Экзамен зачет учебный год 2023 / 17.12 ведение чужого дела
.docИные договоры ведения чужого дела в ГК РФ
17 декабря 2009 г.
Застенографировал Чупрунов Иван
Кроме тех договоров, перечисленных в ГК РФ, которые мы разобрали ранее, посредническими также являются, в частности, договоры банковского счета, аккредитива.
Признаки посредничества прямо наличествуют в договоре банковского счета, что подчеркивалось в комментарии к положениям о договоре комиссии в проекте Гражданского уложения. Теперь данный договор и договор аккредитива отпочковались от договора комиссии.
Аккредитив очень похож на банковскую гарантию: банк обязуется уплатить при предъявлении оговоренных документов – отличие в большей мере экономическое: банковская гарантия «дублирует» (обеспечивает) основное обязательство. Соглашение о предоставлении банковской гарантии – это непоименованный договор, который имеет некоторое сходство с комиссионным договором (вознаграждение нередко называется банками комиссионным). Указанные институты – это также ведение чужого дела, а потому должны приниматься все общие правила: ответственность только при вине. Схожая ситуация при инкассо: сомнительно, что банк, осуществляя списание средств со счета, действует от своего имени – поэтому необходимо и в данном случае следует говорить о действиях от чужого имени и в чужом интересе. Банковские операции – чаще всего разновидность посреднических договоров (действия в чужом имени). Такая точка зрения разделялась, в частности, М.М. Агарковым и Л.Г. Ефимовой.
Ведение банковского счета – также ведение чужого дела (учет приходных и расходных операций). Вопрос: фактические или юридические действия? Возможно, следует отнести их к юридическим поступкам, т.е. правовые последствия наступают вне зависимости от воли. Но этот вопрос требует дополнительного исследования. В любом случае данные операции очень похожи на действия в чужом интересе. Это помогает ответить на целый ряд насущных вопросов. Например, кто отвечает за исчезновение средств со счета по вине третьих лиц? Если это ведение чужого дела, то этот риск должен возлагаться на клиента. В Постановлении Пленума ВАС по банковскому счету иной подход: у банка безусловное обязательство в отношении сохранности денег и нет ответственности только при обстоятельствах непреодолимой силы, если иное не установлено договором. Банки в договоре максимально подробно прописывают отсутствие ответственности. На практике часто возникают вопросы о том, должен ли был банк заподозрить подвох при предъявлении подложного платежного поручения.
Данный подход неправилен. В советское время существовала Инструкция Госбанка СССР, где было сказано, что банк не отвечает за невиновные действия. Это больше соответствует природе отношений (а не просто для защиты государственных банков). Точно так же, как комиссионер не несет ответственности за случайные обстоятельства, банк не должен нести ответственности за невиновные действия. Нормативные обоснования обратной точки зрения не выглядят слишком уж убедительно.
Аккредитив больше похоже на комиссию, чем на агентирование (так как рассчитано не на длительные отношения – разовый характер действия в чужом интересе). На практике часто возникали проблемы в связи с п.1 и п.3 ст.872 ГК РФ. Логика такая: два посредника. С одним из них (банк-эмитент) заключается прямой договор. По общему правилу ответственность идет по цепочке, но в некоторых случаях она разрывается: иск плательщика к банку-исполнителю. Схожая ситуация была бы и при комиссии: комитент мог бы потребовать от комиссионера в данной ситуации уступку прав к третьему лицу. В случае с аккредитивом законодатель «перепрыгивает» через такую уступку (можно провести некие параллели с отношениями при англо-американском агентировании: прямой иск безо всякой уступки). На практике проблемы с ситуациями, когда деньги подвисали в исполняющем банке (например, если он стал банкротом). Ситуация не подпадает четко ни под п. 1, ни под п. 3 ст. 872 ГК РФ, т.к. по п. 1 ответственность за исполнение условий аккредитива в случаях, когда выплата не тому / необоснованный отказ в выплате, а по п. 3 – только если деньги выплачены неправильно. Опять же проблема в том, что п. 3 говорит о возможности привлечь к ответственности исполняющий банк – можно все равно привлекать к ответственности банк-эмитент? Если учесть, что исполняющий банк выбирается получателем, происходит разбалансировка рисков. Суды иногда возлагали риск банкротства исполняющего банка на банк-эмитент (якобы за выбор данного исполняющего банка). В данном случае должна быть аналогия с комиссией – переход требований к исполняющему банку от банка-эмитенту к плательщику. Вариант – это возлагать риски на бенефициара + считать, что обязательство плательщика перед бенефициаром исполнено. Но не на 100% очевидно, что вариант лучше, когда выбор исполняющего банка не был сделан бенефициаром.
