Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

Терминологические проблемы возникают и в отношении других, менее глобальных, но тоже достаточно значимых категорий, особенно новых, возникших в ходе сравнительно недавнего развития. Так, ныне широко вошли в рыночный оборот рекомендации, подготовленные на основе достижений, накопленного опыта и т.п., о способах получения практических результатов, имеющих коммерческую ценность благодаря поддержанию конфиденциальности, недоступности неограниченному кругу лиц, сохранению в тайне. Для обозначения этой категории широко вошло в жизнь фонетическое воспроизведение английского термина «ноу-хау» («know-how» - «знаю как (делать)»), который и на своем родном языке имеет характер образа, фигурального выражения, а по-русски вообще не имеет никакого смысла. Это очень опасно, ибо для понимания категории, во избежание недоразумений, важно, чтобы термин нёс хоть какую-то понятную смысловую нагрузку.

741!

117. Соотношение частного и публичного права.

Яковлев В. Ф.327

Основное деление в праве, в том числе и в праве российском, есть деление его на частное и публичное. Это деление в праве известно с древнейших времен. Оно прошло через всю историю развития права и сохраняло свое значение в различных социально-экономических формациях. Однако в советской системе права это деление фактически отрицалось вследствие исходного положения, сформулированного В.И. Лениным, о том, что мы ничего частного в хозяйстве не признаем, для нас все является публично-правовым. В какой-то мере отрицание деления права на публичное и частное в советский период истории имело под собой объективное основание, поскольку произошла публицизация фундамента экономики - собственности на средства производства. В экономике абсолютно преобладала имеющая публично-правовой характер государственная собственность. Экономические отношения, действительно, в значительной степени опосредствовались нормами публично-правового характера - административного, финансового и других отраслей права.

Произошедшие за последнее десятилетие в стране крупномасштабные изменения, вследствие которых была восстановлена и функционирует частная собственность, в том числе и на средства производства, повлекли за собой коренные изменения и в правовой системе России. Снова становится актуальным вопрос о делении права на публичное и частное с четким их разграничением и адекватным использованием, с одной стороны, и установлением оптимального соотношения и взаимодействия - с другой.

Как известно, в теории права существуют различные представления относительно того, что лежит в основе деления права на публичное и частное, и чем, по каким признакам они отличаются друг от друга.

Признаки.

В первую очередь, существование основного подразделения в праве связывается с

наличием в обществе частных и публичных интересов . Частное право , исходя из этого,

обеспечивает права отдельного лица, наделяя каждого из них правовыми средствами реализации их частных потребностей и интересов. Напротив, публичное право содержит в себе правовые возможности, правовые средства признания и осуществления прав всех граждан данного общества, т.е. публичных интересов. При этом под публичным интересом понимаются не столько интересы государства, сколько совокупные интересы граждан данного общества. Государство же должно выступать в качестве выразителя публичных интересов и представлять интересы общества в целом.

Важнейшая задача любой правовой системы состоит в установлении оптимального соотношения частных и публичных интересов. В практике общественной жизни наблюдаются перекосы как в сторону публичных интересов с подавлением или ущемлением интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов, так и, напротив, в сторону частных интересов, в

327 Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. Проблемы теории и практики; Яковлев В.Ф. Избранные труды. Гражданское право: История и современность (СПС «КонсультантПлюс»).

742!

результате чего могут оказаться недостаточно представленными и защищенными интересы общества в целом.

Одним из важнейших средств гармонизации интересов и является установление надлежащего соотношения и оптимального использования возможностей как публичного, так и частного права. Если посредством частного права участники отношений наделяются экономической свободой, то посредством публично-правового регулирования устанавливаются оптимальные границы этой свободы, чтобы в результате злоупотребления ею не ущемлялись

экономическая свобода не подавлялась, чтобы обеспечивались ее границы с учетом прав и интересов других лиц. Нельзя поэтому исходить из того, что частное право - это хорошо, а публичное - плохо, либо, наоборот, полагать, что публичное всегда хорошо, а частное - плохо. И то, и другое необходимо, и то, и другое хорошо, но в состоянии их должного равновесия.

