Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2012

12, 2012

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Разногласия с подрядчиком. Что поможет заказчику защитить свои права

Константин Александрович Кантырев

старший юрист Московского представительства фирмы «Си Эм Эс Интернешнл Б.В.»

Стоит ли принуждать подрядчика исправить недостатки в выполненных работах

Когда отказ от подписания акта приемки будет выгодным для заказчика В каких случаях в споре с подрядчиком нужно привлекать эксперта

Выполнение строительных работ, как правило, связано с привлечением значительных материальных, людских и временных ресурсов, с различными техническими и организационными сложностями. При этом достаточно часто возникают ситуации, приводящие к разногласиям между заказчиком и подрядчиком относительно качества и сроков выполнения строительных работ. Грамотное управление разногласиями и защита прав заказчика как на этапе переговоров, так и позднее при рассмотрении спора, позволит либо достигнуть выгодного соглашения с подрядчиком, либо убедить суд в справедливости позиции заказчика. В данной статье рассматриваются наиболее распространенные ситуации, которые могут возникать при наличии споров между заказчиком и подрядчиком по договору строительного подряда.

Техническую документацию лучше подготовить до заключения основного договора

Прежде чем рассмотреть вопросы борьбы заказчика с недостатками строительных работ, выполненных подрядчиком, следует определиться с тем, что следует считать надлежащим качеством строительных работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Следовательно, законодатель предусматривает возможность подготовки технической документации после заключения договора строительного подряда. Хотя можно рекомендовать стремиться к тому, чтобы техническая документация была разработана до оформления основного договора и согласована с подрядчиком одновременно с заключением договора.

Кроме того, наличие проработанной технической документации на этапе согласования и заключения договора позволит составить достаточно определенную смету, включив в нее все (или практически все) необходимые виды работ, и минимизировать вероятность последующих споров относительно дополнительных работ и потенциального увеличения цены. Кроме технической документации, согласованной сторонами договора подряда, следует учесть и качество строительных работ, которое должно соответствовать общеобязательным строительным нормам и правилам (СНиПам). Как указал суд при рассмотрении одного из дел, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (постановление ФАС Поволжского округа от 15.09.2011 по делу № А65-35830/2009).

Подрядчика можно принудить устранить недостатки работ

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса РФ, а именно:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Выбор возможного варианта принадлежит заказчику и зависит от некоторых обстоятельств. Во-первых, от характера и существенности недостатков, во-вторых, от экономических интересов заказчика и, наконец, от технических особенностей выполненных работ и возможного способа устранения недостатков.

При этом следует отметить, что если уменьшение цены и возмещение расходов являются денежными способами защиты нарушенного права, то безвозмездное устранение предполагает принуждение к исполнению в натуре. Учитывая уровень развития исполнительного производства, принуждение к исполнению в натуре предполагает существенные сложности и не пользуется особой популярностью. Тем не менее по одному из дел, где нижестоящие суды фактически по своей инициативе заменили способ защиты права, Высший арбитражный суд РФ подтвердил право заказчика выбрать устранение недостатков подрядчиком. Так, суд указал, что заказчик обращался к подрядчику с требованием об устранении выявленных недостатков, однако последний недостатки не устранил. Реальную защиту своих прав, по мнению суда, истец может получить не путем понуждения ответчика сделать то, что им не может быть выполнено, а путем исполнения обязательства за подрядчика с возложением на него понесенных расходов, как это предусмотрено ст. 397 Гражданского кодекса РФ. При этом нижестоящими судами не был учтен п. 1 ст. 722 ГК РФ, которым установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Грамотные действия заказчика помогут сэкономить время на спор с подрядчиком

Определившись с тем, какие права заказчика защищает закон, и какие способы для этого предоставляет, рассмотрим инструменты, которыми можно воспользоваться для достижения такого результата.

Обмен официальными письмами. Безусловно, одним из важнейших инструментов управления строительным проектом со стороны заказчика является обмен официальными письмами с подрядчиком. Особенно это становится актуально, если начинает развиваться конфликт.

Готовя очередное письмо в адрес подрядчика, нужно понимать, что, возможно, с его помощью будет достигнут желаемый результат и подрядчик выполнит пожелания заказчика добровольно, а может и нет. Например, достаточно грамотно выглядит подход заказчика и его переписка с подрядчиком в следующей цитате из судебного постановления.

Цитата: Работы по устранению недостатков выполнялись подрядчиком крайне медленно, в связи с чем заказчик письмами от 29.06.2006 и от 04.07.2006 предложил подрядчику заключить соглашение о расторжении договора, в ответ на которые последний гарантировал в срок до 12.07.2006 устранить недостатки работ. В связи с неустранением недостатков работ истец (заказчик) письмом от 29.07.2006 отказался от исполнения договора и потребовал возврата денежных средств, перечисленных ответчику (подрядчику) в счет

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

оплаты выполненных работ» (постановление ФАС Московского округа от 19.04.2012 по делу № А40-10083/09-50-820).

Со временем разногласия могут оказаться на рассмотрении в суде. Поэтому за официальной корреспонденцией всегда должна стоять выверенная и справедливая правовая позиция.

Отказ от подписания акта. Действующее законодательство предусматривает, и заказчики достаточно часто используют на практике такой способ защиты прав и влияния на подрядчика, как отказ от подписания акта выполненных работ. Однако в отношениях строительного подряда этот инструмент имеет значимую специфику, которую следует учитывать.

Строительные работы, как правило, характеризуются тем, что для их проведения может быть затрачен большой объем материалов, которые в дальнейшем не могут быть использованы вновь. Это нашло свое отражение в специфике правового регулирования подряда, которую следует учитывать заказчику при защите своих прав.

Статья 702 Гражданского кодекса РФ определяет договор подряда как договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Между тем ст. 740 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика по договору строительного подряда построить по заданию заказчика определенный объект в установленный договором срок либо выполнить иные строительные работы, а также обязанность заказчика создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Очевидно, что у подрядчика по строительному подряду, как правило, нет другого разумного экономического варианта, кроме как оставить результат своих работ на объекте заказчика. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, который подписывается обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. То есть законодатель в какой-то мере оставляет на усмотрение суда вопрос о признании обоснованности мотивов отказа от подписания акта.

В свою очередь ВАС РФ неоднократно давал разъяснения по данному вопросу.

Цитата: «...Между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ. При этом в силу части 3 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ» (постановление Президиума ВАС РФ от 27.03. 2012

№ 12888/11).

То есть, рассматривая возможность отказаться от подписания акта, заказчику следует озаботиться подготовкой доказательств, указывающих на недостатки в работах, не позволяюших их принять.

Экспертиза. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков в выполненной работе или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 ГК РФ). Экспертиза может проводиться как на досудебной стадии развития спора, так и при рассмотрении дела в суде.