Транспортная экспедиция. В Законе «О транспортной экспедиции» все очень напутано в части с функций экспедитора. На самом деле это разновидность договора комиссии. В Германии сразу следует за договором комиссии. В Проекте Гражданского уложения похожие положения. Экспедитор (как и комиссионер) не может гарантировать то, что товар действительно будет доставлен в пункт назначения. Экспедитор лишь заключает сделки, подбирает тарифы и т.д., так как является профессионалом в данной сфере. Экспедитор также может гарантировать сохранность товара, но это, по сути, сопутствующие фактические действия (вторичный момент). Но и в зарубежных законодательствах (Правила экспедиторов северных стран) бывает подмена понятий: например, экспедитор может гарантировать и обязательство по перевозке – тогда применяются правила о перевозке (совсем другое распределение рисков). Подмена в том, что экспедитор в такой ситуации на самом деле заключает договор перевозки. Плюс могут возникнуть риски распространения на всех экспедиторов указанных правил в связи с ответственность за результат (например, за утрату груза).
Пункт 1 ст. 801 ГК внутренне противоречив: за чужой счет выполнить или организовать выполнение услуг, связанных с перевозкой. Что это за услуги? Саму перевозку? Иных услуг, связанных с перевозкой? Толковаться должно широко: организация всего, что угодно, связанного с перевозкой (в т.ч. организация самой перевозки). При этом такая организация может быть осуществлена как от своего, так и от чужого имени. Главная обязанность экспедитора – этой действия в чужом интересе.
Ведение реестра. Близко к ведению записей по счетам (любым). Однако возникает вопрос о том, есть ли здесь какие-либо юридические действия.
Организация торгов с последующим заключением договора – четко подпадает под регулирование либо норм договора о комиссии или поручения.
В простом товариществе ведется не чужое дело, а общее дело (другое распределение рисков).
Факторинг. В той форме, в которой факторинг у нас, мало элементов действий в чужом интересе – у нас больше купля-продажа права требования или обеспечительная уступка. Есть другая модель, которая более близка к действиям в чужом интересе (отсюда и термин «финансовый агент»): агент лишь принимает на себя обязательство предпринять максимальные усилия по осуществлению права требования, но плачу принципалу заранее (нет ответственности за недостижение результата). У нас творчески переработанная модель.
Лизинг. Вопрос очень тяжелый. По существу операция посредническая, но сформулирован договор так, что затянуть его в договоры в чужом интересе не представляется возможным. В Германии урегулирован в налоговой сфере (а не в ГГУ), но из этого много гражданско-правовых выводов. Принципиальное значение в дополнении аренды словом «финансовая» - существенное изменение регулирования. Предмета лизинга нет, а лизингодатель лишь приобретает его у третьего лица (иногда указанного лизингополучателем). Личность кредитора и условия договора с ним для лизингодателя часто предопределены.
С экономической точки зрения возможны два варианта «лизинга»: приобретение лизингодателем предмета лизинга с последующей его передачей в пользование лизингополучателя или заключение договора аренды (купли-продажи) между «лизингодателем» и третьим лицом с последующей уступкой всех прав (и обязанностей) из договора «лизингополучателю». И в той и в другой ситуации лизингополучатель должен будет компенсировать лизингополучателю оказанные им услуги по финансированию.
В состав лизинговых платежей входит сумма затрат, понесенных лизингодателем, + плата за пользование деньгами (предоставление финансовых услуг).
Аналогичный эффект можно достичь при помощи комиссии: комитент выплачивает комиссионеру вознаграждение за приобретение вещи в рассрочку. Отличие от лизинга в том, что у лизингодателя есть право собственности на предмет лизинга («обеспечительное» право собственности). Данное отличие можно попробовать нивелировать, если осуществить обеспечительную передачу права собственности.
Лизинг может быть с полной амортизацией и без амортизации. С полной амортизацией – платежи должны покрыть всю стоимость приобретения предмета лизинга лизингодателем. Лизинг еще жестче и более в пользу интересов лизингодателя: даже полное исполнение обязательства лизингополучателем может не влечь перехода к нему права собственности.
Лизинг с неполной амортизацией (оперативный лизинг) – в немецкой практике это обычная аренда, а не лизинг. Лизингодатель в данном случае приобретает предмет лизинга для целей постоянной сдачи в аренду, но его затраты на приобретение компенсированы за счет лизингополучателя. В Германии срок лизинга должен составлять от 40 до 90% от обычного срока использования (следовательно, и стоимость, компенсируемая лизингополучателем должна составлять соответствующую часть срока использования).
