Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2013

12, 2013

депонирование (эскроу)». Несмотря на кажущееся наличие схожих конструкций в действующем

Гражданском кодексе РФ, условное депонирование имеет некоторые принципиальные отличия.

Применение эскроу за рубежом

В договоре условного депонирования участвуют три стороны: депонент, бенефициар и эскроу-агент. В соответствии с понятием, предложенным составителями Проекта, договор эскроу предполагает передачу агенту имущества на депонирование. Такая передача подразумевает наличие обязательства у депонента перед третьим лицом (бенефициаром), во исполнение которого имущество должно быть передано бенефициару в определенный срок или при наступлении определенных обстоятельств. При этом агент принимает на себя обязательство по обеспечению сохранности имущества и передаче его бенефициару при наступлении предусмотренных договором оснований. В случае если основания передачи имущества бенефициару не наступают, эскроу-агент передает имущество депоненту. Объектом депонирования могут быть вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги (п. 3 ст. 926.1 Проекта).

С первого взгляда можно увидеть в этом договоре элементы, схожие одновременно с несколькими видами конструкций (договоры хранения, аренды банковской ячейки, расчетов с помощью покрытого (депонированного) аккредитива и т. д.). Чтобы понять, чем отличается эскроу от существующих договорных конструкций, нужно разобраться в предназначении такого договора за рубежом.

Термин «эскроу» возник в США и именно там получил свое развитие. Депонирование использовалось в качестве способа осуществления расчетов на Уолл-стрит. Однако это не единственная сфера использования договоров эскроу — законом США о залоге урегулирована также деятельность по обслуживанию ипотечных кредитов сервисными агентами. Должен быть создан специализированный счет эскроу для внесения платежей по налогам, страховых взносов и др.

Эскроу в большинстве стран мира чаще всего используется в банковской или экономической сферах и определяется как «депонирование одним лицом денежных средств или иных активов у третьего лица для выплаты или передачи определенному лицу при выполнении определенных условий», а депонированный актив в данном случае будет определяться как «документы, ценные бумаги, денежные средства или иные активы, которые находятся в руках третьего лица до выполнения определенных условий». К конструкции эскроу прибегают стороны крупных сделок, в рамках которых оплата (передача активов) поставлена под условие выполнения определенных обязательств сторонами. При этом в качестве эскроу-агентов зачастую выступают банки. В случае, когда эскроу-агентом выступает иностранная кредитная организация, она, как правило, снимает с себя обязательства по оценке выполнения условий договора, оставляя сторонам договора определить, выполнены ли все отлагательные условия к удовлетворению сторон.

Стороны сделки также могут выбрать в качестве эскроу-агента, например, иностранную юридическую фирму. В этом случае по договоренности сторон агент проверит выполнение сторонами оговоренных ими условий, в чем и заключается одно из отличий договора эскроу от уже известного нашему законодательству способа расчетов посредством депонированного (покрытого) аккредитива. В случае расчетов посредством депонированного аккредитива банки зачастую формально подходят к его раскрытию, проверяя лишь факт наличия документов, перечисленных сторонами.

Аналоги договора условного депонирования в российском праве

В российском законодательстве были попытки ввести регулирование эскроу-счетов. Правда, был использован термин «номинальные счета», в частности, в законопроекте № 393713-4 от 2007 года «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования номинальных банковских счетов)». Этот законопроект не был принят.

Есть несколько конструкций, которые, на первый взгляд, можно использовать вместо договора депонирования.

Исполнение обязательств в депозит нотариуса Бытует мнение, что условное депонирование во многом походит на исполнение обязательств в депозит нотариуса. Однако такое сравнение некорректно. Во-первых, внесение долга в депозит нотариуса (суду) допустимо, когда

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

обязательство не может быть исполнено перед кредитором. При этом перечень оснований,

которые указаны в Гражданском кодексе РФ, является исчерпывающим (отсутствие кредитора, недееспособность кредитора, имеющийся спор о персоне кредитора, уклонение кредитора от принятия исполнения). Очевидно, что все перечисленные основания связаны с неопределенностью (отсутствием) лица, имеющего право принять исполнение от должника. В рамках условного депонирования (эскроу), напротив, лицо, уполномоченное на принятие исполнения, четко определено — бенефициар. Только ему (или другому лицу в соответствии с указанием самого бенефициара) агент может передать депонированное имущество.

Во-вторых, в депозит нотариуса вносится имущество во исполнение обязательств, срок исполнения которых уже наступил. В рамках конструкции эскроу исполнение обязательства отсрочено или поставлено под условие. Однако необходимо оговориться, что по смыслу ст. 926.1 Проекта нотариус может выступать эскроу-агентом.

