Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2012

8, 2012

представители заявителей считают достаточным основанием для признания предписания

недействительным. Однако хозяйствующему субъекту необходимо четко знать, при каких обстоятельствах выданное предписание можно смело оспаривать в суде, а когда наличие одних только процессуальных нарушений не будет являться достаточным основанием для признания предписания недействительным.

Процессуальные нарушения могут стать основанием для признания предписания недействительным

Наличие заявляемых требований о нарушении норм Закона о контроле, который предусматривает порядок проведения проверок, требует проведения анализа данного вопроса с точки зрения достаточности констатации нарушения его норм для признания выданного предписания недействительным. Основная проблема состоит в необходимости выяснить, когда нарушения требований Закона о контроле будут являться основанием для признания недействительным предписания даже при отсутствии материально-правовых нарушений закона (то есть тех обстоятельств, ради которых и выдается предписание). Следовательно, оценивая возможность удовлетворения заявленных требований, обоснованных нарушением Закона о контроле, суды фактически делают вывод о том, обеспечила или не обеспечила реализацию материально-правовых норм проведенная административная процедура.

Другими словами, если ч. 3 ст. 16 и п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о контроле позволяют выдать предписание об устранении (или пресечении) нарушений соответствующих норм материально-правового закона, то суды могут констатировать наличие нарушений материально-правовых норм только в том случае, если не обнаружат процессуальных нарушений названного.

Однако буквальное понимание такой позиции позволяет прийти к выводу о том, что возможность признания выданного предписания недействительным зависит только от того, имеется ли в действительности факт нарушения процессуальных норм закона или нет.

В судебной практике встречаются случаи, когда суды прямо указывают на возможность признания итогового акта недействительным только исходя из допущенных административным органом и установленных в ходе обжалования акта процессуальных нарушений.

Цитата: «Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело» (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10).

В случае незаконной проверки компания может расчитывать на возмещение вреда

Руководитель предприятия или иное уполномоченное им лицо имеют право присутствовать при проверке (ст. 21 Закона о контроле). При этом руководитель имеет право давать объяснения по всем вопросам, знакомиться с результатами проверки и обжаловать действия проверяющих органов в вышестоящий орган или в суд. Кроме того, Закон о контроле предусматривает право хозяйствующих субъектов на возмещение вреда, причиненного в результате проведения проверок (ст. 22). Зачастую при осуществлении контроля уполномоченные на то должностные лица без необходимости изымают документы или же осуществляют иные неправомерные действия. Это может привести к тому, что деятельность компании будет заблокирована на некоторое время. В таких случаях хозяйствующий субъект имеет право на возмещение вреда и упущенной выгоды.

Таким образом, самостоятельным основанием для признания незаконным постановления по делу об административном правонарушении и его отмены является наличие существенных процессуальных нарушений, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Следует заметить, что названное постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ предлагает критерий, по которому можно определить, являются ли нарушения существенными. Он заключается в оценке тех неблагоприятных последствий, которые могли наступить или

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

наступили в результате совершения правонарушения (абз. 2 п. 10 постановления Пленума ВАС

РФ № 4), а также возможности их устранения в ходе контроля законности акта. В данном случае речь идет, в том числе, о таких процессуальных нарушениях, которые не позволяют однозначно ответить на вопрос о доказанности или отсутствии события административного правонарушения либо соотнести его с деянием лица, привлеченного к административной ответственности.

Это дает основания сделать вывод о применимости такой позиции и к рассматриваемой административной процедуре, предусмотренной Законом о контроле. При этом критика о недопустимости применения вышеуказанной позиции к рассматриваемому вопросу, на наш взгляд, не может быть признана обоснованной: несмотря на разный характер производства по делу об административном правонарушении по отношению к процедуре проведения проверки, суд свои выводы основывает лишь на тех доказательствах, которые добыты в соответствии с законом.

Возражения на акт проверки необходимо предъявить в течение 15 дней

Закон прямо указывает на два вида возражений – это акт проверки и предписание. Если юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, в отношении которого была проведена проверка, не согласен с фактами, выводами или предложениями, изложенными в акте проверки либо с выданным предписанием он вправе предоставить соответствующие возражения. Такие возражения можно предоставить в течение 15 дней с даты получения спорного акта или же предписания в орган, их выдавший. Можно подкрепить свои возражения соответствующими документами (ч. 12 ст. 16 Закона о контроле).

