличия нарушения и возражениями организации против этого стороны знакомятся только в ходе судебного разбирательства. Это происходит потому, что Закон № 135ФЗ не содержит требований к сбору доказательств на стадии, предшествующей возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Мы считаем, что конфликт правовых норм необходимо устранить путем внесения изменения в
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
Закон № 135ФЗ. Реализация заявленной цели либерализации антимонопольного
законодательства возможна посредством исключения предупреждения из стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе исключения указания о его обязательной выдаче до возбуждения дела.
По аналогии с предостережением указанная норма может быть включена в гл. 6 Закона № 135ФЗ «Функции и полномочия антимонопольного органа». Это позволит сохранить предупреждение как превентивную меру реагирования со стороны антимонопольного органа и в то же время исключить наступление юридических последствий принятия такого акта, что в настоящее время позволяет судам квалифицировать его в качестве ненормативного правового акта.
В то же время возможен и другой вариант: сохраняя предупреждение в качестве обязательной стадии, необходимой для возбуждения дела об антимонопольном нарушении, можно дополнить Закон № 135ФЗ нормами, устанавливающими основания выдачи предупреждения и объем доказательственной базы.
Данное изменение позволит ограничить судебную проверку действий антимонопольной службы на предмет соблюдения этих требований, а не разрешать спор по существу до завершения полной процедуры антимонопольного контроля. Во всяком случае изменение правовых норм находится в исключительной компетенции законодателя, поэтому в ближайшее время выработать единообразное их толкование может только судебная практика Высшего арбитражного суда РФ.
Дарья Владимировна Огневская, начальник отдела судебной работы Правового управления ФАС России
ФАС России: предупреждение не является ненормативным правовым актом
Как следует из положений ст. 39.1 Закона № 135-ФЗ, на стадии рассмотрения вопроса о выдаче предупреждения антимонопольным органом выявляются лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства.
В свою очередь факт нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта, устанавливается в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона № 135-ФЗ.
Так, часть 3 ст. 41 Закона № 135-ФЗ устанавливает, что именно в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу. Соответственно, исключительно с вынесением решения антимонопольного органа связано возникновение последствий для хозяйствующего субъекта в виде привлечения его к административной ответственности.
Установление на стадии направления предупреждения ФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства не может свидетельствовать о доказанности нарушения прав и законных интересов хозяйствующего субъекта.
Так, по аналогии с правовой позицией Президиума Высшего арбитражного суда РФ возможности обжалования действий по возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства или приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенной в постановлении от 17.02.2009 по делу № ВАС-14338/08, на этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Кроме того, не выносится обязательное для исполнения предписание.
Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.
В данном случае оспариваемые действия антимонопольного органа получили свое документальное оформление в виде издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению и вынесении определения о назначении дела к рассмотрению.
Приказ антимонопольного органа от 06.02.2008 № 01/20-к и определение от 06.02.2008 не устанавливают факта нарушения
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех, в том числе и этих, обстоятельств по возбужденному делу № 15тр/04.
Упомянутые акты антимонопольного органа не могут быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку они являются процессуальными документами, принятыми в рамках производства по делу, возбужденному по признакам нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства, что не исключает возможности для заявителя впоследствии их оспаривать при обжаловании принятых по результатам рассмотрения этого дела решения и предписания антимонопольного органа.
В этой связи, по мнению Федеральной антимонопольной службы России, предупреждение не обладает характером ненормативного правового акта, возможность обжалования которого в арбитражном суде предусмотрена действующим процессуальным законодательством.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ
Защита деловой репутации компании. Новые возможности ГК РФ
Дмитрий Андреевич Григорьев
директор юридического департамента ООО «Европейская медиа группа»
Какие новые способы опровержения предусматривает ГК РФ
Можно ли привлечь к ответственности лицо, которое скопировало порочащие сведения и разместило на своем сайте
Кто должен доказывать несоответствие сведений действительности
Федеральным законом от 02.07.2013 № 142ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 142ФЗ) внесен ряд значительных изменений в гл. 8 Гражданского кодекса РФ. В частности, в ст. 152 ГК РФ «Защита чести, достоинства и деловой репутации». Изменения вступили в силу 1 октября. Срок исковой давности по искам, предъявляемым в связи с распространением не соответствующих действительности сведений, составляет один год со дня опубликования. Также исключена норма о возможности применения компенсации морального вреда к защите деловой репутации юрлица.
