Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

Часть II. Проблема заключения непоименованных и смешанных договоров.

Вопрос из зала. Как определить грань между поименованными и непоименованными договорами? АВЕ: Очень сложно выдумать договор, в котором не найдется следов видов договора. В большинстве своем – они смешанные.

Непоименованный договор А можно ли заключить бесплатный договор комиссии? Исходя из норм о комиссии и

пленума о свободе договора, бесплатную комиссию предусмотреть нельзя. АВЕ в канд.диссертации отстаивал т.з, что можно через конструкцию непоименованного договора.

Шилохвост в отзыве указал, что так можно обойти любую императивную норму. Есть работа Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии, где он отстаивает т.з., что условие о вознаграждении в договоре комиссии не является существенным. АВЕ считает, что это не та императивная норма, которую нельзя обойти. Для комиссии достаточно совершения действий за чужой счёт. Если же за свой счёт, то это может быть, например, дарение, куплю-продажу (если неравноценное представление). Таким образом, придумать непоименованный договор сложно.

Далее – на основании Т2 Карапетова Савельева. Свобода договора.

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ.

Классическое римское право: строгая типизация признаваемых судами контрактов в римском праве оставляла без исковой защиты нетипичные соглашения , содержание которых отклонялось от признанных правовой системой договорных конструкций. На закате Римской империи началось постепенное признание соглашений, не оформленных ни в виде литеральных,

вербальных или реальных сделок, ни в форме поименованных консенсуальных договоров. "Золотой век" принципа свободы договора приходится на период с конца XVIII по конец

XIX в., в эпоху laissez-faire. В этот период господствовали те или иные формы волевой теории. Договор в новых условиях стал рассматриваться как результат совпадения воль.

Англо-американскому праву в целом не свойственно деление договоров на поименованные и непоименованные. Дело в том, что данное деление имеет под собой реальную почву только в том случае, когда в позитивном праве в принципе признается сама идея консенсуального договор. Принцип, согласно которому для применения принуждения к

ограниченных процессуальных возможностей чтобы обеспечить судебное признание неформализованного консенсуального договора. Поэтому, как только в дополнение к

701!

XVII вв. добавился еще и универсальный иск assumpsit, позволяющий взыскать убытки от нарушения консенсуального договора ( executory contract), в котором имеется достаточное встречное предоставление ( consideration), эта защита стала распространяться на любые типы договоров.

В дореволюционной доктрине российского гражданского права, как правило, не ставилась под сомнение возможность заключения договоров, прямо не указанных в Своде законов Российской империи или иных законодательных актах, но не противоречащих императивным нормам при условии законности преследуемой ими цели. Безусловно, вряд ли стоит считать, что в дореволюционной практике стороны непоименованных договоров чувствовали себя абсолютно комфортно.

В ГК РСФСР 1922 г. понятно, что о свободе договора в нем не говорилось ни слова. В

то время как во всех рыночных странах свобода заключения непоименованных договоров давно превратилась в банальную истину.

Правовой основой для заключения непоименованных договоров и их судебной защиты в настоящее время является положение п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому "стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами". Однако реальность оказалась значительно сложнее.

Проблема квалификации непоименованных договоров. Для понимания существа понятия "непоименованный договор" необходимо вначале определиться с тем, что следует понимать в контексте российского гражданского права под термином "поименованный договор".

Очевидно, что далеко не всякое упоминание в тексте закона какого-то вида договоров означает, что соответствующий договор является поименованным. Непоименованным мы будем считать договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или ином

нормативном правовом акте.

Квалификация договора должна осуществляться судом на основе анализа содержания условий договора и направленности воли сторон по КВАЛИФИЦИРУЮЩИМ ПРИЗНАКАМ. Где мы можем обнаружить такие квалифицирующие признаки поименованного договора? Чаще всего такие нормы закрепляются в ГК РФ в законодательных дефинициях соответствующих поименованных договоров 299 Часто такие нормы могут располагаться в другом месте по тексту правового акта и при этом как пополнять список квалифицирующих признаков, отраженных в законодательном определении данного договорного типа, так и уточнять их.300 Часто без анализа

299В них обычно законодатель фиксирует предмет поименованного договора в виде основных обязательств сторон договора, из которых вытекает общая правовая природа договора. Например, согласно п. 1 ст. 454 ГК договор купли-продажи определяется как договор, по которому "одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)".