Значение специальных знаний для правильного рассмотрения строительных споров сложно переоценить. Так, при рассмотрении одного из дел ВАС РФ указал, что для оценки геологических аспектов строительства скважин, в том числе вызванных различием структуры последовательных пластов (свит) юрской системы на глубине около 3 км от поверхности земли, требуются специальные познания в иных сферах, нежели юриспруденция. Поэтому отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы со ссылкой на денежный характер заявленных требований является неправомерным. Неверное распределение арбитражным судом апелляционной инстанции бремени доказывания, сужение круга допустимых по делу доказательств, самостоятельное определение причинно-следственной связи между действиями подрядчика и геологическим характером осложнения строительства скважины могли повлиять на результат разрешения спора по существу (постановление Президиума ВАС РФ от 27.07.2011 № 2918/11).

Из приведенного следует, что юристы и судьи могут знать многое, но, очевидно, не все, особенно в сфере специальных технических знаний, связанных со строительством. Поэтому, чем раньше заказчик привлечет к рассмотрению вопроса высококлассных строительно-технических экспертов, тем больше вероятность, что он сможет полноценно отстаивать свои права в суде.

Процессуальные тонкости назначения экспертизы в суде. При назначении экспертизы в суде следует помнить один процессуальный момент, неучет которого судом может привести к существенной потере времени и даже к негативному результату в целом.

Если проведение экспертизы поручено лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, то в определении о ее назначении указывается фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. Такое правило закреплено в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 29.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Практика. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что эксперты имеют образование инженера-строителя и обладают специальными познаниями в области строительства, необходимыми для проведения назначенной судом строительно-технической экспертизы, сведения о стаже работы и занимаемых должностях. С учетом того обстоятельства, что в основу судебного акта апелляционной инстанции поставлено экспертное заключение, составленное такими экспертами, кассационная инстанция полагает, что постановление суда принято при неполном выяснении фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора (постановление ФАС Московского округа от 19.04.2012 по делу № А40- 104083/09-50-820).

То есть, отсутствие в материалах дела необходимых сведений об экспертах привело к тому, что выполненная ими экспертиза была отклонена кассационным судом по процессуальным основаниям. Соответствующий судебный акт был отменен.

Установление гарантийного периода поможет заказчику при проверке качества работ

Вопросы качества выполненных строительных работ могут обсуждаться и после сдачи их заказчику. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (ч. 3 ст. 724 ГК РФ).

Обычно гарантийный период устанавливается в договоре строительного подряда и составляет от 1 года до 5 лет.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей; неправильной его эксплуатации или неправильного исполнения инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Это является весьма эффективным инструментом воздействия на подрядчика, в том числе перенося на него бремя доказывания причин возникновения дефектов.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

Так, при рассмотрении одного из дел, суд, указал, что в случае возникновения недостатков в результате работ, для которых предусмотрен гарантийный срок, бремя доказывания причин возникновения таких недостатков возлагается на подрядчика (п. 2 ст. 755 ГК РФ). При этом подрядчик должен доказать, что недостатки возникли по причинам, исчерпывающий перечень которых содержит данная норма права.

Между тем ответчиком не было представлено доказательств, подтверждающих, что выявленные в период гарантийного срока недостатки выполненных работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо в результате неправильной эксплуатации (постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2011 по делу № А12-20748/2010).

В такой ситуации заказчик может требовать как устранения недостатков, так и возмещения расходов на их устранение, если подрядчик уклоняется от их устранения либо такая возможность предусмотрена договором.

Положения договора о гарантийном периоде могут быть подкреплены условиями договора, которые привязывают выплату части цены выполненных работ к истечению гарантийного периода. Такой механизм может быть достаточно эффективным средством принудить подрядчика устранять недостатки, выявленные в течение гарантийного периода. Обычно, размер цены, которая выплачивается по истечении гарантийного периода, может составлять в соответствии с условиями договора от 2 до 20% общей стоимости подрядных работ.

Кроме того, стороны могут предусмотреть и использовать механизм банковской гарантии, которую подрядчик передает заказчику. Данная гарантия обеспечивает возможные финансовые претензии заказчика в гарантийный период.

Риск несвоевременной сдачи работ можно минимизировать неустойкой

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ (ст. 708 ГК РФ).

В большинстве случаев суды поддерживают обоснованные требования заказчиков о взыскании неустойки за просрочку выполнения строительных работ подрядчиком.

Практика. По условиям договора подряда за невыполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств по срокам строительства, заказчик имеет право начислить неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки. В связи с задержкой ввода объекта в эксплуатацию, заказчик обратился в суд с иском о взыскании неустойки. При этом истец представил расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по контракту. Суды удовлетворили заявленные требования (постановление ФАС Московского округа от 06.07.2012 по делу № А40-71014/11-29-631).

Кроме того, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

Однако данный механизм одностороннего отказа со стороны заказчика следует использовать крайне осторожно, так как действия заказчика могут получить в суде оценку, отличную от его собственного понимания. Во-первых, сама по себе формулировка ст. 715 ГК РФ содержит оценочный элемент – «настолько медленно, что становится явно невозможным», и здесь могут быть разные интерпретации фактических обстоятельств.

Во-вторых, подрядчик может привлечь на свою сторону правила ст. 328 ГК РФ, и сослаться на просрочки со стороны заказчика (позднее предоставление проектной документации, задержки авансирования или оплаты). Всегда могут быть обстоятельства, которые будут свидетельствовать о встречной просрочке заказчика.

В результате может получиться следующая неудобная для заказчика ситуация: на основании п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 715 ГК РФ ответчик может отказаться от исполнения договора со ссылкой на просрочку исполнения со стороны подрядчика. При этом арбитражный суд может сослаться на ст. 328 и п. 3 ст. 405 ГК РФ и не признать подрядчика просрочившим исполнение обязательств.

То есть, односторонний отказ от договора строительного подряда в случае затягивания сроков подрядчиком следует применять крайне осторожно. Наиболее очевидным представляется рассмотрение вопроса об одностороннем отказе, когда подрядчик уже пропустил окончательный срок завершения работ (хотя с точки зрения строительного проекта это может быть уже слишком поздно).

Итак, грамотная и детальная правовая проработка как на этапе согласования и заключения договора, так и в дальнейшем в ходе ведения строительства либо рассмотрения спора, позволит наиболее эффективно защитить права заказчика и сэкономить значительные материальные и временные ресурсы, столь необходимые при реализации строительных проектов.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Размещение заказа для госнужд. Как объединить на торгах разные виды работ

Анжела Валерьевна Потеева

председатель Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Татьяна Георгиевна Корюкаева

руководитель секретариата Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Что нужно знать участнику при проведении торгов для государственных нужд

Какие работы можно объединять на торгах Как избежать нарушения антимонопольного законодательства

Проблемам правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок посвящено множество публикаций практикующих юристов, где авторы указывают на несовершенство Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках).