Ключевые отличия лизинга от обычной аренды: (1) риск случайной гибели с момента передачи вещи возлагается на лизингополучателя; (2) риск ненадлежащего исполнения обязанностей продавцом предмета лизинга лежит на лизингополучателе. Такое решение содержится в Законе о лизинге (ст. 22): риски несет та сторона, которая осуществила выбор продавца (в судебной практике невозможно найти случаи, когда выбор бы осуществлялся лизингодателем). Экономический смысл данной конструкции: лизингополучатель не платит полной стоимости сразу, а платит по мере того, как зарабатывает (с помощью предмета лизинга). В Германии лизингодатель нередко платит полную стоимость предмета лизинга. У нас часто лизингополучатель вносит начальный взнос (по аналогии с займом).
На практике чаще всего встречаются следующие споры: лизингополучатель заплатил 80% платежей, а дальше платить не может – договор расторгается (хотя предмет экономически уже на 80% принадлежит лизингополучателю).
Лизинг – это не аренда. В лизинге плата не зависит от объемов пользования, а покрывает затраты лизингополучателя. В Германии при расторжении договора лизинга взвешиваются два интереса: (а) интерес лизингодателя на получение «компенсационного» платежа (компенсация затрат, произведенных на приобретение предмета лизинга, но не покрытых лизинговыми платежами + с учетом состояния предмета лизинга после его использования лизингополучателем), а также (б) интерес лизингополучателя, осуществившего значительную часть лизинговых платежей, а потому «претендующего» на определенную часть собственности в отношении предмета лизинга. Это самое тонкое место в лизинге.
У нас решение данной проблемы из-за квалификации лизинга в качестве вида аренды, видимо, должно производиться на основе общих норм об аренде: если есть пользование, то должны идти лизинговые платежи; если нет пользования – платежей не должно быть. Такое решение больно бьет по лизингодателю. Рассмотренные выше две характерных черты лизинга – это два исключения из данного правила. Такое решение также ставит под удар возможность взыскания компенсационных платежей лизингодателем с учетом остаточной стоимости вещи.
Противоречивая практика по поводу возможности возврата авансовых платежей. Частично суды дают возможность возвратить такой платеж – частично расценивают в качестве своеобразного компенсационного платежа (что соответствует природе отношений).
Точки зрения по поводу природы лизинга. (1) Лизинг – это аренда. Данная точка зрения была поддержана авторитетными немецкими учеными, а также первоначально немецкими судами. Медикус (учебник Ларенца): в арендной теории непонятно, что финансирует лизингодатель? Почему тогда ведется речь о финансовой аренде? Кроме того, размер лизинговых платежей зависит не от срока использования – размер одинаков, так как цель возместить затраты на приобретение предмета лизинга. (2) Лизинг – смешанный договор: кредит + ведение чужого дела. Единственный договор, в котором имеет значение возмещение расходов, - это договор ведения чужого дела. Кроме того, лизингодатель действует в первую очередь в интересах лизингополучателя. Из этого становится понятно, почему лизингодатель не принимает на себя целый ряд рисков (например, риски случайной гибели вещи). Какие-то элементы своего интереса у лизингодателя, конечно, есть – поэтому и право собственности на вещь может остаться у лизингодателя (это слабое место теории лизинга в качестве смешанного договора). Кроме того, не до конца понятна природа сохранения права собственности за лизингодателем. По-видимому, как минимум, в тех случаях, когда лизинговые платежи должны компенсировать все затраты на приобретение предмета лизинга, такое право собственности должно квалифицироваться лишь в качестве обеспечительного, но никак не в качестве полноценного права собственности.
Права и обязанности сторон договора лизинга в немецкой судебной практике. То, как выстроены лизинговые платежи, не имеет значения до момента расторжения договора – тогда возникает вопрос о компенсационном платеже. Условие о данном платеже не всегда возможно предусмотреть даже в договоре. Размер его считается следующим образом: сумма всех оставшихся лизинговых платежей за минусом дисконта на ставку процентов на момент, когда эти платежи подлежали бы выплате (т.е. без суммы, причитающейся за пользование чужими деньгами). Вопрос о судьбе права собственности и остаточной стоимости предмета лизинга не до конца ясен (в том числе вопрос, связанный с возможным увеличением цены предмета лизинга – если бы это был договор ведения чужого дела, такое увеличение происходило бы в пользу лизингополучателя как хозяина дела). По правилу остаточная стоимость должна была бы приниматься во внимание при определении размера понесенных лизингодателем затрат. Тем не менее, как и в договоре комиссии, лизингодатель принимает определенный риск в отношении размера вознаграждения: если договор не исполняется, то и вознаграждение может быть уменьшено.