Несмотря на то, что в силу ч. 3 ст. 16 Закона о контроле предписание является приложением к акту проверки, контролирующие органы могут выдать его и впоследствии, когда проверка уже фактически завершена, ее результаты оформлены, акт уже составлен.

Например, предписание об устранении выявленных нарушений в области охраны окружающей среды выдается не позднее месяца со дня подписания акта проверки. Это правило закреплено в п. 79 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по исполнению государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля в области охраны окружающей среды (федерального государственного экологического контроля), утвержденного приказом Министерства природных ресурсов и экологии от 26.07.2010 № 282.

Согласно данному регламенту предписание может быть выдано уже после завершения этапа оформления результатов государственной проверки (то есть составления акта проверки), а возражения на акт проверки могут быть представлены до выдачи предписания и должны быть оценены. Обратите внимание, что теоретически это может повлечь невыдачу предписания.

Практика. Орган государственного контроля провел проверку и по ее результатам выдал обществу предписание об устранении нарушений действующего законодательства. Сославшись на то, что данное предписание не соответствует Закону о контроле, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным. В судебном заседании представитель общества пояснил, что акт проверки и предписание были выданы в один день, в связи с этим общество было лишено возможности реализовать право представить возражения на акт проверки и предписание, которые поступили заинтересованному лицу, но позднее. При таких обстоятельствах общество считает, что нарушена последовательность действий на этапах оформления результатов проверки и выдачи предписания. Следовательно, предписание об устранении выявленных нарушений является недействительным. Суд отказал в удовлетворении заявленных требований и указал, что предписание, выдаваемое по результатам проверки, может быть выдано ранее, нежели истечение срока, установленного для подачи возражений. Кроме того, возражения могут быть представлены как на акт проверки, так и на выданное предписание (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 по делу № А60-54873/2011).

В таком случае последствия совершения или несовершения действий по представлению возражений не свидетельствуют о неправомерности действий органа государственного контроля, который, не дожидаясь истечения 15-дневного срока, выдал предписание хозяйствующему субъекту.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

Возражения на акт проверки могут позволить избежать судебного разбирательства

Возможна и такая ситуация, когда невластный субъект в момент подписания акта проверки заявил о намерении представить возражения на него в течение определенного времени, но в пределах 15 дней. Должностное лицо не учло намерение и выдало предписание до представления возражений. Правомерны ли действия должностного лица?

Ответить однозначно на поставленный вопрос довольно сложно, поскольку для его решения необходимо определить юридическую силу данных возражений, те последствия, которые возникают в связи с тем, что предписание выдано до подачи возражений на акт проверки.

Содной стороны, действительно, это право хозяйствующего субъекта. Оно корреспондирует обязанности контролирующего органа обеспечить его реализацию. Это право может быть реализовано в любой момент в течение 15-дневного срока. Исходя из того, что право на подачу возражения содержится в ст. 16 Закона о контроле, где определен порядок оформления результатов проверки, а возможность и основания для выдачи предписания предусмотрены в ст. 17, то лишение возможности представить свои возражения на акт проверки, свидетельствует о невозможности совершить последующие действия, в том числе выдать предписание.

Сдругой стороны, для признания предписания недействительным факт лишения права на подачу возражений можно обосновать ссылкой на абз. 2 п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ». Пленум указал, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ. При этом несущественным недостатком протокола об административном правонарушении является его составление в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если оно было надлежащим образом уведомлено о времени и месте его составления, но не явилось (абз. 3 п. 4).

Таким образом, действия, совершаемые в целях реализации предоставленного права, сконструированы как обязанность, которую, безусловно, необходимо исполнить, а ее неисполнение влечет признание постановления по делу об административном правонарушении незаконным.

При таких обстоятельствах, когда возражения на акт проверки требуют их рассмотрения, в результате которого делается правовой вывод о наличии или отсутствии факта нарушения законодательства, то выдача предписания при установленном факте лишения права на подачу возражения на акт проверки, вероятно, может являться основанием для принятия решения о преждевременной выдаче предписания и, как следствие, признании его недействительным.

Однако, как наличие возражений на акт проверки, так и их отсутствие не исключает обязанности органа государственного контроля выдать предписание: в силу ч. 3 ст. 16 Закона

о контроле предписание прилагается к акту проверки. Он фиксирует выявленные нарушения, а

всилу п. 1 ч. 1 ст. 17 в случае их выявления применяются меры государственного реагирования.