Далее, публичное и частное право различают по субъектам и характеру правоотношений. В отношениях, опосредствуемых публичным правом, в качестве одной из сторон всегда выступает государство в лице соответствующих государственных органов. Напротив, в отношениях, опосредствуемых частным правом, государство как таковое, т.е. как власть, не участвует. Если оно и участвует в этих отношениях, то лишь как обычный субъект, ничем не отличающийся от других участников частноправовых отношений.

Публичное и частное право в силу особенностей регулируемых отношений отличаются друг от друга как способом, так и механизмом воздействия на общественные отношения . Для публичного права, регулирующего отношения на началах субординации субъектов, свойственно развитое интенсивное регулирование, которое носит централизованный характер. В отраслях публичного права абсолютно преобладают императивные нормы. Напротив, в частном праве, регулирующем отношения на началах координации субъектов, широко используется предписание в виде дозволений. Абсолютно преобладают диспозитивные нормы, обеспечивающие использование в регулировании субъективного усмотрения участников отношений в виде их договоров. Основным побудительным началом к исполнению правовых предписаний выступает личный интерес участников данных отношений.

К публичному праву относятся конституционное, государственное право, административное право, судебное право, финансовое и налоговое право, право социального обеспечения, уголовное право, а также природоохранительное право с теми оговорками, которые были сделаны. Во всех отношениях, регулируемых названными отраслями права, субъектом выступает государство, а сами эти отношения представляют собой властеотношения. Это - сфера чистого публичного права328.

К частному праву относится прежде всего гражданское право 329. И можно утверждать, что это основная составляющая частного права. Именно гражданское право по своему содержанию и своим правовым чертам относится к числу классических отраслей частного

328Тихомиров Ю.А. Публичное право.

329Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.

743!

права. Оно регулирует такие важнейшие сферы отношений, традиционно являющихся предметом частного права, как отношения собственности, товарно-денежного оборота, отношения, складывающиеся по поводу результатов творческой деятельности.

Требуется исходить не только из необходимости разграничения публичного и частного права, но учитывать их тесное взаимодействие и обеспечивать оптимальные варианты такого взаимодействия в зависимости от целей права и характера отношений, складывающихся в той или иной сфере общественной жизни.

Правовым выражением такого взаимодействия служит, во-первых, появление комплексных отраслей законодательства, к числу которых относятся, как уже было сказано, предпринимательское право, природоохранительное право и т.д. Во-вторых, в результате особенно тесного и глубокого взаимопроникновения и взаимопереплетения норм частного и публичного права образуются отрасли права, которые продолжают оставаться правом частным, но включают в себя весьма значительные и легко обнаруживаемые элементы публичноправового регулирования.

К таким отраслям права относятся трудовое право и природноресурсное право, включая земельное. Таким образом, наиболее "чистыми" отраслями частного права остаются лишь гражданское право и семейное право.

Сферы, взаимодействия публичного и частного права.

Первая из таких сфер - это отношения собственности и владения, пользования и распоряжения землей и другими природными ресурсами. В целях обеспечения сохранения природных ресурсов и их надлежащего использования здесь неизбежно применение механизмов и приемов публично-правового регулирования с участием государства. Государство обеспечивает учет земли и иных природных ресурсов, ведение земельных кадастров, установление режимов различных видов земли и иных природных ресурсов, установление всякого рода ограничений при продаже земли или ином участии ее в гражданском обороте.

Вторая сфера использования публично-правового регулирования в области действия частного права, и следовательно, вторая группа отношений, где происходит такое взаимодействие - это отношения, которые возникают между экономически неравными субъектами, когда один из участников экономических отношений по своим фактическим возможностям значительно сильнее своего контрагента. Экономическое неравенство выливается в одностороннее распределение прав в пользу экономически сильной стороны с возложением на экономически слабую сторону преимущественно обязанностей. Полная свобода договора, следовательно, приводит к неравенству и по существу уничтожает саму свободу договора. Особенно актуальна эта задача в области трудовых отношений.