Необходимость изменения существующих механизмов государственного (муниципального) заказа озвучена Президентом РФ в послании Федеральному Собранию Российской Федерации от 30.11.2010. В мае текущего года на рассмотрение Государственной Думы внесен законопроект о федеральной контрактной системе. Однако одна из проблем применения Закона о закупках, с которой столкнулся Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, до настоящего времени не изучена, судебная практика, касающаяся ее рассмотрения, на уровне федеральных округов и Высшего арбитражного суда РФ не многочисленна и окончательно не сформирована. Решения проблемы не содержит и новый законопроект. Речь идет о возможности объединения в один лот предмета торгов различных видов работ и услуг, связанных с проектированием, строительством, поставкой оборудования при строительстве объекта «под ключ». Во избежание нарушения антимонопольного законодательства, при формировании предмета торгов заказчикам необходимо учитывать

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

ряд условий.

Строительство «под ключ» нарушает антимонопольный закон

Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 строительство объектов «под ключ» определялось как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, включая следующие стадии: проектирование; выполнение строительных и монтажных работ, в том числе комплектация строек технологическим и инженерным оборудованием, мебелью, инвентарем; ввод объекта в эксплуатацию.

Указанное постановление не отменено, его активно используют государственные (муниципальные) заказчики при формировании предмета торгов, указывая в составе одного лота работы и услуги по строительству объекта «под ключ» с перечислением проектирования, строительства, поставки оборудования, мебели, компьютерной техники и прочего, необходимого, по мнению заказчика, для получения готового к эксплуатации объекта.

И здесь зачастую возникает конфликт между возможностью применения указанного в конкурсной документации строительного метода и требованиями, предъявляемыми к торгам Законом о закупках и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Антимонопольные органы, рассматривая жалобы недовольных участников торгов, признают заказчика нарушившим положения ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о закупках, а также п. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Цитата: «Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок» (п. 3 ст.17 Закона о защите конкуренции).

Конструктивно не связанные работы объединять в торги нельзя

Наблюдения за процессом изменения позиции антимонопольных органов показывают, что вначале последние исключали возможность объединения в один лот проектных и строительных работ. В дальнейшем подобное объединение также не вызывало у них возражений, разногласия переместились в сферу оценки возможности объединения с проектными и строительными работами такой поставки материалов, оборудования, инвентаря, которые конструктивно не связаны с объектом строительства.

Очевидно, что на подобное изменение позиции антимонопольных органов повлияло письмо Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 23.05.2011 № ИА/19713.

В указанном письме, ФАС России, оперируя содержащимся в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 понятием строительства объекта «под ключ», разъясняла, что последнее должно применяться с учетом действующего законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства, исходя из содержания которых допускается включение в состав одного предмета торгов выполнение строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.

Таким образом, при осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Поскольку объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа, такие действия следует квалифицировать как нарушение ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о закупках.

Решением Высшего арбитражного суда РФ от 29.03.2012 № ВАС-16112/11 указанное письмо ФАС России признано недействующим, поскольку, будучи нормативным правовым актом, оно рассчитано на многократное применение и содержит положения, ограничивающие действие Закона о защите конкуренции и Закона о закупках.

Кроме того, было отмечено, что данное письмо определяет понятия оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, и наступление правовых последствий при ином толковании строительства объекта «под ключ», которые отсутствуют в указанных Законах.

Тем не менее ответов на вопросы о том, что понимается под строительством «под ключ», возможно ли применение понятия, данного в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям в сфере государственных закупок, а также поставка какого оборудования может быть объединена в один лот со строительными работами – указанное решение ВАС РФ не содержит, да и не может содержать, поскольку их рассмотрение выходит за рамки предмета спора.

Для объединения в один лот необходима совокупность условий

Анализ немногочисленной судебной практики по рассматриваемому вопросу позволяет сделать вывод о формировании на уровне округов определенных подходов к решению обозначенной проблемы.

В подавляющем большинстве суды для характеристики строительства «под ключ» используют постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 и ссылаются на п.п. 1.2, 1.4 Положения об организации строительства «под ключ», согласно которым:

во-первых, указанным методом строительства предусматривается обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре,

во-вторых, строительство «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции от стадии проектирования до ввода объекта в эксплуатацию.

Отсутствие какого-либо из приведенных условий лишает заказчика возможности сформировать одним лотом такой предмет торгов, как строительство объекта «под ключ» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2011 по делу № А26-11058/2010).

В одном лоте возможно объединение разных видов работ

Сложность обсуждаемой проблемы связана с тем, что работы, являющиеся предметом аукциона и муниципального контракта, технологически и функционально не связаны между собой. Принимая во внимание, что потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности – на проектирование и строительство, обычно делается вывод о том,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

что, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг способно повлечь ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

Суды признают возможным объединение в одном лоте таких видов работ, как:

а) проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы многоквартирного жилого дома.

В обоснование такого подхода указывается, что подлежащие выполнению в рамках муниципального контракта работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны между собой по значимым критериям (технологически и функционально), следовательно, размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и эффективно расходовать бюджетные средства, выделяемые в рамках областной целевой программы (постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 по делу № А59-5191/2010);

б) корректировка типового проекта и строительство двух объектов – плавательного бассейна и детского сада, работа по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов дошкольного образования в двух городах.

Суд указал, что включение в один предмет проектно-изыскательских и строительных работ не ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку указанные лица могут выполнить работы самостоятельно при наличии свидетельства о допуске к определенным видам работ либо привлечь к исполнению своих обязательств по контракту иных лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске к таким работам (постановление ФАС Московского округа от 23.08.2012 по делу № А40-121522/11-121-1044);

в) инженерно-геодезические, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и приобретение оборудования для онкодиспансера (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А33-4323/2011);

г) завершение строительства школы, поставка мебели (столов ученических, стульев) и инвентаря (ворота с сеткой для футбольного поля).

Суд руководствовался тем, что аукционная документация разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части. В рассматриваемом случае имелась связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также усматривалась единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) – приведение соответствующих помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2012 по делу № А05-7536/2011);

д) ремонтно-реставрационные работы в учебном корпусе Академии Русского балета им. А. Я. Вагановой (в т. ч. проектирование и капитальный ремонт) и поставка мебели (кресла, диваны, вешалки, столы, шкафы, рояли, пианино) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2011 по делу № А56-39119/2010).