300Например, из п. 1 ст. 454 ГК РФ можно сделать вывод о том, что для квалификации договора в качестве договора куплипродажи необходимо, чтобы его предмет состоял в передаче в собственность вещи.

702!

судебной практики и научной доктрины определение таких признаков затруднительно.301

Пример квалификации. Очевидно, что договор займа, построенный сторонами по консенсуальной модели, по своей экономической и правовой природе крайне близок к предусмотренному законом реальному договору займа. При этом норма о том, что договор займа считается заключенным с момента его предоставления, явно не направлена на установление существенных условий или ограничение свободы определения содержания уже заключенного договора, но по своей природе вполне может быть признана устанавливающей обязательные требования к порядку заключения такого договора. Тем не менее элементарный политико-правовой анализ демонстрирует, что нет весомых оснований для отказа от признания такого договора действующим с момента заключения договора, обязывающего займодавца предоставить заем. Но применение этого же требования к сугубо коммерческим займам вряд ли может быть обосновано с точки зрения политики права. Реальный характер договора денежного займа, отраженный в ст. 807 ГК, является просто данью исторической традиции. замена реальности договора на его консенсуальность не меняет его природу настолько значительно, что предложенное законодателем специальное регулирование теряет свою адекватность.

По вопросу о правовом регулировании непоименованных договоров, казалось бы, не должно быть каких-либо сомнений. Судя по доступным нам источникам, в большинстве стран

специальные нормы о поименованных договорах могут применяться лишь по аналогии закона. В исключительных случаях возможно применение по аналогии и специальных императивных норм. Так, например, когда Пленум ВАС РФ признал товарную неустойку (вопреки нашему вышеизложенному предложению считать такое соглашение разновидностью неустойки) непоименованным способом обеспечения, он все же применил к ней специальную императивную норму ст. 333 ГК РФ о праве суда снизить неустойку из законодательного режима обычной неустойки (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Проблема признания непоименованных договоров в российской судебной практике. Наблюдается достаточно подозрительное отношение судов и к непоименованным договорам как к одному из проявлений данного принципа. В российских реалиях эта закономерность зачастую приобретает нездоровый характер.

Истоки этой проблемы состоят, возможно, в следующем. Данная тенденция связана с колоссальной перегрузкой российской судебной системы. А также постсоветское и сугубо императивное мышление многих юристов.

Так, в частности, большие проблемы в российской судебной практике возникают с непоименованными способами обеспечения. Например, имеется большое количество дел, в

301 Например, определение договора подряда, данное в ст. 702 ГК РФ, фиксирует то, что договором подряда является договор, нацеленный на выполнение и сдачу заказчику работ. При этом ни в данной статье, ни в ст. 703 ГК РФ о работах, выполняемых по договору подряда, ни где-то еще в тексте Кодекса не дается исчерпывающее определение понятия "работы" и не фиксируются его отличия от понятия "услуги".

703!

которых суды вопреки сделанным нами выше выводам признавали недействительной товарную неустойку только на том основании, что норма п. 1 ст. 330 ГК РФ предусматривает ее денежный характер302 .

Или проблема законности такого непоименованного способа обеспечения, как обеспечительная передача права собственности. Направлено ли использование такой конструкции, как обеспечительная передача права собственности, на обход специальных норм о залоге? Безусловно да. Распространение такой конструкции в обороте есть признак неудовлетворенности кредиторов тем правовым режимом, который им предоставляет залоговое право. Вариант обеспечительной передачи права собственности предоставляет кредитору больший объем прав. Он (при отсутствии в законе или договоре положений об ином) позволяет кредитору присвоить себе предмет обеспечения вместо соблюдения процедуры обращения взыскания. Кроме того, такая договорная конструкция значительно улучшает положение кредитора в случае банкротства должника. Последнее связано с тем, что при банкротстве должника предмет обеспечительной передачи права собственности не входит в конкурсную массу должника. При этом имеются основания подозревать, что такие политико-правовые сомнения имеются и должны всерьез изучаться. 303 Не предопределяя ответ на этот политикоправовой вопрос, отметим лишь, что признание заключения непоименованного договора на предоставление в обеспечение титула собственника злоупотреблением правом в форме обхода закона (если наше право придет именно к такому ответу) должно влечь не ничтожность соглашения в целом, а применение к нему обходимого режима залога.

