Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2013
.pdf7, 2013
Екатерина Вячеславовна Архипова
юрист Goltsblat BLP
На кого возложена обязанность по возмещению вреда, причиненного в процессе эксплуатации здания
К кому предъявлять требования, если эксплуатацией здания занимается управляющая компания
Кто несет ответственность за нарушения, допущенные в процессе строительства здания
В процессе строительства не редко возникают ситуации, когда застройщик или собственник здания причиняют значительный вред третьим лицам. Сложность таких споров всегда была обусловлена специфическим составом участников отношений: с одной стороны, – профессиональный участник строительства, а с другой – пострадавший, не обладающий специальными знаниями в сфере строительства. Кроме того, сложность обусловлена еще и тем, что здание или строение эксплуатируется в течение длительного периода времени, а значит, и нарушения застройщика или собственника здания могут быть обнаружены не сразу. Вопросы ответственности за причинение вреда градостроительной деятельностью регулируются ст. 60 Градостроительного кодекса РФ, которая с 1 июля 2013 года начнет действовать в новой редакции. В статье будут рассмотрены самые главные нововведения и вопросы, которые могут возникнуть на практике при реализации нового механизма возмещения вреда, причиненного в процессе градостроительной деятельности.
Застройщик или собственник здания обязаны возместить вред, даже если они не являются его причинителями
Первоначальная редакция ст. 60 ГрК РФ, действовавшая с момента его принятия (с небольшими изменениями), регулировала только вопросы возмещения вреда, причиненного в результате недостатков инженерных изысканий, проектирования или строительства. Вопросы возмещения вреда, причиненного в результате нарушения требований безопасности при строительстве, положениями этой статьи не предусматривались. Первоначальная редакция статьи также не регулировала вопросы ответственности за причинение вреда в результате ненадлежащей эксплуатации зданий и сооружений, поскольку эксплуатация в принципе не включалась в понятие градостроительной деятельности и, таким образом, не подпадала под регулирование Градостроительного кодекса РФ.
Федеральный закон от 28.11.2011 № 337–ФЗ включил эксплуатацию зданий и сооружений в Градостроительный кодекс РФ в качестве одного из видов градостроительной деятельности и одновременно изложил ст. 60 ГрК РФ в новой редакции, вступающей в силу 1 июля 2013 года. Новая редакция статьи значительно шире определяет вред, возмещение которого подпадает под регулирование этой статьи. Теперь это:
вред, возникший вследствие повреждения или разрушения здания или сооружения (их частей) как в процессе строительства, так и во время эксплуатации;
вред, возникший вследствие нарушения требований безопасности при строительстве или эксплуатации здания (сооружения).
Таким образом, ст. 60 ГрК РФ с 1 июля 2013 года будет фактически регулировать вопросы компенсации любого вреда, возникшего в результате градостроительной деятельности, если такой вред причинен в отсутствие умысла потерпевшего, действий третьих лиц или обстоятельств непреодолимой силы (части 1–3 ст. 60).
Нововведением является также принципиально новый подход к механизму компенсации причиненного вреда. Первоначальная редакция статьи, следуя общим принципам гражданского законодательства, устанавливала, что обязанность по возмещению вреда лежит на лице, выполнившем работы, вследствие недостатков которых был причинен вред (ст. 60 ГрК РФ в ред. Федерального закона от 22.07.2008 № 148–ФЗ).
Новая редакция ст. 60 ГрК РФ устанавливает безусловную обязанность застройщика в случае причинения вреда в процессе строительства и собственника в случае причинения вреда в процессе эксплуатации возместить причиненный вред, вне зависимости от того, чьи нарушения повлекли причинение вреда.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
В отношении причинения вреда в процессе эксплуатации устанавливаются некоторые
особенности:
в случае наличия концессионного соглашения обязанность по возмещению вреда возлагается на концессионера, если иное не предусмотрено концессионным соглашением;
при наличии двух и более собственников здания они несут солидарную ответственность за причиненный вред (ч. 9 ст. 60 ГрК РФ). Соответственно, пострадавший вправе предъявить требование о возмещении вреда как ко всем собственникам, так и к любому из них.
