Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

отношении с потребителями, согласно ст. 426 ГК РФ.288 У нас это сделано гораздо более широко, чем в Германии: у них такая обязанность была возложена на ж/д дорогу и почту, впоследствии - на воздушных перевозчиков и лиц, снабжающих энергией. Т.е на исключительный круг субъектов.

Совсем иначе обстоит дело в сфере отдельных договоров, при заключении которых личные отношения могут играть существенную роль, поэтому странно было бы если законодатель запрещал человеку, который сдает свою квартиру в аренду устанавливать ограничения, например, сдавать только славянам, мужчинам, иным признакам (это принцип уравновешивающей справедливости - в Германии).

Проблема удвоения исков при применении защиты потребителем по публичному договору. В Германии управомоченное лицо вправе потребовать сразу исполнения договора. А логику, согласно которой требуется сначала в судебном порядке принудить другую сторону к исполнению, а потом требовать исполнения договора (удвоение исков) – они считают неудачной.

П.4 ст.445 ГК РФ :Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор . В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Удвоение исков осложняет тем, что при времени, потраченном на судебные иски, возможно утратит значение заключение необходимого договора. Ответчику выгодно затягивать судебное дело. Притом договор будет заключен с момента вступления в законную силу решения суда о понуждении к заключению договора. А это значит, что потребовать убытки за время от

отказа до вынесения решения вы не сможете . Нужно было либо переходить на германскую

модель или придавать решению суда обратную силу, т. е. договор считается заключенным с момента, когда он должен быть заключен.

2. Свобода определения условий договора.

Тесно связана со свободой вступления в договор. Если для монополиста ограничивается свобода вступления в договор, также ограничивается и его возможность выставить какие-либо условия. Необходимость ограничения свободы условий договора может вытекать не просто из того, что частное право должно упорядочивать отношения, а из иных политико-правовых соображений, в том числе – в стремлении защитить слабую сторону.

Способы ограничения возможностей «монополиста» в определении условий договора.

•Во-первых, императивные нормы. Они образуют наиболее понятную границу свободы

договора.

•Основы правопорядка и нравственности - являются вторым ограничителем в Германии.

288 Абз.1 п.1 ст.426 ГК: «Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)».

692!

• Пленум по свободе договора №16. Пленум 16. Состоит из двух блоков: свобода договора и последствия злоупотребления свободой договора. Серьезная проблема по вопросу того, как разобраться, какие у нас нормы преобладают в обязательственном праве. Первая идея заключалась в том, чтобы включить в ГК норму, где сказать, что все нормы презюмируются диспозитивными, если прямо не предусмотрено иное. Это решение неэффективно, с моей точки зрения. В канд. дисс. Э. Евстигнеева проводится идея, что нужно разбираться с каждой конкретной нормой. По мере развития общества (изменения техники, моральных взглядов и т.д.) одна и та же норма может переходить из диспозитивной в императивную и наоборот. От конкретной ситуации также зависит – как применяется та или иная норма. Пленум по свободе договора хорош тем, что в нем указаны наиболее типичные примеры. Пленум ВАС №16 во многом сиюминутную задачу, отвечает на вопрос какие императивные нормы, какие диспозитивные и как с ними работать.

Из Пленума о свободе договора

П.2. Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что

содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен

толковаться ограничительно . В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена289.

АВЕ: я склоняюсь к тому, что определение императивности/диспозитивности нормы – не дело законодателя.

Смысл разъяснения пленума о свободе договора – привлечь суды к целевому (телеологическому) толкованию нормы. Разбираться «зачем написана та или иная норма» - не традиция нашей юриспруденции - «механистическая юриспруденция». Пленум о свободе договора закрепил, что надо применять телеологическое толкование, а не применять нормы буквально. Создан алгоритм: мы смотрим на норму и начинаем разбираться: во-первых, мы толкуем ее буквально, если есть оговорка «если иное не предусмотрено соглашением сторон» -

289 Кстати, пленум о свободе договора – единственный пленум, где приведены примеры (набирает все больше функции учебника) (АВЕ). Например, применительно к п.2 приводятся примеры: Так, частью четвертой статьи 29 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" установлен запрет на одностороннее изменение кредитной организацией порядка определения процентов по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, однако это не означает, что запрещено такое одностороннее изменение указанного порядка, вследствие которого размер процентов по кредиту уменьшается.