Договор хранения. Некоторые считают, что условное депонирование (эскроу) имеет общие черты с хранением, что, как минимум, проявляется в структурно-логическом построении будущего Гражданского кодекса РФ. Однако хранение со множественностью лиц на стороне поклажедателя не соответствует требованиям, которые участники гражданского оборота предъявляют к условному депонированию (эскроу). Хранитель не может в силу особенностей договора осуществлять проверку выполнения условий договора и выбирать лицо, которое уполномочено на получение исполнения. В соответствии со ст. 900 ГК РФ хранитель обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение. Хранитель не наделен полномочиями по определению надлежащего получателя.

Аренда банковской ячейки. Существует мнение, что договор условного депонирования схож с договором аренды банковской ячейки. Одним из значимых различий этих двух конструкций является наличие возможности пользоваться передаваемым имуществом в период депонирования в рамках договора эскроу. Такая возможность отсутствует в случае аренды банковского сейфа (ячейки). Так, за рубежом при осуществлении расчетов через эскроу-агента расхожей практикой является, например, помещение денежных средств на счет в банке с начислением процентов на сумму депозита.

Покрытый аккредитив. Из имеющихся в действующем российском законодательстве наиболее близкая к условному депонированию конструкция — покрытый (депонированный) аккредитив.

Непокрытый аккредитив отличается от эскроу самой своей сущностью, так как он повсеместно используется в качестве целевого кредитования. Тогда как договор эскроу предполагает передачу имущества обязанной стороны: денежных средств — на специальный счет, иного имущества — в специально подготовленные места хранения.

Покрытый же аккредитив во многом схож с договором эскроу, если депонированным имуществом являются деньги. Однако сфера применения аккредитива ограничена только денежными средствами, тогда как по договору эскроу передаваться может и иное имущество.

Более того, в соответствии с действующим законодательством аккредитив может быть реализован только при участии банка. При этом законодательная конструкция регулирует участие нескольких банков в правоотношениях. Формулировки статей Гражданского кодекса, посвященных аккредитивам, позволяют назвать аккредитив формой взаимодействия банков при осуществлении расчетов между лицами, имеющими счета в различных банках. Эскроу предоставляет сторонам большую свободу в определении условий договора.

Особенности счета эскроу по Проекту ГК РФ

Помимо счета эскроу по критерию предмета договора банковского счета в Проекте выделяется еще два вида счетов, на которых должны учитываться денежные средства, не принадлежащие владельцу счета: номинальные счета, которые открываются на основании договора номинального счета и публичные депозитные счета, открываемые на основании договора публичного депозитного счета.

Всоответствии со ст. 860.7 Гражданского кодекса РФ право распоряжаться денежными средствами других лиц — бенефициаров, в отличие от публичных депозитных счетов, возникает

увладельца счета (опекуна, попечителя, поверенного, комиссионера, агента, эскроу-агента, организатора торгов, исполнителя завещания, арбитражного управляющего и др.) на каком-либо частноправовом основании.

Всоответствии с Проектом по договору счета эскроу агент открывает специальный счет эскроу

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

для учета и блокирования денежных средств, полученных от депонента (владельца счета) и

подлежащих перечислению бенефициару при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования. Эскроу-агенту, заключившему с депонентом договор условного депонирования, может быть открыт либо номинальный банковский счет (если эскроу-агентом является не кредитная организация), либо счет эскроу (если эскроу-агент — кредитная организация). Правило о необходимости открывать номинальный банковский счет эскроу-агенту, являющемуся не кредитной организацией, не противоречит нормам действующего законодательства (а также нормам, вошедшим в Проект), поскольку эскроу-агент назван владельцем такого счета. Во втором же случае эскроу-счет должен быть открыт банком на своем собственном балансе. Таким образом, банк является и стороной договора банковского счета эскроу, и эскроу-агентом одновременно. Поскольку в указанной ситуации банк не может быть владельцем такого счета, Проект признает депонента владельцем этого счета. Однако искусственный характер такой конструкции очевиден, так как депонент лишен права совершать по этому счету какие-либо операции. Фактически таким счетом распоряжается сам банк — эскроу-агент. К примеру, ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счет эскроу, а при возникновении предусмотренных договором условий депонирования банк обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет.