Судебная практика есть как в пользу арендной природы, так и против нее.
Дело, четко подходящее под агентскую схему. Иск о взыскании лизинговых платежей даже за будущее время (ФАС УО 1 июня 2009 г. + ВАС 12-294/09 отказное определение).
Иной вариант – ближе к арендной квалификации. За два миллиона был приобретен автомобиль. Сумма лизинговых платежей – три миллиона. Покупатель заплатил 1,2 миллиона и прекратил платить – машину у него забрали. На тот момент она стоила около двух миллионов (цена на нее не упала). Лизингодатель пытался взыскать оставшиеся платежи. ВАС Определение 13-745/06: поскольку право собственности не перешло к лизингополучателю, права на взыскание с него лизинговых платежей не возникает.
Часто суды высчитывают, какая сумма платежей должна была идти в счет пользования, а какая – в счет выкупа. Это часто нарушает интересы лизингодателя.
По поводу выкупной цены: ФАС МО от 12 июля 2006 г. (+ Определение ВАС 9112/06) В В надзорной жалобе лизингодатель расписывал, что есть платежи за пользование, а есть платежи за выкуп права собственности (приводилась даже практика в ту и другую сторону ФАС МО от 8 ноября 2005 г., ФАС ПО от 16 января 2003 г., ФАС ВВО 24 ноября 2006 г., ФАС ПО от 25 декабря 2007 г., ФАС ЗСО 31 мая 2007 г., ФАС ЗСО 31 октября 2007 г.)
ВАС ВВО 24 августа 2009 г. Лизингополучатель заплатил 53% лизинговых платежей. С него взыскали не уплаченные в прошлом периоде времени платежи и, видимо, забрали предмет лизинга. Лизингодателю очень понравилась квалификация этих отношений в качестве аренды.
ФАС ДВО от 21 июля 2007 г. Лизингополучателем 44% было выплачено. Лизингополучатель пытался признать долю в праве собственности. В договоре было установлено, что лизинговые платежи не учитываются для выкупа, а выкуп в размере 101% остаточной стоимости.
ФАС ЦО 2 марта 2009 г. Выкупные платежи не входят в размер лизинговых платежей и подлежат отдельному согласованию.
ФАС ЦО 31 января 2009 г.
ФАС СКО 18 сентября 2009 г. Предмет лизинга делим. 70% уплачено. Право собственности на 70% предмета лизинга не признали.
ФАС ВВО 27 апреля 2009 г. Сугубо арендный взгляд: лизинговые платежи сами по себе, выкупная стоимость сама по себе.
Также формальный подход: ФАС МО 25 апреля 2008 г.; ФАС СКО 27 февраля 2007 г.
В отношении возврата или зачета аванса
Аванс не зачтен в счет просроченных платежей ФАС ВВО 15 мая 2009 г.; ФАС СЗО 30 сентября 2009 г.
Напротив, зачли в ФАС ЦО 14 мая 2009 г.; ФАС ПО от 18 сентября 2009 г.
Сейчас чаще всего возвращают
Распределение риска не передачи предмета продавцом
Президиум ВАС 6487/08 от 14 октября 2008 г. + 5014/3 от 14 июля 2009 г.
Риск должен лежать на лизингополучателе, т.е. лизингополучатель должен компенсировать лизингодателю как минимум те суммы, которые лизингодатель уже перечислил продавцу.
Есть и иная практика (исходя из взгляда на лизинг как на вид аренды): ФАС МО 26 июня 2009 г.
ФАС ВВО 12 марта 2009 г.: даже если пользования нет, все равно есть обязанность платить арендные платежи
ФАС УО 27 октября 2009 г.: пользования нет, но лизинговые платежи взыскивали (продавец не поставил товар)
ФАС ВСО 3 июля 2008 г.: тоже риск на лизингополучателе
ФАС СЗО 9 июля 2009 г.: примерно то же
В ФАС МО от 18 августа 2009 г.: несмотря на несение риска лизингополучатель может взыскивать аванс
Риск случайной гибели
На лизингополучателе ФАС МО 24 декабря 2008 г., ФАС ДВО 28 июля 2009 г.
На лизингодателе ФАС МО 25 июля 2006 г. (отказ от договора в связи с пожаром – уплата лизинговых платежей только за прошедшее время)
Дистрибьюторские договоры
Типовой дистрибьюторский договор: вознаграждение может уплачиваться за фактическое посредничество.