Внесенными изменениями законодатель использовал возможность, предоставленную ст. 1064 ГК РФ, в соответствии с которой обязанность по возмещению вреда может быть возложена законом на лицо, не являющееся причинителем вреда. Примерами подобного возложения обязанности по возмещению вреда на третье лицо могут служить нормы гражданского законодательства об обязанности возместить вред владельцем источника повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ); о возмещении ущерба работодателем за вред, причиненный работником или лицом, оказывающим услуги по гражданско-правовому договору (ст. 1068 ГК РФ).
Изменения механизма выплат компенсаций продиктованы в первую очередь целью защиты интересов пострадавших – третьих лиц. Пострадавшему, не являющемуся профессионалом в строительстве и не обладающему информацией о состоянии здания, требованиях к его строительству и эксплуатации, бывает крайне сложно определить те работы, недостатки которых повлекли вред, и, тем более, выявить лицо, выполнившее такие работы. Кроме того, последствия нарушений градостроительного законодательства могут проявиться и причинить вред не сразу, а лишь через значительный промежуток времени, что может дополнительно затруднить определение лица, выполнившего соответствующие работы. Таким образом, применение ст. 60 ГрК РФ в ее первоначальной редакции чрезвычайно затрудняло и удлиняло процесс получения пострадавшим компенсаций.
Начиная с 1 июля 2013 года, для обращения с требованиями о выплате компенсаций пострадавшему потребуется определить только застройщика (или собственника/концессионера).
Очевидно, в данном случае, возлагая обязанность по возмещению вреда, причиненного в результате градостроительной деятельности, на застройщика и собственника (концессионера), законодатель исходил из общей презумпции потенциальной опасности градостроительной деятельности и ответственности застройщика и собственника (концессионера) за осуществляемую ими деятельность.
В целом указанные изменения соответствуют тенденции последних лет, направленной на структурирование ответственности в рамках градостроительной деятельности, и, в частности, на повышение ответственности застройщика. Теперь, с включением эксплуатации зданий (сооружений) в понятие градостроительной деятельности, данная тенденция коснулась и собственников зданий (сооружений).
Уместно отметить, что подобная обязанность по выплате компенсации не возлагается на собственников квартир в многоквартирном доме, что также укладывается в общие тенденции законодательства – российский законодатель, как правило, рассматривает собственников квартир как категорию, требующую защиты, и, конечно, не склонен устанавливать для них повышенную ответственность.
Определение сумм выплат также является новеллой – новая редакция ст. 60 ГрК РФ устанавливает обязанность застройщика и собственника (концессионера) в случае причинения вреда здоровью потерпевшего кроме возмещения вреда выплатить также компенсацию сверх возмещения вреда (ч. 1).
Размер компенсации варьируется в зависимости от тяжести причиненного вреда: 1 млн руб. – в случае причинения вреда здоровью средней тяжести; 2 млн руб. – в случае причинения тяжкого вреда здоровью; 3 млн руб. – в случае смерти потерпевшего (правом на выплату компенсации обладают родители, дети, усыновители, усыновленные и супруг потерпевшего).
Важно отметить, что закон не предусматривает для застройщика или собственника (концессионера) возможности передать третьему лицу обязанности по выплате возмещения вреда и компенсации сверх возмещения вреда, за исключением единственного случая.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
Обязанность по возмещению вреда, причиненного градостроительной деятельностью, может
быть возложена на технического заказчика на основании договора между застройщиком и техническим заказчиком (ч. 3 ст. 60 ГрК РФ в нов. ред.).
Таким образом, застройщикам можно рекомендовать в целях снижения рисков, связанных с градостроительной деятельностью, возлагать обязанности по возмещению вреда и выплате дополнительных компенсаций в случае причинения вреда на технического заказчика.
За нарушения при строительстве саморегулируемые организации теперь несут солидарную ответственность
В случае причинения ущерба вследствие нарушений, допущенных в процессе строительства, застройщик (технический заказчик) или собственник (концессионер) после выплат компенсаций потерпевшему теперь вправе обратиться с регрессным требованием к:
лицу, выполнившему строительные работы, работы по инженерным изысканиям, работы по подготовке проектной документации, недостатки которых повлекли причинение ущерба;
саморегулируемой организации (СРО) в случае, если лицо, выполнившее работы, на момент их выполнения имело свидетельство о допуске к таким работам, выданное этой СРО (Национальному объединению СРО соответствующего вида в случае исключения сведений об этой СРО из государственного реестра СРО);
организации, которая провела экспертизу (государственную или негосударственную) результатов инженерных изысканий и/или проектной документации, если вред причинен в результате несоответствия результатов инженерных изысканий и/или проектной документации требованиям технических регламентов и имеется положительное заключение экспертизы;
Российской Федерации или субъекту РФ, если вред причинен в результате несоответствия построенного, реконструированного объекта и (или) работ, выполненных в процессе строительства, реконструкции объекта требованиям технических регламентов и (или) проектной документации и имеется положительное заключение органа государственного строительного надзора (ч. 5 ст. 60 ГрК РФ в нов. ред).