Статья 310 ГК РФ допускает согласование в договоре права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора только в случаях, когда договор заключается в связи с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности. Цель данной нормы состоит в защите слабой стороны договора. Следовательно, подразумеваемый в ней запрет не может распространяться на случаи, когда в договоре, лишь одна из сторон которого выступает в качестве предпринимателя, право на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора предоставлено стороне, не являющейся предпринимателем.

693!

презумпция диспозитивноости. Если такой оговорки нет – еще не значит, что норма императивна.

Основные критерии (Бевзенко Р.С.: «тест на императивность»), в которых надо разбираться закреплены в 3 пункте Постановления. Здесь сказано, что при отсутствии в норме явно выраженного запрета она является императивной, если это необходимо для защиты: 1) особо значимых интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.) 2) недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон 3) императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования. Самое легкое основание – существо законодательного регулирования. Это конечно проблема.

Важно что не только, сформулированная как императивная норма может быть диспозитивной, но и диспозитивная не вполне таковая: если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно

(абз.2 п.3 Пленума о свободе договора).

Проблема определения содержания договора одной стороной или третьим лицом. В

России нет для этого нормы. В Германии это гораздо более отработано. Мы с этим сталкиваемся только через изменение договора в одностороннем порядке. Они по-разному решают проблему, когда третье лицо определяет условия договора (по сути третейский судья). И ситуации, когда это делают сами сторона.

Первый вариант. Когда это делает третейский судья, постороннее лицо определяет сколько будет стоит зерно или молоко (стороны договорилась, что цену будет определять независимый эксперт). В этом случае у них есть правило, что мы связаны с контрагентом этим условием, тем определением, которое даст третье лицо. Исключение составляет, если третье лицо злоупотребляет своими правами.

Второй вариант : стороны могут согласовать, что определять содержание договора будет одна из них. Причем не по справедливому, а по свободному усмотрению. Однако это толкуется ограничительно: это не означает, что управомоченное лицо может навязать контрагенту явно несправедливые условия.

3. Свобода изменения договора. Изменение договора может относиться как в будущем, так и прошедшем времени. Если с обратной силой снижается какое-либо предоставление, имеет место частичное прощение долга. Что происходит, если произошло изменение договора, но не было новации? Раньше в ГК было сказано, что под новацией понимается изменение предмета обязательства, а также порядка и способа исполнения обязательства.

В Германии интересное обсуждение: в каких случаях может быть изменение обязательства, а в каких прекращение и замена другим обязательством? Если смотреть на обязательственное отношение в широком смысле, как на систему взаимосвязанных элементов, то изменилась ли эта система или осталась прежней, в первую очередь решают стороны обязательства, при этом не играет определяющей роли, сохраняется ли обязательство в рамках того же договорного типа. Например, если договор ссуды заменяется арендой. Или договор поручения изменяется на договор об оказании услуг. Обосновывается это тем, что

предоставление по меньшей мере одной стороной оставалось прежним.

694!

А в некоторых случаях даже замена одного предмета на другой (однородный) также имеет идентичность обязательственного отношения, если цель сторон остается одинаковой, должны применяться те же условия, что и раньше. То есть все условия договора, которые были, должны оставаться. Таким образом, вывод: идентичность обязательственных отношений проистекает либо из сохранения того же самого предоставления о предмете обязательства либо при его замене может вытекать из той же хозяйственной цели сторон договора. Это нам должно пригодиться, потому что поскольку раньше в законе сидело, что замена предмета влечет новацию – уже тяжело было.

Последствия злоупотребления свободой договора.

Борьба с несправедливыми договорными условиями ведется, по мнению исследователей, с начала XX в. в связи с появлением массового производства, повлекшее за собой резкое увеличение количества заключаемых договоров.290

Карапетов, Савельев выделяют следующие инструменты контроля справедливости договорных условий в российском праве:

1.Договор присоединения (ст.428 ГК РФ)

2.Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств (ст.179 ГК РФ)

3.Недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя (ст.16 Закона

озащите прав потребителей)

4.Уменьшений неустойки по ст.333 ГК РФ

5.Условия брачного договора (п.3 ст.42 СК РФ): договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и

обязанности супругов в отношении детей и пр.