При таких обстоятельствах именно зафиксированное в акте проверки нарушение законодательства является юридическим фактом, свидетельствующим об обязанности выдать предписание. Лишение права на подачу возражений в данном случае не свидетельствует о его недействительности: государственный орган исполнил предусмотренную обязанность, то есть действовал правомерно, подача возражений в данном случае не составляет часть фактического состава, необходимого для выдачи предписания.

Кроме того, такая позиция вообще позволяет усомниться в том, что хозяйствующий субъект лишен права на подачу возражений, ведь он их представит впоследствии и именно на акт проверки. Такой вывод подтверждает судебная практика.

Практика. По результатам рассмотрения акта проверки обществу было выдано предписание. Не согласившись с ним, общество обратилось в суд с требованием о признании предписания недействительным. Одновременно оно заявляло устные возражения должностному лицу, выдавшему предписание. Письмом за подписью этого должностного лица общество было уведомлено об отзыве предписания и необходимости его возвратить органу государственного контроля. В связи с такими обстоятельствами

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

общество обратилось в суд с ходатайством о прекращении производства по делу, которое

судом было удовлетворено, а производство – прекращено в связи с признанием ответчиком (органом государственного контроля) заявленных требований (определение Арбитражного суда Свердловской области от 14.03.2012 по делу № А60-5236/2012-СР).

При разрешении данного вопроса необходимо определить, является ли закрым перечень грубых нарушений, содержащийся в ст. 20 Закона о контроле.

Судебная практика исходит из того, что данный перечень является закрытым (постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2010 по делу № А56-6904/2010). Иные нарушения, допущенные должностными лицами в ходе проведения проверки, к грубым нарушениям не относятся либо вообще нарушением не являются (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 № 17АП-2729/2010-АК).

При таких обстоятельствах подача возражений на акт проверки после его выдачи или даже выдачи предписания не свидетельствует о грубых нарушениях требований закона.

Предписание, которое невозможно исполнить, признается недействительным

Предписание накладывает на хозяйствующего субъекта обязанность совершить какие-либо действия либо воздержаться от них. Исполнение требований, содержащихся в предписании, является правомерным действием. Соответственно, неисполнение требований влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ.

В связи с такими обстоятельствами суд признает, что поскольку за неисполнение предписания предусмотрена административная ответственность, оно должно быть исполнимым и содержать конкретные указания (постановление ФАС Уральского округа от 11.10.2011 № Ф09-6271/11). Также в судебной практике встречается позиция, согласно которой предписание как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, не может противоречить самому себе, не должен содержать взаимоисключающих требований. При этом такие требования должны быть реально исполнимы (постановление ФАС Уральского округа от 27.05.2010 № Ф09-3164/10-С1).

Поэтому возможно оспорить выданное предписание со ссылкой на то, что оно не исполнимо. В этом случае суд будет осуществлять предупреждающую функцию, защищая невластный субъект от негативных последствий. К сожалению, в судебной практике не всегда данный довод принимается во внимание. В некоторых случаях суды, установив наличие в законе материально-правовой обязанности, отказывают в признании недействительными предписаний по тем основаниям, что такую обязанность надо исполнить. Например, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа разместил на своем официальном сайте пример судебной практики по делу № А46-14663/2010. В нем описывается ситуация, когда предписание по существу является неисполнимым для лица, которому адресовано, и разрешается вопрос о том, должен ли суд при принятии решения отказывать в удовлетворении требований заявителя о признании его недействительным. Вместе с тем сам пример свидетельствует о том, что в деле № А46-14553/2010 разрешалась совсем иная ситуация.