Таким образом, если до 1 июля 2013 года потерпевший должен был обращаться напрямую к лицу, выполнившему соответствующие работы, то после 1 июля 2013 года к данному лицу будет обращаться с регрессным требованием застройщик (технический заказчик) или собственник (концессионер), выплатившие суммы компенсации потерпевшему.
При этом если ранее СРО, экспертные организации, РФ и субъект РФ несли субсидиарную ответственность с лицом, выполнившим работы, то с 1 июля 2013 года все указанные лица несут солидарную ответственность. Соответственно, застройщик (технический заказчик) или собственник (концессионер) вправе выбрать лицо, к которому он предъявит регрессное требование. Очевидно, что данное изменение направлено на защиту интересов застройщика (технического заказчика) и собственника (концессионера), однако в значительной степени противоречит интересам тех лиц, которые раньше несли субсидиарную ответственность, а теперь должны отвечать солидарно с лицом, выполнившим работы. В настоящий момент в Государственной Думе находится законопроект (№ 262137-6), которым предлагается вернуть субсидиарную ответственность саморегулируемых организаций. При этом ответственность экспертной организации, РФ и субъекта РФ предполагается оставить солидарной с лицом, выполнившим соответствующие работы.
Необходимо также определить, кто в данном случае будет являться «лицом, выполнившим работы», недостатки которых повлекли причинение вреда.
Такое понятие Градостроительный кодекс РФ не раскрывает, но в то же время дает определения понятий «лицо, осуществляющее строительство», «лицо, осуществляющее подготовку проектной документации», «лицо, выполняющее инженерные изыскания». Так, под лицом, осуществляющим строительство, понимается застройщик или генеральный подрядчик (в случае, если застройщик заключает с последним соответствующий договор об организации строительства) (ч. 2 ст. 52 ГрК РФ). Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, – это застройщик или генеральный проектировщик (в случае, если застройщик заключает с последним соответствующий договор об организации проектирования (ч. 5 ст. 48 ГрК РФ). Лицо, выполняющее инженерные изыскания, – застройщик или третье лицо (в случае,
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
если застройщик заключает договор о проведении изыскательских работ). В свою очередь
генеральный подрядчик, генеральный проектировщик и лицо, выполняющее инженерные изыскания, могут привлекать субподрядчиков для выполнения определенных работ.
С учетом вышеизложенного, возникает следующий вопрос: кто будет считаться лицом, выполнившим работы, по смыслу ст. 60 ГрК РФ – тот, кто фактически выполнил работы (подрядчик, субподрядчик), или тот, кто отвечал за организацию работ (застройщик, генеральный проектировщик/генеральный подрядчик)? Анализ судебной практики показывает, что у судов не выработалось единого подхода к толкованию данного термина, однако в большей степени они склоняются к признанию надлежащим ответчиком лица, ответственного за организацию работ.
Стоит отметить, что ч. 5 ст. 60 ГрК РФ в новой редакции упоминает возможность предъявления регрессного требования к указанным в ней лицам, в том числе и в случае, когда застройщик (технический заказчик) или собственник (концессионер) выплатил суммы компенсаций за вред, причиненный вследствие нарушения требований к безопасной эксплуатации зданий и сооружений. При этом в списке лиц, к которым может быть предъявлено регрессное требование, указаны лица, задействованные в процессе строительства, но отсутствует организация, осуществляющая эксплуатацию здания. Отдельные положения в отношении вреда, причиненного в процессе эксплуатации, содержатся в ч. 8 ст. 60 ГрК РФ. С учетом вышеуказанного не вполне понятно упоминание в ч. 5 ст. 60 ГрК РФ случаев нарушения требований к эксплуатации – возможно, оно является следствием технической ошибки и будет впоследствии удалено.
Договор страхования члена СРО не покрывает регрессные требования застройщика
Мы полагаем, что изменение ст. 60 ГрК РФ может оказать значительное влияние и на вопросы страхования, связанные с причинением ущерба в процессе градостроительной деятельности.