На наш взгляд, Проект в том виде, в каком он был принят Госдумой в первом чтении, подразумевает дальнейшую большую работу над отдельными его положениями, в том числе над положениями, посвященными договору условного депонирования и договору счета эскроу. В любом случае, практика покажет, как этот новый для российской правовой системы институт будет применяться участниками оборота.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Работы выполнены в отсутствие госконтракта. ВАС РФ запретил взыскание их стоимости

Николай Алексеевич Андрианов

старший юрист практики «Недвижимость.Земля. Строительство» юридической фирмы «VEGAS LEX»

Можно ли взыскать стоимость дополнительных работ, если госзаказчик уже подписал акт приемки

Почему госзаказчику не должен платить за дополнительные работы даже при наличии неосновательного обогащения

Вправе ли подрядчик проводить работы без заключения госконтракта

Споры об оплате строительных работ составляют значительную часть рассматриваемых арбитражными судами дел о неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных обязательств. Нередко предметом таких споров является требование подрядчика об оплате работ, выполненных сверх предусмотренных договором, либо в отсутствие надлежаще оформленных договорных отношений. До недавнего времени подрядчики ссылались на правовую позицию ВАС РФ, в соответствии с которой можно было взыскать в суде стоимость работ, выполненных в отсутствие договора, в качестве неосновательного обогащения. Однако в этом году Высший арбитражный суд РФ кардинально изменил свою позицию в отношении договоров подряда, которые заключены с госзаказчиками. Эта новая позиция имеет обратную силу и может стать основанием для пересмотра дел по ранее выплаченным подрядчикам суммам.

Доказывание фактических подрядных отношений с госзаказчиком — инструмент, который устарел

Если подрядчик обнаружит в ходе строительства не учтенные в технической документации дополнительные работы, он обязан сообщить заказчику о необходимости их проведения и увеличения сметной стоимости строительства (п. 3 ст. 743 ГК РФ). Подрядчик, который не выполнил этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

Даже если такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика,

подрядчик и в этом случае лишается права на возмещение своих расходов (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51). В большинстве случаев арбитражные суды, руководствуясь положениями ст. 743 ГК РФ, п. 10 названного информационного письма Президиума ВАС РФ, отказывают подрядчикам в удовлетворении исков о взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных без согласия заказчика на их выполнение (постановления ФАС Дальневосточного округа от 10.06.2011 по делу № А5122603/2009, Центрального округа от 24.07.2012 по делу № А08-7440/11, Волго-Вятского округа от 23.04.2013 по делу № А79-6560/2012, Восточно-Сибирского округа от 25.06.2013 по делу № А78-8949/2012).

Поскольку отношения участников оборота в данном случае регулируются специальными нормами гл. 37 ГК РФ («Подряд»), положения гл. 60 ГК РФ («Обязательства вследствие неосновательного обогащения») к ним не применяются, и в удовлетворении исков о взыскании стоимости дополнительных работ в качестве неосновательного обогащения суды также отказывают (постановления ФАС Дальневосточного округа от 22.02.2005 № Ф03-А73/04-1/4399; Уральского округа от 18.02.2009 по делу № А34-38/2008, от 14.06.2011 по делу № А76-16707/2010;

Западно-Сибирского округа от 02.02.2010 по делу № А67-2477/2009; Восточно-Сибирского округа от 04.02.2010 по делу № А10-430/2009; Волго-Вятского округа от 15.02.2010 по делу № А43-33608/2008; Московского округа от 12.07.2010 по делу № А40-125654/09-63-915;

Поволжского округа от 17.12.2010 по делу № А12-5038/2010).

Шанс взыскать стоимость выполненных для госзаказчика работ появлялся у подрядчиков в случае квалификации госконтракта как незаключенного и признания возникших между сторонами отношений по проведению работ фактическими подрядными отношениями. Конечно, если при этом заказчик принял работы, и они составляют для него потребительскую ценность. В таких случаях суды взыскивали стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в качестве неосновательного обогащения заказчика по правилам гл. 60 ГК РФ (постановления ФАС Уральского округа от 29.06.2009 по делу № А60-19871/2008-С3; Волго-Вятского округа от

13.04.2010 по делу № А43-10122/2008, от 01.06.2010 по делу № А43-24003/2009;

Восточно-Сибирского округа от 09.06.2011 по делу № А19-10550/10, от 16.05.2012 по делу № А74-1413/2011; Дальневосточного округа от 08.10.2012 по делу № А73-11267/2011).

Дело, по которому Президиум ВАС РФ принял постановление от 20.09.2011 № 1302/11 (далее — Постановление № 1302/11), где отражена такая позиция, стало прецедентным.