Список проблемных случаев такого рода может быть расширен и за счет примеров непризнания судами договоров абонентского типа (АЕС: до реформы), в рамках которых фиксированная периодическая плата вносится за право требовать от другой стороны осуществления предоставления в неограниченном или ограниченном договором объеме и не зависит от реализации заказчиком своего права затребовать услуги в отчетный период.

Критика российского подхода

Во-первых, такой подход предполагает, что существующая в законодательстве система договоров является совершенной, что, как показывает исторический опыт, не соответствует действительности.

Во-вторых, данный подход выставляет систематику договоров в качестве самостоятельной ценности, которая имеет приоритет перед интересами участников гражданского оборота, реализации которых она по идее должна служить.

В-третьих, рассматриваемый подход неизбирательно сдерживает динамику развития экономических отношений, увеличивая риски признания новых договорных конструкций недействительными.

302Эта ситуация изменилась только в конце 2011 г. с изданием Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 7).

303Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 50; Сарбаш С.В.

Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 7 - 93; Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ профессора А.А. Иванова журналу "Закон" // Закон. 2006. N 12

704!

СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ Актуальность проблематики становится особенно очевидной, когда значительная, если

не большая часть заключаемых в обороте договоров как минимум на определенном этапе носит смешанный характер. Так, например, в договоре на проживание в гостинице могут смешиваться элементы краткосрочного найма жилого помещения и оказания услуг; в договоре с рестораном - элементы подряда (приготовление пищи), оказания услуг (обслуживание официантом), аренды (бронирование и использование стола) и купли-продажи (приобретение бутылки вина); в договоре с кинотеатром - элементы аренды (в отношении определенного места в кинозале и, возможно, 3D-очков) и др.

Проблема заключается в том, что применение подхода, который действует в отношении регулирования непоименованных договоров (автоматическое применение лишь общих положений обязательственного и договорного права, а специальных норм о поименованных договорах - только по аналогии закона), к смешанным договорам представляется нелогичным.

Такой подход создавал бы неоправданный регулятивный вакуум, не позволял бы в полной мере учитывать специфику отдельных обязательств . Ведь "смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров", неизбежная, "пока не сложится самостоятельное регулирование новых видов договоров".304

Законодательное регулирование смешанных договоров в России появилось впервые лишь в действующем ГК РФ . В п. 3 ст. 421 ГК РФ под смешанным договором понимается договор, в котором содержатся элементы различных договоров , предусмотренных законом или иными правовыми актами. Карапетов, Савельев указывают, что п. 3 ст. 421 ГК РФ должен толковаться расширительно и допускать существование в смешанном договоре непоименованных элементов, а не только как указано «предусмотренных законом…».

Проблема квалификации смешанного договора. Ключевую роль играет определение понятия "элемент договора". Данный вопрос время от времени встает в судебной практике. С одной стороны, существуют решения, из которых можно сделать вывод о том, что элемент смешанного договора должен обладать всеми конститутивными признаками соответствующего поименованного договора305.

С другой стороны, суды иногда признают смешанным договор, элементы которого не обладают всеми конститутивными признаками соответствующего поименованного типа договора. Например, судебно-арбитражная практика признала смешанным договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги как содержащий элементы договоров куплипродажи и возмездного оказания услуг. Нетрудно заметить, что в случае с элементом куплипродажи отсутствует один из центральных конститутивных признаков данного договора, отличающий его от договора мены и заключающийся в денежной форме встречного предоставления.

Карапетов, Савельев за второй подход. Аргумент: При первом подходе многие

договоры, которые наша доктрина традиционно относит к смешанным договорам (например,

304Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989.

305Решение МКАС при ТПП РФ от 14 июня 2005 г. по делу N 120/2004.

705!

договор оказания услуг в обмен на поставку товара), не могут быть признаны смешанными в силу того, что в них комбинируемые элементы разных договоров отражают не все квалифицирующие признаки последних. Думается, основная модель определения элементов смешения состоит в выделении всех вытекающих из заключенного сторонами договора обязательств и последующем соотнесении этих обязательств с обязательствами, которые в силу соответствующих квалифицирующих норм имеют решающее значение для квалификации известных поименованных (или непоименованных) видов договоров, принимая во внимание не только единство или близость их формальной правовой структуры, но и близость их целей и природы.