Порочащие сведения, распространенные в сети Интернет, могут быть удалены
В новой редакции ст. 152 ГК РФ закреплено положение, в соответствии с которым сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию, оказавшись после их распространения доступными в сети Интернет, могут быть удалены. Это положение является развитием и закреплением выводов, сделанных Конституционным судом РФ в постановлении от 09.07.2013 № 18-П «По делу о проверке конституционности положений п. 1, 5 и 6 ст. 152 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова». Конституционный суд РФ указал, что положения ст. 152 ГК РФ (в редакции, действовавшей на тот момент) не обязывают владельца сайта в сети Интернет, не зарегистрированного в качестве средства массовой информации, удалить информацию, содержащую сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, которые вступившим в законную силу судебным решением признаны не соответствующими действительности. Это означает необходимость введения в правовое регулирование дополнительных законодательных гарантий защиты чести, достоинства и деловой репутации, учитывающих существенное изменение способов распространения информации и отвечающих современным условиям ее движения в сети Интернет. Таким образом, в действующую редакцию ст. 152 ГК РФ было включено положение, предоставляющее дополнительные гарантии.
Не исключено, однако, что введение подобных гарантий также может создать ряд сложностей для правоприменительной практики. Так, может возникнуть вопрос, каким образом должна быть удалена порочащая информация, если она содержится, к примеру, в телепрограмме, которая выложена на интернет-сайте, и при этом данная информация составляет незначительную часть программы. Удалению подлежит телепрограмма целиком или ее часть, содержащая порочащие
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
сведения?
Наиболее верным подходом являлось бы удаление телепрограммы в целом, поскольку удаление части информации из программы нарушало бы интеллектуальное право автора телепрограммы, которая является объектом авторского права, на неприкосновенность авторского произведения, закрепленную ст. 1266 ГК РФ.
В практике могут возникнуть вопросы и относительно того, можно ли требовать удаления гиперссылок, на которых размещены порочащие сведения. Гиперссылки могут содержать порочащие сведения, которые размещены на сайте, а могут и не содержать подобных сведений, но при этом при переходе по этим ссылкам открывается доступ к порочащим сведениям. При разрешении данного вопроса наиболее обоснованным был бы подход, при котором такое требование подлежало бы удовлетворению, если гиперссылка выполнена таким образом, что в ней уже содержатся порочащие сведения.
Но при этом возникает принципиальный вопрос о том, можно ли считать указание порочащих сведений в гиперссылке распространением этих сведений.
Цитата: «Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам» (п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»).
Поскольку гиперссылка является частью основного текста, в котором содержатся порочащие сведения, то фактически размещение гиперссылки открывает к ним доступ. Таким образом, данные сведения распространяются через гиперссылки.
Также необходимо учитывать, что порочащие сведения, размещенные в сети Интернет, после их первоначального размещения в сети могут быть скопированы и повторно размещены на других интернет-страницах. Соответственно, возникает вопрос — будет ли являться надлежащим ответчиком лицо, которое лишь скопировало порочащие сведения у первоначального источника их распространения, и подлежит ли такое лицо ответственности за распространение таких сведений?
Действующее законодательство, за исключением законодательства о средствах массовой информации, не предусматривает освобождения от ответственности за распространение порочащих сведений, если эти сведения были получены от третьего лица. Следовательно, лицо, копирующее порочащие сведения из одного интернет-источника и размещающее их на другом источнике, может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности.
Однако было бы справедливым распространить основания освобождения от ответственности за распространение порочащих сведений, предусмотренные ст. 56 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124- 1 «О средствах массовой информации» (далее — Закон № 2124-1) также на граждан. Так, гражданин, размещающий на своей странице в социальной сети репост информации, полученный с сайта, зарегистрированного в качестве СМИ, полагает, что такие сведения соответствуют действительности, поскольку журналист в силу своих должностных обязанностей и требований закона, в частности ст. 49 Закона № 2124-1, обязан проверять информацию на предмет ее достоверности.
Требования о компенсации морального вреда не могут быть заявлены юридическим лицом при защите деловой репутации
Существенные изменения претерпели правила защиты деловой репутации юридического лица. Так, ранее действовавшая редакция ст. 152 ГК РФ дополнена п. 11 , в соответствии с которым
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
правила о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации
морального вреда, применяются к защите деловой репутации юридического лица.
Вопрос о возможности юридического лица требовать компенсации морального вреда за умаление его деловой репутации всегда был дискуссионным. Основным источником для дискуссии являлась ранее действовавшая редакция п. 9 ст. 152 ГК РФ, которая предусматривала, что правила о защите деловой репутации гражданина применяются к защите деловой репутации юридического лица без каких-либо изъятий. Очевидно, что юридическое лицо как умозрительный субъект гражданско-правовых отношений не может испытывать каких-либо нравственных или физических страданий, что является необходимым условием для удовлетворения требования о компенсации морального вреда.