Во-первых, очевидно, что с 1 июля 2013 года застройщикам (техническим заказчикам) и собственникам (концессионерам) потребуется страхование рисков предъявления требований вследствие причинения вреда, возникшего в результате градостроительной деятельности. Такое страхование прямо предусмотрено ч. 4 ст. 60 ГрК РФ в новой редакции.
Во-вторых, возложение обязанности по возмещению вреда на застройщика (технического заказчика) и собственника (концессионера) существенно изменяет использование механизма страхования членами СРО в области инженерных изысканий, проектирования и строительства.
Как было отмечено выше, в соответствии с новой редакцией ст. 60 ГрК РФ у участников процесса проектирования и строительства (генерального проектировщика, генерального подрядчика, подрядчиков и субподрядчиков) ответственность возникает не перед потерпевшим, а перед лицом, выплатившим суммы компенсаций потерпевшему (застройщиком, техническим заказчиком, собственником, концессионером).
В то же время ГрК РФ содержит требования в части страхования членами СРО в области инженерных изысканий, проектирования и строительства рисков своей ответственности за причинение вреда вследствие недостатков строительства (если это установлено правилами СРО – п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 55.4; п. 3 ч. 12 ст. 55.5; п.п. 1–5 ч. 6, п.п. 1–6 ч. 7 ст. 55.16 ГрК РФ). При этом выгодоприобретателем в случае страхования риска гражданской ответственности может быть только потерпевший (ч. 3 ст. 931 ГК РФ).
Таким образом, в рамках действующего законодательства договор страхования гражданской ответственности, заключенный членом СРО, не покрывает регрессные требования застройщика (технического заказчика) или собственника (концессионера), возместивших причиненный вред и выплативших компенсации сверх возмещения вреда.
На данную коллизию обратил внимание Минфин России, который указал, что члены СРО могут обеспечить выполнение своих обязательств и возместить требуемые расходы собственника-застройщика (технического заказчика) и собственника (концессионера) только за счет средств компенсационного фонда. По мнению Минфина, возмещение таких расходов через использование механизма страхования возможно только посредством заключения договора страхования финансовых рисков, что не предусмотрено действующим ГрК РФ (письмо Минфина России от 30.05.2012 № 05-04-19/34). ФСФР России поддерживает Минфин в отношении классификации вида страхования, применимого для регрессных требований, в
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
качестве страхования финансовых рисков (письмо ФСФР России от 26.06.2012
№ 12-ЮБ-11/28291).
Отметим, что страхование финансовых рисков не регламентировано Гражданским кодексом РФ и поименовано в качестве самостоятельного вида лишь в Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации». При этом содержание указанного вида страхования законом не раскрывается. Стоит также заметить, что практика в целом исходит из того, что финансовый риск не должен зависеть от воли страхователя. И это представляется логичным. Поэтому применение страхования финансовых рисков при страховании рисков выплат по регрессным требованиям не кажется обоснованным, так как наступление ущерба зависит от лица, к которому регрессные требования предъявляются.
В настоящий момент в Государственную Думу внесен законопроект (№ 262144-6), направленный на устранение противоречий в толковании положений Градостроительного кодекса РФ. В частности, законопроект устанавливает, что при страховании гражданской ответственности членов СРО в перечень страхуемых рисков должен включаться, в том числе, риск выплат по регрессным требованиям, предъявленным в соответствии со ст. 60 ГрК РФ. Как указывается в пояснительной записке к законопроекту, данный подход не противоречит гражданскому законодательству, а именно ч. 1 ст. 931 ГК РФ, регулирующей страхование ответственности за причинение вреда.
Мы разделяем общий подход авторов законопроекта, поскольку считаем, что риск выплат по регрессным требованиям, наступление которого находится в прямой зависимости от причинителя вреда – страхователя, скорее подпадает под определение риска ответственности из причинения вреда, нежели финансового риска. Однако, как отмечалось, при этом необходимо учитывать положение ч. 3 ст. 931 ГК РФ, устанавливающее, что выгодоприобретателем в случае страхования риска гражданской ответственности может быть только потерпевший. Очевидно, что данная норма потребует уточнения в части отнесения к выгодоприобретателю, в том числе, лиц, возместивших вред. С учетом вышеизложенного, на наш взгляд, предлагаемые законопроектом изменения должны быть более детально проработаны во избежание проблем при реализации предлагаемого механизма на практике.