Компания-подрядчик заключила с бюджетным учреждением госконтракт, предметом которого являлось выполнение работ по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия. Кроме работ по текущему ремонту, подрядчик выполнил также не предусмотренные контрактом работы по устройству парковочных карманов, которые впоследствии были приняты госзаказчиком без замечаний по двусторонним актам приемки. Подрядчик обратился в суд с требованием о взыскании стоимости этих работ, полагая, что имеет право на их оплату. Суд первой инстанции удовлетворил иск, однако суды двух вышестоящих инстанций отменили его решение. Отказывая подрядчику в иске, суды квалифицировали работы по устройству парковочных карманов как дополнительные работы, выполненные подрядчиком в нарушение ст. 743 ГК РФ в отсутствие согласия государственного заказчика на их выполнение и оплату. Президиум ВАС РФ, однако, согласился с мнением суда первой инстанции. По мнению суда, работы по устройству парковочных карманов не являлись дополнительными по отношению к названным в государственном контракте работам по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия, в связи с чем нормы п. п. 3 и 4 ст. 743 ГК РФ применению в данном деле не подлежали. Таким образом, между сторонами сложились фактические подрядные отношения, в рамках которых учреждение приняло выполненные подрядчиком работы в полном объеме без замечаний по качеству, что свидетельствует о потребительской ценности данных работ для учреждения. Неуплата ответчиком стоимости принятых работ в отсутствие заключенного договора при сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях привела к его неосновательному обогащению за счет истца, выполнившего работы. Соответственно, стоимость таких работ подлежит взысканию с ответчика на основании п. 1 ст. 1102 и п. 1 ст. 1105 ГК РФ.

Правовая позиция, сформулированная в Постановлении № 1302/11, нашла отражение в достаточно большом количестве судебных актов, принятых по спорам, возникшим как из обычных договоров подряда, заключенных между коммерческими организациями (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.11.2012 по делу № А45-16175/2012, от 01.08.2013 по делу № А45-18084/2012; Дальневосточного округа от 06.03.2013 по делу № А04-7110/2012;

Поволжского округа от 23.07.2013 по делу № А55-18814/2012), так и из государственных и муниципальных контрактов (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23.11.2012 по делу № А75-3007/2012; Поволжского округа от 06.12.2012 по делу № А49-9232/2011;

Северо-Кавказского округа от 23.01.2013 по делу № А53-4896/2012).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

Переломный момент: неосновательное обогащение, не подлежащее возврату

В этом году ВАС РФ кардинально пересмотрел свою позицию по делам, аналогичным делу «о парковочных карманах». Для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ были переданы сразу два таких дела.

Первый спор возник по поводу оплаты работ по очистке инженерных систем отопления и водоотведения, выполненных подрядчиком для казенного учреждения Минобороны России, принятых последним по двусторонним актам без замечаний. Рассмотрев дело, суды трех инстанций отказали подрядчику в удовлетворении исковых требований об оплате выполненных и принятых работ (постановление ФАС Центрального округа от 19.12.2012 по делу № А23584/2011). Мотивом отказа в иске послужило то обстоятельство, что истец выполнил работы в отсутствие государственного контракта, заключенного в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94ФЗ), и выделение денежных средств на оплату этих работ из бюджета не предусматривалось.

Коллегия судей ВАС РФ посчитала, что принятые по делу судебные акты противоречат правовой позиции, сформулированной Президиумом ВАС РФ в Постановлении № 1302/11, в связи с чем нарушают единообразие судебной практики, и определением от 04.03.2013 передала дело в Президиум ВАС для пересмотра. Однако Президиум ВАС РФ оставил принятые по данному делу судебные акты без изменения (постановление от 04.06.2013 по делу № А23-584/2011).

Второй спор связан с оплатой работ по ремонту здания для нужд ФСО России. В данном деле суды трех инстанций, напротив, пришли к выводу о наличии между сторонами обязательств вследствие неосновательного обогащения, и на основании п. 1 ст. 1102 ГК РФ взыскали с ответчика стоимость фактически выполненных истцом работ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012, постановление ФАС Московского округа от 26.10.2012 по делу № А40-37822/12).

Однако коллегия судей ВАС с выводами нижестоящих судов не согласилась, посчитав, что в отсутствие заключенного в соответствии с Законом № 94ФЗ контракта стоимость выполненных работ взысканию в качестве неосновательного обогащения не подлежит, и определением от 01.03.2013 передала дело в Президиум ВАС РФ.