Свою лепту внес КС РФ, когда указал в определении от 04.12.2003 № 508-О, что юридическое лицо в целях защиты деловой репутации вправе требовать компенсации нематериальных убытков, которые отличаются от морального вреда.
После вынесения данного определения арбитражные суды стали активно удовлетворять требования о взыскании нематериального вреда. Возникает обоснованный вопрос — сохранится ли подобная практика после внесенных изменений, поскольку законодатель нормативно закрепил положение о том, что юридическое лицо при защите деловой репутации не вправе требовать компенсации морального вреда. Взыскание нематериальных убытков как способ защиты деловой репутации не закреплен в законе.
Компания сможет требовать компенсации нематериальных убытков
Существенным изменением в порядок защиты чести, достоинства и деловой репутации следует считать новеллу о возможности защиты данных нематериальных благ в случае распространения сведений, не соответствующих действительности. Так, ст. 152 ГК РФ дополнена п. 10 , в соответствии с которым суд может применить правила о защите чести, достоинства, деловой репутации при распространении порочащих сведений также к случаям, когда в отношении гражданина распространены сведения, не соответствующие действительности. Таким образом, опровергать можно не только порочащие сведения, но и сведения, которые просто не соответствуют действительности, то есть содержат утверждения о событиях и фактах, которые не имели место в действительности.
Но при этом возникает вопрос относительно распределения бремени доказывания по данным категориям дел. Кто из сторон должен доказывать соответствие или несоответствие распространенных сведений?
Представляется обоснованным оставить подход, разработанный Пленумом ВС РФ в постановлении от 24.02.2005 № 3 , согласно которому соответствие действительности распространенных сведений должен доказать ответчик, поскольку доказывать истцу то обстоятельство, что чего-то в действительности не происходило, будет крайне затруднительно, если не сказать не выполнимо. Доказывать соответствие распространенных сведений действительности—задача ответчика, который, осознавая возможные негативные последствия, распространил недостоверную информацию об истце.
В случае распространения в отношении гражданина сведений, не соответствующих действительности, гражданин не вправе использовать любые способы защиты, предусмотренные ст. 152 ГК РФ, за исключением компенсации морального вреда. Но при этом возникает вопрос, может ли юридическое лицо требовать компенсации нематериальных убытков. Очевидно, что если в отношении юридического лица будет распространена информация о том, что оно прекращает свою деятельность, то подобные сведения могут негативно отразиться на его деятельности. Соответственно, помимо прочих обязательных условий, возникает обязательное условие для взыскания нематериальных убытков, а именно — наступление негативных последствий, вызванных распространением недостоверных сведений.
Таким образом, юридическое лицо вправе требовать компенсации нематериальных убытков. При этом стоит оговориться, что данный вывод будет иметь право на существование, если судебная практика пойдет по пути сохранения за юридическим лицом права на взыскание нематериальных убытков в принципе.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
Определен способ опровержения порочащих сведений
Гражданский кодекс РФ дополнен положением, согласно которому опровержение должно быть сделано тем же способом, что и распространение порочащих сведения, или другим аналогичным способом (п. 1 ст. 152). Данное изменение нельзя назвать революционным, скорее оно является логичным уточнением правовой нормы, поскольку ранее действовавшая редакция этой статьи указывала лишь на возможность опровержения порочащих сведений, не указывая, каким образом данные сведения должны быть опровергнуты. Подобное уточнение содержалось лишь в отношении сведений, распространенных в СМИ. Однако вполне логично и справедливо, что способ опровержения порочащих сведений должен соответствовать способу их распространения. При таком подходе нарушенное право восстанавливается в полной мере.
НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Необоснованная налоговая выгода. Чем рискует налогоплательщик, заключая договор с подозрительным контрагентом
Дмитрий Владимирович Морев
партнер юридической фирмы «Ру Лекс»
Достаточно ли выписки из ЕГРЮЛ для подтверждения реальности хозяйственной операции
Как быть в ситуации, когда операция выполнена не тем лицом, которым оформлена исполнительная документация
Как доказать материальный результат хозяйственной операции
В недолгой истории свободного рынка России можно выделить две основные формы недобросовестной оптимизации налоговых платежей. Первая и самая простая массово применялась в период с начала девяностых и вплоть до кризиса 1998 года. Суть ее сводилась к тому, что значительная часть оборота компании просто не отражалась в учете, уводилась в «тень». Не показывая реализацию, организации формально не получали выручку, соответственно, не начисляли и не платили налоги. Такой способ оптимизации налоговых платежей характеризовался тем, что он создавал налоговые риски для самой компании-налогоплательщика, кроме того,в этой ситуации возникали серьезные риски привлечения к уголовной ответственности для физических лиц, связанных с налогоплательщиком корпоративными и трудовыми отношениями.