Суды, признавая правильным формирование в одном лоте, наряду с проектированием и строительством, также услуг по поставке оборудования, мебели, инвентаря и т. п., ссылаются на понятие строительства «под ключ», завершающей стадией которого является ввод в эксплуатацию готового к использованию объекта.

В обоснование приводится п. 2 приложения к Положению об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, согласно которому в договорную цену при таком методе строительства включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Кроме того, делается ссылка на п.п. 3.14, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, согласно которым в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

Возможность объединения работ на торгах в итоге определяет суд

Мотивируя судебные акты, касающиеся рассмотрения указанной категории споров, суды все-таки устанавливают некие ограничения по допустимости формирования предмета торгов в один лот разными видами работ и услуг. Так, применяя положения Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, суды, в частности:

оценивают, насколько приобретаемое оборудование технологически и функционально взаимосвязано со строительными работами;

устанавливают наличие единой цели торгов – объединение процесса создания готовой продукции в одной структуре с целью сокращения временных затрат, а также обеспечения только качественного и быстрого выполнения всего комплекса работ, эффективного расходования бюджетных средств.

При этом суды используют позицию Высшего арбитражного суда РФ, изложенную в постановлении Президиума от 28.12.2010 № 11070/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько

обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Примером такого разграничения может быть ситуация, когда признаются взаимосвязанными услуги по поставке рояля и пианино для оснащения помещений учебного корпуса Академии Русского балета им. А. Я. Вагановой после проведенных ремонтно-реставрационных работ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2011 по делу № А56-39119/2010).

В то же время в другом деле суд не усмотрел подобной взаимосвязи в ситуации, когда в состав строительства «под ключ» заказчик включил выполнение работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников школы (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2012 по делу № А05-7536/2011).

Разграничение действий заказчика, а также возможность объединения работ на торгах осуществляется по усмотрению суда на основе его собственных представлений о взаимосвязи работ и эффективности расходования бюджетных средств.

Несмотря на высказанную в уже состоявшихся судебных актах позицию, остаются открытыми следующие вопросы:

насколько безгранично возможно объединять в один предмет торгов (один лот) строительные работы и поставку необходимого оборудования;

при каком наполнении оборудованием, мебелью и прочим определяется готовность строительного объекта к эксплуатации;

может ли заказчик безгранично расширять перечень одного лота, мотивируя свои действия невозможностью эксплуатация построенного объекта без включения в него какого-либо предмета мебели.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

Следует отметить, что по делам об оспаривании решений и предписаний ФАС России и ее территориальных органов обязанность доказывания правомерности принятия таких актов возлагается на антимонопольную службу.

Подтвердить взаимосвязь работ поможет экспертиза

Представляется, что доказательством наличия технологической и функциональной взаимосвязи оборудования с предметом торгов, наличия единой цели торгов могут служить экспертные заключения специалистов по отдельным отраслям знаний. Предоставлять в качестве доказательств подобные экспертные и иные заключения могут сами стороны, заинтересованные в подтверждении возможности объединения в рамках одного лота торгов разных работ и услуг. Кроме того, привлекать специалистов для дачи соответствующих заключений может и сам суд.

Цитата: «В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста» (п. 1 ст. 87.1 АПК РФ).

Отсутствие эффективности использования бюджетных средств может подтверждаться сравнительным исследованием цен на то или иное оборудование, указанное в составе конкурсной документации, с ценами поставщиков на такое оборудование в случае приобретения его отдельным лотом.

Одним словом, для подтверждения вывода о допущенных заказчиком злоупотреблениях в сфере размещения заказов или об отсутствии таковых, необходимы комплексное исследование и сбор доказательств в их совокупности.

Судебная практика может идти и другим путем. В одном из проанализированных случаев суд сделал вывод о невозможности применения постановления Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям строительства объекта «под ключ» в государственных закупках, поскольку указанный акт издан до вступления в силу Закона о закупках и принят в целях, не связанных с размещением государственного заказа (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 по делу № А42-4929/2011). Однако заметим, что такой путь не является конструктивным, поскольку не решает проблему по существу.

В связи с отсутствием единообразия в судебной практике, назрела необходимость высказать свою позицию по данному вопросу Высшему арбитражному суду РФ. Другим способом решения проблемы может стать введение законодательных норм, содержащих четкие критерии формирования предмета торгов одним лотом, в частности, для случаев строительства объекта «под ключ». В свете проекта закона о федеральной контрактной системе, преследующего цель устранить недостатки действующего ныне Закона о закупках, данное предложение сегодня выглядит очень актуальным.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Ущемлена деловая репутация компании. Как добиться максимальной компенсации в суде

Наталья Валерьевна Романенко

заместитель генерального директора по правовым вопросам ООО «Уральские информационные технологии»

Как правильно сформулировать требование об опровержении

Какие факты нужно доказать, чтобы восстановить деловую репутацию В каких случаях организация может потребовать возмещения репутационного вреда

Положительная деловая репутация компании давно является составляющей частью успешного бизнеса и имеет свое денежное выражение. Порочащие сведения способны нанести компании серьезный ущерб. Страдает в первую очередь наработанная за долгие годы клиентская база. Сам факт опровержения недостоверной информации не всегда может восстановить положение, которое существовало до распространения таких сведений. Поэтому, для компании, чья деловая репутация оказалась нарушена, важно не только добиться в суде признания таких сведений порочащими, не соответствующими действительности, но и получить материальную компенсацию причиненного вреда. Размер материальной компенсации во многом зависит от того, насколько полно и всесторонне обоснованно будут оформлены и представлены в суд доказательства порочащих компанию сведений.

Для опровержения нужно представить резолютивную часть судебного решения

Опровержение может быть осуществлено как в форме печатного текста, публикованного на той же полосе газеты, журнала, тем же шрифтом, что и опровергаемые сведения, так и в форме рассылки опровергающего письма (письма с заменой, отзывом) тем же адресатам. Конкретный способ опровержения предлагает истец, вместе с этим он может предложить и его текст. Если текст опровержения истцом не представлен, его определяет суд. Опровержение также может быть облечено в форму сообщения о принятом по данному делу судебном решении, включая публикацию текста судебного решения (п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее – постановление ВС РФ № 3).

На практике нередко возникает ситуация, когда требования истца об опровержении сведений сформулированы нечетко, абстрактно – например, без указания на то, какие именно цитаты, содержащиеся в тексте статьи, должны быть опровергнуты, или с указанием опубликовать весь текст судебного решения. Это нередко приводит к необходимости уточнения исковых требований – как по указанию суда, так и по настоянию СМИ, которым придется это решение исполнять: ведь в противном случае, без указания ссылок на опровергаемый текст судебное решение будет просто неисполнимым.