Основанием судебного контроля защиты для потребителей выступают правила п.1, 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, абз.1 п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей. Как защищаться?

В суд с иском об изменении условий договора, до реформы это изменение работало лишь на будущее время. Понятно, что лицу потребуется изменить договор, только если что-то случится. Поэтому изменение договора на будущее время не достигает цели. Правильнее

290 Подробно о развитии механизмов судебного контроля см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 211-216

695!

признавать ничтожным договор в части несправедливого условия. В ПП ВАС РФ это удалось закрепить. В ГК РФ сделали оспоримым.291

ВАС РФ в пункте 9 Пленума «О свободе договора и её пределах» делает три шага к расширению возможностей судебного контроля над несправедливыми договорными условиями.292 Во-первых, по субъектному составу : суд указывает, что в отношении предпринимателей также существует система судебного контроля над несправедливыми договорными условиями. Во-вторых, по объектам судебного контроля: происходит отступление от привязки к стандартизированному договору, достаточно лишь того критерия, что проект договора предлагается одной из сторон . В-третьих, суд указывает, что помимо изменения и расторжения договора на основании п.2 ст.428 ГК РФ, возможны также иные способы защиты. Так, помимо изменения и расторжения договора, слабая сторона вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

После реформы статья 428 ГК отходит от привязки к стандартизированному договору, а также распространяет свое действие также на предпринимателей в абз.3: Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи (ст.428 ГК), подлежат применению также в

переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Пленум о свободе договора также разъясняет ключевое понятие «несправедливые договорные условия» , под которыми понимается обременительные для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон. В п.2 ст.428 ГК РФ раскрывается понятие «обременительных условий», согласно которому это такие условия, которые бы присоединившаяся сторона не приняла бы исходя из своих разумно понимаемых интересов при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. При этом ВАС РФ дополняет критерием «нарушение баланса интересов сторон». Это важно, поскольку отношения контрагентов могут не исчерпываться лишь рамками одной договорной связи и при сопоставлении с иными договорными отношениями, вполне существует вероятность выявить баланс интересов.

291П.2 ст.428 ГК РФ: Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

292Аралина Е.С. Контрагент навязал несправедливые условия. Как защититься в суде. Арбитражная практика №8.2016

696!

Карапетов А.Г. и Фетисова Е., проводя анализ практики по несправедливым договорным условиям, отмечают: суды достаточно «осторожно» оценивают те или иные условия договора как справедливые/несправедливые.293

Это может быть связано с тем, что правила по оценке несправедливых договорных условий достаточно абстрактные. В отличие от этого, например, в ФРГ, помимо абстрактной нормы (§307 ГГУ), законодатель дает ориентиры в виде так называемых «серого» (§308 ГГУ)294 и «черного» (§309 ГГУ) списков договорных условий. Несмотря на то, что нормы применяются в отношении потребителей, §307 ГГУ – общая норма, может быть применена и в отношении предпринимателей. В черном списке – императивные запреты, какие условия являются явно несправедливые и они автоматически признаются несправедливыми.295 В сером – опреовержимая презумпция.

Второе ключевое понятие , содержащееся в Пленуме «О свободе договора и ее пределах» это квалификация слабой стороны . Слабой является сторона, которая была поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. При этом в п.1 ст.428 ГК РФ содержится иная формулировка о том, что предложенные условия могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Маковский А.Л. Интервью в АП. Арбитражная практика. № 2, 2014 (статья рек.

Егоровым на лекции)

Статья вышла в период, когда Пленум о свободе договора находился в разработке. А.А. Маковский - один из критиков готовящегося проекта постановления Пленума ВАС РФ.

Статья 421 ГК РФ была задумана как способ преодолеть наследие советской эпохи — планово-административное регулирование общественных отношений. Эта статья родилась сначала как норма о смешанных договорах. Но решили сделать более развернутую систему принципов свободы договора. Однако исходили из того, что диспозитивность четко привязана к определенным словам в тексте нормы — «если иное не установлено соглашением сторон».