Практика. Индивидуальному предпринимателю, являющемуся собственником части нежилых помещений в здании, было выдано предписание, согласно которому предприниматель должен провести комплекс мероприятий в целях соблюдения требований пожарной безопасности во всем здании. Не согласившись с предписанием, индивидуальный предприниматель обратился в суд с заявлением о признании такого предписания недействительным. Суд первой инстанции заявление удовлетворил, поскольку оно является неисполнимым. Однако суд апелляционной инстанции решение отменил и указал, что в силу ст. 249 ГК РФ и ст. 38 Федерального закона от 21.12.1993 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» помимо обязанностей собственника части сооружений здания, индивидуальный предприниматель несет бремя содержания общего имущества многоэтажного здания. Следовательно, предписание, выданное индивидуальному предпринимателю, является исполнимым в части исполнения обязанностей по проведению комплекса мероприятий, относящихся к общему имуществу, в целях соблюдения требований пожарной безопасности. В этом случае собственник может выполнить содержащиеся в предписании указания самостоятельно (с последующим предъявлением расходов иным собственникам) либо с привлечением иных собственников, учитывая, что им также выданы аналогичные по содержанию предписания (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от

09.11.2011 по делу № А46-14663/2010).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

Однако возможность исполнения предписания может быть подтверждена наличием у

хозяйствующего субъекта не просто наличием материально-правовой обязанности, которую надо исполнить, а правовой возможности, которая, с одной стороны, позволяет их исполнить лично, а с другой стороны, ее исполнение не зависит от усмотрения третьих лиц (в том числе и самого административного органа).

Следует отметить, что такие же подходы выработаны по результатам оспаривания актов реагирования антимонопольных органов (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 № 17АП-100/2011-АК). Они также подтверждаются иной судебной практикой оспаривания предписаний, выданных на основании Закона о контроле. Так, например, предписание не может считаться исполнимым, если требование, содержащееся в нем, не может быть устранено без согласия третьего лица. Например, предписание было обращено арендатору имущества, а должно было – арендодателю (постановление ФАС Уральского округа от 16.03.2012 № Ф09-1574/12).

Однако, по нашему мнению, такая позиция не может применяться сама по себе. Что если в договоре аренды обязанность, являющаяся предметом предписания, переложена на арендатора? Возможно, в этом случае суду необходимо будет оценить законность наложения на арендатора соответствующей гражданско-правовой обязанности. Если ответ на этот вопрос будет положительным, наверное, суд должен сделать вывод о том, что хозяйствующий субъект имеет правовую возможность ее исполнить.

Вдругом деле суд пришел к следующему выводу.

Практика. Органом государственного пожарного надзора было выдано предписание учреждению. В этом предписании, помимо всего прочего, содержалось требование о вырубке деревьев, не принадлежащих ни ему, ни его учредителю – обществу. В заявлении, поданном в суд, заявитель просил признать это предписание недействительным в данной части, обосновывая это тем, что деревья находятся на территории памятника природы, их вырубка невозможна без согласования с Министерством по радиационной и экологической безопасности, а оно разрешения не дает. Арбитражный суд отказал в удовлетворении этой части требований. Суд апелляционной инстанции указал на обязанность учреждения самостоятельно урегулировать отношения с третьими лицами с целью обеспечения требований пожарной безопасности. Суд кассационной инстанции требования заявителя удовлетворил и изменил судебные акты. Он указал, что учреждение использует земельный участок, который находится в аренде у общества без права выкупа. Разрешенный вид использования – эксплуатация здания и сооружений профилактория. Этот земельный участок находится на территории, отнесенной к памятникам природы. Факт нахождения спорного земельного участка в аренде общества не свидетельствует о праве учреждения распоряжаться произрастающими на нем деревьями. В то же время у исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, в чьем ведении находится памятник природы, отсутствует обязанность выдавать учреждению разрешения на уничтожение деревьев (постановление ФАС Уральского округа от 21.03.2012 № Ф09-1675/12).

Данный пример позволяет сделать вывод, что о неисполнимости предписания может свидетельствовать требование, исполнение которого зависит от действий и усмотрения третьего лица. При этом такое лицо не подконтрольно (а в данном случае и само является властно-распорядительным органом) лицу, которому выдано предписание.

Однако суд сделал вывод о том, что лицо не имеет возможности самостоятельно исполнить предписание потому, что соответствующие обязанности нельзя возложить на хозяйствующий субъект в силу наличия запретительных публично-правовых норм. Устранение причины для привлечения лица к ответственности не относилось к компетенции этого субъекта. Поэтому он не мог совершить соответствующие действия. Вопрос о процессуальных нарушениях, их месте и роли в складывающихся отношениях по поводу проведения проверок, является сложным, требует учета большого количества нюансов. При этом в определенных случаях допущенные процессуальные нарушения влекут констатацию незаконности результатов данной проверки.