Президиум ВАС РФ согласился с доводами коллегии и пришел к выводу о том, что в условиях отсутствия заключенного госконтракта фактическое выполнение подрядчиком ремонтных работ не может влечь возникновения у госзаказчика неосновательного обогащения (постановление от 28.05.2013 № 18045/12). Президиум отметил, что в случае, когда госзаказчик согласовывает выполнение работ без заключения госконтракта, это является обходом закона и извлечением выгоды из своего незаконного поведения.

В обоих постановлениях в качестве правового основания отказа в иске о взыскании стоимости работ Президиум ВАС РФ сослался на п. 4 ст. 1109 ГК РФ, согласно которому не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. Выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом № 94ФЗ, как следует из рассмотренных постановлений Президиума ВАС, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Оба постановления Президиума ВАС содержат оговорку о возможности пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов, принятых по делам со схожими фактическими обстоятельствами, на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

Очевидно, что правовая позиция, сформулированная Президиумом ВАС РФ в Постановлении № 1302/11, больше не подлежит применению судами при рассмотрении споров, когда размещение заказа на выполнение работ должно осуществляться в соответствии с Законом № 94ФЗ. Видимо, аналогичным образом должны будут разрешаться споры в ситуациях, когда договор подряда должен заключаться в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

Однако вопрос о том, изменится ли судебно-арбитражная практика по разрешению споров о

взыскании стоимости работ, выполненных в отсутствие заключенного договора при иных обстоятельствах, остается открытым.

Сообщить заказчику и согласовать с ним увеличение стоимости

Приостановить работы

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Кворум на общем собрании акционеров. Спорные вопросы подсчета количества голосов

Алексей Вячеславович Пономарев

главный юрисконсульт Управления правового сопровождения инвестиционных проектов ООО «МКБ Капитал»

Будет ли соблюден кворум, если акционер отказался голосовать своими акциями

Какие акции вычитаются из голосующих и не учитываются при определении кворума

Можно ли провести собрание повторно по тем вопросам, по которым кворум не набран

Решения, принятые на общем собрании акционеров в отсутствие кворума, являются ничтожными (то есть недействительными вне зависимости от признания их таковыми судом) (п. 2 ст. 181.5 ГК РФ, п. 10 ст. 49 Федерального закона от 26.12.1995 № 208ФЗ «Об акционерных обществах»; далее — Закон № 208ФЗ). Вместе с тем действующее законодательство регулирует вопросы, связанные с определением кворума на общих собраниях, довольно размыто и фрагментарно. Эта неточность порождает массу споров между акционерами в условиях корпоративного конфликта или, наоборот, может стать причиной такого конфликта. Чтобы у заинтересованного лица не было возможности признать решение собрания ничтожным в судебном порядке, необходимо четко понимать, какие именно голоса будут учитываться для подсчета кворума и не забыть вычесть из кворума те акции, которые в силу закона не могут принимать участие в голосовании.

В кворуме учитываются все зарегистрированные акции, даже если акционер ими не проголосовал

Легальное определение термина «кворум» в российских законах отсутствует. Термин «кворум» происходит от латинской формулы «quorum praesentia sufficit», что можно перевести как «которых присутствие достаточно». Можно сказать, что кворум — это установленное законом,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

уставом организации или регламентом число участников собрания (заседания), достаточное для

признания данного собрания правомочным принимать решения по вопросам его повестки дня.

Если просмотреть статьи Закона № 208ФЗ, которые касаются голосования на общем собрании, то везде можно заметить оговорку — для подсчета кворума учитываются голоса акционеров — владельцев голосующих акций, которые присутствуют на общем собрании (см., например, ч. 4 ст. 39, ч. 2 ст. 49, ч. 3 ст. 79). Складывается ситуация, при которой в зависимости от того, сколько акционеров явилось на собрание, решения могут приниматься сколь угодно малым количеством голосов. Например, если на собрание явились акционеры, владеющие 3 процентами голосов, то решение может быть принято, если за него проголосовали акционеры, обладающие 2 процентами голосов. Очевидно, что подобное решение не является легитимным, так как не отражает волеизъявления подавляющего большинства акционеров и может привести к существенному нарушению их прав и законных интересов.

Для предотвращения возможных злоупотреблений в Гражданский кодекс РФ в этом году была включена общая норма, согласно которой одним из условий принятия решений на собрании является участие в нем не менее 50 процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества (п. 1 ст. 181.2). Однако эта норма носит общий характер и применяется только в тех случаях, когда специальными нормами не предусмотрено иное (п. 1 ст. 181.1 ГК РФ). В связи с этим необходимо обратиться к Закону № 208ФЗ и ведомственным подзаконным актам. Действующим законодательством предусматривается общий и специальный порядок определения кворума акционеров.