Практика. Суд принял решение обязать общество опубликовать ответ на распространенные сведения, ущемляющие и умаляющие деловую репутацию предприятия, путем опубликования статьи-ответа. Согласно ст. 174 АПК РФ при принятии решения суд в резолютивной части указывает лицо, обязанное совершить определенные действия, а также место и срок их совершения. По смыслу данной нормы решение должно быть безусловным, конкретным и реально исполнимым. Кассационная инстанция указала, что обжалуемый судебный акт в части опровержения сведений не соответствует этим требованиям, так как нижестоящий суд не указал текст статьи-опровержения, которую ответчик должен опубликовать в газете. По этим основаниям решение суда в части обязания ответчика опубликовать статью-ответ было отменено и дело отправлено на новое рассмотрение (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.01.2006 по делу № А63-563/2005-С1).

Истцу, в целях максимально быстрого восстановления своего доброго имени следует сразу наиболее четко процитировать те конкретные фразы и словесные конструкции, которые, по его мнению, должны быть опровергнуты. Заявленные в неопределенной форме требования не подлежат удовлетворению. Оптимальным вариантом будет требование опубликовать резолютивную часть решения суда.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

Право на ответ поможет защитить деловую репутацию

Для удовлетворения требования об опровержении необходимо, чтобы распространенные сведения носили характер фактов, а не оценочных суждений или мнений. Последние отличаются от фактов тем, что содержат субъективную оценку действий или событий, а потому не могут быть проверены на предмет своей истинности или ложности. Кроме того, свобода мысли и слова гарантирована каждому ст. 29 Конституции РФ, что подтверждается ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также рядом других международно-правовых документов. Но это вовсе не значит, что каждый может высказывать свои суждения о ком угодно, где угодно и в каком угодно виде. Здесь в первую очередь действует правило о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Распространенная, пусть даже в виде мнений, порочащая информация о контрагенте может серьезно насторожить его партнеров, сократить количество сделок, словом, так или иначе навредить его деловой репутации. Для таких случаев закон предусмотрел иной способ восстановления репутации, именуемый правом на ответ (комментарий, реплику). Он закреплен в ст. 46 Федерального закона от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ), а также в п.п. 3, 7 ст. 152 ГК РФ и так же, как и опровержение, относится к способу защиты гражданских прав – восстановлению положения, существовавшего до нарушения (ст. 12 ГК РФ).

Оюридической сущности права на ответ было высказано авторитетное мнение Конституционного суда РФ в определении от 01.03.2010

№323-О-О. В частности, суд указал, что федеральный законодатель должен предусмотреть правовые механизмы, которые обеспечивали бы защиту репутации граждан в тех случаях, когда в результате реализации средством массовой информации права на производство, передачу, распространение информации нарушаются честь, достоинство и доброе имя лица, в отношении которого распространена эта информация. К таким правовым механизмам относится и право на ответ. Далее суд сослался на Резолюцию Комитета министров Совета Европы от 02.07.1974 (74) 26, где, в частности, подчеркивается, что данное право призвано предоставить лицу возможность исправить информацию, содержащую неточные сведения о нем, а также информацию, в том числе факты и оценочные суждения, представляющую собой вторжение в его частную жизнь или затрагивающую его честь, достоинство, репутацию, равно как и предоставить обществу возможность получать полную информацию из различных источников.

Суд особо акцентировал внимание на том, что право на ответ возникает как в том случае, когда распространенные в средстве массовой информации сведения не соответствуют действительности (независимо от того, порочат они репутацию лица или нет), так и в том случае, когда распространенные сведения, хотя и соответствуют действительности, однако ущемляют права и законные интересы лица. Из этого следует, что право на ответ по своей природе является не абсолютным правом, которое реализуется вне каких-либо требований и условий, не личной привилегией, а способом защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Нельзя одновременно заявлять опровержение и требовать право на ответ

Если в качестве способа восстановления деловой репутации компания выбрала требование о предоставлении права на ответ, нужно помнить о нескольких важных моментах. Во-первых, о том, что его необходимо четко отграничивать от права на опровержение. Имея много общего с опровержением, этот способ восстановления репутации отличается от него, с одной стороны, тем, что касается распространения не фактов, а оценочных суждений, а с другой, – реализуется силами самого истца. Опровержение же предполагает активные действия ответчика. Право на ответ может быть единственной эффективной мерой восстановления деловой репутации в случае распространения анонимных сведений – ведь тогда обязывать направлять опровержение попросту некого, да и причиненные убытки также не к кому предъявить. Для получения этого права сначала необходимо признать распространенные в отношении заявителя сведения не соответствующими действительности и порочащими – это делается в порядке особого производства (п. 2 постановления ВС РФ № 3, п. 6 ст. 152 ГК РФ).

Могут ли эти способы защиты быть предоставлены одновременно? Арбитражная практика исходит из того, что в зависимости от конкретных обстоятельств, удовлетворено может быть лишь какое-то одно из них (определение ВАС РФ от 05.03.2008 № 3058/08; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2010 № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»»). Но если распространенные сведения в одной части дают основания для требования об опровержении, а в другой – для предоставления права на ответ, заявлены и удовлетворены могут быть оба требования одновременно. Так, ФАС Московского округа разъяснил, что опровержения сведений, распространенных в СМИ, гражданин или организация вправе потребовать при условии, что они не соответствуют действительности и порочат их честь и достоинство (постановление от 26.03.2012 по делу № А40-36679/2011).

Во-вторых, при составлении ответа необходимо соблюдать правомерность, а также недопустимо использование в нем резких высказываний, оскорблений, угроз, недостоверных порочащих сведений и т.п. – иначе такой ответ может спровоцировать новое дело о защите деловой репутации, теперь уже со стороны ответчика.

В-третьих, в праве на ответ может быть отказано и в результате оценки как самого содержания опубликованной информации, так и контекста, в котором она преподносится, порядка и полноты изложения, а также установления того, что не имело места манипулирование фактами (определение КС РФ от 01.03.2010 № 323-О-О).

Законом не предусмотрен такой способ защиты, как принесение извинений

В арбитражной практике часто можно встретить случаи, когда юридическое лицо, чья деловая репутация ущемлена, требует от обидчика принесения извинений. Таким способом пытаются добиться морального удовлетворения. Следует заметить, что в отношении физических лиц извинение применяется довольно широко (например, в рамках ч. 1 ст. 136 УПК РФ, ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», ч. 7 ст. 173 УИК РФ, в практике применения п. «к» ч. 1 ст. 61, ст.ст. 75, 76 УК РФ, а также в других случаях, когда к лицу предъявляются повышенные моральные требования). Однако необходимо предостеречь тех, кто намерен воспользоваться этим способом от имени юридического лица: в п. 18 Постановления ВС РФ № 3 внимание судов обращается на то, что извинение как способ судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации ни ст. 152 ГК РФ, ни другими нормами законодательства не предусмотрено, и суд не вправе обязывать ответчиков по данной категории дел приносить истцам извинения в той или иной форме (кассационное определение Волгоградского областного суда от 23.06.2011 по делу № 33-8522/2011).