Центральный аспект данного подхода - категория исполнения , имеющего решающее значение для той или иной договорной модели. 306 Термин "исполнение, имеющее решающее значение" ("characteristic performance") широко используется в международном частном праве при определении права, применимого к договору, в отсутствие соответствующего соглашения сторон. Под исполнением, имеющим решающее значение для договора в контексте международного частного права, обычно понимается обязательство, которое "дает договору его имя" и "за которое причитается оплата"

Проблема «зеркальных» договоров. Иногда в практике делового оборота встречаются двусторонние возмездные договоры, в которых одна из сторон осуществляет неденежное предоставление, характерное для одного из поименованных договоров, а другая вместо обычно предусмотренной в рамках данной поименованной договорной модели оплаты обязуется осуществить встречное предоставление того же типа (товары в обмен на товары, услуги в обмен на услуги, работы в обмен на работы, взаимная передача интеллектуальных прав, взаимное предоставление различных объектов в аренду и т.п.).

Конечно, стороны могли бы в таких ситуациях заключать два однотипных договора с классическим денежным обязательством, а впоследствии осуществлять зачет. Но это не всегда соответствует интересам сторон. Принцип свободы договора не оставляет другого выбора, кроме как признать допустимость такого рода договоров, некоторые из них сейчас поименованы в ГК РФ. Например, в Кодексе имеются специальные нормы о договоре мены, а ст. 614 ГК признает договором аренды и такой договор, арендная плата по которому представляет собой встречное предоставление имущества в аренду. Многие другие подобные договоры с "зеркальными" по своей природе объектами обмена остаются "неприкаянными".

С одной стороны, отнесение такого рода договоров к категории смешанных не укладывается всецело в рамки законодательной дефиниции смешанного договора, так как в данном случае смешиваются элементы не разных договоров, а одной и той же договорной модели, в то время как закрепленное в действующем законодательстве определение смешанного договора предполагает комбинацию элементов именно разных договорных моделей.

306 Так, например, применительно к большинству возмездных двусторонних договоров денежное обязательство хотя и выступает часто одним из квалифицирующих признаков соответствующего договора (например, обязательство по оплате для договора купли-продажи), но не является в нашем понимании обязательством, исполнение которого имеет решающее значение для квалификации договора

706!

С другой стороны, признание таких договоров непоименованными, как это делают некоторые авторы, также не вполне логично, если учесть, что это препятствует применению специальных норм законодательства о том договоре, элементы которого смешиваются.

Поэтому, думается, было бы более рационально в условиях существующей дефиниции смешанного договора вслед за отдельными авторами признать такие договоры особой категорией договоров (договорами обменного типа или договорами с "зеркальными" встречными предоставлениями) и применять к ним нормы о смешанном договоре с необходимыми адаптациями по аналогии.

Проблема «комбинированного» метода, который содержится в норме о смешанных договорах. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующей части правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора. Как видно, российский подход базовый, действующий по общему правилу метод регулирования смешанных договоров согласно российскому ГК РФ состоит в комбинированном применении к такому договору норм, регулирующих те договорные типы, элементы которых стороны смешали в своем договоре (принцип комбинирования).

1. Принцип комбинирования не всегда идеален (но авторы не отрицают, что он должен быть базовым, ему нет альтернатив). В некоторых же случаях единовременное применение к одному договору норм о разных поименованных договорах невозможно в силу очевидного конфликта регулятивных режимов. В такого рода случаях суды вынуждены отходить от принципа комбинирования , применяя принцип поглощения (т.е. применяя лишь один из двух конфликтующих режимов)307.

Например, общее правило, применяемое к договору, в котором смешиваются элементы договоров, относительно которых закон устанавливает разные требования к порядку заключения или форме сделки, заключается в том, что смешанный договор должен быть заключен в той форме, которая является наиболее строгой из всех, установленных в отношении соответствующих элементов

Но как суд должен определять, какой режим должен выступать в качестве "поглотителя"? Первое. Более строгая форма или процедура заключения договора поглощают менее строгие. Второе. Наиболее адекватный с политико-правовой точки зрения. Допускаем, что с учетом того, что заказчик работ (он же исполнитель) по такому договору в силу закона имеет право на немотивированный отказ от договора в силу ст. 717 ГК РФ, было бы разумно считать, что данное право должно иметься и у подрядчика (заказчика услуг).