Общий порядок подразумевает, что общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества (ч. 1 ст. 58 Закона № 208ФЗ). В этом контексте необходимо определить круг акций, которые являются голосующими.Если толковать п. 1 ст. 49 Закона № 208ФЗ системно, то можно сделать вывод о том, что обыкновенные акции всегда являются голосующими, в то время как привилегированные акции становятся голосующими только при наступлении предусмотренных законом условий (например, в случае невыплаты дивидендов или принятия решения об изменении устава, затрагивающего права владельцев привилегированных акций). При этом количество размещенных голосующих акций устанавливается на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров (п. 4.20 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. приказом ФСФР России от 02.02.2012 № 12-6/ пз-н (далее — Положение о дополнительных требованиях)).

Если акционер, который уже зарегистрировался для участия в общем собрании, откажется голосовать по всем или некоторым вопросам повестки дня, то на кворум это не повлияет. Так, в одном из дел акционер зарегистрировался как владелец 337 акций для участия в общем собрании. Однако во время собрания он проголосовал не всеми акциями, а только их частью. Другой акционер попытался оспорить решение общего собрания на этом основании, однако суд отказал в иске, отметив, что при определении кворума должны учитываться все акции, которые акционер зарегистрировал в журнала регистрации акционеров до проведения общего собрания (определение ВАС РФ от 06.04.2007 по делу № А56-7710/2005).

Важно отметить, что при определении кворума не учитываются: акции, не оплаченные при учреждении общества в полном объеме (если иное не предусмотрено уставом); акции, право собственности на которые перешло к обществу; акции, погашенные после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, и до даты проведения общего собрания. Кроме этого, при определении кворума не учитываются акции, принадлежащие одному лицу, которые превышают ограничения, установленные уставом общества в соответствии с п. 3 ст. 11 Закона № 208ФЗ, в части количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру.

Что касается специального порядка определения кворума общего собрания акционеров, то в законе установлены некоторые случаи, в которых кворум по некоторым вопросам повестки дня определяется отдельно, исходя из состава голосующих, а не количества акционеров — владельцев размещенных акций, участвующих в собрании. Речь идет о случаях, когда для определения кворума собрания по отдельным вопросам приходится вычитать из количества голосующих те акции, которые не могут принимать участие в голосовании по этому вопросу согласно закону (см. таблицу). То есть, если не вычесть из состава голосующих определенные акции, решение по вопросу будет являться недействительным, даже когда кворум собрания по общему правилу соблюден.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

Привилегированные акции участвуют в определении кворума

Привилегированные акции учитываются в кворуме в случае, если они становятся голосующими в силу определенных обстоятельств.

Если на годовом общем собрании акционеров не принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям (вне зависимости от причин), то в этом случае привилегированные акции предоставляют их владельцам право голосовать по всем вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров. При наступлении описанных обстоятельств акционеры— владельцы привилегированных акций включаются в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, и учитываются при определении кворума в общем порядке.

В повестку дня могут быть включены указанные в законе вопросы, по которым привилегированные акции предоставляют своим владельцам право голоса. К таким вопросам относятся: реорганизация или ликвидация общества, а также принятие решения о внесении в устав общества изменений, ограничивающих права акционеров — владельцев привилегированных акций. В этих случаях акционеры, которые владеют привилегированными акциями, включаются в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, и учитываются при определении кворума только по тем вопросам повестки дня, по которым привилегированные акции являются голосующими.

Важно отметить, что отсутствие кворума для принятия решения по вопросам, голосование по которым осуществляется одним составом голосующих, не препятствует принятию решения по вопросам, голосование по которым осуществляется другим составом голосующих, если для принятия этого вопроса кворум имеется (ч. 2 ст. 58 Закона № 208ФЗ).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что общее собрание акционеров является правомочным, если хотя бы по одному вопросу повестки дня имеется кворум с учетом особенностей определения кворума по определенным вопросам. Подобный подход также нашел свое отражение в судебной практике.