В настоящей статье авторы рассмотрели лишь некоторые из существующих процессуальных нарушений, пытаясь показать их влияние на действительность административного предписания.

БАНКРОТСТВО

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

Замещение активов должника. «Подводные

камни» в процедуре проведения

Основания возникновения права собственности при замещении активов

Сколько ОАО может создаваться в рамках процедуры замещения активов Что происходит с правом залога при замещении активов должника

Алиева Камилла Магомедовна, ведущий юрисконсульт ФАКБ «Инвестторгбанк» (ОАО) «Махачкалинский» alkamilla@mail.ru

Замещение активов должника является одним из способов восстановления его платежеспособности, предусмотренных законодательством о банкротстве. Смысл замещения активов состоит в следующем: в ходе внешнего управления на базе имущества должника создается одно или несколько открытых акционерных обществ. В результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного АО, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Основной плюс замещения активов состоит в том, что внесение имущества в уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем его продажа на торгах, и исключает риск продажи имущества подставным лицам. Эта мера по восстановлению платежеспособности должника может быть включена в план внешнего управления либо вынесена на рассмотрение собрания кредиторов в ходе конкурсного производства при наличии решения органа управления должника, уполномоченного принимать решения о заключении должником соответствующих сделок. Несмотря на, казалось бы, достаточно определенную процедуру замещения активов должника, предлагаемую в законе, на практике многие процедурные вопросы остаются не в полной мере раскрытыми, а это в свою очередь может обернуться целым рядом неблагоприятных правовых последствий.

Замещение активов должника может проводиться только путем создания нового общества

Замещение активов является одной из предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о несостоятельности) мер по восстановлению платежеспособности должника, представляющей собой создание на базе его имущества одного или нескольких открытых акционерных обществ.

В случае создания одного ОАО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, то есть акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права).

Смысл замещения активов и состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника. Замещение активов должника проводится путем создания нового общества (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.05.2009 № А32-13565/2008-16/254).

При этом данная мера по восстановлению платежеспособности должника может быть включена в план внешнего управления на основании решения его органа управления, уполномоченного, согласно учредительным документам, принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. В данном случае решение может быть принято единоличным исполнительным органом общества, советом директоров (в случае, если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

активов общества), общим собранием акционеров (если предметом сделки является имущество,

стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества) (ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

Формирование уставного капитала при замещении активов является крупной сделкой

Внесение имущества в уставный капитал одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов будет считаться крупной сделкой для должника. Соответственно, такое решение может быть принято либо советом директоров, либо общим собранием акционеров (в зависимости от стоимости предмета сделки). В случае несоблюдения данного положения закона сделка может быть признана недействительной в судебном порядке.

Необходимо отметить, что, с одной стороны, сама процедура принятия решения о возможности замещения активов органом управления общества (особенно, если речь идет об общем собрании) достаточно длительна. С другой стороны, на практике «заставить» органы управления принять решение о замещении не представляется возможным. Как правило, органы управления принимают такие решения неохотно, поскольку при продаже акций на открытых торгах контроль над имуществом должника может быть утрачен.

Основанием возникновения права собственности при замещении активов является сложный юридический состав

После принятия органом управления должника решения внешний управляющий должен провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления решения о замещении активов. Данное решение принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании (при соблюдении условия о кворуме – ст. 12 Закона о несостоятельности).

Кредиторы не могут автоматически стать участниками ОАО

При замещении активов должника путем создания на базе его имущества открытого акционерного общества кредиторы не могут автоматически стать акционерами вновь создаваемого акционерного общества; у вновь созданного (или нескольких) открытого акционерного общества единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается.

При этом «за» принятие решения о замещении активов должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (ст. 115 Закона о несостоятельности). Дело в том, что замещение активов должника представляет собой распоряжение его имуществом, соответственно, по общему правилу, залогодатель может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Отсутствие положительного голосования кредитора, обязательства которого обеспечены залогом, либо вообще отсутствие его в голосовании делает невозможным осуществление процедуры замещения активов при условии наличия такого кредитора на момент замещения активов. Таким образом, права залогового кредитора не нарушаются в случае, если заложенное имущество данного кредитора не было включено в состав замещаемых активов (определение ВАС РФ от 26.04.2012 № ВАС-5351/12).