Третья сфера использования публично-правового регулирования в частноправовой области - это необходимость вмешательства государства для обеспечения свободной конкуренции как важнейшего условия нормального функционирования рыночной экономики.

Четвертая сфера отношений, регулируемых частным правом, но тем не менее находящихся под значительным воздействием норм и правил публичного права, - это отношения внешней торговли. Для регулирования внешнеэкономического оборота устанавливаются правила таможенного режима, валютного режима. При этом государство использует для

744!

регламентации внешнего экономического оборота как нормативные правила, так и акты индивидуального регулирования, такие, например, как установление квот.

Пятая сфера отношений, где частноправовое регулирование органично дополняется регулированием публично-правовым - это сфера осуществления права публичной собственности - государственной собственности Российской Федерации, государственной собственности ее субъектов, а также собственности муниципальных образований.

Элементы публичного правового регулирования в самом современном гражданском праве.

Первая такого рода форма состоит в том, что гражданским правом предусматривается обязательная государственная регистрация определенных обстоятельств в рамках гражданскоправовых отношений.

Следующая форма использования элементов публично-правового регулирования в частном праве предусматривает индивидуальные акты государственных органов в виде выдачи либо лицензии на определенные виды деятельности, либо квот на совершение определенных действий, например вывоза за границу в порядке исполнения внешнеторговой сделки определенного количества того или иного имущества.

Еще одной формой публично-правового воздействия в целях обеспечения публичных интересов, в том числе интересов всех других участников гражданского оборота, является определение правоспособности юридического лица в качестве специальной правоспособности. Специальной правоспособностью в соответствии со статьей 49 ГК РФ обладают юридические лица, не являющиеся коммерческими организациями. К числу организаций, обладающих специальной правоспособностью, относятся также банки, иные кредитные организации, которые могут заниматься банковской деятельностью.

Следующая форма публично-правового регулирования - это предусмотренные законом (пункт 2 статьи 57 ГК РФ и статья 61 ГК РФ) принудительная реорганизация или ликвидация юридического лица по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда.

Наконец, последней формой публично-правового регулирования отношений в сфере действия гражданского права является включение в состав гражданского законодательства императивных норм, представляющих собой определенные предписания с возложением обязанностей, запретов либо ограничений с целью обеспечения публичных интересов, а также интересов других лиц. Такие нормы рассеяны по всему Гражданскому кодексу и встречаются практически во всех его основных институтах.

Черепахин Б.Б.330

Основные теории разделения права на частное и публичное делятся на материальные (исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая

внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя

330 К вопросу о частном и публичном праве.

745!

представляет содержание того или иного правоотношения) и формальные (смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или

иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение).

Материальные теории: Теория интереса.

Содержание: При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы.

Эта точка зрения является древнейшей попыткой разрешения вопроса, она имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Ее придерживались еще Аристотель и Демосфен. Из римских юристов классического периода ее развил и отчетливо формулировал Ульпиан:

Публичное право есть то, кото-рое относится к положению римского государства; частное — которое [относится] к пользе отдельных лиц.

Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно отметить К.Ф. фон Савиньи, Шершеневича.

Возражения: отмечается, что и нормы частного права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к публичном интересу, если взять не изолированное отношение, а всю совокупность однородных отношений, тот или иной юридический институт. "Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, - говорит И.А. Покровский, - и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И тем не менее, такой контракт бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного".

С другой стороны, - и нормы публичного права служат ^посредственно или отраженно интересам отдельных частных лиц. В виде примера можно взять правовую организацию таких публично-правовых институтов, как суд, милиция и т.п. Несомненно, эти учреждения служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью и защитой, в некоторых случаях непосредственно, в других - отраженно, путем создания устойчивого правопорядка.

Теория имущественных и личных интересов.