2.Положения п. 3 ст. 421 ГК РФ формально допускают возможность отхода от принципа комбинирования не только в случаях, когда это соответствует существу договора, но и тогда, когда это предусмотрено соглашением сторон ("если иное не вытекает из соглашения сторон").

307 Так, если имело место некачественное исполнение смешанного договора, включающего в себя элементы поставки и подряда, необходимо определить, с каким именно элементом связано данное нарушение. Если договор предусматривал поставку и монтаж торгового павильона, а причиной недостатков являлись конструктивные особенности поставленного товара (например, отсутствие достаточного теплоизоляционного слоя), но не действия по его монтажу, то должны применяться положения ст. 475 ГК РФ, которые в отличие от положений ст. 723 Кодекса позволяют требовать возмещения понесенных расходов на устранение недостатков третьими лицами независимо от того, предусмотрено ли такое право в договоре

707!

Из этой фразы prima facie может быть сделан вывод о том, что российское законодательство позволяет сторонам смешанного договора "опрокинуть" специальное правовое регулирование, применимое к соответствующим частям договора, установив в договоре иное.

Но элементарный политико-правовой анализ подсказывает, что предоставление сторонам столь полной свободы уклонения от применения императивных норм только на основании того, что стороны заключили смешанный договор, абсолютно неприемлемо, это давало бы множество злоупотреблений и обхода императивных норм посредством искусственного использования смешанных договоров.

Как же примирить буквальное прочтение обсуждаемой нормы и вышеприведенные политико-правовые опасения, связанные с выходом автономии воли за разумные пределы?

На наш взгляд, общим подходом необходимо решительно признать невозможность для сторон отойти от того решения, которое предписывается признанной применимой в силу принципов комбинирования или поглощения специальной императивной нормой. Есть некоторые исключения . Например, в тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. Было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Поэтому как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.

Проблема разграничения смешанных и непоименованных договоров

Для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным . Если да, то договор носит, скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности непоименованный.

Несмотря на то что обязательства, составляющие основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Соответственно, соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.

К другому решению мы приходим при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Данный вид договора пока не получил законодательной "прописки" в российской систематике поименованных договоров. Поэтому отсутствует единообразие в его правовой квалификации. Поскольку содержание конкретного дистрибьюторского договора может различаться, предположим, что он будет включать в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами

708!

на долевых началах; идр. включает в себя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных договорных конструкций (п. п. "а", "б"). В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер. К соответствующим обязательствам, интегрированным в такой договор, будут применяться те императивные и диспозитивные нормы, которые регулируют соответствующие "материнские" поименованные и непоименованные договоры.

709!

113. Сделка: понятие и виды. Отличие от реальных актов. Юридически значимые сообщения.

Понятие сделки

Римляне не знали понятия сделки, это заслуга немецкого правопорядка, определение было дано в мотивах принятия ГГУ.

В России закреплено неточное определение понятие сделки. (статья 153 ГК РФ: «сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»).

В пункте 50 Пленума ВС РФ №25 «по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление , направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки)».

Этим пунктом немного приблизилось понимание сделки к германскому подходу. Но по мнению АВЕ оно тоже неверное, парадоксальное, поскольку волеизъявление всегда направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Иначе это не волеизъявление.

Признаки сделки у немцев : воля, признаваемость порядком (т.е. можешь захотеть породить правовые последствия и породишь)

Волеизъявление – это всегда только говорение, ну, условно говоря, писание и т.д. То есть это как изъявление воли во вне, не то, чтобы поведение, не просто действие, а доведение до сведения окружающего мира некой информации, которая может быть в машинописной, письменной, устной форме. Молчаливые волеизъявления - это исключение, для того, чтобы доказать, что если ты молча в автомат кинул монетку, автомат дал газетку, то это тоже некое волеизъявление с твоей стороны состоялось.

Отличие сделки от других юридических фактов:

Российская теория юридических фактов делит их на правомерные и противоправные действия. В свою очередь, правомерные действия подразделяются на: действия фактические и действия юридические (сделки и юридические поступки).

Нужно иметь в виду, что не все, что производит правовые последствия является сделкой. Например, разорвали книгу - произошла гибель вещи. Это фактическое действие, которое произвело правовые последствия. Для фактического действия в отличие от юридического не нужна воля и правоспособность.

В отличие от юридических действий фактические действия производят необратимые последствия, изменения в фактическом мире.

710!