Отечественный налогоплательщик, учитывая мировую практику, будучи «подстегнутым» экономическим кризисом 1998 года и последующим бурным ростом оборотов и доходов, стал шире практиковать схемы минимизации, внешне не входившие в противоречие с налоговым, гражданским и уголовным законодательством. Так наступила вторая — более изощренная фаза в истории отечественной налоговой оптимизации. Главным трендом в это время стало, с одной стороны, недобросовестное использование законодательных механизмов, гарантирующих права налогоплательщика (например, определение момента исполнения обязательства по уплате налога), с другой — «перенос» налоговых рисков за пределы компании — на третьих лиц.
Налоговый орган может обратить внимание на деловую цель заключенной сделки
Изменение способов оптимизации создало проблемы для налоговых органов, поскольку отработанные механизмы их выявления, а главное, доказывания в суде отсутствовали. Ситуация осложнялась тем, что теперь фискалам нужно было выявлять налоговые правонарушения в сложных схемах правомерных по сути действий.
Высший арбитражный суд РФ проанализировал и обобщил практику применения доктрины добросовестности налогоплательщика — так появилось постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление). Следует признать, что это
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
был очень удачный документ, систематизировавший выработанные практикой признаки
недобросовестного поведения налогоплательщика, результат которого в тексте Постановления был поименован как «получение необоснованной налоговой выгоды».
Постановление по-прежнему остается эффективным механизмом борьбы с уклонением от уплаты налогов с использованием фирм-однодневок. В этих целях Постановление предлагает несколько основных (взаимосвязанных) критериев оценки контрагента и действий самого налогоплательщика. Первый — установление реальности хозяйственной операции через оценку возможности ее выполнения контрагентом налогоплательщика, с учетом материально-технических, трудовых и иных ресурсов, участвующих в конкретной хозяйственной операции (п. п. 4, 5 Постановления). Второй — определение наличия деловой цели в хозяйственных операциях налогоплательщика (п. 3 Постановления), а также оценка должной осмотрительности при выборе контрагента (п. 10 Постановления).
В том или ином сочетании (с теми или иными приоритетами) указанные выше критерии фигурируют во всех решениях налогового органа в отношении налогоплательщика, имевшего отношения с фирмами-однодневками, а также в судебных актах, принятых по результатам рассмотрения споров фискалов и налогоплательщиков.
Госрегистрация контрагента — достаточное основание для вступления с ним в гражданско-правовые отношения
Идеальной (и бесспорной) является ситуация, когда налоговый орган устанавливает невозможность осуществления хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (отсутствие соответствующих ресурсов, заявление директоров о неучастии в деятельности общества), а налогоплательщик не может определенно доказать ее действительность, продемонстрировать ее материальный результат. Параллельно фискалы выявляют непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности в отношении контрагента (не получены учредительные документы, не проверена деловая репутация, не проведены личные встречи и т. д.). Сочетание этих двух факторов лишает налогоплательщика возможности противопоставить фискалам в суде какие-либо значимые возражения.
Но на практике «классические» ситуации встречаются редко и зачастую бывает так, что реальность самой хозяйственной операции сомнений не вызывает и доказана документально (в том числе подтверждена третьими лицами — конечными получателями товаров, работ, услуг), однако при этом установлена объективная невозможность выполнения такой операции сомнительным контрагентом. Что касается проявления нужной (должной) осмотрительности, то здесь тоже нет необходимой определенности: какие-то документы получены, кто-то с кем-то встречался, была переписка и т. д.
Как быть судам в этой ситуации, каким образом оценивать «столкновение» доказанной реальности (действительности) хозяйственной операции и установленной невозможности ее фактического осуществления спорным контрагентом, обладающим признаками фирмы-однодневки?
Такие споры разрешаются судами по-разному: как в пользу налогоплательщика, так и налогового органа. Единого подхода к применению критериев обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды в отношениях с фирмой-однодневкой, к сожалению, не выработано.