Это обусловлено тем, что для юридического лица как искусственного образования не характерно наличие таких чувств, как честь и собственное достоинство. Поэтому принесение извинений возможно только в добровольном порядке. Такое добровольное обязательство ответчик может принять на себя, например, в мировом соглашении – арбитражный суд, не имея права прямо обязать ответчика извиниться, не вправе будет отказать в утверждении такого соглашения. Возможно принесение извинения в составе публикуемого опровержения – опять-таки по доброй воле ответчика (ст.ст. 43, 44 Закона о СМИ не запрещают этого).

Нарушение деловой репутации не всегда причиняет убытки

Перечисленные выше способы являются мерами морального удовлетворения лица, чья деловая репутация была ущемлена распространением порочащих сведений, не соответствующих действительности. Однако для полного восстановления состояния, существовавшего до нарушения права, этого, конечно же, недостаточно. Распространение сведений могло повлечь и серьезные материальные потери, которые наступили, например, из-за отказа контрагентов от сотрудничества, снижения оборотов продаж, падения курса ценных бумаг компании и т. п. Поэтому наряду с требованиями неимущественного характера, опороченные фирмы заявляют материальные требования. К ним относится, прежде всего, взыскание убытков.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

Понятие убытков дано в ст. 15 ГК РФ – к ним относятся как реальный ущерб, так и упущенная выгода.

Общие правила привлечения к гражданско-правовой ответственности устанавливают, что при предъявлении требований о взыскании убытков фирма должна будет в суде доказать сам факт причинения убытков, их размер, а также наличие причинно-следственной связи между виновными действиями распространителя порочных недействительных сведений и фактом наступления убытков.

Практика. Ответчик на главной странице своего официального сайта разместил статью, в которой содержатся тексты, носящие, по мнению истцов, порочащий характер. Полагая, что названные сведения не соответствуют действительности, порочат деловую репутацию, создают негативное впечатление об истцах – юридических лицах, а также и их учредителях, истцы обратились с иском о возмещении убытков в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении иска, суды признали, что сведения, приведенные в текстах не носят порочащего характера, являются оценкой намерений физических лиц, указанных в оспоренных фрагментах текста, и представляют собой суждения, мнения, не являющиеся предметом защиты в порядке ст. 152 ГК РФ. Кроме того, суд указал, что истцы не представили надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между публикацией ответчиком оспариваемых сведений и возникшими убытками, а также не обосновали их размер (определение ВАС РФ от 07.04.2011 № ВАС-3244/11).

Практика показывает, что доказать наличие, а главное размер убытков, довольно трудно (особенно это касается расчета не уже наступивших, а будущих убытков). Компании часто не могут обосновать все три обстоятельства, а потому получают отказ в удовлетворении исковых требований.

Нельзя опровергать сведения, содержащиеся в официальных документах

При обращении в суд с исковым заявлением необходимо помнить, что требования об опровержении сведений, содержащихся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других официальных документах, не могут рассматриваться в порядке статьи 152 ГК РФ. Для их обжалования предусмотрен иной порядок (п. 7 постановления ВС РФ № 3). Например, в определении Конституционного суда РФ от 21.10.2008 № 665-О-О сказано, что деловая репутация, умаленная уголовным преследованием, прекращенным по реабилитирующим обстоятельствам, восстанавливается не в порядке статьи 152 ГК РФ, а в порядке главы 18 УПК РФ «Реабилитация». Высший арбитражный суд РФ в определении от 06.05.2009 № 3908/09 подчеркнул, что суды правомерно отказали в иске о защите деловой репутации, предъявленном к ИФНС России в связи с прекращением у заявителя статуса индивидуального предпринимателя, поскольку не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в официальных документах. Для обжалования и оспаривания таких сведений предусмотрен иной, установленный законами, судебный порядок.

Компании должны требовать возмещения не морального, а репутационного вреда

Вопрос о возможности взыскания морального вреда до настоящих дней остается дискуссионным в правовой науке, а судебная практика – противоречивой. В одних случаях суды взыскивают в пользу опороченного юридического лица компенсацию нематериального вреда, в других – отказывают в этом. Диаметральная противоположность мнений обусловлена отсутствием законодательного решения этого вопроса, усугубленного еще и различием позиций всех трех высших судебных инстанций.

Позиция ВС РФ: юридическое лицо вправе взыскать моральный вред. Еще в 1994 году Верховный суд РФ высказал мнение, в

соответствии с которым правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении организации (п. 5 постановления Пленума от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»). Этой же позиции Верховный суд РФ остался верен и в Постановлении ВС РФ № 3, подчеркнув в п. 15, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица.

Позиция ВАС РФ: организация не может испытывать страдания. В постановлениях от 05.08.1997 № 1509/97 и от 01.12.1998

№813/98 Высший арбитражный суд РФ высказал иную точку зрения, ставшую отправным пунктом во многих решениях нижестоящих арбитражных судов. Так, моральный вред, под которым понимаются физические или нравственные страдания, нельзя причинить юридическому лицу, которое, будучи искусственным субъектом права, неспособно испытывать нравственные и физические страдания и требовать их компенсации (постановления ФАС Московского округа от 16.12.2003 № КГ-А40/10072-03; Северо-Западного от 31.05.2005

№Ф04-3408/2005 (11626-А03-32; Уральского округа от 22.01.2007 № Ф09-12038/06-С6, от 10.06.2008 № Ф09-4004/08-С6).

Позиция КС РФ: лишать организацию права на компенсацию нематериального вреда нельзя. Диалектическое решение нашел Конституционный суд РФ. В определении от 04.12.03 № 508-О он высказал мысль о том, что применимость того или иного конкретного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя именно из природы юридического лица. При этом отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения.

Данный вывод основан на ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Конституционный суд РФ в обоснование своей позиции сослался на решение Европейского суда по правам человека от 06.04.2000 по делу ««Компания Комингерсол С.А.» против Португалии», где было указано, что возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки не исключается.

По сути, Конституционный суд РФ в указанном определении обозначил различие между моральным вредом, причиненным физическому лицу (то есть физическими и нравственными страданиями), и моральным вредом, причиненным юридическому лицу (то есть не нравственными и физическими страданиями, а причиненным ему уроном несколько иного свойства, который заключается в понижении его профессиональной оценки, потере привлекательности для клиентов, умалении деловых качеств, утрате доверия партнеров и т.п. – что, собственно, и составляет деловую репутацию юридического лица).