Практика. Одним из вопросов повестки дня на общем собрании был вопрос об одобрении сделки, в отношении которой имелась заинтересованность акционера, владеющего 51 процентом голосующих акций. Регистратор, выполнявший функции счетной комиссии, не допустил до участия в собрании представителя упомянутого мажоритарного акционера. В связи с тем, что для участия в собрании зарегистрировались акционеры — владельцы менее половины голосующих акций, счетная комиссия объявила о том, что кворум отсутствует и собрание не может быть проведено. Функцию счетной комиссии взяли на себя сами акционеры, в связи с чем акционер, который не принимал участие в собрании, попытался в судебном порядке оспорить принятые решения как не соответствующие законодательству. Суды трех инстанций удовлетворили его иск, однако ВАС РФ не согласился с ними. По мнению Президиума, несмотря на то, что на собрании присутствовали акционеры — владельцы менее половины голосующих акций, кворум для принятия решения об одобрении сделки с заинтересованностью имелся (постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2005 № 8041/05).

Данный подход также нашел отражение в постановлении ФАС Уральского округа от 04.05.2005 №

Ф09-3706/04-С5 .

Говоря об определении кворума общего собрания акционеров, необходимо отметить, что согласно п. 4.20 Положения о дополнительных требованиях при определении наличия кворума и подсчете голосов части голосов, предоставляемые дробными акциями, суммируются без округления.

Указанный подход нашел свое отражение в судебной практике (постановление ФАС Московского округа от 29.12.2006 по делу № А40-25378/06-138-199) .

Акции, на которые наложен судебный запрет, должны учитываться в кворуме

На практике зачастую встает вопрос — учитываются ли при определении кворума акции, голосование которыми запрещено судебным актом в рамках обеспечительных мер? Однозначного ответа ни Закон № 208ФЗ, ни Положение о дополнительных требованиях на этот счет не дают. С одной стороны, указанные акции по своей правовой природе остаются голосующими, с другой

— они не принимают участия в голосовании по вопросам повестки дня, тем самым меняя состав голосующих. По логике п. 2 ст. 58 Закона № 208-ФЗ должен применятся специальный порядок

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

12, 2013

определения кворума (в отрыве от количества акционеров – владельцев голосующих акций,

участвующих в собрании). Президиум ВАС РФ в п. 4 информационного письма от 24.07.2003 № 72 разрешил эту коллизию, указав, что такие акции должны учитываться при определении кворума.

Указанный выше подход нашел свое продолжение в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.06.2008 по делу № А05-3791/2007, в котором суд указал, что в силу ст.ст. 49 и 58 Закона № 208-ФЗ голосующие акции, которыми в порядке применения обеспечительных мер временно запрещено голосовать по всем вопросам повестки дня, должны учитываться при определении кворума общего собрания акционеров акционерного общества. Иное ведет к незаконному лишению акционера права на участие в управлении обществом. Аналогичную позицию занимают арбитражные суды в разных регионах (постановления ФАС Уральского округа от 03.04.2006 по делу № А71-144/02 ; Московского округа от 06.07.2006 по делу № А40-64229/05-19-408 ;

Волго-Вятского округа от 03.11.2006 по делу № А82-16938/2005-1 ; Центрального округа от

09.06.2010 по делу № А68-6045/09).

Если кворум отсутствовал по некоторым вопросам собрания, включить их в повестку дня повторно не удастся

В случае, если ко времени начала проведения общего собрания нет кворума ни по одному из вопросов, включенных в повестку дня, происходит перенос открытия общего собрания. Тогда срок, на который осуществляется перенос общего собрания акционеров, определяется уставом общества, но в любом случае не может превышать 2 часов. Если уставом указанный срок не предусмотрен, то собрание переносится на 1 час. Важно, что общее собрание акционеров не может быть перенесено более одного раза (п. 4.10 Положения о дополнительных требованиях).

Если после переноса кворум по-прежнему будет отсутствовать, то общее собрание акционеров признается несостоявшимся. В этом случае может быть созвано повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня — если общее собрание являлось внеочередным. При этом кворум повторного общего собрания составляет 30 процентов (п. 3 ст. 58 Закона № 208ФЗ).

Если же несостоявшееся общее собрание являлось годовым, то проведение повторного общего собрания считается обязательным. Здесь важно отметить следующий момент. Повторное общее собрание может быть проведено только, если нет кворума по всем вопросам повестки дня (п. 3 ст. 58 Закона № 208ФЗ). При этом повторное общее собрание акционеров должно быть проведено с той же повесткой дня.

Таким образом, если общее собрание акционеров было проведено, но по некоторым вопросам решения не были приняты в связи с отсутствием кворума, проведение повторного собрания не представляется возможным в силу того, что отсутствуют основания для включения в его повестку вопросов, решения по которым были приняты на первоначальном собрании.