Критика Пленума о свободе договора

1. Суду предоставляется возможность каждую норму оценивать с точки зрения различного набора инструментов (существо норм, цель регулирования и т. д.) и решать в конкретном деле, насколько она императивна или диспозитивна. И здесь начинается самый сложный вопрос: а вообще, может ли суд подменять собой законодателя? Как только Вы формулируете данную позицию в постановлении Пленума общим образом, Вы

293На данный момент практика не обширна. 15 ярких д ел по оценке условий договора несправедливыми содержится в названной ст. А. Г. Карапетова, Е.М. Фетисовой.

294Например, менять объем оговоренного предоставления и др.

295Например, в черном списке содержатся: 1. Краткосрочное повышение цен. Ничтожным является условие, по которому согласовывается повышение цены, по поставкам в течение месяца.2 Право на отказ от исполнения. Любые пололжения, ограничиввающие право на задержку исполнения. Вместе с тем, у немцев есть право на задержку исполнения (zurückbehandlungrecht).3.Запрет права производить зачет. Хотя в ст. 410 ГК – ограничивать зачет можно.

697!

вступаете в противоречие с принципом разделения властей. Когда может нормально работать свобода договора? Только в идеальных условиях рыночной экономики.

АВЕ: Вообще-то никто не замысливал подмену законодателя судом. Если суд установит, что законодатель ясно желал, чтобы норма была императивной, суд не может преодолеть волю законодателя, даже если сам считает иначе.

Маковский А.А.: Мне представляется совершенно очевидной развивающаяся уже

полтора столетия тенденция ограничения принципа свободы договора.

2.Возьмем такие крупные блоки регулирования, как потребительское право и антимонопольное право. Попадем ли мы в подлинный современный тренд, если будем бездумно и безудержно постулировать и развивать свободу договора на этом фоне?

3.Во всех основных отраслях экономики жесткое тарифное регулирование. Оно просто надолго или навсегда? А если нам предписаны условия о цене, можем ли мы

свободно допустить, чтобы стороны договаривались о любых иных условиях? Мы же с Вами понимаем, что если у стороны будут связаны руки только в отношении цены, то она сможет, как теперь говорят, «отжать» свое через иные условия договора, выкрутив контрагенту руки так, что он еще пожалеет.

4.Еще один недостаток идущей дискуссии в том, что она крутится вокруг ГК РФ. В то время как предлагаемый в проекте постановления Пленума подход ВАС РФ будет применим не только к ГК, но и к иным специальным законам.

5.Еще один вопрос, который мне не нравится в проекте постановления — подход к непоименованным договорам. Вы так их спокойно благословляете, но понятия не даете.

АВЕ : Но ведь одновременно предлагается развивать такой способ защиты, как контроль за несправедливыми договорными условиями. надо защищать не только потребителя от бизнесмена, но и мелкого бизнесмена от крупного. И постановление делает в этом направлении важный шаг, предполагая существенно усилить защиту слабой стороны в договоре, по существу являющемся договором присоединения и содержащем в себе несправедливые условия. Их предлагается не применять, то есть фактически провозгласить недействительными.

Ст.421 родился из знаменитой в свое время ст. 1234 ФГК, но говорится в ней совершенно о другом: законно заключенные соглашения имеют силу закона для заключивших их сторон. В немецком праве также отсутствует подобного рода статья. Но это не препятствует им сегодня толковать и другие нормы обязательственного права как диспозитивные, даже при отсутствии такой оговорки. И практика пришла к выводу о том, что только узкая прослойка норм является императивной, например, правила о социальном найме жилья. У нас же круг императивных норм должен быть шире германского.

698!

Степанов Д.И Императивность в договорном праве. Стоит ли освободить суды от квалификации норм «по умолчанию».296.

Критика канд. дисс. Э. Евстигнеева «Императивные и диспозитивные нормы в договорном праве», которую он защитил в 2015 г (Науч.рук. Егроров А.В.) и в этом году вышла также его книга.

Э. А. Евстигнеев предлагает отказаться от презумпции императивности или

диспозитивности при построении и последующей интерпретации законодательного текста, а решать данный вопрос в каждом конкретном случае.

Между тем сложно согласиться с позицией автора, пытающегося обосновать тезис о том, что отход от презумпции императивности текста гражданско-правового закона и замена ее на противоположную по смыслу презумпцию диспозитивности не нужны.