Вцелом же, полагаем, что предстоящие изменения могут оказать позитивное влияние на дальнейшее развитие российского законодательства в части структурирования ответственности лиц, вовлеченных в градостроительную деятельность, и защиты прав и интересов третьих лиц, при условии значительной комплексной доработки.
Вдоговор с управляющей компанией лучше включать положение об ответственности за эксплуатацию здания
Вдоговор с управляющей компанией лучше включать
положение об ответственности за эксплуатацию здания
После выплат компенсаций потерпевшему в случае причинения ущерба вследствие нарушений, допущенных в процессе эксплуатации, собственник (концессионер) будет вправе обратиться с регрессным требованием к лицу, выполнившему на основании договора с собственником в период эксплуатации здания (сооружения) работы по содержанию или обслуживанию здания (сооружения), вследствие недостатков которых причинен вред (ч. 8 ст. 60 ГрК РФ).
Таким образом, закон указывает два признака лица, к которому может быть предъявлено регрессное требование. Это лицо, выполнявшее работы по содержанию или обслуживанию здания на основании договора с собственником (концессионером).
При этом возникает вопрос, схожий с рассмотренным выше: к кому должны быть предъявлены требования, если существует управляющая компания, привлеченная для эксплуатации здания по договору собственником (концессионером), которая, в свою очередь, привлекает субподрядчиков для выполнения определенных работ?
В указанном случае ни привлеченная управляющая компания, ни ее субподрядчик не отвечают обоим критериям, установленным законом, – договор с собственником (концессионером) заключен управляющей компанией, но работы выполнял ее субподрядчик.
Практика применения данной нормы сформируется, конечно, только после вступления новой редакции статьи в силу. Мы полагаем, что для устранения указанного противоречия в дальнейшем могут также потребоваться уточнения формулировки ч. 8 ст. 60 ГрК РФ.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
Одновременно стоит помнить о том, что в соответствии со ст. 55.25 ГрК РФ, которая вступила в силу 1 января 2013 года, управляющая компания считается лицом, ответственным за эксплуатацию здания, при наличии соответствующего условия в договоре с собственником. Соответственно, собственникам здания (концессионерам) можно рекомендовать убедиться в наличии в договоре с управляющей компанией прямого указания на то, что она является лицом, ответственным за эксплуатацию здания. Такое условие в договоре значительно повысит шансы собственника здания (концессионера) в потенциальном споре с управляющей компанией в случае предъявления регрессного требования.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ
Невиновный нарушитель права привлечен к ответственности. Как снизить ее размер
Максим Валерьевич Лабзин
руководитель судебной практики по спорам в сфере интеллектуальной собственности группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С
Всегда ли продавец контрафактного товара подлежит привлечению к ответственности
Какие факторы могут повлиять на минимизацию ответственности невиновного нарушителя интеллектуального права
Возможно ли продавцу контрафактного товара снизить размер компенсации, рассчитанной по двойной стоимости
По общему правилу пострадавший обладатель интеллектуального права может обратиться с иском к любому из известных ему нарушителей. А насколько степень вины того, кто причинил вред, должна влиять на обязанность этот вред возместить? Ведь, с одной стороны, для пострадавшего лица будет слабым утешением тот факт, что причинитель вреда может быть невиновен. Пострадавшему не важно, кто явился нарушителем – изготовитель или продавец контрафактного товара. Поэтому применение мер, направленных на защиту интеллектуальных прав, может иметь место и при отсутствии вины нарушителя. Необходимо понимать, в каких случаях невиновному нарушителю все-таки возможно избежать ответственности за нарушение исключительных прав, и есть ли возможность снизить размер ответственности, предусмотренной нормами права.
Продавец контрафактного товара несет ответственность независимо от вины
В современном гражданском законодательстве вина определена в качестве условия гражданско-правовой ответственности. Но при этом в ряде случаев из этого правила имеются исключения: лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законодательством может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины лица, причинившего вред (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).
Так, например, возмещение вреда при отсутствии вины возможно при следующих обстоятельствах:
вред причинен деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (ст. 1079 ГК РФ);
вред причинен жизни, здоровью или имуществу вследствие недостатков товара, работы или услуги, или вследствие недостоверной или недостаточной информации о них, если они приобретены в потребительских целях (ст. 1095 ГК РФ);
моральный вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (ст. 1100 ГК РФ).