Водних случаях суды презюмируют факт выполнения хозяйственной операции «сомнительным» контрагентом налогоплательщика, если доказана реальность такой операции и очевиден ее результат (товары, полученные от контрагента, поставлены третьему лицу или использованы в производстве, работы переданы конечному заказчику). В отношении оценки проявления должной осмотрительности суды тоже проявляют лояльность, считая достаточным получение налогоплательщиком копий учредительных документов и выписки из ЕГРЮЛ, что неопровержимо доказывает правосубъектность контрагента и возможность формирования с ним гражданско-правовых отношений (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2013 по делу № А40-510/13-116-1).
Вотношении возможности осуществления хозяйственной операции спорным контрагентом суд в этом деле сделал следующий вывод: «Отсутствие у контрагента персонала, основных средств, транспортных средств в собственности само по себе не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, невозможности именно этого поставщика осуществлять спорные поставки… Пока не доказано обратное, исполнителем спорных поставок считается та организация, которая указана в представленных документах».
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]
12, 2013
Если операция реальна, то реальны и расходы налогоплательщика
Принципиально иная картина возникает тогда, когда арбитражные суды при рассмотрении споров делают упор на установление не самого факта реальности хозяйственной операции как таковой, а на то, кем именно такая операция осуществлена — контрагентом налогоплательщика или иными не установленными лицами (включая самого налогоплательщика). В случае, если налоговый орган в такой ситуации определенно доказал невозможность осуществления спорным контрагентом соответствующих хозяйственных операций, суды, ссылаясь на Постановление, обычно отказывают налогоплательщику в праве получить налоговую выгоду, которая возникает по результатам отношений с фирмой-однодневкой.
Показательными в этой связи являются недавние постановления Девятого арбитражного апелляционного суда (о т 10.07.2013 № 09АП-18739/2013-АК, от 21.10.2013 № 09АП-32456/2013, от 23.10.2013 № 09АП-28929/2013). Во всех указанных актах содержится очень схожая (трафаретная) фраза следующего содержания: «При этом суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом».
Нельзя сказать, что суды, выявляя указанным выше способом факт отсутствия реальности хозяйственной операции, не оценивали иных обстоятельств — проявление должной осмотрительности, наличие деловой цели и т. д. Оценивают и устанавливают, но — не в пользу налогоплательщика. Требования к осмотрительности при такой оценке реальности очень жесткие. Например, в одном из дел суд указал, что общество при выборе контрагентов не проверило их деловую репутацию, а именно: их местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входил контроль за исполнением договоров. Это свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 № 09АП-18739/2013-АК).
Следует признать, что определение реальности хозяйственной операции в налоговом споре, как операции, совершенной именно спорным контрагентом, в принципе соответствует положениям Постановления. Однако указанные выше акты не дают ответа на поставленный вопрос о том, как быть в ситуации, когда операция все же выполнена, но не тем лицом, которым оформлена исполнительная документация (накладные, акты и т. д.), при этом налогоплательщик понес реальные расходы, связанные с оплатой товаров (работ, услуг). Насколько справедливо лишать его возможности учесть такие расходы при определении размера налоговых обязательств по налогу на прибыль?
Ответ на этот вопрос был дан Президиумом ВАС РФ в постановлении от 03.07.2012 по делу № А71-13079/2010-А17 . Спор налогоплательщика и фискального органа по этому делу сводился к оценке налоговых последствий взаимоотношений налогоплательщика и фирмы-однодневки. Налогоплательщик заключил договор поставки с неким ООО, получил от поставщика товарно-материальную продукцию, которую использовал для производства собственного товара. Расходы, понесенные в отношениях с контрагентом (оплата полученной продукции), были отнесена на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При проведении выездной проверки налоговики выявили в отношении контрагента-поставщика стандартный набор признаков фирмы-однодневки, установив при этом, что эта организация не могла осуществлять поставки, поскольку сама ничего не приобретала, сотрудников не имела и т. д. В связи с чем налогоплательщику было отказано в праве на налоговую выгоду в отношении этого контрагента. Суды всех инстанций посчитали вполне убедительной позицию налогового органа и отказали налогоплательщику в признании недействительным решения налогового органа. Дело попало в Президиум ВАС РФ и здесь получило весьма интересную и, как представляется, справедливую оценку.
Президиум указал на необходимость учитывать как реальность хозяйственной операции (сам факт поставки товаров), так и ее действительный экономический смысл. Это означает, что установление действительности хозяйственной операции, при доказанном факте невозможности выполнения такой операции спорным контрагентом (а также непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности в отношении этого контрагента), не лишает налогоплательщика прав на получение налоговой выгоды. Поскольку операция реальна — реальны и расходы, понесенные налогоплательщиком. Однако, учитывая недостоверность первичных документов, оформленных сомнительным контрагентом, размер расходов в такой ситуации, по мнению Президиума, должен определяться исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]