Акции, которые не учитываются при определении кворума

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]

О том, на какие вопросы обратить особое внимание при установлении кворума рассказывает Вера Сергеевна Хатунцева, руководитель департамента общеюридической практики аудиторско-консалтинговой группы «Уральский союз»

Если на годовом собрании не утвердили финансовую отчетность, нужно провести внеочередное собрание

«Определяя понятие кворума, необходимо обратиться к п. 1 ст. 58 Закона № 208ФЗ, где дается общий смысл кворума: “общее собрание акционеров правомочно”. Законодатель определил, что кворум — это число участников собрания, заседания, достаточное для признания его правомочности. Установление наличия кворума происходит на момент окончания регистрации прибывших акционеров и никак не зависит от дальнейшего голосования по вопросам повестки дня. Таким образом, в случае присутствия на собрании акционеров, обладающих в совокупности более чем половиной голосующих акций, а при повторном собрании — обладающих 30 процентами, кворум соблюдается и собрание правомочно, даже если акционер отказывается голосовать своими акциями. Однако акционер, участвовавший в общем собрании, но не в голосовании, не сможет в дальнейшем оспорить принятые решения общего собрания акционеров (постановление ФАС Московского округа от 21.05.2008 № КГ-А40/3032-08).

Для определения кворума не учитываются акции, не оплаченные при учреждении общества в полном объеме. Однако при этом п. 1 ст. 34 Закона № 208ФЗ дает возможность установить право голоса по акции, не полностью оплаченной при учреждении, если есть соответствующая норма в уставе.

Норма, исключающая акции, которые составляют более 30, 50 или 75 процентов от общего количества размещенных обыкновенных акций акционерного общества, а также привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона № 208ФЗ, если такие акции принадлежат лицу, которое в соответствии со ст. 84.2 указанного Закона обязано сделать обязательное предложение, но не направило его в АО, а также его аффилированным лицам, позволяет провести общее собрание в некоторых ситуациях, когда одним из акционеров приобретен крупный пакет акций, а обязанность по направлению обязательного предложения не выполнена. Тогда акции, превышающие установленные законом значения (30, 50 или 75 процентов), не учитываются при определении кворума, и только поэтому иногда кворум может быть обеспечен.

Если кворум не состоялся при проведении внеочередного общего собрания, общество вправе созвать повторное внеочередное собрание, но не обязано (п. 3 ст. 58 Закона № 208ФЗ). Таким образом, повторное общее собрание проводится только при условии, что предыдущее собрание не собрало достаточное количество участников, обеспечивающее кворум. Одобрение, отклонение решений по вопросам повестки дня зависит от воли акционеров, участвующих в собрании, таким образом любой вопрос может быть решен отрицательно или отклонен. Это не идентично отсутствию кворума, а указывает на то, что кворум состоялся. Поэтому проводить повторное годовое общее собрание в этом случае общество не только не обязано, но и не вправе. Речь может идти только о внеочередном общем собрании. Причем обязанность проводить внеочередное собрание самим законом не предусмотрена, вместе с тем такая необходимость следует из других законодательных актов.

Для осуществления контроля над финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества ст. 85 Закона № 208ФЗ предусмотрено создание специального органа акционерного общества — ревизионной комиссии. Избрание членов ревизионной комиссии (ревизора) отнесено к исключительной компетенции общего собрания (п. 1 ст. 48 Закона № 208ФЗ). Утверждение годовой бухгалтерской отчетности предваряется утверждением ее ревизионной комиссией (п. 3 ст. 88 Закона № 208ФЗ). Поэтому неизбрание контрольного органа общества повлечет неутверждение им годовой бухгалтерской отчетности в следующем году, за что предусмотрены определенные санкции. Более того, по мнению Федеральной службы по финансовым рынкам, изложенному в письме от 28.02.2000 № ИК07/883 “О сроках полномочий ревизионной комиссии”, если по каким-либо причинам ревизионная комиссия не была переизбрана на годовом общем собрании акционеров, срок ее полномочий считается истекшим и общество должно созвать внеочередное собрание для избрания нового легитимного органа. Такая позиция согласуется с прямой нормой Закона№ 208-ФЗ. Также общества, имеющие организационно-правовую форму открытого акционерного общества, обязаны проводить ежегодный аудит (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307ФЗ “Об аудиторской деятельности”). Перед опубликованием обществом годовой бухгалтерской отчетности на основании ст. 92 Закона № 208ФЗ оно обязано привлечь для ежегодной проверки и подтверждения годовой финансовой отчетности аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его акционерами. Утверждение аудитора

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11787[01.11.2014 13:44:28]