При этом в ряде случаев суды отмечают, что решение о замещении активов должника залоговыми кредиторами должно быть принято до включения данной меры в план внешнего управляющего (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу № А56-12169/2010), в некоторых случаях суды допускают принятие такого решения непосредственно к моменту судебного заседания (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.11.2011 по делу № А32-54783/2009).

Таким образом, основанием возникновения права собственности при замещении активов должника является сложный юридический состав, который включает в себя решение собрания кредиторов о замещении активов, передачу имущества в уставный капитал открытого акционерного общества по акту приема-передачи, государственная регистрация общества в

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

качестве юридического лица. Кроме того, в случае, если имущество является недвижимым –

государственная регистрация права собственности в Едином государственной реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от

14.12.2010 по делу № А03-2497/2010).

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких ОАО

На собрании кредиторов необходимо решить и вопрос о способе продажи акций: по общему правилу, продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких ОАО осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о несостоятельности, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг.

Для объективной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ при замещении активов, Закон о несостоятельности требует определения величины уставного капитала таких обществ решением собрания кредиторов на основании отчета об оценке его рыночной стоимости. Следовательно, до проведения собрания кредиторов, на котором предполагается принять решение о замещении активов, требуется оценить имущество должника, что должен осуществить оценщик.

В случае отсутствия оценки рыночной стоимости имущества, вносимого в счет оплаты уставного капитала создаваемого ОАО, принятие решения о замещении активов должника невозможно, в связи с чем принятие положительного решения на собрании по спорному вопросу повестки дня нарушает права кредиторов должника (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2011 № 19АП-2479/10).

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких ОАО. В данном случае, скорее всего, речь идет об имуществе многопрофильного должника, так как согласно п. 3 ст. 115 Закона о несостоятельности оплата уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ происходит имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав и стоимость имущества, вносимого в оплату уставного капитала каждого такого ОАО, определяются в плане внешнего управления. Соответственно, до проведения собрания кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления решения о замещении активов необходимо определить размер уставного капитала каждого создаваемого открытого акционерного общества.

При замещении активов происходит передача прав работодателя

При передаче имущества должника одному (нескольким) открытому акционерному обществу происходит также передача прав и обязанностей работодателя, то  есть все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому обществу (ст. 115 Закона о несостоятельности).

Право залога при замещении активов не прекращается

В рамках процедуры замещения активов должника представляет интерес следующая проблема: что происходит с правом залога после положительного голосования кредиторами за принятие решения о замещении активов. Прекращается ли залог с переходом права собственности к вновь созданному акционерному обществу либо следует за вещью? Данный вопрос имеет важное значение, так как, с одной стороны, необходимость погашения обеспеченных залогом обязательств влияет на инвестиционную привлекательность вновь созданного общества, с другой стороны, наличие обременения влияет на определение стоимости (оценки) акций вновь созданного открытого акционерного общества.

Так, в случае перехода права собственности на заложенное имущество право залога сохранятся (ст. 353 ГК РФ). В Законе о несостоятельности прямо указывается на ситуацию, когда право залога прекращается (при продаже предмета залога на торгах – ст. 18.1). То есть можно предположить, что при замещении активов должника законодатель не предусматривал прекращение права залога.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

Опосредовано данную позицию подтверждает и судебная практика. Так, в решении по одному

из дел суд указал, что применение правила о сохранении залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу допустимо и в отношении товаров в обороте, переданных в составе имущества должника в порядке замещения активов (Обобщение судебной практики применения законодательства о залоге, одобрено постановлением Президиума Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2009 № 1). Однако необходимо иметь в виду, что в рассматриваемом деле истец не принадлежал к числу конкурсных кредиторов должника, которые имели право голосовать за замещение активов.

Конкурсные кредиторы имеют приоритет в решении вопроса о формировании конкурсной массы

Замещение активов в ходе конкурсного производства происходит в основном по правилам, предусмотренным для внешнего управления, за некоторым исключением.

Так, согласно п. 1 ст. 141 Закона о несостоятельности для принятия решения о замещении активов необходимо решение собрания кредиторов. Однако данное положение необходимо применять вместе со ст. 126 Закона о несостоятельности, устанавливающей последствия введения конкурсного производства. С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника, за исключением полномочий органов управления должника по принятию решений о заключении крупных сделок. Соответственно, первоначально принимается решение органом управления о замещении активов (как и при внешнем управлении), затем данный вопрос рассматривается на собрании кредиторов.