В праве интеллектуальной собственности до последнего времени не было исключений из общего подхода. Но постепенно и здесь наметились тенденции к отступлению от принципа виновной ответственности в пользу ответственности без вины. Дело в том, что слишком часто в этой сфере имеет место ситуация, в которой добросовестный нарушитель предпринял все
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
разумные меры, чтобы избежать нарушения прав, но оно все равно произошло.
Например, продавец товаров широкого ассортимента не может себе позволить проверять на юридическую чистоту все объекты интеллектуальной собственности, которые содержатся в продаваемых им товарах. Вступая во взаимоотношения с поставщиком, последний гарантирует, что никакого нарушения нет. На деле же данные гарантии оказываются ложными, а продавец, не зная о том, продает контрафактный товар.
Или другая ситуация. Как известно, объекты авторского права не вносятся в обязательном порядке в какие-либо публичные доступные реестры. Из-за этого невозможно достоверно установить правообладателя. Полагая, что перед ним действительно правообладатель, пользователь произведения заключает с ним лицензионный договор и начинает использовать это произведение. Но потом оказывается, что никаких прав у лицензиара не было, и он не мог их предоставить.
Вроде бы взыскивать что-либо с таких нарушителей несправедливо, ведь они не знали о нарушениях авторских прав. Но возникает вопрос: а что же делать правообладателю, если он потерпел убытки? Ведь он не виноват, и провинился только лишь тем, что обладал правами на востребованный объект интеллектуальной собственности. Это вопрос обостряется до предела в случаях, когда инициатора нарушения установить невозможно, либо есть какие-то другие препятствия к получению от него возмещения потерь. Но еще нужно принять во внимание, что такой невиновный пользователь все-таки что-то заработал на допущенном нарушении.
Получается, что если не отойти от принципа вины и не позволить правообладателю взыскивать компенсацию с конечного пользователя объекта, то не будет обеспечена эффективная охрана исключительных прав. Во многих случаях потери несправедливо понесет правообладатель, хотя кто-то смог даже заработать на нарушении его прав.
Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение
Надо отметить, что в судебной практике тенденция взыскивать компенсацию за нарушение исключительных прав не только с инициаторов нарушений, но и с конечного нарушителя, проявляла себя постепенно.
Так, например, созданные Президиумом ВАС РФ прецеденты по делам № А40-6440/07-5-68 и № А40-75669/08-110-609 стали примерами применения в России зарубежного подхода к определению ответственности провайдеров интернет-услуг. Согласно этому подходу такие провайдеры могут быть признаны нарушителями с возложением обязанности выплатить компенсацию, если уклонились от принятия мер по прекращению нарушения, хотя знали или могли знать об этом нарушении. Этот подход вскоре наверняка найдет свое место и в новой редакции ГК РФ.
В другом деле Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что компенсация за нарушение прав на товарный знак может быть взыскана не только с заказчика производства контрафактного товара, но и с завода-исполнителя заказа. Даже если завод не изготавливал упаковку и иные носители товарного знака, а только помещал в них свою продукцию на основании заказа, он все равно несет ответственность. Возможно, при формировании своих выводов на судей повлиял тот факт, что к тому времени инициатор производства уже обанкротился, и у правообладателя осталась возможность возместить свои потери только с фактического изготовителя (постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 по делу № А41-8764/10).
После таких прецедентов возникает сомнение, что арбитражные суды всегда будут следовать позиции Верховного суда РФ, изложенной в п. 13 постановления Пленума от 19.06.2006 № 15, согласно которой типография не является надлежащим ответчиком по иску о нарушении авторских прав.
Что же касается положения продавцов контрафактных книг, то они всегда рассматривались в качестве надлежащих ответчиков. Так, в информационном письме от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» Президиум ВАС РФ указал, что ответчик, который по материалам рассмотренного судами дела продавал контрафактные диски с компьютерной программой, не доказал отсутствие своей вины, хотя в силу п. 2 ст. 1064 ГК РФ был обязан это сделать (п. 6). Но при этом в названном информационном письме не указано, какие доказательства приводил ответчик в подтверждение своего довода об отсутствии вины, и
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
почему суды их отклонили.