Презумпция императивности «прилипла» к юридическому нутру большинства российских судей, без существенных нормативных изменений, направленных на создание прямо противоположных привычек, здесь, видимо, не обойтись

Соглашаясь с утверждением Э. А. Евстигнеева, что с развитием оборота норма, прежде исполненная одним образом (императивно или диспозитивно), может потребовать ее корректировки, в том числе на прямо противоположную нормативную модель, сложно понять, почему общая презумпция диспозитивности текста гражданско-правового закона как-либо мешает последующему развитию права, в том числе через судебное толкование.

Но если суды не могут начинать толкование с позиций подхода «по умолчанию», то от

императивного по умолчанию подхода ко всякой норме гражданско-правового закона.

Модели ограничения свободы договора297 Существуют две основные модели ограничения свободы договора.

1. Ex ante модель ограничения договорной свободы : установление государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено (посредством императивных норм). Такой подход минимизирует роль конкретного суда. Плюсы: предсказуемость регулятивного режима, устранение судебного произвола, четкие и однозначные сигналы контрагентам о необходимости воздерживаться от согласования тех или иных условий и вследствие этого - снижение издержек на рассмотрение споров. Недостатки. Во-первых, такие запреты неминуемо оказываются либо избыточными, либо недостаточными в отдельных случаях с учетом соответствующего контекста конкретной ситуации. ex ante запреты зачастую устаревают еще до того, как законодательная новелла вступает в силу. Во-вторых, приводит к тому, что ему приходится писать все более и более сложные нормы с множеством исключений и уточнений.

296Степанов Д.И. Императивность в договорном праве. Стоит ли освободить суды от квалификации норм «по умолчанию». Арбитражная практика. № 6, июнь 2016

297Карапетов, Савельев. Свобода договора. Т 2.

699!

2. Ex post контроль договорной свободы. Требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов. Подвергает спорное условие (или договор в целом) проверке на соответствие неким оценочным критериям должного содержания договоров (справедливого, добросовестного, морального и т.п.). Плюсы такого механизма понятны: они позволяют суду применять ограничения свободы договора именно в тех случаях, когда это необходимо, и учитывать при этом всю совокупность обстоятельств конкретного спора. Минусы же ex post контроля тоже очевидны. Во-первых, возникают риски ошибок и злоупотреблений со стороны судей. Возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договора будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору. Общая нагрузка на судебную систему. Однако усмотрение судьи вынужденно "объективизируется" страхом перед пересмотром его решения вышестоящими судами.

История разграничения императивных и диспозитивных норм уходит корнями еще в римское право, где в результате многих лет эволюции правовых воззрений частноправовые нормы стали разделять на jus cogens и jus dispositivum.

Во многих ведущих странах романо-германской правовой семьи не без некоторых колебаний выбор был сделан в пользу судебной дискреции и телеологического толкования.

Большинство развитых стран сейчас признает презумпцию диспозитивности норм договорного права, опровергаемую только в случаях, когда императивность нормы прямо закреплена в законе (например, Трастовый кодекс США, некоторые разделы ГК Голландии, Коммерческий кодекс Чехии и др.), либо также в случаях, когда это вытекает из толкования природы нормы (Германия, Франция, Эстония, Украина и др.).

Главное, что стоит зафиксировать, - это то что нигде нам не встречался подход, при котором делались бы попытки исчерпывающим образом перечислить или текстуально промаркировать все диспозитивные нормы.

В советском же гражданском праве сложилась обратная идеологическая установка: запрещение всего того, что прямо не разрешено. Также и разработчики ГК РФ оказались не готовы резко переключиться с полного господства типовых договоров и административнокомандных методов экономического регулирования на максимально возможную свободу договора.

У большинства российских судей конвенциональный формально-атрибутивный метод квалификации диспозитивных норм полностью подавляет желание смотреть на реальную политико-правовую подоплеку и оценивать разумность ограничения свободы договора. ситуации доминирования данного подхода суды признают недействительными большое количество не заслуживающих того договорных условий.

298 Так, ст. 475 ГК РФ подробно регламентирует права и обязанности покупателя на случай передачи ему некачественного товара и в конце уточняет, что иное может вытекать из закона. Суды зачастую без каких-либо сомнений сам факт отсутствия указания на право сторон оговорить иное интерпретируют как прямое указание императивности всех содержащихся в статье подробных правил, как бы абсурдно это не звучало для любого европейского цивилиста.

700!