При этом решение о замещении активов в ходе конкурсного производства также принимается собранием кредиторов при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

Таким образом, Закон о несостоятельности на стадии конкурсного производства наделяет конкурсных кредиторов приоритетным правом в решении вопроса о порядке формирования конкурсной массы должника независимо от мнения органов управления должника или интересов собственника имущества. В этом состоит основное отличие замещения активов на стадии конкурсного производства от аналогичной процедуры при внешнем управлении, в рамках которой собственнику имущества предоставлены соответствующие полномочия, предусмотренные п. 3 ст. 94 Закона о несостоятельности.

Когда сделки по замещению признаются недействительными по требованию государственных органов

Случай первый: налоговые органы требуют признать сделки по замещению активов ничтожными (ст.ст. 168, 170 ГК РФ). Данный вопрос может заинтересовать налоговые органы только в одном случае – в связи с возможностью восстановления НДС. В случае передачи имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества НДС не начисляется, но возникает обязанность восстановить НДС в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов – в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки (подп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ). Проблемы возникают в случае, если: была изменена первоначальная стоимость объекта в связи с модернизацией, но сам документ уничтожен; отсутствуют счета-фактуры по приобретению основного средства; передаются материалы, числящиеся по средней себестоимости и т.  д. Таким образом, основной вопрос возникает с определением суммы НДС к восстановлению.

Случай второй: налоговые органы требуют признать сделки по замещению активов ничтожными в связи с неисполнением обязанности по регистрации эмиссии ценных бумаг. Так, налоговые органы обратились в суд с требованием о признании ничтожной сделки по замещению активов, так как эмиссия ценных бумаг созданного общества не осуществлялась в связи с неоплатой госпошлины. Однако суд установил, что эмитент не имел объективной возможности выполнить требования по регистрации права собственности на недвижимое имущество, переданного в оплату акций в связи с наличием запрета судебного пристава-исполнителя. Кроме того, определением суда применена обеспечительная мера в виде запрета обществу осуществлять действия, связанные с эмиссией обыкновенных акций. Неисполнение должником обязанности зарегистрировать эмиссию по уважительным причинам не является основанием для признания сделки по замещению активов ничтожной (постановление ФАС Центрального округа от 01.10.2009 № Ф10-

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]

8, 2012

4117/09).

Последствия окончания процедуры проведения замещения активов

Вариант первый: денежных средств, вырученных от продажи акций, недостаточно для погашения требований всех кредиторов. Продажа акций созданного одного (или нескольких) на базе имущества должника ОАО должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов (п. 5 ст. 115 Закона о несостоятельности). Однако что делать, если требования каких-то кредиторов остались не погашенными? Из гражданско-правового смысла института банкротства вытекает, что денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов (п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК). Иначе, было бы не совсем логично вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать дочернее общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов. Поэтому в случае недостаточности денежных средств для погашения требований всех кредиторов в ходе замещения активов должника, замещение активов проводится до конца, затем производится пропорциональное удовлетворение требований кредиторов согласно ст.142 Закона о несостоятельности. Такие действия будут правильными и основанными на законе, поскольку «погашение требований всех кредиторов» не равнозначно понятию «погашение всех требований кредиторов» (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2008 № 19АП-2887/08).

Вариант второй: денежных средств, вырученных от продажи акций, достаточно для погашения требований всех кредиторов. В итоге остается юридическое лицо без имущественной базы, трудового коллектива и долгов, но это не означает, что оно находится в процессе ликвидации (обзор ФАС Волго-Вятского округа «Практика рассмотрения дел по спорам, связанным с регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (п. 4.1.5 разд. IV плана работы Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа на первое полугодие 2006 года)»).

Таким образом, замещение активов не всегда ведет к восстановлению платежеспособности должника, но предоставляет возможность сохранить его бизнес.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Расчетный метод исчисления налогов. Чем руководствуются судьи 14 ААС при вынесении решения

В каких случаях Налоговый кодекс РФ позволяет инспекторам применять расчетный метод

Как суд оценивает правомерность произведенных доначислений Почему сведения об аналогичных налогоплательщиках используются редко

Осокина Наталия Николаевна, председатель судебного состава Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда 14ap.nosokina@arbitr.ru

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9997[01.11.2014 19:18:30]