Исходя из этого, более точным здесь будет понятие не морального, а репутационного вреда. И хотя в законодательстве этот термин отсутствует, арбитражные суды успешно оперируют им в своих решениях. Его по праву можно назвать аналогом морального вреда, причиненного гражданину, поскольку анализ текущего законодательства позволяет выделить несколько характерных для его сущности особенностей.

Во-первых, в соответствии со ст. 1100 ГК РФ он взыскивается независимо от вины нарушителя (распространителя недостоверных порочащих сведений).

Во-вторых, в силу ч. 5 ст. 152 ГК РФ он компенсируется независимо от возмещения имущественного вреда, то есть как наряду с опровержением и возмещением убытков, так и самостоятельно. Акцент на это сделан в п.п. 9, 18 Постановления ВС РФ № 3.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

В-третьих, являясь вредом неимущественным, репутационный вред на основании подп. 4 п. 1 ст. 333.21 НК РФ дает право на уплату государственной пошлины в фиксированном, а не в процентном по отношению к цене иска размере.

В-четвертых, репутационный вред, хотя и признается вредом неимущественным, определяется судом в конкретной денежной сумме. Его размер, как и размер любого неимущественного вреда, не зависит от размера имущественных требований, но зависит от ряда других обстоятельств, которые влияют на восстановление справедливости. Эти обстоятельства доказывает заинтересованная сторона, а суд в каждом конкретном случае должен установить их наличие или отсутствие.

Изъятие носителей с порочащей информацией может быть обеспечительной мерой

Требования об изъятии из оборота носителей, содержащих порочащую недостоверную информацию, могут заключаться в обязании убрать сведения с сайта, в изъятии тиража журнала, газеты, в которых изложены сведения, порочащие деловую репутацию и не соответствующие действительности (определение ВАС РФ от 19.07.2012 № ВАС-8903/12). По своей правовой природе эти меры будут являться пресечением действий, нарушающих право (ст. 12 ГК РФ). Некоторые суды считают удаление с интернет-сайта недостоверной порочащей информации не самостоятельным способом защиты деловой репутации, а разновидностью опровержения (постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 по делу № А79-4538/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 23.08.2010 по делу № А79-4538/2009). Следует сказать, что данные требования могут быть заявлены и в качестве самостоятельного искового требования, и в качестве обеспечительных мер в порядке, предусмотренном главой 8 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Заключение акционерного соглашения. На что обратить внимание при подписании

Руслан Ильдусович Абдюшев

юрист юридической фирмы Lidings

Сергей Сергеевич Патракеев

советник юридической фирмы Lidings

Кто может потребовать пересмотра акционерного соглашения

Где лучше всего хранить контрольный экземпляр акционерного соглашения Какова судьба соглашения при отчуждении акций одним из участников

Акционерные соглашения получили законодательное закрепление в России в результате принятия Федерального закона от 03.06.2009 № 115-ФЗ, в соответствии с которым Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) дополнен ст. 32.1, посвященной регулированию данного института. Несмотря на то, что с момента принятия закона прошло более трех лет, сложившейся судебной практики применения института акционерных соглашений явно недостаточно. Остается ряд проблем, не затронутых правоприменителем. Закон не устанавливает обязательность хранения независимым третьим лицом актуального текста акционерного соглашения, в связи с чем возникают споры между участниками о его аутентичности. Неясно, кто из участников и в каком порядке может потребовать изменения акционерного соглашения при изменении состава акционеров. Во избежание возникновения конфликтов, участникам акционерного соглашения целесообразно учитывать существующие пробелы в законодательстве на стадии согласования условий соглашения.

Акционерное соглашение не должно противоречить уставу общества

Акционерные соглашения были заимствованы российским законодателем из права западных стран. Такое заимствование представляется довольно осторожным и неполным – многие вопросы не получили освещения в законе, те же формулировки, что имеются, не дают оснований говорить о предоставлении акционерам больших возможностей по урегулированию своих прав и обязанностей посредством рассматриваемого инструмента. Имеющаяся правоприменительная практика свидетельствует о нежелании судов рассматривать акционерные соглашения как универсальный механизм, имеющий возможность широко регламентировать права на акции и из акций. Для выяснения природы акционерного соглашения необходимо сравнить его с иными документами, регулирующими права и обязанности акционеров, которые имеют корпоративную природу – устав и решение общего собрания акционеров. То, что акционерное соглашение является сделкой, следует уже из самого его нормативного определения.

Цитата: «Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции» (п. 1 ст.32.1 Закона об АО).

Указанный вывод подтверждает и практика (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по делу

№А57-7487/2010). Таким образом, к акционерному соглашению применяются положения Гражданского кодекса РФ, регулирующие сделки, например, правила о недействительности сделок, невозможность обязания третьих лиц, не являющихся стороной сделки, и некоторые другие. В свою очередь доктрина и практика склоняются к тому, чтобы не рассматривать в качестве сделки устав общества (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.1998 по делу № А22-742/98-10-56; Московского округа от 15.08.2005 по делу

№КГ-А40/7465-05; Центрального округа от 01.09.2009 по делу № А08-515/2009-27), а также корпоративные решения, принятые общим собранием акционеров.

Поскольку акционерное соглашение, как частноправовая сделка, представляет собой реализацию договаривающимися сторонами возможности самостоятельно определять свои права и обязанности вне зависимости от остальных лиц, такое соглашение по своему смыслу должно также предоставлять акционерам свободу в определении своих прав и обязанностей, связанных с участием в юридическом лице. Вместе с тем спорным является вопрос о положениях соглашения, противоречащих уставу общества. Включение в текст соглашения таких положений возможно при условии их непротиворечия закону. Однако в таком случае участник соглашения для его соблюдения будет вынужден нарушить устав, тем самым нарушая положение ст. 11 Закона об АО об обязательности исполнения устава всеми органами общества и его акционерами. В то же время сделка, не соответствующая требованиям закона ничтожна, если закон не устанавливает, что она оспорима или не предусматривает других последствий нарушения. Нормы об оспоримости по отношению к акционерным соглашениям на сегодняшний день в законодательстве отсутствуют, что указывает на ничтожность тех положений акционерного соглашения, которые противоречат уставу.

Принимая во внимание сделочную природу акционерного соглашения, следует все же признать и наличие существенной корпоративной

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]

12, 2012

составляющей в такой сделке – по крайней мере, эта составляющая играет роль в вопросах определения применимого права для акционерных соглашений. Многие склоняются к тому, что необходимо руководствоваться положениями о личном законе юридического лица (ст. 1203 ГК РФ) – хотя бы в той части, где речь идет уже непосредственно о принятии обществом конкретных решений через свои органы управления во исполнение положений акционерного соглашения. Данный тезис был сформулирован в известном решении по делу «Мегафона» (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу № Ф04-2109/2005) и не утрачивает своей актуальности по сей день, даже после появления в Законе об АО ст. 32.1, специально регулирующей акционерные соглашения.