Таким образом, в целом этот пункт был воспринят судами как указание на правомерность взыскания компенсации с любого продавца контрафактного товара, а ссылки на его невиновность повсеместно отклонялись.
Однако в положениях четвертой части ГК РФ явно усматривается введение норм об охране интеллектуальной собственности и ответственности за сам факт причинения вреда вместо принципа виновной ответственности (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).
Цитата: «Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет» (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).
Это положение устанавливает правило о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его не только от обязанности прекратить нарушение, но и не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.
Ответственность продавца будет минимальной, если у истца есть возможность привлечь и изготовителя
Пленумы ВС РФ и ВАС РФ, с одной стороны, ограничили применение указанного правила по отношению к невиновному только тех способов защиты, которые не относятся к мерам ответственности (в частности, к выплате компенсации). Но, с другой стороны, они указали на то, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ (п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» (далее – Постановление № 5/29).
Это указание является крайне важным для рассматриваемого вопроса, потому что п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении лиц, нарушивших обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, фактически устанавливает ответственность без вины. Согласно этой норме предпринимателя могут освободить от ответственности только чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства, к которым не относится, например, нарушение обязанностей его контрагентами. В итоге продавцы контрафактных товаров с еще большей уверенностью стали привлекаться судами к гражданско-правовой ответственности уже без выяснения вопроса об их виновности. Между тем в одном из дел Президиумом ВАС РФ эта судебная практика была поставлена под сомнение. В этом деле невиновность продавца была наиболее явной, а действия истца были направлены на то, чтобы взыскать как можно больше денег с целого ряда продавцов. Так, согласно обстоятельствам дела правообладатель фотографии обратился с иском к торговому дому, поскольку в магазинах последнего продавался журнал, в котором его фотография была размещена незаконно. Иск был удовлетворен, и с ответчика была взыскана компенсация в размере 50 тыс. руб., определенная по усмотрению суда. При этом правообладатель имел возможность обратиться к издателю журнала, который был хорошо известен, но он этого не сделал, предпочитая судиться сразу с несколькими розничными продавцами журнала (постановление Президиума ВАС РФ от
20.11.2012 по делу № А40-82533/11-12-680).
В определении коллегии судей ВАС РФ о передаче дела на рассмотрение в Президиум имелись сомнения и вопросы. Судьи не отрицали, что деятельность торгового дома является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков. Но вместе с этим коллегия указала, что из приведенных норм однозначно не следует вывод о том, что ответственность, предусмотренная в ст. ст. 1250, 1301 ГК РФ, наступает без вины. Таким образом, она посчитала необходимым передать дело на рассмотрение Президиума ВАС РФ, поскольку имелась правовая неопределенность по вопросу о том, должен ли невиновный предприниматель всегда нести ответственность в полном объеме. Также возник вопрос: имеет ли место совместное причинение вреда ответчиком и издателем, опубликовавшим спорную фотографию, как основание для их солидарной ответственности применительно к п. 2 ст. 322 ГК РФ? Кроме того, коллегия указала, что согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине (определение ВАС РФ от
30.08.2012 по делу № А40-82533/11-12-680).
Между тем, рассматривая это дело, Президиум ВАС РФ постановил следующее. Ответчик исходил из принципа надлежащего исполнения обязательств поставщиком. Продажа журналов является обычным способом их распространения и по общему правилу не предполагает специальной проверки того факта, нарушены ли при его создании и печати интеллектуальные права третьих лиц. Ответчик не знал и не должен был знать о нарушении чужих прав. В этой связи следует считать, что он предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав. Вместе с тем деятельность ответчика является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Здесь подлежит применению п. 23 Постановления № 5/29 и п. 3 ст. 401 ГК РФ. При этом Президиум ВАС РФ отметил, что размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором бы он находился, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.
В результате Президиум ВАС РФ постановил, что ответчик может быть привлечен к ответственности за нарушение авторского права при продаже журнала, но размер присуждаемой компенсации должен быть минимальным (10 тыс. руб.), поскольку у истца остается еще возможность взыскать свои потери и с изготовителя журнала.
Таким образом, риски, связанные с продажей контрафактных товаров, все-таки ложатся на продавца вне зависимости от его вины, но при этом ответственность имеет некоторые пределы. Продавец рискует тем, что товары будут конфискованы и уничтожены, а он заплатит компенсацию, но в относительно небольшом размере. Разумеется, он сможет затем подать к своему поставщику регрессный иск о возмещении всех этих потерь, но это уже будут заботы продавца, а не правообладателя.