Содержание: Другая группа сторонников материального критерия ставит вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права - имущественные или личные.

Задавая этот вопрос, наиболее последовательны Шлоссман и Кавелин. Они предлагают, в сущности говоря, особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающую как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и других публично-правовых образований. Для этих ученых, собственно, вместо

746!

противоположения частного и публичного права встает противоположение прав имущественных и неимущественных.

Возражения: С формально-методологической стороны против такого разграничения возражать не приходится, однако практическая ценность предложенного деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородное (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет слишком тесно связанное между собой (очень во многих правоотношениях имеется тот и другой элемент, например, в авторском праве), чтобы выдержать оценку с точки зрения целесообразности. Такая классификация отнюдь не может облегчать изучение права и его применение на практике.

Формальные теории: Теория инициатора защиты

Содержание: Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.

Право публичное - то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.

Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг, для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.

В развитом, законченном виде мы находим эту теорию у Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны ex offido выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное.

В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как критерия разграничения частного и публичного права нашла своего последователя в лице проф. Муромцев, учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц - их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

Возражения: 1. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.

Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публичноправового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска.

Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких,

747!

даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права.

Делается еще указание, что существуют и безисковые права, не дающие права на иск их

предъявление коих также зависит от управомоченного. Таким образом, это возражение не является сколько-нибудь серьезным.

Положение субъекта права и субъекта обязанности.

Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и частного права Эннекцерус, Г ирке.

Содержание: Частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придает особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что дня публично-правового отношения существенно важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение.

В о з р а ж е н и я : 1 . С у щ е с т ву ю т п у б л и ч н о-п р а в о в ы е о т н о ш е н и я м е ж д у самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, которое наделяет этот союз принудительной властью.

Необходимо отметить, что при более широкой постановке вопроса это возражение окончательно лишается всякого значения; именно, если мы обратим внимание, что начало юридической субординации в правоотношениях возможно не только тогда, когда в них фигурирует государственная власть, но и тогда, когда в этой властной роли выступают другие властные организации суверенного характера. В соответствии с этим необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер. С подобной точки зрения не будет никакой натяжки в отнесении к публичному праву и права церковного.

Частноправовые отношения казны и государственных предприятий. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и

748!

становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.

Теория централизации и децентрализации

проф. Петражицкого и И.А. Покровского. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное - децентрализации правового регулирования.

Содержание: Как отмечает Покровский, - в некоторых случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами из центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание, взыскание присужденной суммы и т.д.), - это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра.

Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация государственной обороны, то есть военных сил страны. Здесь все сводится к одному-единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека. Никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.

К совершенно иному приему право прибегает в тех областях жизненных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государственная власть, в виде общего правила, воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений; здесь она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права.

Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимных отношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и устанавливая некоторые правил - образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.

В пределах этих рамок и образцов государственная власть принимает на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.

Проф. Покровский обращает внимание еще на одно различие между публичным и частным правом.

Нормы публичного права носят строго принудительный характер, а в связи с этим и права, предоставляемые отдельным лицам, в качестве органов государственной власти, носят вместе с тем и характер обязанностей.

Наоборот, нормы частного права по общему правилу имеют характер не принудительный, а субсидиарный, восполнительный ( Jus dispositivum), их применение к отдельным отношениям может быть устранено, ослаблено или заменено частными определениями сторон.

749!

ВЫВОД: все теории содержат долю истины. Материальные помогают разграничить отношения, которые еще не урегулированы законодательно (т.е. они больше для законодателя), формальные - уже существующие отношения (они больше для права применителя).

НЕ ЗАБЫТЬ ПО ТРЕТЬЯКОВУ.

Есть альтернатива делению права на частное и публичное.

Всё право едино. Нет никакого деления. Кельзен. Все правовое регулирование едино и исходит из одной основной нормы.

Коллективное право: в нем нет индивидуалтного интереса (так как группа), но нет и публичного (так как ограниченный круг лиц), поэтому говорят об особом праве.

750!