Вопрос о хранении актуального экземпляра акционерного соглашения на практике не решен

Акционерные соглашения представляют собой сделки, соответственно, к ним применяются правила, регулирующие сделки. Поэтому соглашение акционеров должно удовлетворять всем требованиям, предъявляемым к действительности сделки. В частности, оно должно быть заключено уполномоченным лицом (постановление ФАС Поволжского округа от 25.05.2011 по делу № А57-7487/2010), должно удовлетворять требованиям, предъявляемым законом к форме и предмету сделки.

Что касается требований к форме, следует отметить, что Закон об АО прямо предписывает необходимость составления акционерного соглашения: а) в письменной форме; б) в виде отдельного документа; в) за подписями участвующих сторон.

Таким образом, нельзя считать действительным акционерным соглашением документ, согласованный сторонами посредством оферты-акцепта через обмен письмами, молчаливым согласием и иными способами, не подразумевающими подписания всеми участвующими сторонами единого документа.

Закон не предусматривает необходимости государственной регистрации акционерных соглашений; также отсутствует указание на необходимость соблюдения нотариальной формы. В Законе об АО не регламентируется вопрос о месте хранения оригинала акционерного соглашения, то есть не установлено обязанности представлять один «обязательный» экземпляр на хранение самому обществу. Общество обязано лишь хранить уведомления о заключении акционерных соглашений, направляемых в его адрес, а также списки лиц, заключивших такие соглашения (ст. 89 Закона об АО). Такое положение вещей представляется разумным, поскольку акционерное соглашение может (и, пожалуй, должно) содержать положения, которые стороны заинтересованы не разглашать третьим лицам. При хранении же соглашения в обществе такие интересы могут быть нарушены. Вместе с тем представляется целесообразным предусмотреть вариант хранения оригинала акционерного соглашения на случай прекращения существования экземпляра у стороны (например, утери) с тем, чтобы такое лицо могло обеспечить свои права по соглашению.

Применительно к уставу общества, его актуальная версия со всеми изменениями всегда должна храниться в обществе, а также в регистрирующем органе. Руководствуясь подобной логикой, стороны могут избрать самостоятельно депозитария для хранения акционерного соглашения и изменений к нему; в качестве варианта может быть выбрано хранение у нотариуса. В таком случае в соглашении должно быть прописано соответствующее положение с точным указанием места и условий хранения, порядка доступа к экземпляру соглашения. Тем не менее, в отличие от устава, хранение «контрольного» экземпляра акционерного соглашения у какого бы то ни было депозитария (общество, нотариус и др.) не гарантирует, что на хранении всегда будет находиться именно актуальный вариант. Правило, применимое к уставу в силу закона (верной является именно та версия, которая последней зарегистрирована и хранится у регистрирующего органа), для акционерных соглашений, к сожалению, не действует. Это, в частности, можно рассматривать как лишнее свидетельство в пользу сделочной природы акционерного соглашения: оно обязательно только для договаривающихся сторон, и стороны соглашения сами отвечают за сохранность и актуальность документа, фиксирующего все обстоятельства сделки.

Общество не может быть участником акционерного соглашения

В соглашении акционеров могут участвовать как все акционеры вместе, так и некоторые акционеры между собой. Акционерные соглашения следует подразделять на соглашения соинвесторов и миноритариев. Соглашение соинвесторов заключается крупными акционерами для обеспечения управления совместным предприятием путем согласования вопросов управления. Соглашение миноритариев заключается акционерами-владельцами незначительных пакетов акций для целей совместного влияния на управление компанией, защиту своих интересов от мажоритарных акционеров и менеджмента.

Положения ст. 32.1 Закона об АО не содержат прямых ограничений по кругу лиц, которые могут быть участниками акционерного соглашения. Однако из определения следует, что все стороны акционерного соглашения должны иметь определенные права, удостоверенные акциями. Логическим следствием является вывод, что лица, которые не имеют прав, удостоверенных акциями, и, следовательно, не имеют статуса акционера, не могут быть сторонами акционерного соглашения.

Вместе с тем часто поднимается вопрос относительного того, может ли стороной соглашения акционеров быть само общество – в те моменты, когда оно в силу тех или иных причин получает в свое распоряжение собственные акции. Буквальный запрет на участие общества в акционерном соглашении, опять же, отсутствует. Однако следует помнить о невозможности осуществления обществом прав по имеющимся у него акциям: права голоса, права на получение дивиденда; акции общества также не учитываются при подсчете голосов при голосовании. Эти ограничения, наложенные на общество как на владельца акций, сужают круг случаев его участия в акционерных соглашениях. Тем не менее участие общества может быть необходимым в тех ситуациях, когда предметом договоренности является совместное осуществление сторонами соглашения действий, связанных с управлением обществом и его деятельностью – обязательства по неразглашению информации, устранению конкуренции между обществом и бизнесом акционеров и некоторые другие, подразумевающие необходимое участие общества для возможности исполнения соответствующего соглашения.

В акционерном соглашении лучше предусмотреть процедуру его изменения и пересмотра

Как и каждый документ, регулирующий правоотношения в динамике, соглашение акционеров должно быть актуально данным отношениям. Среди причин, по которым может потребоваться внесение изменений в соглашение, можно назвать:

изменение состава акционеров и структуры акционерного владения. При изменении баланса сил необходимо учитывать, что старое соглашение может не отражать реального положения дел и не достигать целей, на которые оно было изначально направлено;

изменения, касающиеся деятельности общества. Например, изменение направления деятельности, структуры управления обществом, системы финансирования деятельности общества и др.

Представляется целесообразным урегулирование в акционерном соглашении специальных условий и процедур пересмотра соглашения. Такие положения могут содержать, в частности, условия для сторон, правомочных требовать изменения соглашения, относительно оснований, по которым могут быть подняты вопросы о внесении изменений, сроках осуществления соответствующих процедур, ответственности за несоблюдение таких процедур.

В случае, когда пересмотр акционерного соглашения становится неизбежным в результате отчуждения акционером акций третьему лицу, необходимо иметь в виду следующее. Прежний акционер, утратив право на акции, утрачивает и правомочия стороны по акционерному соглашению. Происходит это автоматически – обязательство прекращается вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

Во-первых, титульные права на акции участник акционерного соглашения утрачивает вне зависимости от положений акционерного соглашения; и даже если переход права собственности на акции произошел в нарушение положений акционерного соглашения, это не

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10001[01.11.2014 19:12:44]