Снижать компенсацию, рассчитанную по двойной стоимости контрафакта, нельзя
Снижать компенсацию, рассчитанную по двойной стоимости контрафакта, нельзя
Президиум ВАС РФ столкнулся с вопросом – что делать, если истец требует взыскать с продавца компенсацию в размере двойной стоимости товара при том, что такую же компенсацию он одновременно требует и с первого поставщика того же самого товара? Проблема в том, что суд не уполномочен законом снижать компенсацию, рассчитанную по двойной стоимости контрафактного товара. Об этом же говорил на заседании Президиума ВАС РФ представитель истца. В ходе рассмотрения дела одним из судей в составе Президиума ВАС РФ истцу был задан вопрос – разумно ли будет взыскать двойную стоимость с каждого из продавцов – звеньев цепочки, если товар будет перепродан десять раз? Действительно, в таком случае общая сумма компенсация получится равной стоимости товара, помноженной на 20, что находится за гранью здравого смысла и в корне противоречит предназначению такого способа защиты, как взыскание компенсации. В результате Президиум ВАС РФ отменил судебные акты в части вопроса о размере компенсации и направил дело на новое рассмотрение (постановление от 02.04.2013 № А40-8033/12-5-74). Мотивировочная часть постановления пока не опубликована, а по определению о передаче дела на рассмотрение в Президиум трудно понять, какой же подход здесь будет предложен, поскольку в нем содержатся в основном вопросы по формированию правовой позиции. Но, думается, что высшая судебная инстанция позволит взыскивать компенсацию в размере двойной стоимости товара только один раз: либо с одного нарушителя, либо с другого – по выбору истца, что вполне согласуется со смыслом и духом закона.
НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Организация использует разные системы налогообложения. Как применять налоговые
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]
7, 2013
вычеты по НДС
Олег Васильевич Логинов
судья ФАС Поволжского округа
Как следует организовать налоговый учет при применении нескольких систем налогообложения одновременно
В какой момент следует распределять уплаченный поставщикам НДС
Подлежит ли вычету уплаченный налог, если товар будет использоваться в операциях без НДС
Возможны ситуации, когда юридические лица и предприниматели осуществляют несколько видов деятельности, которые облагаются разными системами налогообложения. В этом случае организация вынуждена вести раздельный учет своего имущества, обязательств и хозяйственных операций, осуществляемых в ней. Одни из них попадают под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, по другим уплачиваются налоги в соответствии с общим режимом налогообложения или упрощенной системой (далее – УСН). Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) применяется наряду с общей системой (далее – ОСНО) и иными режимами налогообложения (п. 1 ст. 346.26 НК РФ). Основные разногласия при оценке организации раздельного учета возникают при распределении расходов по видам деятельности, облагаемой ЕНВД, ОСНО или УСН, а также при применении налоговых вычетов налога на добавленную стоимость (далее – НДС). Субъекту предпринимательской деятельности важно понимать, как работает одновременное применение этих систем и каким образом в этом случае подлежат применению налоговые вычеты по НДС.
Налоговые органы критически оценивают раздельный учет, организованный налогоплательщиками
Чаще всего налоговые органы указывают на то, что налогоплательщики неправильно организовывают раздельный учет. Доначисляя при проверках налоги (УСН или налог на доходы физических лиц и НДС), налоговые органы в подавляющем большинстве случаев придерживаются позиции, что раздельный учет не позволяет определить, какие расходы совершены для обеспечения какого из видов осуществляемой деятельности (ЕНВД, ОСНО или УСН). То же касается и предъявленных налогоплательщику сумм НДС.
Зачастую при доначислениях налоговые органы распределяют между осуществляемыми видами деятельности расходы и НДС пропорционально выручке, полученной от каждого из видов деятельности. Кроме того, налоговые органы указывают, что раздельный учет налогоплательщиками должен быть организован по приобретенным, а не по реализованным товарам.
Между тем такие подходы налоговых органов видятся несправедливыми исходя из нижеследующего. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ (налоговые вычеты) (п.п. 1, 2 и 6 ст. 171 НК РФ).
На основании п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со ст.ст. 154–159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. А при раздельном учете – как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
При этом налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6–8 ст. 171 НК РФ. Вычетам подлежат,
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11782[01.11.2014 14:03:54]